Erik Magnus
Boe
Hva skjer når offentlig forvaltning svikter?
Kan oppfatninger om ugyldighet lede på vidvanke?
Erik Magnus Boe
Hva skjer når offentlig forvaltning svikter?
Kan oppfatninger om ugyldighet lede på vidvanke?
Universitetsforlaget
© Aschehoug AS ved Universitetsforlaget 2026
ISBN 9788215075662 Papirbok
ISBN 9788215076270 EPUB
ISBN 9788215076263 Juridika
Materialet er vernet etter åndsverkloven. Kopiering og tilgjengeliggjøring er ikke tillatt uten samtykke fra rettighetshaverne, avtale med Kopinor (www.kopinor.no) eller annen forvaltningsorganisasjon, eller hjemmel i lov. Forbudet gjelder også trening av, og annen bruk av materialet i, kunstig intelligens, og innebærer et uttrykkelig forbehold mot tekst- og datautvinning etter digitalmarkedsdirektivet artikkel 4.
Henvendelser om denne utgivelsen kan rettes til:
Universitetsforlaget
Postboks 508 Sentrum
0105 Oslo
www.universitetsforlaget.no
Omslagsdesign: Ellen Lorentzen
Sats: ottaBOK
Trykk og innbinding: Mediehuset Andvord AS
Boken er satt med: Times New Roman MT Std 10,5/14
Papir: 100 g Arctic Matt 1,0
Elektronisk tilrettelegging i EPUB-format: PHi Business Solutions Ltd.
Innhold
.............................................. 9
Kapittel 1 Problemstillinger.
11
Kapittel 2 Ugyldighetspanoramaet ........................ 16
2.1 Klassisk ugyldighetsvinkel ......................... 16
2.2 Eckhoffs koblingssentralmodell 18
2.3 Kritiske syn på koblingssentralmodellen .............. 20
Kapittel 3 Hvor hører forhold som god tro, forventning, innrettelse mv. rettssystematisk best hjemme? 25
3.1 Primære, sekundære og tertiære ugyldighetsmomenter .. 26
3.2 Begrepet tertiære momenter ........................ 27
3.3 Ugyldighetsmomenter eller omgjøringsmomenter mv.? .. 28
3.4 Relevans både for uvirksomhet og for andre rettsfølger? ..................................... 29
3.5 Mellomløsninger ................................ 37
3.6 Plasseringen av tertiære momenter i den norske forvaltningsloven fra 2025 ......................... 39
Kapittel 4 Foreløpig gyldighet: Rettssituasjonen i uvisshetsintervallet 41
4.1 Tilvante rettsforestillinger ......................... 42
4.2 Ingen endret rettsposisjon i uvisshetsintervallet i den nye, norske forvaltningsloven ....................... 47
Kapittel 5 Begrepet «omgjøring» .......................... 49
Kapittel 6 Plikt til å omgjøre «ugyldige» vedtak 52
6.1 Må «ugyldig» tyngende vedtak alltid, aldri eller noen ganger omgjøres? 52 6.10 «Nullitets»-slutninger ....................... 52
6.11 Omgjøringsplikt som utgangspunkt og hovedregel
6.12 Unntak fra omgjøringsplikt...................
6.13 Omgjøringsplikten etter den norske forvaltningsloven fra 2025 ....................
6.2 Plikt til å omgjøre «ugyldige» begunstigende vedtak? ....
6.20 Forskjellen på å vinne rett og å slippe å få vedtak omgjort ...................................
6.21 Er omgjøringsplikt hovedregelen etter dagens ulovfestete rett også når avgjørelsen var til gunst?
6.22 Omkalfatres rettssituasjonen i den nye, norske forvaltningsloven?
Kapittel 7 Omgjøringsrett
7.2
7.3 Mellomtilstandene omgjøringsrett og «kan»-skjønn fjernes i norsk forvaltningslov fra 2025
Kapittel 8
Forholdet mellom ugyldighet, omgjøring og gjenopprettelse
8.21 Hvor langt rekker gjenopprettelsesplikten?
8.3 Lovliggjøring ...................................
8.30 Lovliggjøringsterminologien i dagens rettssituasjon
8.31 Ny, norsk forvaltningslov gjør gyldig avgjørelser som ikke trenger å oppheves
Kapittel 9 Ansvarssanksjoner
9.1 Uvirksomhet er verken nødvendig eller tilstrekkelig til å påføre myndighetsansvar
9.10 Forbindelsen mellom ugyldighet, straff og disiplinæransvar
9.11 Uvirksomhet er verken nødvendig eller tilstrekkelig for å få erstatning 104
9.12 Oppmerksomheten blir rettet feil sted ........... 105
9.2 Tertiære momenters betydning for myndighetsansvar ... 106
9.20 Tertiære forhold er i hovedsak irrelevant for spørsmål om straff og disiplinæransvar ......... 106
9.21 Hva betyr tertiære forhold for erstatningsansvaret? ......................... 107
9.3 Ansvarsgrunnlaget 107
9.30 De subjektive kravene til straff og disiplinærtiltak 107
9.31 Det erstatningsrettslige ansvarsgrunnlaget ....... 108
9.4 Erstatning forutsetter økonomisk tap 109
9.5 Årsakskravets betydning for ansvarsfølgene ........... 110
9.50 Årsakskravet er betydningsløst for straff og disiplinærsanksjoner ........................ 110
9.51 Kravet til årsakssammenheng i erstatningssaker. . . 110
Kapittel 10
EU-/EØS-rettslige krav til rettsfølger av EU-/EØS-strid 112
10.1 Forskjellen på EU-/EØS-brudd og hvilke krav fellesskapsretten stiller til rettsfølger: Hva er hva? 112
10.2 EØS-kravenes rekkevidde.......................... 114
10.3 Håndhevelsessystemet når forvaltningsavgjørelsen strir mot EU-/EØS-kravene ........................ 116
10.4 Det fellesskapsrettslige reparasjonskravet 118
10.5 Hva innebærer det at EU-/EØS-bruddet må bli reparert?..................................... 120
10.50 Ugyldighetsfølgen ved EU-/EØS-brudd ......... 122
10.51 Andre rettsfølger av EU-EØS-brudd ............ 126 10.52 Etterfølgende lovlighetsbedømmelse ............ 133
Kapittel 11 Rettsfølger av systemsvikt 135
11.1 Hva systemsvikt er ............................... 135
11.2 Rettsfølger av systemsvikt 138 11.20 Rettsfølger for domstolene.................... 139 11.21 Rettsfølger av systemsvikt for andre kontrollinstanser ........................... 141 11.22 Rettsfølger for ansvarshavende myndigheter. . . . . . 142
12.1 Vidvanke I: Begrepsjuss som skygger for
Vidvanke II: Streng, men uoversiktlig og usikker
12.3 Vidvanke III: Tilbakeskrittet i den norske forvaltningsloven
12.4 Vidvanke IV: Systemsvikt og systemsviktfølger havner
Forord
Ugyldighet har vært kjernen i alminnelig forvaltningsrett helt siden pioneren i faget, Poul Andersen, disputerte med avhandlingen Om ugyldige forvaltningsakter i 1924. Samtidig som våre forestillinger om ugyldighet har kastet lys over store og viktige deler av forvaltningsretten kan den dominerende stillingen ha sperret utsikten til andre rettsfølger når forvaltningen gjør feil. I denne boken er det funksjonen som sperre snarere enn som lyskaster som dere vil finne problematisert. Min respekt for Poul Andersen og hans danske etterfølgere og for Frede Castberg, Torstein Eckhoff, Arvid Frihagen og mine samtidige norske forvaltningsrettsjurister har til nå avholdt meg fra å gå tydelig ut med prinsipielle innvendinger mot det klassiske fokuset i forvaltningsretten. Tiden er inne til det nå. Å ta vedtatte sannheter opp til ny overveielse og å komme med nye, kritiske, og for mange, provoserende tanker er vel så viktig for rettsvitenskapens utvikling som å underbygge og føre videre for lengst anerkjente, gode og velprøvde tanker. Får boken kolleger og forvaltningsrettsjurister flest til å tenke gjennom om ugyldighet er det hele og fulle svaret – svaret med stor S – når forvaltningens svikter, vil mye være vunnet.
Oslo, 2026
Erik Magnus Boe
Problemstillinger
I denne boken skal forestillingene våre om ugyldighet og ugyldighetsbegrepets funksjon i alminnelig forvaltningsrett underkastes et kritisk blikk. Søkelyset blir satt på så vel norsk som dansk rett. Rettsutviklingen har nemlig artet seg såpass parallelt i Vest-Norden at nasjonal rett blir lettere å forstå og mer perspektivrik hvis vi henter inspirasjon fra hverandre og setter rettssystemene våre i forhold til hverandre. Det er langt fra første gang at det skjer.1
Ordet «ugyldighet» forekommer i flere norske og danske forvaltningsrettsregler uten at lovbestemmelsene gjør innlysende i ett og alt hva «ugyldig» og «omgjøring» nærmere bestemt vil si. Ugyldighetsbetegnelsen forekommer blant annet i den norske forvaltningsloven av 10. februar 1967 § 35 første ledd bokstav c og i den nye, norske forvaltningsloven av 20. juli 2025 nr. 81 § 74, som ennå ikke er trådt i kraft. I slike tilfeller vil klargjøringen komme gjennom bruk av rettskildefaktorer som naturlig språkforståelse, lovformål, lovforarbeider, dommer og mer til, snarere enn gjennom teorianalyser av hva begrepet ugyldighet står for i mer generell rettsforstand.2 I denne boken er det ikke innholdet i disse eller andre lovregler om ugyldighet som jeg har for øyet. Det er å analysere begrepet og dets funksjoner. Har det ledet på vidvanke på noen som helst måte?
Selve begrepet «ugyldighet» er blitt viet betydelig oppmerksomhet i flere store arbeider fra de siste årene, først av Alf Petter Høgberg i 2019, så av Anders Løvlie i 2021 og til sist av Henriette N. Tøssebro i 2024.3 Enda så avklarende som disse er for sine formål, er fortsatt mye uklart om de enkelte rettsfølgene som forvaltningsfeil kan føre til. Størst oppmerksomhet i rettslitteraturen har vært viet typene av feil, det vil si hva som gjør forvaltningsvedtak ugyldig – de såkalte ugyldighetsgrunnene. Mindre er blitt gjort for å klargjøre hva ugyldighet nærmere bestemt leder til. Det vil si hva vilkårene i detalj er for at svikt skal føre til at avgjørelser må gjøres om, eller tilbakekalles, om du vil, eller hva betingelsene er for at tidligere tilstand må gjenopprettes. For
ikke å snakke om hva som må til for at et sviktende forvaltningssystem skal bli reparert.
En kan spørre: Handler ugyldighet først og fremst om én rettsfølge –nemlig om å være ubundet, slik at rettighetene og pliktene som følger av beslutningen, ikke forplikter og derfor ikke kan gjøres til gjenstand for tvangsfullbyrdelse? Begrepet ugyldighet er i den forstand uproblematisk. Gjør forvaltningen så alvorlige feil at den mangler rett til å få gjennomtvunget ulovlig forbud og påbud eller til å få trumfet gjennom slike avslag, eller mangler forvaltningsparten rett til å få satt ut i livet med retts- og tvangsmyndighetenes hjelp en ulovlig begunstigelse, er det lite å si på at akkurat denne rettsvirkningen kalles ugyldighet. Med et så begrenset ugyldighetsbegrep blir det nemlig mulig å beskrive en avgjørelse som ugyldig uten å forutsette uten nærmere overveielser at avgjørelsen overalt og bestandig må omgjøres, uten å ta for gitt at utfallet nødvendigvis må lede til revurdering eller til at den faktiske situasjonen forut for avgjørelsen må reetableres, og mer til. Ikke desto mindre foretrekker jeg å snakke om «uvirksomhet» fremfor om «ugyldighet» for å unngå faren for å forveksle manglende bundethet med andre rettsfølger som forvaltningens feil kan ha. Den danske pioneren og nestoren i alminnelige forvaltningsrett i Vest-Norden, Poul Andersen, sa riktignok: «Ugyldighet er et snævrere Begrep end retlig Uvirksomhed.»4 Men i mine øyne dekker «uvirksomhet» hovedvirkningen av å gjøre alvorlige feil – vedtaket blir uforbindende – uten å lede tanken så mye i retning av de andre rettsfølgene som begrepet «ugyldighet» gjør. Derfor kaller jeg rettsvirkningen «uvirksomhet» i denne boken, eller ordet «ugyldighet» blir satt i anførselstegn. For variasjonens skyld nytter jeg stedvis betegnelsen «ulovlig», enda jeg er klar over at «ulovlig» gjerne oppfattes som snevrere enn «ugyldig».5 «Ulovlig» har som analytisk overbegrep én fordel som begrepet «ugyldighet» ikke har: det henspiller direkte på hva vedtaket var da det ble truffet, nemlig ikke forpliktende, ikke berettigende, istedenfor på hva vedtaket blir etterpå, slik karakteristikken «ugyldighet» lettere gjør. Mitt valg av terminologi skyldes ønsket om å unngå raske slutninger fra ugyldighetsbegrepet til hva innholdet til de andre rettsvirkninger er. Det vil si fra terminologi til realiteter.
Når blikket i denne boken blir rettet mot de andre følgene av å gjøre feil enn «ugyldighet», oppstår først spørsmålet om hvor vidt eller smalt «ugyldighet» skal oppfattes. Dernest hvilken forbindelse er det mellom disse rettsfølgene og uvirksomhetsfølgen? Favner ugyldighetsforestillinger mer enn uvirksomhet? Dreier de seg om mer enn
«ugyldighet» i snever forstand? Med andre ord: spenner «ugyldighet» et stykke på vei over en rekke rettsfølger med mer eller mindre felles innhold, slik Torstein Eckhoffs koblingssentralmodell lett kan gi inntrykk av? Trenger i så fall denne modellen – med ugyldighet som mellomstasjon mellom betingelser og virkninger – å presiseres og utbygges på flere vis for ikke å lede på avveie? Ja, bør vi egentlig si farvel til hele forestillingen om ugyldighet som analytisk grunntanke i forvaltningsretten? Det er den slags problemstillinger – som alle handler om de såkalte ugyldighetsvirkningene – som står i brennpunkt for meg i denne boken. Altså ikke ugyldighetsfølgen selv – uvirksomheten –det er de andre rettsfølgene som jeg skal analysere. Enkelte vil kanskje savne klagesystemet i diskusjonene. Klage er imidlertid ingen rettsfølge av feilene som blir gjort, klage er snarere middel til å få prøvd i ny prosess om forvaltningsavgjørelsen var ulovlig, eller iallfall uheldig. Ettersom det er ugyldighetsfølgen og ugyldighetsgrunnene som dommer, annen rettskontroll og rettsvitenskap jevnt over dreier seg om, er litteraturen og ikke minst domspraksis langt mer sparsom om omgjøringstemaene og om gjenopprettelsestemaet mv. enn om ugyldighet og domstolskontroll. Mitt fokus er forvaltningens situasjon, ikke domstolenes. Skal en avgjørelse fra retten kunne si mye om hvor langt forvaltningen har plikt til å omgjøre, må forvaltningen i tilfelle ha unnlatt å omgjøre en omtvistet forvaltningsavgjørelse. Jeg kjenner ingen slik dom. I den utstrekning retten har uttalt seg om forvaltningens plikt til å omgjøre, er det som obiter dictum i saker som handler om andre forhold enn omgjøringspassivitet. Litt oftere har retten tatt stilling til om en foreliggende omgjøringsbeslutning har holdt mål og elementene som inngår i denne bedømmelsen. Praksis og litteratur som kaster lys over temaene omgjøringsplikt, omgjøringsrett, utøvelse av omgjøringsfrihet, gjenoppprettelse av en faktiske tilstand og andre temaer ut over ugyldighet tar jeg på de stedene i boken der rettsuttalelsene systematisk hører hjemme.
Leter en etter rettspraksis om omgjøring med en søkemotor som den norske Lovdata, får en inntrykk av at domspraksis er mer rikholdig enn hva jeg sa i forrige avsnitt. Rundt regnet 40 norske høyesterettsdommer handler om den norske forvaltningsloven § 35. De fleste av disse dommene dreier seg imidlertid om omgjøring på annet grunnlag enn ugyldighet, det vil si om omgjøring etter § 35 bokstav a eller b, ikke c, eller om omgjøring med hjemmel i særskilte lovbestemmelser. HR-2008-272 er eksempel på det første, HR-2010-2203 eksempel på det siste. Andre dommer, som HR-2019-599, nøyer seg med å konstatere at omgjøring har funnet sted, mens saken handler om noe annet. Atter andre ganger sier retten at den ikke har innvendinger mot omgjøringsbeslutnin-
gen uten at det kommer frem hvorfor forvaltningens og domstolens standpunkt ble som det ble. HR-2018-2344 kan være et eksempel på det.
Innen jeg går løs på hver enkelt rettsfølge, trekker jeg opp ugyldighetspanoramaet (kapittel 2), etterfulgt av den antatte forbindelsen mellom å ha berettigete forventninger til forvaltningens avgjørelse og å innrette seg etter avgjørelsen – i nyere dansk litteratur kalt «tertiære momenter» –og de ulike rettsfølgene når forvaltningen gjør feil (kapittel 3). Bør slike tertiære momenter løsrives fra ugyldighetsforestillingene, for i stedet å knyttes til hver enkelt rettsvirkning, som plikt til å omgjøre, rett til å omgjøre, unnlate å gjenopprette faktisk tilstand, og mer til? Klassifikasjonen kom i nytt lys i Norge i 2025, da den nye forvaltningsloven fjernet omgjøringsretten og omgjøringsskjønnet som vi har hatt til nå. Det blir ikke like lenger like lett å knytte partsforventninger, innrettelse og andre etterfølgende forhold til hver enkelt rettsfølge istedenfor til et abstrakt ugyldighetsbegrep, i hvert fall blir det vanskeligere å unngå at slike tertiære momenter får virke «dobbelt opp».
Alle ugyldighetsrelasjonene behandles i boken først i alminnelig forvaltningsrettslig lys (kapittel 4–9). I kapittel 10 sammenligner jeg med kravene som EU-/EØS-retten stiller til rettsfølger i den fellesskapsrettslige delen av forvaltningsretten. Rettfølgediskusjonen rundes av med en annerledes, ny og ubehandlet problemstilling. Den kan fremstå som fremmedartet for mange lesere: Hvilke rettsvirkninger inntrer når det ikke alene er den enkelte forvaltningsavgjørelsen som strir mot lov og rett, ei heller hver enkelt faktisk handling, det er selve forvaltningssystemet som har sviktet (kapittel 11)?
Enda mitt fokus er andre rettsfølger enn uvirksomhet, kommer jeg indirekte og til stadighet inn på «ugyldighet». Det skyldes forbindelsene mellom ugyldighetsfølgen og rettsfølger som revurderingsplikt, omgjøringsplikt, omgjøringsrett, frihet til å la avgjørelser få bestå trass i ugyldigheten og unnlatelse av å rive bygg og konstruksjoner som ble satt opp i tillit til forvaltningsvedtaket. Kjernepunktene i boken er omgjøringsspørsmålene og hvor langt eventuell gjenopprettelsesplikt rekker. Jeg tar fatt i to standpunkter som jeg finner forunderlige, skjønt utbredte. Ugyldige forbud, påbud og avslag trenger ikke å omgjøres, har tonen lenge vært i klassisk forvaltningsrettslitteratur i Vest-Norden. Jeg spør: Trenger virkelig ikke slike vedtak å omgjøres? Må de ikke normalt det? Et diametralt motsatt og like absolutt standpunkt finner vi i den nye, norske forvaltningsloven. Blir forvaltningsorganet klar over at avgjørelsen deres er ugyldig, «skal det oppheve eller endre
vedtaket så langt ugyldigheten rekker», står det i § 74 (3). Intet skille blir trukket mellom å måtte omgjøre til gunst eller til skade for parten.6 Tidligere rettssituasjon blir med det brutt i Norge. I Danmark er rettstilstanden ennå ikke så bastant: Ikke alt ugyldig må vekk – ulovlige forbud, påbud og avslag så vel som ulovlige begunstigende forvaltningsavgjørelser. Eller er eller blir det slik: At intet vedtak som «er ugyldig», kan få stå? At myndighetene aldri kan la nåde gå for rett? Til sammen leder diskusjonene opp til det grunnleggende spørsmålet: Hvor mye vinner vi, og hvor mye taper vi, ved å bruke karakteristikken «ugyldighet» som fellesnevner for virkninger som kan, skal eller bør inntre når forvaltningen feiler? Risikerer vi å komme på vidvanke dersom ulike virkninger blir knyttet for tett opp til begrepet «ugyldighet» – uten å ta høyde for at virkningene er av forskjellig slag, uten å skjelne tilstrekkelig mellom alminnelig forvaltningsrett og EU-/ EØS-rettslig forvaltningsrett og uten å ha tilstrekkelig blikk for situasjonsforskjellene mellom å komme galt av sted med enkeltvise beslutninger og handlinger, og tilfellene når gjennomgripende, strukturelle drag forårsaker svikten?
Ugyldighetspanoramaet
2.1 Klassisk ugyldighetsvinkel
Diskusjoner knyttet til ugyldighetsbegrepet har stått i brennpunkt i norsk og dansk forvaltningsrett helt siden Poul Andersen disputerte i København i 1924 med avhandlingen Om ugyldige forvaltningsakter. Fortsatt gjennomsyrer ugyldighetsperspektivet vestnordisk forvaltningsrett, skjønt ikke alt er like krystallklart og udiskutabelt. Andersen satte likhetstegn mellom ugyldighet og én bestemt rettsfølge, nemlig å få forvaltningsvedtaket annullert av domstolene. Han skrev: «Udtrykket Ugyldighed (tager) Sigte paa – foruden Nullitetstilfælde – jfr. nedenfor under 5 – Tilfælde, hvor Annnullation er en retlig Nødvendighed, ikke blot fakultativ.» Rett nok sa han at «[U]gyldighedsspørgsmaalet er til syvende og sidst et Spørgsmaal om Myndighedernes Reaktion i visse Situationer»,7 uten å forbeholde domstolene myndighetsreaksjonen. Men i det alt vesentlige var det dom for ugyldighet Andersen hadde for øyet. «Ugyldighetssanktionen» kaller Ole Krarup og Jørgen Mathiassen rettsfølgen,8 jeg kaller den dom på uvirksomhet.
Rent terminologisk er uttrykksmåten dom på «ugyldighet» en uting, for som vi skal se, skaper formuleringen ugyldighet fare for misforståelser. Ikke minst når det gjelder omgjøring og gjenopprettelse. Å avsi dom på ugyldighet er bare én rettsfølge, det er ikke å bestemme hvilke andre følger feilen skal få.
Andersens nærmere definisjon på «ugyldighet» var at den «udtalte Retsvirkning ganske udebliver».9 Senere danske forfattere har i utgangspunktet beskrevet «ugyldighet» omtrent som Andersen gjorde.10 Frede Castberg – Andersens motstykke i Norge – definerte ugyldighetsdefinisjonen tilsynelatende annerledes. Han knyttet an til rettsadressatenes posisjon – nemlig til at vedtaket «er uforbindende» for rettsadressatene.11 Realiteten er den samme, bare sagt på en annen måte. Uteblir den tiltenkte virkningen, mister vedtaket sin forbindende kraft, og domstolene kan underkjenne det fordi det ikke trenger å
gjennomføres. Disse definisjonene er ikke uten lyte. Dels favner det for vidt å si at den «udtalte Retsvirkning ganske udebliver», for selv når gyldige forvaltningsvedtak blir omgjort – tilbakekalt i dansk terminologi – blir det jo ikke noe av den «udtalte Retsvirkning». Dels sier definisjonene for lite. Den som feilaktig er blitt tildelt et myndighetsgode, kan ganske visst ikke få dom på at han eller hun har krav på godet, i hvert fall ikke dom på å få fortsette å motta den ulovlige ytelsen eller tjenesten fra forvaltningen. Men hvorvidt parten like fullt kan få beholde posisjonen i tillempet form, er en sak for seg. Den må undersøkes separat. Det er et kjernepunkt for meg. Hvor langt har egentlig forvaltningen plikt til å omgjøre, rett til å omgjøre og rett til å velge å la avgjørelsen få stå? I tillegg kommer et eget, lite påaktet spørsmål hvor definisjonene til Andersen og Castberg ikke sier all verden. Hva betyr det at den tiltenkte rettsvirkningen «ganske udebliver» når tillatelsen, ytelsen eller tjenesten allerede er blitt satt ut i livet? Må goder som forvaltningen har tildelt ulovlig, alltid restitueres i sin fulle bredde? Må all gjenopprettelse bestandig skje fullt og helt for å få reparert «ugyldigheten», uansett hvordan situasjonen ligger an? Det er ingen selvfølge. Etter mitt skjønn er dette selvstendige spørsmål. Disse løses ikke bare med å bruke karakteristikken «ugyldighet». Vi må spørre: Hva vil «ugyldighet» nærmere bestemt si? Løses spørsmålene kanskje av andre regler enn ugyldighetsreglene? Definisjonene til Andersen og Castberg treffer heller ikke fullgodt når forvaltningen urettmessig har avslått en søknad. Var avslaget «ugyldig», betyr ikke det at parten nødvendigvis går glipp av godet, bare at dette avslaget må oppheves. Nye runder kan gjøre at parten får godet. Ikke engang når forbud eller påbud er ulovlige, passer definisjonen i ett og alt. For som vi skal komme til i kapittel 4, kan rettsadressater ikke bare overse befalingene uten å risikere dom for overtredelse. Det er ikke hugget i stein at parter bestandig kan se bort fra «ugyldige» befalinger; en viss form for lydighetsplikt kan forekomme i en overgangstid. Uansett om «ugyldighet» blir formulert med Andersens eller med Castbergs ord, har Jan Fridthjof Bernt rett i at «ugyldighet» er en «uhyre upresis generalisering av en rekke til dels svært uensartede rettsvirkninger».12 Uvirksomhet, ja visst. Men rettsfølger av å gjøre feil inntrer ikke utelukkende gjennom dom på uvirksomhet, og uvirksomhet er ikke den eneste rettsfølgen av å gjøre feil. Så hva betyr «ugyldighet» for rettsvirkninger som omgjøringsrett, omgjøringsplikt, plikt til å gjenopprette, og mer til?13 I Norge var Arvid Frihagen først ute med å poengtere og analysere mangfoldet og spennvidden til det som ble
kalt ugyldighetsvirkninger. Skjønt han overså plikt til å gjenopprette tidligere tilstand. Det har nesten alle forfattere gjort. Frihagen brukte «ugyldighet» som samlebegrep for rettsfølger av å gjøre feil.
«Rettsfølgene av mangler ved forvaltningsvedtak vil vi som nevnt angi ved å karakterisere vedtakene som ‘ugyldige’. Det er i det hele ofte praktisk å bruke mer uspesifiserte samlebetegnelser for en rekke rettsvirkninger –sml. det så grundig gjennomdrøftede uttrykk ‘eiendomsrett’. Det vil således være både tungvint og spissfindig om en alltid skulle spesifisere eller gjennomtenke hvilke konkrete rettsvirkninger en egentlig siktet til.»14
Samtidig la Frihagen til: «Vi kan imidlertid ikke uten videre gå ut fra at reglene er de samme for de forskjellige rettsfølger.»15 I hovedsak ble virkningene av feil drøftet i relasjon til et abstrakt ugyldighetsbegrep –eller til rettsfølgen uvirksomhet, om man vil. Ikke desto mindre ble graden av årsakssammenheng mellom feil og vedtaksinnhold, feilens art, dens grovhet og skillet mellom tyngende og begunstigende vedtak trukket inn også ved bedømmelsen av rettsfølger som omgjøringsrett og omgjøringsplikt. Lite ble imidlertid sagt om forholdet mellom de ulike måtene å være relevant på – i ugyldighetsbedømmelsen og i bedømmelsen av virkninger som omgjøring, gjenopprettelse av lovlig tilstand osv.
2.2 Eckhoffs koblingssentralmodell
Torstein Eckhoff gikk enda lengre enn Frihagen i å gjøre ugyldighet til en mellomstasjon for tanken. Inspirert av Alf Ross’ Tû-Tû-analyse,16 beskrev Eckhoff ugyldighet som en koblingssentral mellom på den ene siden feilene som forvaltningen gjør – eller rettere sagt mellom kvalifiseringene han kalte ugyldighetsbetingelser – og på den annen side følgene av svikten til forvaltningen, kalt ugyldighetsvirkninger. Ugyldighetsbegrepet ble med det en begrepskonstruksjon. Som pedagogisk verktøy innebar konstruksjonen flere fordeler. Den gjorde det blant annet overflødig å gå gjennom hver enkelt feil for å knytte akkurat denne feilen opp mot hver enkelt av de mulige rettsvirkningene. Man gikk i stedet veien om mellomstasjonen, som ble kalt «ugyldighet».17 Eckhoffs figur for koblingen er velkjent for forvaltningsrettsjurister i generasjon etter generasjon. Som vi skal se på neste side, illustrerte Eckhoff koblingssentralmodellen slik:
Betingelser (ugyldighetsgrunner) Følger
Materielle hjemmelsmangler
Personelle hjemmelsmangler
Saksbehandlingsfeil
Uriktige skjønnsforutsetninger
Figur 1
UGYLDIGHET
Dom for ugyldighet
Forvaltningsmessig omgjøring av vedtak
Ikke plikt (eller ikke rett) til å rette seg etter vedtak
Krav på erstatning
Krav på å få gjenopprettet den tidligere tilstand
Eckhoffs koblingssentralmodell er en «hensiktsmessig beskrivelsesmodell», sa Bernt i 1981. Modellen «fungerer helt perfekt» når domstolene skal avsi dom på ugyldighet, sa Bernt.18 Det kan være. Men jeg oppfatter koblingssentralmodellen som mer enn bare en måte å koble feil til rettsvirkningen dom på uvirksomhet. Modellen er en måte å koble feil til mange rettsfølger, ikke bare til uvirksomhet. I så måte fungerer modellen langt fra «helt perfekt». Modellen var, ifølge Bernt, en «pedagogisk forenkling», som rett nok «vil trenge endel forbehold og modifikasjoner», men «selve grunntanken, at begrepet ‘ugyldighet’ fungerer som mellomstasjon ved rettslige resonnementer om virkninger av feil ved forvaltningsvedtak, har denne måten å se dette spørsmålet på klare fortrinn».19 Merk flertallsformuleringen «virkninger». Formodentlig så Bernt modellen som en måte å koble feil til en rekke virkninger. Følgende utsagn tyder på det:
«Ugyldighet er grunnbegrepet og utgangspunktet ved beskrivelsen av hvilke konsekvenser det får at et forvaltningsvedtak ikke får rettsvirkning etter sitt innhold, det koblingspunkt hvor resonnementet omkring den enkelte feils karakter og gjennomslagskraft slutter, og drøftelsene av konsekvensene av feilen starter på ny frisk, men nå som en diskusjon om virkningene av at vedkommende vedtak har en bestemt egenskap – ugyldighet.»20
I Danmark fikk Eckhoffs mellomstasjon et visst fotfeste. Blant annet sluttet Mathiassen seg i hovedsak til den, senere også Krarup.21 Langt på vei gjorde også Rønsholdt det, med en figur som minner om Eckhoffs, med mellomstasjon mellom typer av feil på den ene siden og
typer av reaksjoner på den annen side.22 Likeså Mørup i sin avhandling fra 2005, som kort og godt bruker betegnelsen «koblingsbegrep».23 Også andre danske forfattere tok inn over seg mangfoldet av reaksjoner, men uten å knytte an til koblingssentralmodellen. Niels Fenger peker på at betegnelsen ugyldighet «dekker over flere situationer, som kan beskrives ved angivelse af nogle yderpunkter» – alt fra at domstolene annullerer avgjørelsen til at ugyldighet blir en foreløpig reaksjon.24 Jon Andersen sier det samme: «Det må endvidere fremhæves, at begrebet ugyldighed spænder over flere reaktionsformer, herunder ‘ren annullation’, ‘rettelse’ og ‘hjemvisning til ny behandling’.»25 Likeså Revsbech, som bare ikke vil nytte termen «koblingsbegreb», som han finner «tung at arbejde med» og «heller ikke nødvendig i alle sammenhænge».26
2.3 Kritiske syn på koblingssentralmodellen
Jeg har motforestillinger mot å se «ugyldighet» som «selve grunntanken» i en diskusjon om hvorvidt vedkommende vedtak «har en bestemt egenskap – ugyldighet», som Bernt uttrykte forholdet i 1981. Det er ingen logisk nødvendighet at «ugyldighet» skytes inn som mellomstadium mellom feil og virkninger. Skal en gå veien om «ugyldighet», må det være av pedagogiske grunner. Altså for å la ugyldighetsbegrepet bli et «rent fremstillingsteknisk hjelpemiddel uten selvstendig innhold. ‘Ugyldighet’ blir et navn man setter på resultatet der vilkårene for ugyldighet er oppfylt og noen av følgene inntrer», som Graver sier.27
Bernt og Kai Krüger er inne på samme sak, men formulerer seg mer forsiktig: «Når ugyldighetsbegrepet har kunnet bevare sin sentrale posisjon både i kontraktsretten og i forvaltningsretten, skyldes dette dels rettssystematiske og pedagogiske hensyn.» Mellomveien forsvares imidlertid også med at den skiller lovlighetskontrollen til domstolene fra ren rimelighets- og hensiktsmessighetskontroll.28 Akkurat det har jeg vanskelig for å forstå, for en kan da fint unngå å involvere domstolene i rimelighets- og hensiktsmessighetskontroll uten å gå veien om ugyldighetsbedømmelse.
Tilsynelatende mener Høgberg at en må gå veien om «ugyldighet» for å få beskrevet rettsfølgene av feil, for «begrepsmessige størrelser (som dom på ugyldighet og omgjøring – min forklaring) lar seg vanskelig definere på en dekkende måte uten bruk av begrepet ‘ugyldighet’ direkte eller indirekte». Resonnementet handler imidlertid ikke om hvor nødvendig begrepet er, det dreier seg om hva som må til for å unngå
2.3
på koblingssentralmodellen
sirkulær argumentasjon. En må forutsetningsvis «operere med et annet og materielt begrep ‘ugyldighet’ ved siden av sammenkoblingstermen ‘ugyldighet’ som modellen har til hensikt å forklare».29 I realiteten er Høgberg like skeptisk som meg til hvor perfekt modellen skal være.
«Det er ingen logisk sammenheng mellom det å erkjenne at ugyldige vedtak kan omgjøres, eller at man i så fall kan kreve erstatning, og det å mene at koblingsordmodellen passer for disse virkningene. Her vil alle de svakheter som er listet opp ovenfor gjøre seg gjeldende med full kraft: Det å anvende et koblingsord dreier seg om noe helt annet enn å anvende et alminnelig begrep. Det dreier seg om mekanisk sammenknytning av termer uten selvstendig betydning, og mine undersøkelser ovenfor viser at disse termene ikke finnes på denne måten i lovverket. Men om de hadde eksistert, er det videre på det rene at en mekanisk anvendelse av disse – slik koblingsordmodellen legger opp til – ville ført galt av sted.»30
Graver og Tøssebro tar samme standpunkt. De er like skeptiske som Høgberg til å gjøre nytte ugyldighet som koblingsmetafor. Det viktigste er
«å gjøre det klart når man snakker om ugyldighet som betegnelse på at det sett av betingelser er oppfylt (som gjør at noen rettsvirkninger skal inntre – min forklaring), og når man snakker om ugyldighet som betegnelse på et sett av virkninger (som inntrer når nærmere bestemte betingelser er oppfylt –min forklaring)».31
I de siste tiårene er koblingssentralmodellen i det store og hele forlatt i Danmark, sier Steen From Andersen og Ole Terkelsen.32 «Det kan diskuteres om dette også bør bli resultatet i norsk rett», sier Tøssebro.33 Tøssebro videreførte, som vi så, synspunktet i boken som hun skrev sammen med Graver i 2024.
Den som har gått lengst i å løsrive «ugyldighet» fra domstolsfunksjonen, er Bent Christensen. Det gjorde han for å kunne gå mer rett på følgene som forskjellige slags feil kan få. Christensen skrev at det «hverken i litteraturen eller i påstande og domskonklusioner er det lykkedes at give begrebet ugyldighed et entydigt indhold. Den følgende fremstilling søger derfor at gå mere direkte på sagen. Hensigten er at beskrive i alt fald de fleste af de følger, der – så vidt jeg kan se – overhodet kan blive tale om, og at angive, under hvilke betingelser de forskellige følger indtræder»34
Det er i denne ugyldighetsretningen jeg har beveget meg. Koblingssentralmodellen må i det minste brukes med varsomhet. Skal begrepet «ugyldighet» opprettholdes som teoretisk redskap, må det iallfall presiseres at rettsfølger ikke inntrer automatisk som følge av ugyldighetskarakteristikken. Eckhoffs figur kan kanskje bli misforstått på det viset. Ett sted i teksten skyter Eckhoff inn parentesen «som regel», et annet sted bruker han ordet «kan». Men figuren – med enden på pilene – kan like fullt tenkes å få noen til å tro at så snart «ugyldighet» foreligger, er det ingen bønn. Da må vedtaket omgjøres, og da må lovlig tilstand gjenopprettes. Ordvalgene hans «knutepunkt eller koblingssentral» og «mellomstasjon» advarer ikke tilstrekkelig klart mot å oppfatte pilene som indikasjon på at rettsvirkningene får anvendelse så snart «ugyldighet» foreligger.35
En lignende, men annerledes, innvending som jeg har mot figuren, er at den kan få en til å tro at én rettsfølge må inntre bare fordi en annen rettsfølge gjør det. Med andre ord at mellomstasjonen «ugyldighet» utløser alle rettsfølgene samtidig, side om side.36 Graver sier treffende at vi kan «ikke gå ut fra det forhold at det foreligger en ugyldighetsgrunn uten videre slutte oss frem til hvilke rettsvirkninger dette skal ha i det konkrete tilfellet».37
I beste fall fungerer «ugyldighet» som minimumsbetingelse for at samtlige av rettsfølgene kan inntre når forvaltningsvedtaket er ugyldig.38 Egentlig ikke det engang, for flere av sanksjonene kan inntre uten «ugyldighet» og uten at en trenger å gå veien om «ugyldighet». Egne vilkår foreligger for de forskjellige rettsvirkningene. Derfor er det, som Tøssebro sier, «ingen nødvendig sammenheng mellom betingelsessideeller virkningssiden. Ved behandlingen av en sak, må ugyldigheten i både innholdsbestemt og virkningsbestemt forstand vurderes konkret der det hensyntas en rekke ulike mer nyanserte momenter».39 Innvendingen hennes er vel skarpt formulert, for det er jo sammenheng mellom ugyldighetsgrunner og akkurat den rettsfølgen som jeg foretrekker å kalle uvirksomhet. Forbindelsen til de andre rettsfølgene, som omgjøringsplikt, omgjøringsrett og mer til, er derimot ikke så tett som en kan forestille seg ut fra tankeskjemaet og figuren til Eckhoff. «Når vi konstaterer at en mangel fører til at et vedtak eller en avtale er ugyldig, har vi i realiteten bare sagt første setning i en ofte lang og komplisert beskrivelse av den rettslige situasjonen», har Jan Fridthjof Bernt og Kai Krüger treffende sagt.40 Vi kommer ikke langt nok til å få bestemt rettsfølgene bare ved å nytte begrepet «ugyldighet». Tankerekken vår kan helt enkelt ikke stoppe med å konstatere «ugyldighet».
I virkeligheten er «ugyldighet» ikke annet enn skritt på veien mot å få bestemt hvor langt en rettsfølge kommer til anvendelse. Derfor må det sies klarere fra hva mellomstasjonen ikke er. Koblingssentralen utløser ikke automatisk andre og flere rettsvirkninger enn den som jeg har kalt uvirksomhet. Rettsfølger som plikt til å omgjøre, rett til å omgjøre, plikt til å gjenopprette tidligere tilstand samt alle former for myndighetsansvar følger ikke automatisk av karakteristikken «ugyldighet». Det består egne betingelser for disse rettsvirkningene.
Høyre siden av Eckhoffs tankeskjema bør derfor uansett tegnes om:
Uvirksomhet (dom for ugyldighet)?
Lydighetsplikt i uvisshetsintervallet?
Anledning til å innrette seg i uvisshetsintervallet?
Omgjøringsrett?
UGYLDIGHET
Omgjøringsplikt?
Gjenopprettelsesplikt (rivning etc.)?
Ratihabisjonsrett (lovliggjøring)?
Erstatningsplikt?
Forvaltningsstraff?
Disiplinærforføyninger?
Figur 2
Når jeg varierer lengden på pilene, er det for å markere at noen rettsvirkninger inntrer lettere enn andre. I figuren tar jeg med enkelte rettsposisjoner som egentlig ikke følger av ugyldighetskarakteristikken, men som like fullt henger så tett sammen med feilene som forvaltningen har gjort at jeg finner det fornuftig å inkludere rettsposisjonene i figuren. Det gjelder lydighetsplikt og innrettelsesrett i usikkerhetsintervallet samt ratihabisjon.
En tredje innvending mot Eckhoffs figur er at figuren er mer deskriptiv enn normativ, og i hvert fall ikke viser hva slags normativitet han snakker om. Tenker han på skal-virkninger? Eller på kan? Eller kanskje på bør? Ta omgjøring. Så vel retten som plikten til å omgjøre avhenger av om omgjøring vil være til gunst eller til skade for parten,
foruten av en rekke andre momenter som ikke uten videre utgjør klassiske bestanddeler i temaet «ugyldighet».
For det fjerde – og aller mest alvorlig: mellomstasjonen skaper risiko for å trekke for kjappe slutninger fra begrepet «ugyldighet»; vi risikerer å slutte for mekanisk og for lettvint fra begrepet «ugyldighet». Feilslutningene skyldes ugyldighetsbegrepets fangende natur: Vi tenker – ureflektert – at «ugyldige» vedtak kan ikke få bestå, de må da bringes ut av verden.41 Koblingsordmodellen medfører fare for overforenklinger, feilslutninger og begrepsjuss. Istedenfor å ta inn over oss at en bestemt type av feil kan tenkes å føre til én type av rettsfølge, men ikke til alle de andre. Likeså at feil i én konkret sak kan gjøre at rettsfølgen inntrer denne gangen, men ikke ellers.
Sett under ett, finner jeg innvendingene mot koblingssentralmodellen tilstrekkelig tungtveiende til å gå bort fra den. Modellen har ganske visst den pedagogiske fordelen at en slipper å knytte hver eneste feil an til hver enkelt tenkelig rettsfølge; en kan i stedet operere med mellomstasjonen «ugyldighet». Men pedagogiske fordeler kan «kjøpes for dyrt». Enda koblingsordmodellen «er bare en skisse»,42 kan skissen lede så galt av sted at vi nok bør droppe skissen.
I grunnen kan reformbehovet formuleres enda videre, slik jeg var inne på helt i starten. Er det ikke bare koblingsordmodellen som bør forlates, men selve det analytiske ugyldighetsbegrepet i forvaltningsretten? Bringer tankekonstruksjonen «ugyldighet» oss så langt på vidvanke at det er like greit å gi slipp på konstruksjonen, og i stedet å gå mer rett løs på hver enkelt rettsfølge som forvaltningssvikt kan føre til? Et eget spørsmål er om skifte av synsfelt lar seg fortsatt gjennomføre i Norge, eller «bindes vi til masten» av tilnærmingsmåten som kom med forvaltningsloven fra 2025?
Hvor hører
forhold som god tro, forventning, innrettelse mv. rettssystematisk best hjemme?
Som en del av hva som skal til for å utløse rettsfølger som omgjøringsrett, omgjøringsplikt, gjenopprettelsesplikt mv., diskuterer jeg i hvilken rettslig sammenheng de såkalte tertiære momenter bør klassifiseres. Oppfattes partens gode tro og forventninger, partens innrettelse, hvor sterkt innrettelsesbehovet var, hvor festnet etablerte forhold etter hvert er blitt og andre tertiære momenter som klassiske ugyldighetsmomenter, blir det mindre eller ingen plass til dem når en etter alminnelig forvaltningsrett skal ta stilling til om det ugyldige vedtaket må eller bør omgjøres, om faktisk tilstand må gjenopprettes osv. Ellers vil jo momentene telle dobbelt opp; først som momenter i ugyldighetsbedømmelsen, etterpå som argumenter i vurderingen av hvor langt ugyldige vedtak må eller bør gjøres om, etc. Henregnes momentene til rettsfølgen uvirksomhet («ugyldighet»), får det følgelig klare konsekvenser for hvor vidtfavnende reglene om omgjøringsplikt, omgjøringsrett, omgjøringsvalg og gjenopprettelsesplikt oppfattes å være. Spørsmålet som jeg stiller, er om hensyn som god tro, forventninger, innrettelse osv. egentlig bør rubriseres under et abstrakt ugyldighetsbegrep, og med det oppfattes som del av rettsfølgen uvirksomhet. Er det ikke like godt eller bedre at momentene, eller store deler av dem, snarere får være med på å bestemme hvor langt et vedtak kan få stå eller om en etablert faktisk posisjon kan bli opprettholdt trass i at avgjørelsen var feilaktig?
3.1 Primære, sekundære og tertiære
ugyldighetsmomenter
Den første og mest sentrale betingelsen for at feil i forvaltningen skal få rettsfølger, er i dansk rett kravet til vesentlighet, eller krav til årsakssammenheng, som vi sier i Norge. Hvor betydningsfull var feilen? Kunne vedtaket ha blitt et annet uten feilen? Enda kriteriene årsakssammenheng og vesentlighet ikke i ett og alt faller sammen, er det for praktiske formål nokså likegyldig om en spør etter årsak/virkning eller etter hvor betydningsfull feilen er.43 Krav til årsakssammenheng mellom feil og vedtaksutfall later til å være praktisk talt unntaksfri minimumsbetingelse i Norge. Etter sin ordlyd bestemmer den norske forvaltningsloven § 41 strengt tatt bare når et vedtak blir gyldig trass i feilen, men slik Høyesterett har tolket bestemmelsen, blir bestemmelsen i virkeligheten også en ugyldighetsregel. Nærmere bestemt et krav til «nærliggende mulighet for at feilen påvirket vedtakets innhold».44
Interessante nye toner kom mindretallet i norsk Høyesterett med i klimadommen om prøveboring etter olje i Barentshavet fra 2020. Mindretallet pekte på at det vil kunne uthule bedømmelsen av hvor lovlig et vedtak er dersom en bestandig må kjenne gyldig vedtak hvor resultatet kunne eller ville ha blitt det samme uten feilen.45 Især i politisk omstridte spørsmål, der spørsmålet er hva Regjeringen eller Stortinget ville ha kommet til uten feilen, går det lett prestisje i saken, og da blir prøvelsen av årsakssammenhengen lett skuebrød.46 Flertallet i Høyesterett anla imidlertid den klassiske synsvinkelen. Og ingen senere høyesterettsdom har åpnet for modifikasjonen som mindretallet gjorde i klimadommen. Så derfor er det tryggest å se årsakskravet som praktisk talt unntaksfri ugyldighetsbetingelse i norsk forvaltningsrett.47
Enkelte feil er så grove at årsakssammenheng/vesentlighet presumeres: Manglende hjemmel, lovstrid og feil fakta for rettsanvendelsen – undertiden kalt rettsfakta – leder så å si alltid til «ugyldighet».
Bjørn Henning Østenstad formulerer sammenhengen godt. Han sier at «vesentlegkravet per definisjon er oppfylt ved svikt i rettsbruken».48 Handler feilen derimot om saksbehandlingen eller om faktiske omstendigheter som forvaltningens «kan»-skjønn bygger på – og som iblant kalles feil skjønnsfakta – må en konkret bedømmelse til. Denne kjernen – kravet til årsakssammenheng eller vesentlighet – kan kalles primær ugyldighetsbetingelse. Hva enten årsakssammenhengen presumeres eller blir bedømt konkret, er det normalt vanskelig å forestille seg rettsfølger uten at kravet er oppfylt (såfremt vi ser bort fra straff og disiplinærsanksjoner, som kommer i kapittel 9).
Feil
Figur 3
Bedømmelsesmåte:
Årsakssammenheng/ vesentlighet
Det andre ugyldighetsmomentet er mer mangfoldig og sammensatt. Det handler om hvorvidt ugyldighet vil være til gunst eller til skade for parten, om hva slags feil som ble begått, og om hvor grov feilen var. Helt siden Poul Andersen lanserte sitt ugyldighetsbegrep, har det vært enighet om at skillet mellom ugyldighet til gunst og til skade er av betydning for å få slått fast hvilke rettsfølger feil fra forvaltningen kan, skal eller bør få, likeså typen av feil og hvor grov den konkrete feilen er. Den slags momenter kan kalles sekundære ugyldighetskriterier.
Feil
Figur 4
Årsakssammenheng/ vesentlighet
Til gunst / til skade mv.
På toppen kommer så de tertiære momentene. Hva disse er, kommer jeg til i neste punkt.
3.2 Begrepet tertiære momenter
For å forenkle fremstillingen, deler jeg disse inn i to hovedkategorier. Den første kategorien handler om omstendigheter som forelå på vedtakstidspunktet, altså slikt som partens gode eller onde tro, hvor aktsom eller klanderverdig forvaltningens atferd var, og hvilket utfall parten hadde grunn til å vente. For korthets skyldes nyttes betegnelsen «berettigete forventninger» om alle disse omstendighetene. I forlengelsen tar jeg opp momenter som inntrer etter vedtakstidspunktet, slikt som tidsforløpet i seg selv, partens innrettelse, folks tilpasning til vedtaket, og hvor sterkt det vil rippe opp i festnete forhold å reversere tilstanden – alt sammen kalt under ett for «innrettelsesmomenter».
Bedømmelsesmåte:
Feil
Figur 5
Årsakssammenheng/ vesentlighet
Til gunst / til skade mv.
Berettiget forv./ innrettelse
Uttrykksmåten «tertiære momenter» ble, så vidt jeg vet, brukt første gang i 2002 av Jon Andersen. Han beskrev tertiære momenter som «momenter typisk af undskyldende karakter der med styrke taler for at opretholde afgørelsen uanset at de første to betingelser er oppfylt (tertiære momenter)».49 Tertiære momenter har fått mer fremskutt plass i dansk rettsvitenskap enn hos oss. I hvert fall har fenomenet fått større oppmerksomhet der. Blant flere har Jon Andersen, Revsbech, Rønsholdt, Mørup, Sten Bønsing og From Andersen og Terkelsen vært inne på hva god tro, innrettelse og mer til betyr, vel og merke uten at det overalt er tatt klart standpunkt til i hvilken sammenheng de tertiære momentene først og fremst skal komme inn – i ugyldighetsbedømmelsen eller når en skal ta stilling til om vedtaket må omgjøres, kan omgjøres, bør omgjøres, og ikke minst hvor langt tidligere tilstand må gjenopprettes.50 Æren for at undergruppen berettigete forventninger kom så sterkt frem i lyset som den etter hvert har gjort, kan tilskrives Mørup.51 Likevel var det Christensen som først satte ord på denne typen av tertiære momenter,52 samtidig som han gikk enda bredere til verks. Han nøyde seg ikke bare med å peke på berettigete forventninger, men inkluderte også en gruppe som han kalte «Almene samfundsmæssige betragtninger».53 Med det åpnet han for bredere bedømmelse enn ene og alene hva parten hadde ventet seg og innrettet seg etter. Avgjørelsens betydning for andre berørte og for samfunnet kom på dagsorden. Som ett blant disse argumentene som taler mot å rippe opp i etablerte forhold, tar Christensen og «inddrager spørgsmålet om værdispild».54
3.3
Ugyldighetsmomenter eller omgjøringsmomenter mv.?
Favner ugyldighetsbegrepet alle disse momentene eller kanskje bare noen av dem, eller skal momentene i tillegg eller utelukkende komme inn når forvaltningen er i tvil om den plikter å omgjøre, bør omgjøre, må gjenopprette tidligere tilstand osv.? Langt på vei er det ikke avgjørende om momentene inngår i gruppen ugyldighetsbedømmelse eller i omgjøringsbedømmelsen, poengterer Anders Løvlie.55 Det stemmer, skjønt det er ikke utelukkende et pedagogisk spørsmål hvordan momentene rubriseres. Plasseres de som elementer i ugyldighetsbedømmelsen, kan de lett få mindre vekt enn under omgjøringsbedømmelsen. Det skyldes begrepet «ugyldighet» sin fangende karakter. Så ladet
3.4
både for uvirksomhet og for andre rettsfølger?
som begrepet er, får tertiære momenter større vansker med å «slå ut» i ugyldighetssammenhenger enn i omgjøringssammenhenger.
I dansk litteratur har det inntil nylig vært tatt nærmest som en selvfølge at det bare er i ugyldighetsbedømmelser at tertiære momenter får komme inn. Å rubrisere tertiære momenter som deler i kategorien «ugyldighet» istedenfor å se dem som egne elementer i bedømmelsen av om ulovlige forvaltningsvedtak skal, kan eller bør oppheves, har vært spesielt naturlig i dansk rett siden ugyldighetsfokuset bestandig har rådd grunnen der.
I norsk litteratur startet utviklingen om hva god tro, forventninger, tidsforløp, innrettelse og mer til betyr, med Frihagen. Til forskjell fra Castberg trakk Frihagen enkelte av disse momentene inn i drøftelsen av hva som gjør vedtak uvirksomme. Skjønt egentlig få, og med begrenset kraft; en skimtet bare betydningen av god eller ond tro, likeså partens behov for å kunne bygge på den feilaktig begunstigende forvaltningsavgjørelsen. Det var mest indirekte at hensynet til parten kom til syne, nemlig gjennom det jeg har kalt sekundære ugyldighetskriterier. Altså gjennom Frihagens konsekvente skille mellom ugyldig tyngende og begunstigende vedtak. Senere norske forfattere har i store trekk fulgt opp og gjort enkelte tertiære momenter til sentrale elementer i ugyldighetsdrøftelsene.
3.4 Relevans både for uvirksomhet og for andre rettsfølger?
Enda domstolsfokuset har dominert dansk forvaltningsrett, har sikkert forvaltningens myndighet til selv å oppheve ulovlige avgjørelser vært erkjent, kalt «annullation», akkurat son rettens beslutning. Men først med Mørups og Revsbechs fremstilling i 2022 kom forvaltningsorganets evne, plikt og oppfordring til på eget tiltak å annullere sin ulovlige avgjørelse skikkelig til syne. Mer kortfattet hadde enkelte danske forfattere vært inne på betydningen som tertiære forhold har for forvaltningens rett og plikt til å omgjøre, rett og plikt til å gjenopprette tidligere tilstand mv., især når domstolene hadde annullert forvaltningsavgjørelsen. Christensens synsmåte er spesielt interessant fordi han presiserte mer enn hva forfattere flest hadde gjort hvor tertiære momenter kommer inn. Ifølge Christensen er momentene relevante både for å kunne få dom på uvirksomhet («ugyldighet») og i spørsmål om omgjøring (begge deler kalles i dansk rettsvitenskap
Kapittel 3 Hvor hører forhold som god tro, forventning, innrettelse mv. … «annullation»).56 Noe svar på hvor sterkt de tertiære momentene skal komme inn på hvert sitt sted uten å telle dobbelt opp, kan jeg ikke se at Christensen ga. Fengers drøftelse av hvor de tertiære momentene hører hjemme, finner jeg like interessant som Christensens. Grunnen er at Fenger fortrinnsvis (eller bare?) levner momentene plass under bedømmelsen av om det består plikt til å gjenopprette tidligere tilstand –57 en relasjon som få andre forfattere har tatt opp. Jamfør om gjenopprettelsespliktens rekkevidde i kapittel 8.2. Fenger var inne på denne forbindelsen allerede i sin avhandling fra 2004.58 I 2022 inntar han sammen med Revsbech et slags «flere steder»-standpunkt, i likhet med Christensen. Rett nok er det først og fremst i klassisk ugyldighetsbedømmelse at de to forfatterne nå trekker tertiære momentene inn.59 Men momentene skal tydeligvis også komme inn i andre sammenhenger, nemlig når «der ikke er gjort endeligt op med (dem) i første omgang ved vurderingen af, om der skal skje omgørelse». Eksemplene tyder på at forfatterne, i likhet med Fenger i 2004, har gjenopprettelsessituasjoner for øyet. Altså når det blir spørsmål om
«nedrivning eller ændring af byggverk, som er oppført på grundlag af tilladelsen eller dispensationen (som var ulovlig – min forklaring). Svaret på spørgsmålet beror på en selvstændig stillingtagen i det enkelte tilfælde, hvor især berettigede forventninger og værdispildbetragtninger inngår, men også hensynene bag de regler, som er blevet tilsidesat».60
På ett punkt skiller jeg lag med dem. Forfatterne velger nemlig å kalle forvaltningsavgjørelsen i slike tilfeller som «lovlig» eller «gyldig», om en vil; de kaller forholdet «retlig lovliggørelse» bare fordi partens berettigede forventninger og innrettelse slår gjennom i omgjøringsvurderingen.61 For meg er det mer naturlig å oppfatte forvaltningsakten fortsatt som gal, bare at den like fullt kan få bestå trass i feilen, nemlig på grunn av partens berettigete forventninger, innrettelse og andre tertiære hensyn. Nærmere om språkvalget, om realitetsforskjellene og om hvilken synsmåte som harmonerer best med lovopplegget i Prop. 79 L, i kapitlene 6.1 og 8.3.
Så vidt jeg kan se, var Frihagen den første i Vest-Norden til å drøfte hvilken betydning tertiære momenter har som element i forvaltningsorganets egen bedømmelse av hvorvidt deres feilaktige avgjørelse skal, kan eller bør omgjøres. Til da hadde temaet handlet om domstolskontroll med forvaltningsavgjørelsene, Og når sant skal sies: det gjør det i store trekk fortsatt. Slik jeg leser Frihagen, synes Frihagen mer innstilt
både for uvirksomhet og for andre rettsfølger?
på å trekke tertiære momenter inn i drøftelsen av omgjøringsrett og omgjøringsplikt enn i drøftelsen av dom på uvirksomhet. Men noe konsekvent skille mellom disse følgene av ugyldighet ble ikke trukket opp, enn si hva som hørte hjemme hvor.62
I dagens vestnordiske forvaltningsrettslitteratur levnes så vel berettiget forventnings- som innrettelsesfaktorene et visst rom.63 Men det sies ikke alltid like klart hvor rommet er, enn si hvor stort det er. Eckhoffs ugyldighetsdrøftelser skilte seg i så måte lite fra Frihagens; en aner tidsforløpets betydning, og ikke minst partens gode eller onde tro.64 Momentene – og spesielt betydningen av å innrette seg – kommer mer til syne i Eivind Smiths videreføring av Eckhoffs bok – Eckhoff/ Smith: Forvaltningsrett. 65 Ikke desto mindre lar Smith være å drøfte hva momentene betyr når temaene er omgjøringsplikt og gjenopprettelsesplikt, for å ta disse rettsfølgene som eksempel.
Lengst i retning av å trekke berettiget forventning og innrettelse inn i ugyldighetsbegrepet og å reservere plassen deres der, har Karl O. Wallevik gått. Han beskriver momentenes betydning som del av en forholdsmessighetskontroll fremfor å nytte Tøssebros vagere og mer luftige karakteristikk «helhetsvurdering». Wallevik sier at «i den grad forholdsmessighetskravet utgjør en skranke for omgjøringskompetansen etter forvaltningsloven § 35 første ledd bokstav c, er det kun ved selve vurderingen av om primærvedtaket må anses ugyldig».66
Deler av helhetsbedømmelsen etter forvaltningsloven § 35 første ledd bokstav c ligner såpass mye på forholdsmessighetsvurderinger at ordvalget til Wallevik går an. For hvor forholdsmessig er det å la parten lide for feilaktig ilagt forbud, påbud eller avslag som parten ikke kan noe for? Og hvor proporsjonalt er det å ta fra parten goder som parten ventet, trodde var i orden og innrettet seg etter? Forholdsmessighetskarakteristikken blir like fullt for smal, for bedømmelsen av hva som blir følgene av feil, handler ikke bare om forholdsmessighet, ikke engang først og fremst om det. Partens forventninger, innrettelse og lignende subjektive faktorer må veies mot primære og sekundære faktorer som årsakssammenheng, arten av feil og hvor grovt forvaltningen overskred sin kompetanse eller brøt sine plikter. Den slags avveininger handler ikke alene om forholdsmessighet, for forholdsmessighet, handler mer om hvorvidt midlene til å nå et mål blir for harde eller for sterke – en «skyter spurver med kanoner» – enn om hva forventninger, innrettelse og etablerte forhold betyr for uvirksomhet, omgjøring, gjenopprettelse osv.
Ivar Alvik kan ved første øyekast oppfattes på samme måten. Han sier:
«Selv der det var myndighetenes feil at tillatelsen ble gitt, og virksomheten hadde all mulig grunn til å innrette seg etter den, kan utslippene ha så skadelige virkninger at det må være adgang til å omgjøre. En mulig inn-
fallsvinkel er å spørre om tillatelsen må anses ugyldig, og dermed vil kunne omgjøres på grunnlag av forvaltningsloven § 35 1. ledd c.»
Formuleringen bør neppe trekkes etter hårene, for det var innrettelse etter gyldige forvaltningsvedtak og avtaler som Alvik hovedsakelig hadde for øye.67 Bernt er like åpen for å trekke tertiære forhold inn i ugyldighetsbegrepet. Berettiget forventning og innrettelse «er meget tungtveiende argument mot at ugyldighet skal inntre», skrev Bernt allerede i 1981.68 Med utgangspunkt i Eckhoffs koblingsordmodell satte Bernt seg fore å undersøke
«hvorvidt og eventuelt i hvilken utstrekning disse (rettsfølgene som Eckhoff stikkordsmessig pekte på i sitt tankeskjema – min forklaring), slik hans modell forutsetter, kan oppfattes som rettsvirkninger knyttet til selve det at det er konstatert at ugyldighet foreligger, uavhengig av karakteren av de bakenforliggende feil eller mangler ved vedtaket».
Bernts svar var: «For følgene ‘dom for ugyldighet’ og ’forvaltningsmessig annullering av vedtak’ følger en slik tilknytning til ugyldighetsbegrepet så å si per definisjon. Det er her i all enkelhet tale om to forskjellige autoritative måter å konstatere at vedtaket er ugyldig.»69 Basert på dette premisset, er det ikke rart at tertiære momenter får betydelig plass i Bernts rettsfølgediskusjoner. I senere arbeider fremheves hvor tungtveiende tertiære momenter er. Det skjer først i artikkelen som Bernt skrev sammen med Kai Krüger. Der blir innrettelse og tidsforløp trukket frem sammen med andre berørte interesser, det vil si «hvor mye eller lite dette vil bety for andre private eller offentlige interesser».70 Det samme skjedde i boken som Bernt skrev sammen med Ørnulf Rasmussen, Frihagens forvaltningsrett. I den boken antyder forfatterne imidlertid at det fortrinnsvis er i omgjøringssammenheng at tertiære interesser blir eksponert.71 Samtidig slipper Bernt fortsatt ikke forankringen i ugyldighetsbegrepet. Over fire tiår etter at han hadde krevet at innrettelse «setter skranker ikke bare for omgjøringsadgangen, men også for adgangen til å kjenne vedtaket ugyldig»,72 skriver han nå at god tro og innrettelsesvern har «kommet inn så å si bakveien», nemlig «i form av et ulovfestet tilleggsvilkår for ugyldighet, om enn med nokså ubestemt og til dels kontroversiell styrke og rekkevidde».73 All den stund momentene skal ha kommet inn bakveien «i form av et ulovfestet tilleggsvilkår for ugyldighet», oppfatter Bernt tydeligvis fortsatt funksjonen til de tertiære momentene å være
Må offentlig forvaltning bestandig omgjøre sine feilaktige vedtak, og må bygninger og installasjoner som kom i tillit til vedtaket, alltid rives? Hvor langt beskyttes parten som i god tro mottok og innrettet seg etter fordeler fra forvaltningen? Hva når det ikke bare er én enkelt handling eller beslutning som svikter, men hele systeminnretningen til offentlig forvaltning som ikke holder mål? Hva blir rettsfølgene da?
Slike temaer overskygges lett når oppmerksomheten konsentreres om ugyldighetsgrunner, og om domstolene må kjenne feil aktige avgjørelser ugyldige. I denne boken er det ikke ugyldighet, men de andre rettsfølgene, de som har havnet i «skyggenes dal», som står i brennpunkt.
Erik Magnus Boe er professor emeritus ved Universitetet i Oslo og dr. juris. Boe har tidligere skrevet blant annet bøkene Grunnleggende juridisk metode, Innføring i juss, Forsvarlig forvaltning og Rettskildelære under debatt.
ISBN 978-82-15-07566-2
