6 minute read
Udbudsloven under revision
Danmark har siden 1992 haft EU baserede udbudsregler, som de offentlige ordregivere skal følge, når de foretager indkøb. EU-Direktiver skal generelt implementeres i national ret for at være gældende, og i de første mange år foregik implementeringen af udbudsdirektiverne ved, at ministeren blot udstedte en bekendtgørelse, som henviste til direktivet, og dermed var udbudsdirektivet – kort fortalt – en del af gældende ret i Danmark. Udbudsdirektiverne er imidlertid skrevet i et meget komplekst lovsprog og er ganske vanskelige at forstå både for ordregivere og leverandører.
Ved den seneste revision af udbudsdirektivet i 2014, blev det i Danmark besluttet at implementere udbudsdirektivet ved en egentlig udbudslov, i stedet for som hidtil blot at henvise til direktivet. Resultatet, som kom i 2016, var en klar forbedring, fordi reglerne derved blev væsentlig nemmere at forstå og arbejde med.
Advertisement
Regeringen har i sit lovprogram for 20212022 barslet med en revision af udbudsloven. Lovforslaget skulle have været fremlagt i januar 2022, men er blevet forsinket, og ventes først fremlagt i løbet af marts.
Eftersom udbudsloven er en implementering af udbudsdirektivet, og dermed bundet af de begrænsninger udbudsdirektivet sætter, bliver der næppe tale om en større ændring, men formentlig blot mindre justeringer. Alligevel påkalder lovændringen sig stor interesse, fordi at de enkelte lande indenfor direktivets rammer alligevel har mulighed for at påvirke de offentlige indkøb og leverandørernes situation.
Læser man regeringens lovprogram fra oktober 2021 er formålet med lovændringen: • At sikre effektiv konkurrence om de offentlige opgaver, • At understøtte små og mellemstore virksomheder muligheder for at deltage i udbud og • At fremme innovation • Endelig vil lovforslaget bidrage til at gøre reglerne mere klare og øge fleksibiliteten med det formål at mindske transaktionsomkostninger hos såvel ordregiver som leverandører.
Det følger ligeledes af regeringens lovprogram, at lovforslaget er en opfølgning på initiativer om et styrket offentligt-privat samarbejde og udbud, herunder evalueringen af udbudsloven fra 2021.
Regeringens fire punkter er prisværdige indsatsområder, hvor også Danske Arkitektvirksomheder mener at der er behov for yderligere regulering.
Regeringen har indtil nu holdt kortene tæt ind til kroppen og det kan derfor være svært se, hvorledes de fire indsatsområder vil blive udfoldet, og om der sniger sig andre emner ind i lovarbejdet.
Men selvfølgelig er der altid nogen forhold, som man kan ønske sig at regeringen tager med, når lovarbejdet skal udføres.
For det første er det interessant at se hvorledes målsætningen om fremme af innovation udfoldes. Behovet er klart til
stede, selvom den nuværende udbudslov allerede indeholder bestemmelser om innovation. De offentlige indkøbere har imidlertid haft svært ved at få reel innovation ind i deres indkøb. Henset til samfundets behov for bæredygtige indkøb, er der et stort behov for at dette løses.
For Danske Arkitektvirksomheders vedkommende har vi kunnet se at små arkitektvirksomheder har sværere og sværere ved at få fat på de offentlige kontrakter, selvom disse virksomheder faktisk har kompetencerne og ressourcerne til at løse både mindre og mellemstore offentlige opgaver. Ordregiveres – ofte – politiske krav om at leverandører skal kunne fremvise en høj egenkapital, høj omsætning og mange medarbejdere, gør det svært for de små virksomheder at komme til fadet.
Den nuværende udbudslov indeholder sådan set udmærkede bestemmelser, som kan tilgodese små virksomheder på en række punkter. Her kan bl.a. nævnes muligheden for at inddele et større indkøb i mindre ”lodder” således, at små virksomheder har en chance for at byde på sådanne opgaver. Bliver denne mulighed så brugt af ordregiverne? Nej indenfor arkitektrådgivning har vi i hvert fald ikke oplevet, at denne bestemmelse har været taget i anvendelse.
I det kommende lovgivningsarbejde, håber Danske Arkitektvirksomheder at se tiltag der i højere grad forpligter ordregivere til at give de små virksomheder reel mulighed for at byde på opgaverne. Frivillighed som fx ordregivers mulighed for at inddele i lodder, har i hvert fald ikke øget de små virksomheders adgang til offentlige opgaver.
Udbudsloven indeholder en adgang til at tildele opgaver direkte til en tjenesteyder uden udbud, når indkøbet er under tærskelværdierne, og der ikke er grænseskridende interesse. Dette er en oplagt mulighed for små og nystartede virksomheder uden eksempelvis relevante referencer for at kunne få opgaver for det offentlige. Bestemmelse bruges en gang imellem, men vi ser også ordregivere, som er bange for at bruge den, fordi vurderingen af, hvornår der foreligger grænseoverskridende interesse eller ej kan være svær; og frygten for at blive ramt af en klagesag er som oftest større end lysten til at vise hensyn til små virksomheder.
Samtidig er mange ordregivere interesseret i at konkurrenceudsætte selv meget små opgaver. Konkurrenceudsættelse er som udgangspunkt godt og det bakker vi op om, men vi ser tilbudsudgifter på de helt små opgaver som er urimeligt høje i forhold til kontraktværdien, og så giver udbud ikke mening ud fra en samfundsmæssig betragtning. Det ville være befordrende for de mindre virksomheders adgang til offentlige opgaver, hvis lovpakken – måske ikke i selve loven men evt. i forarbejderne eller en efterfølgende vejledning gav nogle mere håndfaste retningslinjer for hvornår der ikke er grænseoverskridende interesse, og i øvrigt pålagde de offentlige indkøbere en pligt til at begrænse leverandørernes tilbudsomkostninger, når de små opgaver skal bydes ud.
Med udbudsloven i 2016 blev adgangen til forhandlingsudbud udvidet væsentligt. Det har vi været glade for, fordi vi mener at den rene priskonkurrence er en uskik inden for teknisk rådgivning og byggeri. Vi ønsker fokus på kvalitet og bæredygtige løsninger, og det opnår man ikke, når kriteriet er laveste pris.
Så adgangen til øget forhandling med ordregiverne blev generelt positivt modtaget af både leverandører og ordregivere. Omvendt kan vi se at den øgede brug af forhandlingsudbud har været en kostbar affære med vores medlemmer. Forhandlingsudbud belaster i dag tilbudsgivernes bundlinjer, fordi der skal ofres meget store summer på tilbudsafgivelsen. En af udfordringerne ved disse forhandlingsudbud er, at der i for høj grad skal leveres egentlige kontraktydelser, i stedet for en konstruktiv forhandling om tilbuddet og kontraktens rammer. Den øgede brug af forhandlingsudbud gør det samtidig svært for de små og mindre virksomheder at komme til fadet, fordi disse ikke har ressourcerne til at lange og ressourcekrævende og nogle gange forgæves forhandlingsrunder.
Henset til regeringens udtrykte ønske om at begrænse leverandører og ordregiveres transaktionsomkostninger, kan man håbe at regeringen også kikker den vej. Transaktionsomkostninger er en stor belastning for markedet og for skatteborgerne, fordi det er i sidste ende dem som skal betale.
Endelig kan det undre, at man siden 1992 har haft en regel om, at referencer højst må være tre år gamle for tjenesteydelser og fem år for bygge- og anlægsarbejder. Med udbudsloven kom der større fokus på denne bestemmelses overholdelse, og i dag har bestemmelsen udviklet sig til at være et decideret problem for arkitektbranchen (og sikkert mange andre). Hos den danske ordregiver synes der en frygt for at benytte den mulighed for undtagelse som loven rent faktisk indeholder, og derfor håndhæves bestemmelsen nidkært, selvom bestemmelsen som nævnt indeholder en dispensationsadgang, når det er nødvendigt af hensyn til konkurrencen. Bestemmelsen gør det overordentligt vanskeligt for små og nystartede virksomheder at komme ind på markedet, men selv veletablerede virksomheder med referencelisten i orden risikerer meget hurtigt at deres referencer bliver værdiløse. 3 år indenfor byggeri er ikke lang tid. Problemet er vokset, ikke mindst med den udbredte brug af rammeaftaler.
Det tre-årige referencekrav er et direktivkrav, og derfor står det næppe i regeringens magt at fjerne bestemmelsen, hvor uklar bestemmelsens relevans end måtte være for både ordregivere og tilbudsgivere. Bestemmelsen virker reelt begrænsende på konkurrencen, fordi den favoriserer de få store virksomheder på bekostning af de små og mindre. Problemet er stigende og selvforstærkende. Man kan derfor håbe, at mulighederne for at dispensere for bestemmelsen bliver udfoldet lidt mere, således at ordregiversiden mere trygt ville kunne fravige denne rigoristiske regel. Når direktivet engang skal ændres, kan man håbe på at regeringen vil arbejde for at bestemmelsen helt fjernes.
Overordnet set har Danske Arkitektvirksomheder været tilfredse med udbudsloven. Behovet er set med vores briller ikke en masse nye regler, men i højere grad en adfærdsændring hos den offentlige indkøbere i forhold til bedre inddragelse af de små og mindre virksomheder, og større forståelse for tilbudsgivernes omkostningsniveau ved tilbudsafgivelse. Men selvfølgelig kan loven forbedres på visse punkter og vi imødeser med spænding regeringens lovforslag.
Chefjurist Preben Dahl, Danske Arkitektvirksomheder
