UNIV. ESTUD. BOGOTÁ COLOMBIA Nº 32 PP. 9-123 JULIO DICIEMBRE 2025 ISSN 1794-5216 (Impreso) ISSN 2806-0326 (En línea)
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Julio-Diciembre 2025
EDITORIAL 9
Pablo Galindo Lema - Maria Paula Carrillo Rodriguez
ARBITRAJE INTERNACIONAL Y EL CONTRATO DE AGENCIA MERCANTIL: ANÁLISIS 11 DEL ESTADO DEL ARTE Y DEFENSA DEL PACTO DE LEY PROCESAL Y SUSTANCIAL EXTRANJERA
INTERNATIONAL ARBITRATION AND THE COMMERCIAL AGENCY AGREEMENT: ANALYSIS OF THE STATE OF THE ART AND DEFENSE OF THE ACCORD REGARDING PROCEDUAL AND SUBSTANCIAL FOREIGN LAW
Esteban J. Acevedo Aracena
RESISTENCIA Y MEMORIA: EL SENDERO JURÍDICO EN DEFENSA DE LAS 23 COMUNIDADES AFROCOLOMBIANAS Y SU IDENTIDAD
RESISTANCE AND MEMORY: THE LEGAL PATH IN DEFENSE OF AFRO-COLOMBIAN COMMUNITIES AND THEIR IDENTITY
Manuela Ramírez Zea Valeria Villamil López
ACTIVISMO DE LOS ACCIONISTAS EN COLOMBIA: SU VIABILIDAD REAL EN EL 37 MARCO DE LAS OPAS
SHAREHOLDER ACTIVISM IN COLOMBIA: REAL VIABILITY WITHIN THE FRAMEWORK OF PUBLIC TENDER OFFERS
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LA RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LAS CLÁUSULAS DE DECLARACIONES Y 61 GARANTÍAS: VISTA DESDE COLOMBIA
THE RESPONSIBILITY DERIVED FROM REPRESENTATIONS AND WARRANTIES CLAUSES: VIEW FROM COLOMBIA
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Univ. Estud. Bogotá (Colombia) Nº 32 pp. 9-123 Julio-Diciembre 2025 ISSN 1794-5216 (Impreso) ISSN 2806-0326 (En línea)
Conocer las causas de los fenómenos que nos rodean es una necesidad profundamente humana; por ello, Aristóteles afirmaba que “todos los hombres, por naturaleza, desean saber”. En esta línea, la investigación se enmarca como aquella herramienta a través de la cual es posible comprender aquello que nos afecta, desde una perspectiva seria y analítica. Entender un problema es el primer paso para encontrar una solución a este, y lo anterior no puede ser posible sin antes realizar un ejercicio riguroso de observación y análisis. Siendo así, la Revista Universitas Estudiantes presenta en esta edición investigaciones que buscan abordar problemáticas económicas, sociales, culturales y políticas, con el propósito de contribuir al debate académico y de ofrecer perspectivas que impulsen la reflexión crítica y la construcción de conocimiento al servicio de la sociedad.
Es por esto, que en esta edición los autores buscaron proponer nuevas maneras de comprender la realidad económica que nos rodea, abordando temas como el activismo de los accionistas, el arbitraje internacional, la responsabilidad derivada de cláusulas de declaraciones y garantías, y el futuro de contratos de seguro de accidentes. Asimismo, se debe entender que la visión de la Revista va más allá de la realidad jurídica y económica, pues la investigación debe abordar a la sociedad en su conjunto, por lo que se incluye así mismo una investigación sobre las reformas políticas que pueden partir de las listas de votación. Por otro lado, en esta edición de la Revista también se buscó comprender realidades culturales, a partir del análisis de la resistencia y memoria de comunidades afrocolombianas.
Desde la Revista Universitas Estudiantes nos enorgullece brindar a la comunidad la oportunidad de leer estas investigaciones innovadoras y críticas, lo cual sólo fue posible gracias al arduo esfuerzo de nuestros estudiantes editores y evaluadores externos, a quienes agradecemos por desarrollar de una excelente manera sus labores. Finalmente, invitamos a los lectores a
ARBITRAJE INTERNACIONAL Y EL CONTRATO DE AGENCIA MERCANTIL:
ANÁLISIS DEL ESTADO DEL ARTE Y DEFENSA
DEL PACTO DE LEY PROCESAL Y SUSTANCIAL EXTRANJERA
INTERNATIONAL ARBITRATION AND THE COMMERCIAL AGENCY AGREEMENT: ANALYSIS OF THE STATE OF THE ART AND DEFENSE OF THE ACCORD REGARDING PROCEDUAL AND SUBSTANCIAL FOREIGN LAW
Esteban J. Acevedo Aracena*
Fecha de recepción: 30 de julio de 2025
Fecha de aceptación: 15 de septiembre de 2025
Disponible en línea: 30 de diciembre de 2025
RESUMEN
La administración de justicia ha sido históricamente una prerrogativa exclusiva del Estado conforme a los principios fundamentales de la teoría del contrato social que establece la cesión de derechos naturales por parte de los individuos a cambio de la protección y garantía de sus derechos civiles por parte del ente estatal. No obstante, en la actualidad, los Estados han flexibilizado esta potestad, permitiendo a las partes involucradas en un conflicto y a terceros
* Estudiante de la Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá. Cursa actualmente séptimo semestre. Practicante en la Cámara de Comercio de Bogotá en el área de arbitraje. Monitor de Derecho Civil. Miembro del Semillero de Investigación en Derecho Constitucional Contemporáneo. Editor de la revista Universitas. Contacto: acevedo_esteban@javeriana.edu.co
privados (los árbitros) participar en la resolución de controversias mediante mecanismos alternativos de resolución de disputas, como el arbitraje. En el contexto del arbitraje internacional, el presente estudio jurídico se centrará en el caso de la agencia mercantil y analizará la viabilidad de pactar ley procesal y/o sustancial extranjera en dichos contratos de conformidad con la legislación colombiana vigente, argumentando a favor de su procedibilidad siempre y cuando se cumplan con los requisitos y límites establecidos en la normativa aplicable.
The administration of justice has historically been an exclusive prerogative of the State, in accordance with the postulates of social contract theory, which establishes the trade of natural rights by individuals in exchange for the protection and guarantee of civil rights conceded by the State entity. However, in contemporary times, States have relaxed this authority allowing parties involved in a conflict to participate in dispute resolution through alternative mechanisms such as arbitration. Arbitration constitutes a process that enables parties to obtain a binding decision with res judicata effects, analogous to civil jurisdiction. Within this context, the present study will focus on international arbitration in commercial agency contracts and analyze the feasibility of agreeing on foreign procedural or substantive law in such contracts in accordance with Colombian legislation in force. Furthermore, this study will argue in favor of the thesis that it is appropriate to implement foreign law in international arbitrations involving commercial agency contracts.
Keywords: International arbitration, commercial agency, antinomy, legal interpretation, administration of justice
I. INTRODUCCIÓN
Como es bien sabido, la administración de justicia ha sido tradicionalmente un asunto reservado exclusivamente al aparato estatal, conforme a la muy popular teoría del contrato social según la cual el individuo permuta con sus pares sus
derechos naturales para adquirir una serie de derechos civiles que le permiten vivir en sociedad escapando así del escabroso o inocente (según si se piensa como Hobbes o como Rousseau) estado de naturaleza primigenio. Tales derechos (los civiles) emanan de una entidad política y artificial nacida del antes mencionado acuerdo de voluntades cuya función consiste grosso modo en representar a la colectividad gerenciando el orden establecido y encauzando a través del legitimo monopolio de la fuerza toda suerte de desviación o anomalía de cara al mismo (siendo esto último el ejercicio de impartir justicia). Sin embargo, lo cierto es que los Estados contemporáneos han flexibilizado cada vez más tal potestad, no llevando ya necesariamente la batuta en la práctica de la resolución de controversias la administración de justicia tradicional en sus rígidos términos, reglas y condiciones, sino que se ha extendido la oportunidad a los contratantes mismos de participar de tal actividad, permitiéndoles ora ejercer motu proprio la facultad de decidir conflictos (v.g. los contratos de transacción o acuerdos de conciliación), ora delegarla a terceros no miembros exclusivos del ramo público, investidos temporalmente de la función pública y la jurisdicción correspondiente (v.g. el arbitraje). Es sobre esto último, el arbitraje, entendido como “un equivalente jurisdiccional, mediante el cual las partes pueden obtener los mismos objetivos que con la jurisdicción civil, esto es, la obtención de una decisión al conflicto con todos los efectos de la cosa juzgada” que versará el presente texto; en lo particular, se estudiará aquí desde el lente del arbitraje internacional el caso de los contratos de agencia mercantil y ello se enfrentará a la cuestión de si puede o no pactarse ley procesal y/o sustancial extranjera en tales contratos conforme a la legislación vigente en Colombia. En ese orden de ideas, se buscará defender la tesis relativa a la procedibilidad de implementar ley foránea en el escenario de un arbitraje internacional cuyo objeto consista en un contrato de agencia mercantil
II. ARBITRAJE INTERNACIONAL Y PACTO DE LEY EXTRANJERA
Prima facie, vale la pena acotar que el arbitraje como mecanismo alterno de resolución de conflictos encuentra su amparo primordial en la Carta Política, de forma explícita en el artículo 116 C.N. el cual a su tenor literal establece que “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley ”. Evidentemente y en concordancia con el precitado artículo, tal prerrogativa constitucional debe entenderse bajo los parámetros legalmente establecidos y no en términos abso -
lutos. De ahí que, en procura de dotar de orden a la actividad arbitral, a la par que establecer su debido desarrollo y las correspondientes limitaciones a su ejercicio, el legislador expidió la Ley 1563 de 2012 (Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional). Conforme a esta última disposición y en concordancia con lo dicho desde el inicio “el arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice ”, estando su respectiva práctica subordinada al ordenamiento legal vigente (a la Constitución, a la ley antedicha, a los instrumentos internacionales adoptados por Colombia, a la jurisprudencia pertinente, etc.).
De cualquier modo, conforme al Estatuto de arbitraje se configurará la modalidad de arbitraje internacional siempre que se verifique en el caso subexamine a lo menos alguno de los requisitos enlistados en el artículo 62 del referido Estatuto, siendo tales criterios de internacionalidad de aplicación objetiva y no subjetiva. Lo anterior significa que la internacionalidad opera por verificarse en el caso estudiado alguna de las pautas de internacionalidad que señala la ley (criterio de objetividad). En otras palabras, el arbitraje será internacional cuando se cumpla alguno de los parámetros legalmente señalados en el Estatuto y no cuando las partes convengan en ello, por cuanto supeditar el particular de la internacionalidad a la autonomía de la voluntad privada implicaría ir en contra de los principios de soberanía nacional y de legalidad por virtud de los cuales todo individuo está inexorablemente sometido al ordenamiento jurídico nacional estando en Colombia. Ahora bien, los requisitos en comento que permiten el desenvolvimiento del arbitraje internacional cuando como mínimo se verifica alguno de ellos son los siguientes: que las partes en un acuerdo de arbitraje tengan, al momento de la celebración de ese acuerdo, sus domicilios en Estados diferentes; o el lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha, está situado fuera del Estado en el cual las partes tienen sus domicilios; o la controversia sometida a decisión arbitral afecte los intereses del comercio internacional (entendido esto último conforme a la doctrina internacional francesa según la cual “intereses del comercio internacional” alude a toda operación transfronteriza atinente a la prestación de bienes o servicios). Esto resulta esencial, por cuanto será sólo dentro del ámbito del arbitraje internacional en donde se admita el pacto de la ley extranjera, bien sea de carácter procesal o sustancial; así lo aclaran tanto los artículos 92 y 101 de la ley en comento, como los artículos 21 del Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional; 35 del Reglamento de Arbitraje de Uncitral; 28 de la Ley Modelo de Uncitral sobre arbitraje internacional, y, a su turno, el artículo 3.29 del Reglamento de Arbitraje
Internacional del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.
III. DISCREPANCIA LEGAL: CÓDIGO DE COMERCIO VS. ESTATUTO DE ARBITRAJE
En principio la redacción legal que fija los linderos del arbitraje internacional no suscita duda alguna pues diáfanamente se entiende a partir del estudio de la ley pertinente que siempre que el arbitraje sea de raigambre internacional —reuniendo las condiciones para poder serlo— será permitido el pacto de la ley (procesal y/o sustancial) que gobernarán el abordaje de la disputa. No obstante, el Código de Comercio (Decreto 410 de 1971) trae a colación ciertas disposiciones que logran opacar la claridad del Estatuto de Arbitraje en esta materia, dificultándole al juzgador la interpretación legal respecto a la procedencia del pacto de norma extranjera en arbitrajes internacionales, no solamente de manera general sino también, en lo particular, de cara al contrato de agencia mercantil para el cual existe un regulación bastante especifica en el Código contraria a lo que puede apreciarse en la Ley 1563 de 2012.
El artículo 869 del Código de Comercio dice que “La ejecución de los contratos celebrados en el exterior que deban cumplirse en el país, se regirá por la ley colombiana” estableciendo por regla general (entiéndase norma general) que los contratos ejecutados en Colombia se sujetan a la ley colombiana. Luego, y ahondando en esto, dice el artículo 1328 del Código acotando con mayor especificidad el precepto antes referido (léase la norma especial) que “Para todos los efectos, los contratos de agencia comercial que se ejecuten en el territorio nacional quedan sujetos a las leyes colombianas. Toda estipulación en contrario se tendrá por no escrita”. De esta línea legal se desprende una subrepticia antinomia entre el Código de Comercio y el Estatuto de Arbitraje por cuanto existe una contradicción jurídica de cara al pacto de ley extranjera en el marco del contrato agencia mercantil, dado que de manera tajante ordena el Código (so pena de ineficacia, además) aplicar la ley colombiana a los contratos de agencia que se ejecuten en territorio nacional, mientras que la ley de arbitraje indica (en los artículos 92 y 101 del Estatuto) que en el arbitraje internacional (aun si aquel tiene como sede Colombia —en los términos del artículo 93 del Estatuto—) puede decidirse la ley aplicable, tanto en el campo sustancial como el procesal, siendo así legalmente permitido y por tanto eficaz el elegir, en gracia de discusión, ley diferente a la colombiana, inclusive en el escenario de los contratos de agencia mercantil.
IV. POSTURAS FRENTE A LA POLÉMICA Y AVANCES EN SU RESOLUCIÓN
De la previamente retratada discordia normativa han brotado dos posturas principales, la primera defiende que no ha de permitirse el pacto de ley extranjera de forma excepcional en el caso de los contratos de agencia (pese a que en los demás escenarios si dé aval para ello la ley) en materia de arbitraje internacional, mientras que la otra sostiene que debe favorecerse la visión del Estatuto de Arbitraje frente al Código de Comercio permitiendo, aun para los contratos de agencia mercantil, el pacto de ley diferente a la colombiana en el arbitraje internacional. Los adeptos a la primera postura invocan el primer acápite del articulo 27 C.C., valiéndose de la interpretación gramatical y exegética de la ley para hacer primar la singularidad del caso de los contratos de agencia frente a su exclusión de la prerrogativa que confiere el arbitraje en razón de la disposición comercial del artículo 1328 del Código la cual es de carácter imperativo y de orden público, y el artículo 30 C.C., a partir del cual, de forma contingente y desde la interpretación contextual, se circunscribe el alcance de la ley aplicable a la agencia mercantil solamente a la establecida dentro del ordenamiento jurídico colombiano por cuanto la intención del legislador in Ilo tempore fue proteger al agente comercial , a quien se consideraba la parte débil de la relación contractual, mayormente susceptible de abusos o perdidas desbalanceadas, estableciendo con tal fin un trato sistemático y equilibrado en la ley nacional. Los prosélitos de la segunda postura, contrario sensu, traen a colación el artículo 2 de la Ley 153 de 1887 el cual establece que “La ley posterior prevalece sobre la ley anterior. En caso de que una ley posterior sea contraria a otra anterior, y ambas preexistentes al hecho que se juzga, se aplicará la ley posterior ” encuadrándose a su juicio la presente disputa en tal supuesto fáctico y debiendo en consecuencia aplicar la ley posterior (es decir, lo establecido en la Ley 1563 de 2012).
Independientemente de qué postura resulte más convincente, lo cierto es que de cara al anterior debate no existe aún manifestación expresa del juzgador ni del legislador que deje claramente zanjada cuál de ellas será la aplicable en materia de arbitraje internacional frente al contrato de agencia mercantil. Sin embargo, hay un laudo arbitral (HTM LLC. v Fomento de Catalizadores- Foca S.A.S.) de capital importancia frente a este caso, en donde se establece que los tribunales de arbitraje internacional son competentes para conocer de pleitos atinentes a contratos de agencia comercial y que es admisible el pacto de norma procesal extranjera en procesos de arbitraje internacional cuyo quid sea precisamente un contrato de este tipo, cosa que notoriamente logra, aunque de forma ligera, inclinar la balanza en favor de la segunda de las posturas mencionadas (que como se ha dicho alude a permitir el pacto de ley diferente a la colombiana
en el arbitraje internacional sobre el contrato de agencia mercantil). No obstante, a decir verdad, se desconoce en el escenario del laudo citado si en ese caso el conflicto emanado del contrato de agencia sujeto a la revisión del tribunal de arbitramento internacional se resolvió implementando ley sustancial extranjera y no colombiana. Resalta aún más la importancia de este precedente teniendo en mente que su trascendencia también ha permeado la justicia ordinaria, tal como lo pone de manifiesto la sentencia del 24 de junio de 2016 de reconocimiento arbitral (SC8453 de 2016) mediante la cual se da alcance local, es decir, nacional a lo dicho en el laudo previamente abordado reconociéndose y ejecutándose aquel, con fundamento en la Convención de Nueva York de 1958, confirmándose así la procedencia del acuerdo de normas procesal diferentes a la colombiana en el ámbito de los contratos de agencia mercantil en el marco del arbitraje internacional.
Este párrafo y los anteriores condensan someramente el actual estado del arte de cara a la discusión planteada y sintetizan el alcance relativo a la aplicabilidad de norma distinta a la colombiana en el contexto del arbitraje internacional.
V. DEFENSA DE LA VIABILIDAD DEL PACTO DE LEY EXTRANJERA EN CASOS DE AGENCIA
COMERCIAL EN EL MARCO DE ARBITRAJE INTERNACIONAL
Desgraciadamente no hay (a lo menos asequible al público) pronunciamiento arbitral o jurisprudencial, o bien, norma positiva cristalina y directa en lo que al presente dilema respecta salvo la ya mencionada SC8453 - 2016 (aunque solamente desde el lente de la ley procesal) que ponga punto final a la antedicha controversia; resalto sin embargo, que existen otras disposiciones arbitrales (tales como la SC9909 - 2017 o BRM vs. Young & Rubicam Brands de 2012) que si bien no dan una respuesta de blanco o negro a la presente disyuntiva, ofrecen cierta luz en materia interpretativa, al igual que, “puntos de apoyo argumentativo” los cuales podrían resultar de significativa utilidad en el escenario de un eventual litigio permitiéndole al jurista enarbolar tesis tanto acordes a la primera postura ya descrita como a la segunda nutriéndose así aún más el debate en cuestión y quedando en evidencia su relevancia tanto para el ámbito comercial como para el escenario judicial.
Ahora bien, siendo en palabras de H.L.A. Hart la coyuntura en comento una clara manifestación de la textura abierta del derecho, propongo a continuación
los siguientes tres argumentos con miras a defender la segunda de las posturas mencionadas desde la razonabilidad y la conveniencia comercial, la interpretación teleológica, el espíritu de la norma (segundo acápite del articulo 27 C.C.) y la tendencia de los Estados contemporáneos a suavizar la rigidez de otrora del contrato social descrita ab initio, aunándome además a las razones sostenidas por esta postura y que fueron previamente reseñadas, según la cual resulta admisible el pacto de ley extranjera (aun sustancial) en el campo de los arbitrajes internacionales en lo que a contratos de agencia mercantil se refiere. En primer lugar, al no distinguir con especificidad el Estatuto Arbitral sobre cuáles contratos se permite pactar ley extranjera, al igual que habiendo múltiples pronunciamientos judiciales que invitan a deducir una cada vez menor vinculatoriedad del artículo 1328 del Código de Comercio infiriendo un nuevo pensar por parte del legislador nacional según normas de más reciente promulgación, es admisible pensar que sobre todo contrato (incluido el de agencia mercantil) proceda tal acuerdo referente a la legislación aplicable en lo que a arbitraje internacional respecta. Esta tesis se cimenta en la figura de la derogatoria tácita y en su presente configuración en lo que al artículo 1328 del Código de Comercio se refiere, ello conforme a los criterios establecidos en la Ley 84 de 1873, la cual preceptúa en su artículo 71 que la derogación “es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior (énfasis propio)” tal y como ocurre in casu.
En ese mismo orden de ideas, vale la pena también destacar la sentencia SC43342019 de la C.S.J. de octubre del 2019 en la que se concluyó que las prestaciones del artículo 1324 del Código de Comercio ya no debían entenderse como de orden público con miras a hacer menguar la actual y presente fuerza de las disposiciones del contrato de agencia comercial del Código de 1971, contrastando el pasado pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia con la postura de las altas cortes de la República las cuales, en concordancia con la vigente ley y la doctrina, han conferido un rol cada vez más preponderante referente al arbitraje como mecanismo de resolución de controversias dentro del cual, y como es apenas lógico comprendiendo que el mismo tiene cabida cuando las partes así lo acuerdan, estas pueden convenir las normas a aplicar (siempre que se trate de arbitraje internacional, por supuesto). La anterior idea encuentra adicionalmente respaldo en el plano constitucional, por cuanto como lo pone de manifiesto la Corte Constitucional en sentencia SU-500/15 El proceso arbitral, a diferencia de los procesos de la jurisdicción ordinaria, concede una mayor autonomía al tribunal, tanto en la definición de su competencia, como a la hora de la firmeza de su decisión y de las razones de fondo adoptadas —énfasis propio— (…) los jueces colombianos no tienen jurisdicción cuando existe un pacto de arbitraje internacional
En segundo lugar, una interpretación de corte literal, sistemático y auténtico (artículos 25, 27, 28, y 29 C.C.) del artículo 1328 del Código de Comercio, en lo particular, frente al acápite que reza “quedan sujetos a las leyes colombianas (subrayado propio).” permite de igual forma apoyar de conformidad con las leyes colombianas (y aunque pueda sonar contradictorio), que ellas mismas establecen la procedibilidad de norma diferente a la colombiana en el caso de los contratos de agencia mercantil sometidos a resolución arbitral internacional. Para entender a cabalidad el significado del término “leyes” se acude al artículo 4 del Código Civil el cual dispone: “Ley es una declaración de la voluntad soberana manifestada en la forma prevenida en la Constitución Nacional. El carácter general de la ley es mandar, prohibir, permitir o castigar.” Así, las leyes colombianas no son sólo las disposiciones señaladas en el Código de Comercio, sino que las mismas tienen un alcance de mayor rango y es en ello que, invocando tratados internacionales o convenios ratificados mediante ley como la célebre (y de más vieja data que el mismo Código de Comercio) Convención de Nueva York de 1958 sobre arbitraje, la misma ley 1563 de 2012 o inclusive artículos de la Carta Política ligados a la administración de justicia como el ya abordado artículo 116 C.N. (teniendo este vinculatoriedad supralegal), se justifica el permitir el pacto de norma diferente a la consignada en el mismo Código de Comercio, por cuanto las disposiciones legales que conducen a pensar de esta manera son de igual manera leyes colombianas, no habiendo así conflicto, laguna o contradicción legal de ninguna calaña por cuanto las leyes colombianas autorizan por varias vías distintas el pacto de ley extranjera.
En tercer lugar, considero pertinente apuntar que si las normas pactadas diferentes a las colombianas son (pese a ser distintas) igualmente afines a los principios y valores que rigen el ordenamiento nacional, no debería materialmente subsistir oposición a su acuerdo. Así, pese a que las leyes de otros países no sean idénticas a las colombianas, si aquellas han sido expedidas en el marco de un Estado democrático y de derecho (art. 1 C.N.), en donde en adición a respetarse la separación de poderes (art. 113 C.N.) y la soberanía popular (art. 3 C.N.), existe deferencia hacia los principios y derechos fundamentales de la igualdad (art. 13 C.N.), legalidad (art. 6 C.N.), debido proceso (art. 29 C.N.), y demás, al igual que hacia los valores de la justicia y respeto por la dignidad humana (art. 1 C.N.), la libertad (art. 2 C.N.), la paz (art. 22 C.N.), etc., que rigen nuestro sistema de derecho siendo de naturaleza supralegal (al hacer parte de nuestra Carta Política), no hay, a mi juicio, motivo desde la óptica jurídica, constitucional y lógica que justifique la proscripción legal de la posibilidad de pactar norma procesal y/o sustancial extranjera en el contrato de agencia mercantil. Lo anterior se hace aún más contundente cuando ha dicho la C.S.J. que “la doctrina ha enseñado que no existe inconveniente para un país aplicar leyes extranjeras,
que aunque difieran de sus propias leyes, no chocan con los principios básicos de sus instituciones. Sin embargo, cuando una ley extranjera o la sentencia que la aplica, se basa en principios no solo diferentes, sino contrarios a las instituciones fundamentales del país en que aquellas pretenden aplicarse, los jueces del Estado pueden excepcionalmente, negarse a aplicar la ley o el fallo extranjero que se aparta de esa comunidad de principios (,,,) Es decir, que la noción de orden público se evidencia en asuntos de esta índole como un mecanismo de defensa de las instituciones patrias impidiendo la grave perturbación que significaría la aplicación de una decisión de un juez o tribunal extranjero que socava la organización social colombiana. De ahí que en la materia deba estar plenamente clarificado que la sentencia cuyo exequatur se reclama no contraría el orden público nacional, ni hiere en forma grave aquellas normas del ordenamiento que son intangibles”.
Corolario de esto, es el siguiente fragmento de la ya previamente mencionada sentencia SC8453 - 2016 (hito practico dentro de esta discusión teórica): “las normas bajo las cuales se profiere una decisión extranjera debe tenerse en cuenta, por regla general, son disímiles y extrañas y en otras ocasiones contradictorias porque obedecen a sistemas políticos, judiciales y económicos diferentes; sin embargo, lo esencial y determinante es que no contradigan ni adulteren los principios básicos de la nacionalidad o el nervio político toral de una nación, porque el reconocimiento no es examen de corrección del juicio arbitral en relación con sus premisas de hecho o de derecho o de las conclusiones fácticas del Juez o del árbitro extranjero a la luz del derecho nacional en su intensidad y fondo (énfasis propio)”
VI. CONCLUSIONES
Finalmente, conforme a lo previamente mencionado considero que no contraviene el ordenamiento legal el permitir el pacto de norma extranjera en materia de arbitraje internacional no sólo porque estimo coherente que las partes dispongan de sus derechos contractuales (en el marco de un sistema de derecho —aunque no sea el colombiano—) conforme a las disposiciones legales pertinentes tal y como lo autoriza la Constitución misma, sino que juzgo necesario examinar holísticamente a nuestro sistema de derecho como un ordenamiento integro y terso de asperezas vestigiales fundadas en una interpretación literalista y formalista en demasía de la ley que obstaculicen el desarrollo legal en Colombia.
Lo anterior resulta aún más claro recalcando la tendencia estatal de hacer más laxa la potestad privativa y reservada de administrar justicia, denotando
ello a mi criterio la transición de un Estado anquilosado en los principios del S. XIX (caducos ya para un mundo cada vez más globalista) a uno lozano y abierto a la opinión de sus jurisperitos con miras en ser partícipes de su mejoría de la mano de la pluralidad y la integración de los particulares. De ahí que, habiendo mutado la postura del legislador del 1971 (año en que nació a la vida jurídica el Código de Comercio), valiéndome de una interpretación finalista examinando el rumbo que parece tomar el ordenamiento según la jurisprudencia concerniente, y haciendo notar que permitir el pacto de la ley extranjera (sustancial y/o procesal) en lo que respecta al contrato de agencia no se opone necesariamente al espíritu tuitivo que inspiró al legislador de antaño a proteger al agente comercial especialmente (habiendo una suerte de desconfianza o prejuicio en sistema de derechos foráneos -lo que es paradójico considerando que fue el derecho extranjero el que influyó en la consagración de la agencia comercial como contrato típico en el orden colombiano-), considero que es a todas luces coherente permitir el pacto de ley (aun sustancial) de otros ordenamientos distintos al colombiano en materia de arbitraje internacional frente al contrato de agencia mercantil.
REFERENCIAS
• Admin. (2023, 6 julio). ¿Qué es el arbitraje? - Asociación Europea de Arbitraje. Asociación Europea de Arbitraje. https://www.asociacioneuropeadearbitraje.org/que-es-elarbitraje-aea/
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RESISTANCE AND MEMORY: THE LEGAL PATH IN DEFENSE OF AFRO-COLOMBIAN COMMUNITIES AND THEIR IDENTITY
Manuela Ramírez Zea* Valeria Villamil López**
Fecha de recepción: 30 de julio de 2025
Fecha de aceptación: 15 de septiembre de 2025
Disponible en línea: 30 de diciembre de 2025
RESUMEN
Este artículo examina el papel histórico, cultural y político de las comunidades negras en Colombia, con especial énfasis en el reconocimiento jurídico de sus derechos colectivos. El objetivo es analizar cómo, pese a su participación decisiva en la independencia y en la consolidación de la República, estas comunidades fueron relegadas a la marginalidad por el racismo estructural y el legado colonial. La metodología es documental y reflexiva, basada en el estudio de normas, jurisprudencia y fuentes históricas. Se resalta la Constitución de 1991 como hito en la ampliación de derechos fundamentales y la Ley 70 de 1993 como instrumento de protec-
* Estudiante de octavo semestre de la Carrera de Derecho de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana (Bogotá D.C., Colombia). Contacto: manuela.ramirezz@ javeriana.edu.co
** Estudiante de octavo semestre de la Carrera de Derecho de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana (Bogotá D.C., Colombia). Contacto: valeria_villamil@ gmail.com
ción de la identidad cultural y territorial. Un ejemplo paradigmático de esta reivindicación es el reconocimiento legal del viche como patrimonio cultural, expresión que articula memoria, resistencia e identidad. Se concluye que persiste una distancia entre la normatividad y su aplicación efectiva, lo que exige avanzar hacia una materialización real de la igualdad, la equidad y la justicia social.
Palabras clave: Comunidades negras, Constitución de 1991, Ley 70 de 1993, derechos colectivos, racismo estructural, patrimonio cultural.
ABSTRACT
This article examines the historical, cultural, and political role of Afro-Colombian communities, with particular emphasis on the legal recognition of their collective rights. Its objective is to analyze how, despite their decisive participation in the independence process and the consolidation of the Republic, these communities were relegated to marginality by structural racism and the colonial legacy. The methodology is documentary and reflective, based on the study of legal norms, case law, and historical sources. The 1991 Constitution is highlighted as a milestone in the expansion of fundamental rights, and Law 70 of 1993 as a key instrument for the protection of cultural and territorial identity. A paradigmatic example of this recognition is the legal acknowledgment of viche as cultural heritage, an expression that embodies memory, resistance, and identity. The article concludes that a gap persists between normative frameworks and their effective application, which demands progress toward the real materialization of equality, equity, and social justice.
Keywords: Afro-Colombian communities., 1991 Constitution, Law 70 of 1993, collective rights, structural racism, cultural heritage.
I. INTRODUCCIÓN
El poder de las comunidades racializadas y étnicas —específicamente las negras— como uno de los elementos esenciales en las transformaciones sociales y políticas, así como sus componentes histórico y cultural, han sido relegados y
despreciados como factores claves e incidentes en la consolidación de nuestra identidad como sociedad, del mismo modo que su importancia en los distintos procesos que han ocurrido en la Nación con el pasar del tiempo.
De igual manera, se ha ignorado que la violencia hacia estas comunidades vulnerables no es una problemática que haya surgido de algún acontecimiento reciente en particular. Las dinámicas derivadas del trato colonial, plagadas de injusticias, desigualdad, violencia y deshumanización de los pueblos afrodescendientes son una herencia en el imaginario colectivo que ha permitido la perdurabilidad de un sistema basado en un racismo estructural.
De allí surge la necesidad de enseñar, conocer y comprender a profundidad la importancia de esta comunidad en la construcción de la sociedad, para que la historiografía estudie de manera particularizada a todos los sujetos que han hecho parte de las dinámicas fundacionales de la Nación y que han permitido su desarrollo, con el fin de que, a través de un enfoque académico, se impida que las fuentes históricas existentes estén monopolizadas por posiciones totalizantes que provengan de grupos hegemónicos y privilegiados, como las minorías poderosas y no pertenecientes a comunidades étnicas.
Por lo tanto, es valioso identificar la existencia de una problemática de marginalización y las razones históricas detrás de esta, al igual que la reivindicación de derechos por parte de las comunidades negras, lo que representa avances para poder estar cada vez más cerca de conseguir igualdad, equidad, justicia, paz, entre otros fines constitucionales del Estado colombiano.
Teniendo en cuenta lo anterior, en el siguiente documento se expondrá la importancia de las comunidades afrodescendientes en el proceso independentista-libertador y cómo, a pesar de ello, este periodo perpetuó la discriminación y el desarrollo de una sociedad que no acabó con la marginalización, seguido del trato que se le dio a esta población en la República y el alcance que tuvo en el proyecto constituyente de 1991. Posteriormente se abordarán las reivindicaciones logradas en materia de derechos culturales, específicamente en la protección de su patrimonio y legado histórico cultural y sus tradiciones ancestrales e identitarias, tomando como ejemplo la protección y reconocimiento normativo legal del viche. Finalmente, se expondrán las conclusiones derivadas de lo mencionado y su interpretación en relación con las dinámicas existentes, la realidad y la cotidianidad que en muchos casos se aleja de la formalidad normativa.
II. COMUNIDADES NEGRAS EN EL PROCESO INDEPENDENTISTA Y EN EL PERIODO DE LA REPÚBLICA
En primer lugar, es necesario comprender la labor que tuvieron las comunidades negras en el proceso libertador del país y cómo han sido excluidas de la narrativa oficial sobre los gestores de la independencia. La historia oficial ha hecho pensar que no existió influencia afro en la época libertadora y que, por lo tanto, no hubo próceres de la independencia negros, lo cual es totalmente erróneo. Un ejemplo de esto es el libertador afro Juan José Rondón, quien fue de suma importancia en la batalla del Pantano de Vargas, pues logró revertir la posible derrota que había anunciado Simón Bolívar, buscando retirarse; no obstante, el coronel Rondón no se rindió y le entregó la victoria al ejército independentista1. También hubo otros líderes afros como Manuel Piar y el almirante José Prudencio Padilla, este último fue el negro con el rango más alto en el ejército libertador. Tres figuras que, además, tuvieron finales desafortunados después de haber sido usados como herramientas para conseguir la libertad. A Rondón lo dejaron morir luego de ser herido en batalla, y tanto a Piar como a Padilla los fusilaron después de haberlos acusado de traición y asesinato respectivamente, crímenes que nunca se probaron. Lo anterior no suele ser abordado cuando se instruye sobre el proceso de independencia del país. El notable rol de los negros en la libertad del yugo español poco o nada se reconoce.
Igualmente, si bien los criollos lideraron este proceso, también es verdad que los negros gestaron un sentimiento libertario desde el momento mismo se transmitió por generaciones, lo que fue un elemento valioso para impulsar la creación de la República. Lo anterior se puede evidenciar en planteamientos del autor García (2016) que establece: A partir de la abolición de la esclavitud en 1851, la gente negra mantuvo su dinámica hacia la libertad y el acceso de hecho a las tierras disponibles… y dieron pie a que los “otros” excluidos, definieran también sus procesos de etnogénesis e identidad. Sin embargo, no se decretó la abolición de la esclavitud sin condicionamiento alguno porque, con el recrudecimiento de la guerra, se decretó que aquellos negros o pardos libertos mayores de catorce años que no se unieran al ejército libertador volverían a ser esclavizados. No se entablaron relaciones diplomáticas con Haití,2 primera nación de
1 A. Salgado Cassiani, Afrodescendientes, protagonistas de la independencia, Agencia Prensa Rural. https://prensarural.org/spip/spip.php?article25753 (19 de mayo de 2023).
2 J. M. Cháves Bustos, Esclavos y negros en la independencia, Banrepcultural.org. https:// www.banrepcultural.org/biblioteca-virtual/credencial-historia/numero-247/esclavos-y-negros-en-la-independencia (19 de mayo de 2023).
negros independizados, de la cual Bolívar había obtenido apoyo con hombres, armas y pertrechos, dando a cambio la promesa de abolir de la esclavitud. Por consiguiente, es claro que, a pesar de haber desarrollado una labor clave para que Colombia alcanzara libertad e independencia, luego de que esta se obtuvo, las promesas de libertad les fueron incumplidas: el Estado omitió tratarlos como verdaderos ciudadanos. Esto confirma lo que plantea Wade (1993)3 al analizar la persistencia de la discriminación racial en regiones como el Chocó: incluso después de procesos de independencia y proclamaciones de igualdad, las estructuras sociales mantuvieron jerarquías raciales profundamente arraigadas. En su obra Blackness and Race Mixture: The Dynamics of Racial Identity in Colombia, Wade muestra cómo las nociones de “negritud” y “mestizaje” se reprodujeron en los distintos niveles de la sociedad (económicos, políticos y culturales), estableciendo formas sutiles pero efectivas de exclusión. Así, la pretendida igualdad republicana no eliminó la herencia colonial del racismo, sino que la adaptó a nuevas formas de ciudadanía restringida, donde la población negra siguió ocupando los márgenes del proyecto nacional.
Contrario a lo que suele relatar la historia oficial, como señala Zuluaga Díaz (2015)4, durante las guerras de independencia (1810-1819), el libertador Bolívar convocó a la población negra a unirse a la causa emancipadora, aunque su participación adoptó distintas formas según el contexto regional. En la mayoría de territorios, los negros apoyaron al ejército patriota, mientras que en otros, como el Patía, se vincularon a las fuerzas realistas. En lugares como Barbacoas y el Chocó, las comunidades negras ya sostenían luchas propias contra el dominio español, lo que evidencia que su participación no se limitó al seguimiento de líderes criollos, sino que respondió también a procesos autónomos de resistencia y búsqueda de libertad. Durante este periodo, muchos esclavos escaparon de sus amos, atacaron haciendas y se refugiaron en los montes, configurando espacios de libertad que desafiaron directamente el orden colonial.
A pesar de la promesa de emancipación, la independencia no significó una transformación real en las condiciones de vida de estas poblaciones. La llamada libertad sustituyó la esclavitud del látigo por la del jornal, manteniendo intactas las jerarquías raciales y económicas heredadas del periodo colonial. Las leyes que proclamaban la libertad, como la de vientres de 1821 o la abolición definitiva de 1851, no eliminaron las desigualdades estructurales que continuaron su-
3 Peter Wade, Blackness and Race Mixture: The Dynamics of Racial Identity in Colombia (Johns Hopkins Univ. Press 1993)
4 Zuluaga Díaz, Juan Carlos. Comunidades negras en Colombia: desarrollo histórico y proceso de etnización. Contextos (UMCE) (2016).
bordinando a las comunidades negras. Así, aunque su contribución fue decisiva para la independencia, fueron posteriormente excluidas de la memoria nacional y del relato fundacional de la República, que privilegió las figuras criollas y silenció la agencia de los sectores subalternos.
De este modo, aunque se estaban forjando valores de igualdad y se estaba empezando a producir textos constituyentes que abarcaran al pueblo en su totalidad, las comunidades racializadas no experimentaron cambios significativos con respecto a su estatus como ciudadanía: la emancipación de la actual Colombia con respecto a España no modificó la relación colonial existente entre la institucionalidad granadina con los pueblos étnicos. Entre otras cosas, se desconoció el territorio negro palenquero, producto de los acuerdos coloniales que hizo Benkos Biohó, y se mantuvo el sistema esclavista con la expedición de la Ley 21 de 1821 o Ley de Libertad de Vientres, que otorgaba una aparente libertad a los hijos de mujeres esclavizadas al nacer, pero establecía que debían trabajar hasta la mayoría de edad para los amos de sus madres, con el fin de “retribuir” los gastos de su crianza5 .
III. LA CONSTITUCIÓN DE 1991 Y LA PARTICIPACIÓN AFROCOLOMBIANA
Una de las mayores reivindicaciones de las comunidades negras se ha manifestado en el proyecto constituyente de 1991, impacto que se logró con importante esfuerzo organizativo en un espacio donde la participación suele estar colmada de obstáculos derivados de las acciones de las minorías privilegiadas, por lo que un asiento en la conversación necesita recursos y poder. Lo anterior se consiguió en 1990 gracias a la insistencia de las comunidades negras en una pretensión: el reconocimiento de la propiedad colectiva. Esta solicitud cambiaba radicalmente el discurso del momento a favor de los grupos étnicos y buscaba que la nueva Constitución reconociera como grupo racializado, separado de los grupos indígenas, a la comunidad negra. Así la Corte Constitucional en la Sentencia T - 576 de 20146 en la cual se estableció que las negritudes a través movilizaciones masivas durante las sesiones plenarias de la Asamblea Nacional Constituyente buscaron el reconocimiento como grupo étnico diferenciado con el propósito de que se les dotara de una protección especial al compartir un identidad y conocimiento tradicional diametralmente opuesto a la visión occidental de
5 Comisión de la Verdad, Resistir no es aguantar, Comisióndelaverdad.co. https://www.comisiondelaverdad.co/hay-futuro-si-hay-verdad (19 de mayo de 2023).
desarrollo. Igualmente, como señala el Centro de Memoria Histórica (2015)7 las organizaciones afrocolombianas, tanto urbanas como rurales, tuvieron un papel en las discusiones de la Asamblea Nacional Constituyente, al promover la titulación colectiva de los territorios del Pacífico e incorporar el factor étnico como elemento diferenciador frente a las reivindicaciones campesinas tradicionales.
Lastimosamente, para dotar de credibilidad al movimiento se necesitó la participación de un grupo de antropólogos profesionales que defendieran la causa frente a los constituyentes, pues no se creía que las comunidades negras por sí solas pudieran alcanzar el objetivo8. Así, gracias a la insistencia de las comunidades, se introdujo en el texto constitucional el artículo 55 transitorio, el cual exhortaba al Congreso a expedir una ley que reconociera el derecho de propiedad colectiva a las comunidades negras que habían estado ocupando las tierras baldías en las zonas rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico. Sin embargo, aunque el eje del movimiento fue el derecho de propiedad colectiva, sería desacertado reducir a este aspecto las luchas del pueblo. Ciertamente existía una agenda más amplia que se gestó en el grupo de estudios Soweto de Pereira, conformado en 1976 por jóvenes afrocolombianos que buscaban comprender y transformar su realidad frente a la discriminación racial. De ese proceso nació en 1982 el Movimiento Nacional Cimarrón, como una propuesta de organización política y cultural para el pueblo afrocolombiano. Según relata Juan de Dios Mosquera, director del movimiento, en su texto “El Movimiento Cimarrón. Su lucha y sus logros” presentado en el Foro Raza y Cubanidad: Cuba, pasado, presente y futuro, Soweto promovió desde sus inicios el estudio de la historia africana y la crítica a los lenguajes coloniales que negaban la humanidad de las personas negras, afirmando que los africanos llegaron a América como portadores de culturas y civilizaciones, no como esclavos. Este pensamiento dio origen al concepto de cimarronismo contemporáneo, entendido como la continuidad de la resistencia y la dignidad ancestral en el presente.
A partir de esta base ideológica, el Movimiento Nacional Cimarrón impulsó conmemoraciones y procesos de etnoeducación, como el reconocimiento del 21 de mayo como Día Nacional de la Afrocolombianidad, la formación de líderes comunitarios y la difusión de una conciencia política propia. Su labor fue fun-
7 Véase Centro Nacional de Memoria Histórica [CNMH], El derecho a la justicia como garantía de no repetición, Volumen I: Graves violaciones de derechos humanos: luchas sociales y cambios normativos e institucionales 1985–2012, en la p. 59 (Bogotá: CNMH, 2015).
8 J. Lemaitre, La titulación colectiva del Pacífico colombiano y el derecho como conjuro contra la guerra, en El derecho como conjuro, 358-370, Siglo del Hombre Editores (2009).
damental para el reconocimiento constitucional de los pueblos afrocolombianos en 1991 y la posterior Ley 70 de 1993, que consagró la propiedad colectiva y la diferenciación positiva. En ese sentido, Soweto y Cimarrón representaron un punto de inflexión: pasaron de la resistencia cultural a la construcción de un proyecto político de emancipación y ciudadanía afrocolombiana.
IV. LA LEY 70 DE 1993 Y SU DESARROLLO
En consecuencia, se expidió la Ley 70 de 1993, llamada también la Constitución negra, cuyo primer artículo establece como objeto reconocer el derecho de las comunidades negras a la propiedad colectiva, que, de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción, habían venido ocupando tierras baldías en las zonas rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico. Asimismo, tiene como propósito establecer mecanismos para la protección de la identidad cultural y de los derechos de las comunidades negras de Colombia como grupo étnico, y fomentar su desarrollo económico y social, con el fin de garantizar condiciones reales de igualdad de oportunidades frente al resto de la sociedad colombiana.
Para hacer efectiva esta ley se expidió el Decreto 1745 de 1995, que establece el procedimiento para obtener títulos colectivos y contempla garantías legales, como la suspensión de licencias de explotación de recursos y de nuevas adjudicaciones de tierras hasta concluir el proceso de titulación. Además, el decreto también establece la forma como debe administrarse el territorio: a través de Consejos Comunitarios, persona jurídica que ejerce la máxima autoridad administrativa dentro de las Tierras de las Comunidades Negras, de acuerdo con los mandatos constitucionales y legales que lo rigen. El decreto somete estos procesos a que las comunidades garanticen la preservación de los ecosistemas que habitan.
V. REIVINDICACIÓN CULTURAL: EL VICHE
COMO PATRIMONIO CULTURAL
Asimismo, el reconocimiento y protección del patrimonio histórico y cultural de la comunidad negra ha buscado amparar su dignidad y fortalecer su vida comunitaria ante la estigmatización y la marginalización. Ello está ligado directamente a la inclusión de sus derechos culturales en el sistema normativo colombiano, que están consagrados en el artículo 70 de la Constitución Política, de los que toda persona goza. De ahí que uno de los pilares de la reivindicación
de estas comunidades sea que sus derechos culturales, junto a sus prácticas ancestrales, sean reconocidas y protegidas por el Estado.
Un modelo de lo anterior es la implementación de medidas que amparen los desarrollos autóctonos de las comunidades negras y afrocolombianas de la costa del Pacífico, como se ha logrado con el viche/biche, un licor tradicional obtenido de la destilación no industrial, por medio de trapiches artesanales, del jugo fermentado de la caña de azúcar, con características propias de la caña de cada región del Pacífico. Esta bebida trae consigo la historia e identidad afro: se presenta en la cotidianidad de la comunidad y su fabricación permite perdurar tradiciones ancestrales. Sin embargo, el proceso para su protección normativa fue dispendioso y largo. Al igual que la chicha y muchas otras bebidas ancestrales de pueblos étnicos, la manufactura artesanal del viche fue declarada ilegal por la ley antialcohólica de 1923, la cual permitía privar de la libertad a quien no pagara impuestos por producir bebidas alcohólicas. Así, la historia del viche es también una de persecución, incautaciones y estigmatización que refleja cómo los modos de ser y estar de los pueblos negros se han señalado por siglos, aminorando su humanidad y diferencias con respecto a lo blanco mestizo9.
El reconocimiento y protección del viche sus derivados como bebidas ancestrales, artesanales, tradicionales y patrimonio colectivo de las comunidades negras afrocolombianas de la costa del pacífico se materializó en la Ley 2158 de 2021. Esta dispone que las comunidades afro del pacífico ejercerán de manera exclusiva la producción y transformación del Viche/Biche y sus derivados, en el marco de sus usos y costumbres (Art. 3), para así impulsar y proteger la propiedad intelectual y la producción artesanal del licor y diseñar e implementar un programa de fomento a la producción artesanal y su comercialización. También establece que los gobiernos locales, en conjunto con las entidades del Gobierno Nacional y las comunidades portadoras, promoverán la implementación del Plan Especial de Salvaguardia del Paisaje Cultural Vichero/Bichero del Pacífico y sus saberes asociados, y faculta a las comunidades negras, afrocolombianas, al Gobierno Nacional o a los departamentos de Chocó, Cauca, Nariño y Valle del Cauca para postular esta práctica cultural y ancestral a los distintos programas de protección cultural que disponga el Estado colombiano en cabeza del Ministerio de Cultura. De igual manera, el Gobierno Nacional, las gobernaciones y las alcaldías municipales o distritales que cuenten con actividad vichera/bichera, en el marco de sus funciones y disponibilidad presupuestal, brindarán apoyo finan-
9 T. Bonilla, Sentires y disputas del viche, el testigo sabroso de la historia afrocolombiana, Cerosetenta. https://cerosetenta.uniandes.edu.co/sentires-y-disputas-del-viche-el-testigo-sabrosode-la-historia-afrocolombiana/(2022).
ciero, técnico y/o administrativo a los productores y transformadores del Viche/ Biche para la implementación de lo dispuesto en esta ley, así como para cumplir con lo requerido para la producción artesanal y/o ancestral, su comercialización.
La ley nació a la vida jurídica porque, en 201710, el titular de la sociedad Viche del Pacífico S.A.S —ajeno a las comunidades afrocolombianas del Pacífico— obtuvo el registro de la marca “Viche del Pacífico” ante la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), lo que generó rechazo por considerarse una apropiación indebida de un saber tradicional profundamente arraigado en la identidad cultural afrocolombiana. La disputa evidenció tensiones entre el sistema de propiedad industrial y la protección de los derechos culturales colectivos. En 2018, la SIC canceló el registro alegando que el término “Viche” se había vulgarizado y convertido en una denominación genérica usada por los productores locales. Sin embargo, se ha señalado que la entidad debió negar el registro desde un inicio con base en la causal de irregistrabilidad que protege los signos culturalmente significativos para comunidades indígenas y afrodescendientes, prevista en el literal (g) del artículo 136 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina (CAN)11. De esta manera, este caso se consolidó como un precedente sobre los límites entre la propiedad intelectual privada y la salvaguarda del patrimonio cultural inmaterial.
Por otra parte, en respuesta a lo anterior, las comunidades afrocolombianas emprendieron un proceso organizativo para incidir en política pública sobre la materia. Como resultado, la Gobernación del Valle del Cauca emitió una ordenanza que reconoce al viche como una bebida tradicional de especial valor cultural para el departamento. La ordenanza se basó en la Sentencia C-480 de 2019, en la cual la Corte Constitucional reconoció que la Ley 1816 de 2016 también abarca a los destilados étnicos de las comunidades negras, y no solo a los de las comunidades indígenas.
10 C. Conde Gutiérrez & J. F. Gómez Orlando, El Viche en la Propiedad Intelectual: Un análisis desde la perspectiva jurídica y cultural, Propiedad Intelectual, Univ. Externado de Colom. (2024)
11 “No podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando: g) consistan en el nombre de las comunidades indígenas, afroamericanas o locales, o las denominaciones, las palabras, letras, caracteres o signos utilizados para distinguir sus productos, servicios o la forma de procesarlos, o que constituyan la expresión de su cultura o práctica, salvo que la solicitud sea presentada por la propia comunidad o con su consentimiento expreso” Comisión de la Comunidad Andina, Decisión 486, Régimen Común sobre Propiedad Industrial, art. 136(g), 14 Dic. 2000, G.O.A.C. No. 600, disponible en https://www.comunidadandina.org/normativa/ decision-486-regimen-comun-sobre-propiedad-industrial/
Las comunidades negras han sido agentes políticos activos en el proceso de construcción de la nación colombiana, incluso desde antes de la independencia, forjando la verdadera libertad e igualdad a través de la lucha por su plena ciudadanía y, al mismo tiempo, por el beneficio del país. Su participación ha contribuido a impulsar transformaciones sociales y políticas decisivas: desde las luchas por la libertad y la abolición de la esclavitud hasta las actuales reivindicaciones por la igualdad de derechos, el acceso a la tierra, la educación y el reconocimiento cultural. Además, han logrado reivindicar derechos propios, buscando la protección de su historia, sus tradiciones ancestrales y su papel como portadoras de saberes que enriquecen el tejido social colombiano. Gracias a estas luchas, Colombia ha avanzado hacia una democracia más plural, una identidad nacional más diversa y una comprensión más justa de su propia historia. No obstante, lo anterior ha tendido a ser invisibilizado en buena parte de la vida pública y en algunos enfoques académicos tradicionales, que reproducen las vivencias de poblaciones históricamente asociadas al poder político y económico y las emplean como referente principal para narrar el pasado, dejando en segundo plano las experiencias de las comunidades racializadas. Ahora bien, es importante reconocer que también desde la academia (particularmente a partir de las investigaciones de autores como Alfonso Múnera y Sergio Paolo Solano) se ha construido una historia crítica y alternativa a la versión oficial, en diálogo con las luchas del movimiento social afrocolombiano.
Debido a esto, se ha perpetuado un sistema que marginaliza a la población que no hace parte de la minoría poderosa y se estigmatiza las diferencias de las comunidades racializadas, sus tradiciones, creencias y costumbres. Como consecuencia, se ha invisibilizado su historia, al igual que su contribución en los procesos de construcción y desarrollo de la nación colombiana. Es importante reconocer que la incidencia de las comunidades afrodescendientes en la agenda pública nacional para proteger sus derechos a través de la expedición de leyes y sentencias de la Corte Constitucional nos acerca a extinguir de raíz dicho sistema de exclusión y discriminación.
Es por esto, que haber alcanzado la protección normativa del viche, elemento esencial de la identidad afrocolombiana y expresión viva de su tradición ancestral, representa no solo un triunfo jurídico, sino también un hito en la lucha histórica por el reconocimiento y la dignificación de las comunidades negras en Colombia. Este logro sintetiza décadas de resistencia cultural y política frente a la exclusión y el silenciamiento. No obstante, su verdadero valor no reside únicamente en el texto de la ley, sino en la capacidad de convertir ese
reconocimiento formal en transformaciones reales dentro de los territorios: en oportunidades económicas justas, en la preservación de la autonomía cultural y en la defensa frente a la apropiación externa de los saberes ancestrales. Solo cuando el derecho se encarna en la vida cotidiana y contribuye al bienestar material y simbólico de las comunidades históricamente marginadas, entre ellas las afrocolombianas, puede afirmarse que la justicia cumple su propósito. Su misión no es únicamente reconocer, sino reparar, empoderar y transformar; garantizar que los pueblos que han sostenido la riqueza cultural del país, pese a la exclusión y la desigualdad, puedan vivir con dignidad y ejercer plenamente su autonomía. Solo entonces la memoria, los saberes y las culturas que conforman la diversidad nacional dejarán de ser patrimonio simbólico para convertirse en fundamento real de un proyecto nacional más justo, plural e incluyente.
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El activismo de los accionistas ha sido una respuesta a los problemas de agencia comunes en las sociedades de capital disperso, surgidos entre accionistas y administradores. A nivel mundial se ha puesto en práctica mediante mecanismos de defensa como la píldora venenosa o el comprador alternativo en los casos donde las sociedades se encuentran ante una posible toma hostil. Uno de los escenarios en el que se podría llevar a cabo en Colombia sería en el marco de las conocidas OPAs, pero su alcance práctico se encuentra bastante reducido por la poca cotización bursátil y por las restricciones impuestas por el Decreto 2555 de 2010. La implementación de los mecanismos de defensa en el país tiene algunos retos, y su prohibición debe ser reevaluada y modificada.
* Estudiante de derecho de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana, cursando noveno semestre. Miembro del Semillero de Investigación en Derecho de Sociedades y Operaciones Societarias, y del Semillero en Derecho Procesal Rafael H. Gamboa. Codirectora de Foro Javeriano, periódico estudiantil de la facultad de derecho de la Pontificia Universidad Javeriana. Actualmente, se desempeña profesionalmente como asistente legal en la firma de abogados Vélez Gutiérrez Abogados S.A.S. Bogotá, Colombia. Correo electrónico: sofia_pinilla@javeriana.edu.co
Palabras clave: Accionistas, activismo, problema de agencia, mecanismos de defensa, OPAs, Decreto 2555 de 2010.
ABSTRACT
Shareholder Activism has emerged as a response to the agency problems common in dispersed capital companies, between shareholders and managers. Globally it has been exercised though defense mechanism such as poison pill or white knight in cases where the companies face a potential hostile takeover. In Colombia, one of the scenarios in which such mechanisms could be implemented would be within the framework of Public Tender Offers (OPAs), but its practical reach is quite limited due to the reduced stock market participation and the restrictions imposed by the Decree 2555 of 2010. The implementation of the defense mechanisms in the country contexts face significant challenges and its prohibition requires revaluation and modification.
Key words: Shareholders, activism, agency problem, defense mechanisms, public tender offer, Decree 2555 of 2010.
INTRODUCCIÓN
En el mundo societario moderno ha cobrado cada vez mayor relevancia el concepto de activismo de los accionistas, debido a sus implicaciones tanto dentro de las sociedades como en los sistemas económicos y sociales. A pesar de esto, dicho concepto tiene sus acepciones, especialmente en un país como Colombia, donde su ámbito de aplicación es bastante reducido e incluso limitado por las características de su entorno jurídico y económico. Por eso mismo, al ser un concepto tan relevante y actual, que incluso permite el desarrollo social y económico, requiere de revisión desde su origen, realidad y viabilidad, enfocándonos en su implementación práctica en este país.
En el presente texto desarrollaremos los efectos, la viabilidad y la posible implementación de una de las manifestaciones del activismo de los accionistas: los denominados como mecanismos de defensa. Por la naturaleza del activismo se revisará desde uno de los escenarios en donde este fenómeno suele tener mayor incidencia: la Bolsa de Valores, abordando de manera específica el impacto del activismo en el mercado bursátil en Colombia.
En primer lugar, se abordará el contexto conceptual del activismo de los accionistas, resaltando su función como mecanismo de participación dentro de
las sociedades listadas en la Bolsa de Valores. Posteriormente, analizaremos el marco legal aplicable a las Ofertas Públicas de Adquisición y los limites que el ordenamiento jurídico impone frente al ejercicio del activismo de los accionistas mediante los denominados mecanismos de defensa. Finalmente, se presentará un análisis sobre la eficiencia de las prohibiciones de los mecanismos de defensa en el marco de las OPAs, evaluando su viabilidad real, las posibilidades de ejercer el activismo mediante los mecanismos de defensa conforme a la normativa y realidad del panorama societario en Colombia.
1. ORIGEN DEL ACTIVISMO DE LOS ACCIONISTAS
Para adentraros en materia del activismo de los accionistas, sus efectos y complicaciones, debemos comprender de forma preliminar su surgimiento. Se remonta a los problemas de agencia desarrollados a partir del conocido estudio de Berle y Means1; se observó en la investigación que la propiedad de las sociedades en su momento, específicamente en Estados Unidos de América, separaron su control debido a la dispersión de su capital social entre muchos accionistas. En consecuencia, para proteger sus intereses, los accionistas delegan a administradores para que sean ellos los que desarrollen el objeto social y actúen en el mejor beneficio de la sociedad y sus intereses como propietarios, siendo estos los encargados de dirigir la sociedad y tomar decisiones del curso del negocio.
En línea con lo anterior, es relevante hablar de los problemas de agencia. Según Armour, Kraakman y Hansmann, estos se producen en aquellas relaciones en las cuales un principal, depende de las acciones del agente para su beneficio. En ese sentido, la motivación del agente se debe alinear con la del principal para el desarrollo del encargo, de forma que se pueda llevar el encargo de la forma más satisfactoria para ambas partes. Esto se aplica a uno de los problemas de agencia más relevantes en el ámbito societario: el que surge entre los accionistas, quienes actúan de principal, y los administradores, quienes son los agentes, toda vez que se les encarga la gestión de la propiedad social2
Este problema de agencia se presenta normalmente, como se mencionó anteriormente, en los escenarios de participación atomizada, la cual se encuentra primordialmente en las sociedades abiertas (inscritas en Bolsas de Valores),
1 Berle, A. and Means, G. (1932) The Modern Corporation and Private Property. Commerce Clearing House, New York.
2 Armour, John, Hansmann, Henry, and Kraakman, Reinier. Agency Problems, Legal Strategies, and Enforcement. Pág. 3
donde la participación de los accionistas en la administración es poca. Ahora bien, para alinear los intereses, se debe buscar mecanismos de retribución para los agentes, así como mecanismos para mantener el control decisivo de los accionistas, como bien lo plantea Fama3. Sin embargo, estos mecanismos no contemplan la gran variedad de posibilidades de construcción de la participación accionaria de una empresa, lo cual implica que se requiere de herramientas adicionales para manejar los costos de la agencia.
Así bien, la administración debe representar tanto los intereses de la sociedad, como los de sus accionistas y al haber tantas formas de participación, puede ocurrir que la participación sea dispareja y los accionistas con participaciones minoritarias se vean excluidos en la representación de sus intereses en la administración de la sociedad, generando dos problemas de agencia típicos en un mismo escenario; el problema de agencia entre administradores y accionistas, el que se surge entre accionistas mayoritarios y accionistas minoritarios.
Uno de los resultados de los problemas de agencia propios de la participación atomizada es el activismo de los accionistas, el cual se ha consolidado como un mecanismo mediante el cual los accionistas minoritarios se hacen presentes en la administración de las sociedades, principalmente en las inscritas en bolsa4. De esta forma, los accionistas responden ante la falta de representación en la administración de la sociedad, ya sea por su calidad de accionistas minoritarios que no les permite tomar decisiones, o por la falta de control que tienen los accionistas en las sociedades en las cuales la administración tiene un poder muy amplio en el control de la sociedad.
2. EL ACTIVISMO DE LOS ACCIONISTAS
El activismo busca generar cambios en momentos de estrés para la compañía, que no siempre se consolidan en una acción. Suele ocurrir que el activismo de los accionistas termine en simples amenazas a la administración para que esta cumpla con los intereses de los minoritarios que ejercen el
3 Fama, Eugene F. And Jensen, Michael C., Separation of Ownership and Control, Foundations of Organizational Strategy, Harvard University Press, 1998, And Journal of Law and Economics, Vol. 26, June 1983.
4 Laguado, Darío. Del Activismo De Los Accionistas Al ‘Re-Activismo’ De Los Accionistas: Una Visión Desde Colombia Y América Latina. Derecho Societario Contemporáneo. Artículos. Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez
activismo5. Este fenómeno se puede ver cada día más en el ámbito societario alrededor del mundo, y la tendencia indica que se seguirá extendiendo, en la medida de que las bolsas de valores se sigan desarrollando alrededor del mundo y más compañías se listan en las bolsas de valores.
Según el estudio realizado por el Foro de Gobierno Corporativo de Harvard Law, a nivel mundial en 2024 se dieron un total de 243 campañas de activismo de accionistas. Adicionalmente, se encontró que las empresas objeto de estos ataques en los últimos cuatro años se han encontrado concentradas en un 63% en sociedades cuya capitalización bursátil ha superado los 50 billones de dólares6. Esto demuestra el claro enfoque del ejercicio del activismo, ya que se concentra en sociedades de gran tamaño, que tienen su participación dispersa en muchos accionistas.
Como se dijo anteriormente, el activismo se suele manifestar en momentos de estrés en las compañías, como lo son el proxy fights o proxy contests7; las cuales corresponden a la unión de fuerzas entre accionistas para tomar decisiones sobre las designaciones de los administradores o de la junta directiva8. Otro escenario menos recurrente es el de la toma de control, la cual normalmente se realiza mediante una Oferta Pública de Adquisición (OPA), especialmente cuando esta es hostil9. Esto último permitió el desarrollo de múltiples mecanismos de defensa, para evitar la consolidación de la toma de control, que fueron desarrollados por el derecho anglosajón.
5 Giraldo, Darío Laguado e Isaza, María Jimena. Activismo de los accionistas: una visión desde Colombia y América Latina. Derecho Societario Contemporáneo. Artículos. Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez.
6 Rossman, J. et al. (2025). 2024 Review of Shareholder Activism. Harvard Law School Forum on Corporate Governance. https://corpgov.law.harvard.edu/2025/01/21/2024-review-of-shareholder-activism/
7 Las proxy fights o proxy contests inician con la insatisfacción de los accionistas con la administración de la sociedad. Posteriormente, los accionistas insatisfechos se agrupan entre ellos, formando, lo conocido como wolff packs. Luego, intentan presionar la toma de decisiones con el uso de sus votos, con la intensión de que se implementen las proposiciones de los accionistas.
8 CFI Team. (2024). Proxy Fight. Corporate Finance Institute. https://corporatefinanceinstitute. com/resources/accounting/proxy-fight/
9 Una Oferta Pública de Adquisición es el mecanismo mediante el cual un mismo beneficiario se ofrece públicamente a comprar acciones de una sociedad cotizada en la Bolsa de Valores. Este mecanismo se vuelve hostil cuando no hay un acuerdo previo con el posible comprador. Bancolombia. (s. f.). OPA: Una operación bursátil que está de moda https://www.bancolombia. com/educacion-financiera/inversiones/opa-operacion-bursatil-moda
De los más reconocidos podemos destacar, las opciones de compra de los activos valiosos de la sociedad, la búsqueda de compradores alternativos y la píldora de veneno10. Estos mecanismos han sido mayoritariamente desarrollados en Estados Unidos, pero su evolución a nivel mundial ha podido esclarecer que son mecanismos que requieren que su implementación se haga efectiva ante la amenaza de toma hostil11
3. EL ACTIVISMO DE LOS ACCIONISTAS EN COLOMBIA EN EL MARCO DE LAS OPA s
Este fenómeno no tiene mayor desarrollo en países de Latinoamérica, debido a la tendencia de sociedades de capital cerrado12. Como ya se ha venido explicando, suele tener lugar en sociedades abiertas, y según el Boletín Diario de la Bolsa de Valores de Colombia, para el 12 de mayo de 2025 solo contamos con 76 sociedades en capitalización bursátil13, lo cual indica que la cantidad de empresas con una propiedad atomizada en Colombia es más bien baja.
Debido a este escenario, vale la pena revisar el panorama de las OPAs en Colombia, toda vez que son el medio más posible para que el activismo de accionistas entre en funcionamiento en vista del riesgo de la toma de control que genera esta operación teniendo en cuenta el panorama societario en el país.
Las OPAs en el mercado de valores en Colombia, se encuentran reguladas mediante el Decreto 2555 de 2010, en el cual se determina en su artículo 6.15.2.1.1. que el mismo beneficiario real solo podrá ser dueño de más del “25% del capital con derecho a voto de una sociedad cuyas acciones se encuentren inscritas en bolsa de valores (…) a través de una oferta pública de adquisición conforme a lo establecido en el presente decreto”14 y de la misma forma, los que sean beneficiarios reales con una participación ya superior al 25%, y tenga la intención de incrementar su participación, solo podrán hacerlo hasta por el
10 Laguado, Darío e Isaza, María Jimena. (2014) Activismo de los accionistas: una visión desde Colombia y América Latina. Derecho Societario Contemporáneo. Artículos. Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez.
11 Gómez, N. et al. “Poison Pills” Parte 2: ¿Mecanismos de Defensa en Colombia y Latinoamérica? Semillero de Investigación de Fusiones y Adquisiciones.
12 Laguado, Darío. Panorama de nuestro sistema societario (Overview of our Corporate System) (2021).
13 BVC. (2025) Boletín Diario 12 de mayo de 2025. Bolsa de Valores de Colombia.
14 Decreto 2555 de 2010. Por el cual se recogen y reexpiden las normas en material del sector financiero, asegurador y del mercado de valores y se dictan otras disposiciones. 15 de julio de 2010. D.O. No. 47771
5% y debe ser mediante el mismo mecanismo. Las OPAs son entonces la forma en la cual las personas pueden hacerse con un porcentaje de participación del capital social de una empresa cotizada en bolsa que les permita un estatus de controlante.
Como lo mencionó Forigua en su investigación sobre el nuevo régimen de OPAs para 2009, la potestad de convertirse en beneficiario real de un porcentaje de participación tan grande implica la obligatoriedad de realizar este tipo de operaciones, que debe estar dirigidas a personas no determinadas o a más de 100 personas determinadas, con el fin de que estas le vendan al oferente sus participaciones para cumplir con el porcentaje de participación deseado15. Este mecanismo es el obligatorio para adquirir los porcentajes de participación mencionados en el mercado de valores, y debido a la naturaleza de las operaciones que se realizan en el mercado de valores, dicha operación debe contar con todos los requisitos dispuestos en el Decreto 2555 de 2010 para llevarse a cabo.
Ahora bien, las OPAs pueden darse en ocasión de diversas razones, como lo son el desliste, que busca retirar a la sociedad del mercado de valores, las sobrevivientes a un proceso de fusión y adquisición, o aquellas que son obligatorias, como lo determina el Decreto 2555 de 2010. Si bien hay muchos tipos, las que realmente nos ocupan son las hostiles, es decir, las que forzosamente buscan la consolidación de un accionista controlante sin un acuerdo previo, toda vez que en esos escenarios es que puede ocurrir el activismo de los accionistas.
Teniendo en cuenta el tamaño del mercado de valores de Colombia, es evidente que el número de estas operaciones en el país es bastante pequeño. Sin embargo, esto no implica su inexistencia puesto que, sí existen, tienen su regulación y existen casos en los que han dejado marca por su relevancia. Uno de los casos más relevantes y reconocidos por su impacto mediático ocurrió en 2022. El Grupo Gilinski mediante una serie de OPAs buscó tomar el control de dos grandes empresas del Grupo Empresarial Antioqueño, Nutresa y Sura. Aunque las OPAs realizadas de manera escalonada no son tan recurrentes, como ocurrió en el presente caso, lo que sí es claro es que este tipo de estrategias buscan consolidar una posición mayoritaria en el control de las empresas, o incluso en el grupo empresarial del que hacen parte16. Sobre este caso en particular, exis-
15 Forigua, J. (2008) Ofertas Públicas de Adquisición de Valores: El Nuevo Régimen de Oferta Pública de Adquisición en Colombia. Revista de Derecho Privado, Facultad de Derecho, Universidad de los Andes.
16 Botero, S (2021) Ofertas Públicas de Acciones de Gilinski por Nutresa y Sura: Inicio de una nueva etapa en la historia del grupo empresarial antioqueño. Facultad de Minas, Universidad
tieron rumores sobre la posibilidad de que se realizara uno de los mecanismos de defensa. En su momento se habló sobre la posibilidad de que empresas multinacionales, como Nestlé, presentaran OPAs competidoras a la realizada por el Grupo Gilinski17; de esa forma habría lugar al mecanismo de defensa conocido como white knight, que busca que encontrar un comprador alternativo.18 Lo anterior nunca se llevó a cabo, y por lo tanto no tenemos la certeza empírica de los efectos del ejercicio de uno de los mecanismos de defensa.
Así las cosas, tenemos que en Colombia las sociedades que pueden ser objeto de una OPA hostil son pocas por lo que conocemos del entorno de las empresas listadas en bolsa del país y por lo tanto son muy reducidos los posibles escenarios para que estas sean objetivos del activismo de los accionistas. Adicionalmente, no tenemos ejemplos claros y que nos permitan afirmar con claridad que se ha ejercido efectivamente alguno de los mecanismos de defensa en sociedades nacionales. Debido a lo anterior, al revisar el Decreto 2555 de 2010, encontramos que existe una prohibición a ciertos actos para las sociedades que son objetivos de las OPAs, la cual entraremos a revisar a continuación.
4. PROHIBICIÓN DE LOS MECANISMOS DE DEFENSA EN EL RÉGIMEN DE OPA s Y SU FINALIDAD
El artículo 6.15.2.1.19 del Decreto 2555 de 2010 estipula lo siguiente:
Obligaciones del emisor de los valores afectados con la oferta pública de adquisición.
A partir de la publicación de suspensión de la negociación de los valores objeto de la oferta pública de adquisición y hasta la publicación del resultado de la oferta, el emisor de los valores afectados con la oferta deberá abstenerse de realizar los siguientes actos, salvo cuando se trate de ejecutar decisiones tomadas previamente por los órganos sociales competentes:
Nacional de Colombia, Sede Medellín. https://minas.medellin.unal.edu.co/images/ofertas-publicas-acciones.pdf
17 Guerrero, D. (2021). ¿Nestlé entrará a competirle a los Gilinski con OPA por Nutresa? Bloomberg Línea https://www.bloomberglinea.com/2021/12/13/nestle-entrara-a-competirle-a-los-gilinski-con-opa-por-nutresa/
18 Laguado, Darío e Isaza, María Jimena. Activismo de los accionistas: una visión desde Colombia y América Latina. Derecho Societario Contemporáneo. Artículos. Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez.
2. Efectuar directa o indirectamente operaciones sobre los valores afectados con la oferta cuando la puedan perturbar.
3. Enajenar, gravar o realizar cualquier tipo de acto que implique una disposición definitiva de cualquier bien o conjunto de bienes que representen un porcentaje igual o superior al cinco por ciento (5%) del total del activo del emisor, así como arrendar inmuebles u otros bienes que perturben el normal desarrollo de la oferta.
4. Realizar operaciones que tengan por objeto o efecto generar una variación sustancia en el precio de los valores objeto de la oferta.
5. Cualquier otro acto que no sea propio del giro ordinario de los negocios de la sociedad o que tenga por objeto o efecto perturbar la oferta.
En el evento en que la sociedad afectada con la oferta haga parte de una situación de subordinación o de un grupo empresarial, o conforme con otras personas un mismo beneficiario real, las demás personas vinculadas por la situación de subordinación o grupo empresarial y los integrantes de dicho beneficiario real, deberán abstenerse de efectuar, directa o indirectamente, operaciones que puedan perturbar la oferta.
Bajo este articulo existen varios elementos que se deben revisar de la mano de los mecanismos de defensa, pero de forma preliminar se debe entender que la prohibición contenida en este artículo es aplicable únicamente en el supuesto que ya se encuentre la Oferta Pública de Adquisición en ejercicio. Adicionalmente, se tiene que no son objeto de la prohibición las actuaciones que se realicen en el ejercicio de una decisión previa a la OPA.
Por otro lado, los actos prohibidos encuadran efectos trascendentales para la efectividad de la OPA, en vista de que son actos abruptos con implicaciones perjudiciales, las cuales analizaremos con más detalle a continuación.
Resumiendo, podemos deducir, que es claro que los actos que se encuentran prohibidos son los que se realizan en reacción a la OPA con el fin de distorsionarla. La finalidad de los mecanismos de defensa es propiamente ese efecto que la prohibición busca mitigar, lo cual pone en consideración los motivos por los cuales se dispuso esta limitación.
En Colombia, la reglamentación de OPAs como la conocemos hoy se consolidó en el Decreto 1941 de 2006, que terminó compilándose en el Decreto 2555 de 2010. Como es de la naturaleza de la regulación financiera, bursátil y aseguradora, siempre se busca la protección de las partes “débiles” de las relaciones contractuales en el sector. Así mismo, Jeannette Forigua, quien en su momento ejercía como delegada para Emisores, Portafolios de Inversión y Otros Agentes de la Superintendencia Financiera de Colombia, opina que la regulación sobre las OPAs permitió “(…) se establecieran los mecanismos para la protección de los inversionistas y el funcionamiento del mercado con ocasión de las ofertas públicas de adquisición”19 .
En ese sentido, teniendo en cuenta que quien ejerce la OPA es un inversionista dado el escenario de la operación, se tiene que la finalidad de la regulación en general es la protección de los inversionistas a partir del interés general que implica el desarrollo de las actividades bursátiles como lo prevé la Constitución en su artículo 335. Lo anterior compagina con la prohibición objeto de estudio y concuerda con las normas aplicables a las operaciones dentro del mercado de valores. La intervención del Estado en el mercado de valores tiene como fundamento esta protección especial, y por eso mismo tiene todo el sentido que las OPAs, siendo operaciones que solo pueden ser realizadas en el mercado de valores, tengan prohibiciones sobre los actos que pueden generar una distorsión de las operaciones que realizan los inversionistas.
Por otro lado, los mecanismos de defensa en ejercicio del activismo de los accionistas han sido desarrollados primordialmente en Estados Unidos de América, y fueron encaminados intencionalmente a ser una herramienta para que los accionistas pudieran defenderse ante un riesgo de una posible toma de control. Sin embargo, y como hemos podido ver, la normatividad aplicable en Colombia tiene un enfoque diferente, y por el cual, la realización de estos mecanismos podría verse enmarcada dentro de una prohibición.
Como se anotó anteriormente, la Constitución Política en su artículo 335 determina que la actividad bursátil es de interés público. Esto generó en las normas especiales y desarrolladas para la intervención del Estado en el mercado de valores una tendencia proteccionista a los consumidores, los inversionistas en el caso bursátil. Siendo entonces entendidos como inversionistas aquellos que realizan las OPAs, toda vez son estos que quienes depositan sus recursos en los
19 Forigua, J. (2008) Ofertas Públicas de Adquisición de Valores: El Nuevo Régimen de Oferta Pública de Adquisición en Colombia. Revista de Derecho Privado, Facultad de Derecho, Universidad de los Andes.
valores, la normatividad evita las maniobras que puedan afectar sus operaciones en el mercado, como lo veremos a continuación específicamente respecto a los mecanismos de defensa.
Si bien es irrelevante teniendo en cuenta el enfoque de protección en Colombia, se encuentra que el activismo realizado de forma correcta puede tener efectos bastante positivos tanto para la relación de los accionistas con sus administradores, como para el desarrollo económico de las sociedades.20 Por eso mismo es importante estudiar los mecanismos de defensa tradicionales de cara al marco regulatorio que se aplica en el país sobre las Ofertas Públicas de Adquisición. Para ello, José Antonio Payet, en su artículo “OPAs hostiles y medidas de protección”21, se refirió a cada uno de los mecanismos de defensa reconocidos internacionalmente y de acuerdo con esto, las relacionaremos con las conductas prohibidas por el Decreto 2555 de 2010.
5. VIABILIDAD DE LOS MECANISMOS DE DEFENSA EN COLOMBIA
En primer lugar, y se podría decir que el mecanismo de defensa más popular y utilizado es la píldora venenosa, o poison pill. Este mecanismo consiste en la emisión de valores a favor de los accionistas de la sociedad objeto de la OPA, en el caso de que se materialice la toma de control.22 Esto implica que se diluirá la participación de quien adquiera mediante la OPA, y se consolida en el momento que se cierre la oferta. Así pues, se genera un desincentivo muy claro, toda vez que el interesado en realizar la toma hostil tendrá derecho a un porcentaje menor al que adquirió, pero con el mismo número de acciones, lo que terminaría en una participación social mucho menor a la que deseó adquirir mediante la OPA.
Esta conducta se enmarca entre varios de los numerales del artículo en revisión, pero conforme al artículo, solo será prohibida si tuvo lugar durante el
20 Laguado, Darío. Del Activismo De Los Accionistas Al ‘Re-Activismo’ De Los Accionistas: Una Visión Desde Colombia Y América Latina. Derecho Societario Contemporáneo. Artículos. Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez
21 Payet Puccio, J. A. (2001). OPAs hostiles y medidas de protección. IUS ET VERITAS, 12(23), 107-127. Recuperado a partir de https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/ view/16020
22 Gómez, N. et al. Poison Pill: Mecanismo de defensa en contra de tomas hostiles. Semillero de Investigación en Fusiones y Adquisiciones. https://semillerofusiones.uniandes.edu.co/prueba/ 10-publicaciones/139-poison-pill-mecanismo-de-defensa-en-contra-de-tomas-hostiles
periodo de tiempo entre la publicación de la suspensión de la negociación de las acciones en bolsa, hasta que se conozcan los resultados de la oferta. En el caso que la emisión y posterior suscripción de acciones en caso de toma hostil para los accionistas actuales se dé en el marco de una disposición estatutaria previa, o que la decisión de realizar esto se dé con anterioridad al periodo de tiempo determinado, el mecanismo de defensa podría ejercerse sin incurrir en la conducta prohibida. Esto se basa en que, según la normativa, para considerarse una conducta prohibida los actos, estos tienen que ocurrir en reacción a la Oferta Pública de Adquisición, ya que lógicamente, al existir previamente, sería una condición de participación determinada por la sociedad, a la cual se sometería quien realiza la OPA con conocimiento previo sobre sus efectos.
Ahora bien, frente al Decreto 2555 de 2010 en su artículo 6.15.2.1.19, en el numeral segundo se determina que estará prohibido “efectuar directa o indirectamente operaciones sobre los valores afectados con la oferta cuando la puedan perturbar”, lo cual implica la prohibición de la píldora venenosa. Indirectamente se está afectando las acciones que pueden ser adquiridas en la OPA, al generar la dilución de la participación de quien desea adquirir acciones mediante la OPA.
De esa forma, se perturba la oferta al disminuir el valor porcentual de la acción dentro la participación accionaria, el oferente probablemente considerará frustrada su intención de hacerse con una participación mayoritaria. Lo anterior encaja la píldora venenosa en las operaciones sobre los valores que pueden perturbar la oferta, la cual está prohibida como indicamos anteriormente.
Por otro lado, frente al numeral quinto se prohíbe “cualquier otro acto que no sea propio del giro ordinario de los negocios de la sociedad o que tenga por objeto o efecto perturbar la oferta”. Si bien este numeral contiene varias prohibiciones, nos interesa en este caso la cual implica la perturbación de la oferta. Realizar el mecanismo de defensa de la píldora venenosa tiene como objeto y efecto perturbar la oferta.
Mediante la realización de esta conducta se genera un aumento de valor indirecto de las acciones, lo cual implicaría la realización de la conducta prohibida por el numeral 4 del artículo 6.15.2.1.19 del Decreto 2555 de 2010, que reza que se encuentra prohibido “realizar operaciones que tenga por objeto o por efecto generar una variación sustancial en el precio de los valores objeto de la oferta”.
La píldora venenosa hace que las acciones que se puedan adquirir tengan un costo demasiado alto a comparación de su participación porcentual en la
sociedad, y afectan claramente la oferta pública de adquisición. En conclusión, es un mecanismo de defensa prohibido bajo la normativa colombiana por dos causales.
Otro de los mecanismos de defensa más populares, y como se mencionó al principio, es la búsqueda de un comprador alternativo, o white knight. Este mecanismo de defensa se refiere a la búsqueda de un oferente de adquisición alternativo, para que, en concurrencia de ofertas, el comprador alternativo tenga un privilegio y frustre la OPA inicial.
Como tal este mecanismo es difícil de realizar para las sociedades, puesto significa que deben conseguir un comprador alternativo que desee mejorar las condiciones de la OPA inicial. Encontrar alguien dispuesto a comprar la participación mayoritaria de una empresa implica que tenga la capacidad financiera para ello, además de la disposición de entrar como accionista en un negocio puntual.
Esto último se puede concretar si se sabe de alguien con un interés sobre la Compañía, pero no es tan fácil tanto por los requisitos que se deben cumplir para realizar una oferta que compita con la OPA inicial y por los recursos en efectivo que se requieren si se llega a concretar el mecanismo de defensa.
Ahora bien, frente a las prohibiciones, encontramos que el mecanismo de comprador alternativo se puede enmarcar en el numeral quinto: “cualquier otro acto que no sea propio del giro ordinario de los negocios de la sociedad o que tenga por objeto o efecto perturbar la oferta”, toda vez que buscar un comprador nuevo para una sociedad que está inscrita en bolsa no es común y lo que se quiere es perturbar la oferta pública de adquisición inicial. La prueba de la realización de este mecanismo es compleja, pero a su vez, por su complejidad de realización no afecta de forma tan sustancial. Ahora bien, se puede concluir que la realización de este mecanismo sí implica incurrir en un acto prohibido.
Adicionalmente, se debe tener en cuenta el último inciso de las conductas prohibidas, ya que incluyen como sujetos que deben abstenerse a realizar estás conductas a diferentes entidades que tiene relación de dependencia o que constituyen el mismo beneficiario real, lo cual podría ser una de las soluciones más rápidas en estos casos. Esto significa que si en reacción a una OPA hostil, por ejemplo, la matriz de la sociedad objeto, o alguna sociedad del mismo grupo empresarial se posiciona como un oferente de adquisición en competencia, se podría igualmente incurrir en la conducta prohibida.
Otro de los mecanismos más populares internacionalmente es el conocido como venta de activos esenciales o crown jewels, mediante el cual se busca retirar o proteger los activos importantes de la sociedad en otra o transfiriendo la propiedad de los activos esenciales a otras compañías “seguras” de forma condicional a que no se lleve a cabo la OPA. Este mecanismo busca sacar el valor de la sociedad objeto de la OPA, de forma que el oferente de adquisición no desee adquirir sus acciones. De esa forma, sacando los activos productivos o los activos que le dan valor a la sociedad se estaría realizando el mecanismo de defensa.
Este mecanismo de defensa está claramente prohibido por el numeral tercero del artículo 6.15.2.1.19. del Decreto 2555 de 2010, el cual determina que se encuentra prohibido:
Enajenar, gravar o realizar cualquier tipo de acto que implique una disposición definitiva de cualquier bien o conjunto de bienes que representen un porcentaje igual o superior al cinco por ciento (5%) del total del activo del emisor, así como arrendar inmuebles u otros bienes que perturben el normal desarrollo de la oferta.
Así pues, es absolutamente claro que la disposición de bienes esenciales está prohibida. Al retirarlos del patrimonio social, o gravarlos, se perturba la oferta de forma que los valores que se buscan adquirir generaran en las acciones un valor intrínseco menor al esperado. Teniendo en cuenta que el mecanismo de defensa también contempla la disposición condicional a la ejecución de la OPA, se tiene que es un efecto adverso que afecta claramente el desarrollo normal de la oferta. Así pues, es importante tener en cuenta que la prohibición aplica únicamente sobre los actos posteriores a la publicación de la OPA, por lo que se debe tener en cuenta que la disposición de activos decidida antes de la publicación de la suspensión de la negociación de los valores es válida siempre y cuando se cumplan los requisitos para realizar negocios con la sociedad a la que se transfieren temporalmente los activos.
Por otro lado, como existe la posibilidad de realizar este mecanismo de defensa con sociedades “seguras” siendo estás matrices, subordinadas, dependientes o del mismo grupo empresarial, se debe tener en cuenta, que, debido a la figura del conflicto de interés, se debe proteger a los accionistas y cumplir con el procedimiento que corresponde para levantar estos conflictos. Por eso mismo, la realización de este mecanismo no solo está prohibida, sino que adicionalmente su realización tiene bastantes requisitos formales para poder ejecutarse.
De los mecanismos reconocidos también encontramos la compra de acciones del oferente, o conocido como pacman. Este mecanismo presupone la realización de una OPA por una sociedad que se encuentre listada en la bolsa de valores. Así, este mecanismo funciona de tal forma que, ante una OPA, la sociedad que es objeto de ella realiza otra OPA sobre la que realizo la inicial.
De esa forma busca contrarrestar la presión que se ejerce con la OPA, con la amenaza de comprar a quien quiere comprarlo. Se podría decir que es un contraataque. Ahora bien, este mecanismo se encuentra igualmente prohibido, ya que, tras analizarlo queda claro que realizar una OPA en razón de protegerse de la amenaza de perder el control de la sociedad, no es propio del giro ordinario de los negocios, y la realización de esto no tiene mayor justificación que la simple perturbación de la OPA inicial. En ese sentido, esta conducta está prohibida teniendo en cuenta la disposición del numeral quinto del artículo 6.15.2.1.19. del Decreto 2555 de 2010.
Adicionalmente, en Colombia, la regulación de OPAs es estricta, requiere preparación y evaluación de la operación de forma previa a su realización, por lo cual no se ve viable la realización de una OPA de forma que sea efectiva como mecanismo de defensa. Esto en cuanto lo más probable es que su preparación y autorización tenga términos que atrasen la publicación de suspensión, por lo cual no sería idóneo como mecanismo de defensa. Por último, teniendo en cuenta que para la realización de la OPA se debe tener tanto capacidad de pago, como garantías o alguna prueba de que se podrá liquidar, podemos concluir que este mecanismo solo sería viable si la sociedad que lo vaya a ejercer tiene las capacidades operativas y financieras para su efectiva realización.
Si bien estos mecanismos de defensa son solo algunos de la gran variedad que puede haber y surgir con el desarrollo del derecho de sociedades, se debe tener muy presente que jurídicamente, y basados en su naturaleza, que estos mecanismos no deben ser realizados en el marco de una OPA en Colombia, ya que se enmarcan de manera general ante una conducta prohibida por la regulación del mercado de valores.
Como lo hemos venido aclarando, la realización de estos mecanismos de defensa en el marco de una OPA tiene principalmente un efecto perjudicial para quien efectúa la oferta y por lo anterior se encuentra prohibida en aras de proteger a los inversionistas que las realicen. Ahora bien, es relevante aún revisar las consecuencias que puede implicar para los accionistas o la sociedad que realicen estas conductas prohibidas de cara al Decreto 2555 de 2010 y la regulación sobre el mercado de valores.
Si bien el Decreto 2555 de 2010 solo hace mención específica a las consecuencias del incumplimiento del régimen de ofertas públicas de adquisición en los casos de que se realice la OPA sin contar con los requisitos necesarios, al revisar de lleno en la regulación aplicable a los mercados de valores y al sistema financiero podemos encontrar las sanciones o efectos de ejecutar alguna de las conductas a las que se deben abstener los emisores y sus relacionados.
6. SANCIONES POR REALIZAR LOS MECANISMOS DE DEFENSA PROHIBIDOS
Al remitirnos a la Ley 964 de 2005, la cual regula la intervención del Estado en el Mercado de Valores, podemos verificar en su artículo 4 literal b, que el Gobierno Nacional podría intervenir mediante normas de carácter general estableciendo las reglas aplicables al sistema. Teniendo eso en cuenta, al determinar los actos del Decreto 2555 de 2010 en el artículo 6.15.2.1.19. como actos a los cuales se deben abstener los emisores y sus relacionados, se entienden normas de carácter general de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 964 de 2005.
Bajo ese entendido, en el artículo 49 de la Ley 964 de 2005, se determina que la Superintendencia de Valores (hoy Superintendencia Financiera de Colombia) tendrá la facultad de sancionar las infracciones dispuestas en el artículo siguiente. Así las cosas, dentro de las infracciones del artículo 50 de la mencionada ley, en su literal x, dispone lo siguiente: “Infringir las reglas contenidas en la presente ley, las normas que se expidan con base en la misma, cualquiera de las normas que regulen el mercado de valores o los reglamentos aprobados por la Superintendencia de Valores”. Conforme a lo anterior y teniendo en cuenta que el Decreto 2555 de 2010 es una norma que regula el mercado de valores, se tiene que infringir sus normas dará lugar a una infracción.
En consecuencia, de lo anterior, el artículo 53 de la Ley 964 de 2005 establece cuáles serán las sanciones administrativas en el caso de incurrir en una infracción. Si bien hay varias sanciones, y no se impide que se puedan imponer varias de ellas a la vez, consideramos relevante la contemplada en el literal b. Este literal dispone que podrán imponerse multas a favor del Tesoro Nacional. Posteriormente, el artículo 55 de la misma Ley, establece “la sanción pecuniaria mínima por cada infracción será equivalente a diez salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de los hechos”.
En ese sentido, se tiene que la mínima sanción a imponerse por realizar uno de los mecanismos de defensa ante OPAs es equivalente a un total de
$14.235.000 Pesos M/Cte para el año 202523. Ahora bien, el mismo artículo nos remite al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero para conocer de los montos máximos por las infracciones en las que se incurra.
El artículo 55 en su segundo inciso dispone que las multas podrán ser hasta por el equivalente por el establecido por el literal tercero del literal b del artículo 208 en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. En dicho artículo se establece que las infracciones de personas en calidad de administradores tendrán un límite de “hasta de ciento diez millones de pesos ($110.000.000) del año 2002” mientras que las multas institucionales serán “hasta de quinientos cincuenta millones de pesos ($550.000.000) del año 2002”.
Si bien el artículo dispone los valores de las multas, los valores deben ser actualizados al valor presente, de acuerdo con lo incrementado conforme a la inflación desde este año.
Para realizar la actualización de los valores, se tomaron los porcentajes de incremento del IPC y se realizó el cálculo de acuerdo con la siguiente tabla para ambos valores de multa posibles. Para ello, con base en el valor determinado, actualizando el valor de multa conforme a la inflación medida mediante el IPC del año inmediatamente anterior.
23 El salario mínimo fijado para el año 2025 es de un total de UN MILLÓN CUATROCIENTOS VEINTITRÉS MIL QUINIENTOS PESOS ($1.423.500), por lo que para conocer el valor de la sanción del artículo 55 de la Ley 964 de 2005 que es equivalente a 10 SMLMV, se multiplicó el valor del salario mínimo por esa cifra. Decreto 1572 de 2024. Por el cual se fija el salario mínimo mensual legal. 24 de diciembre de 2024. D.O. No. 52980
En ese sentido para 2025 los valores de las posibles multas por realizar alguno de los mecanismos de defensa ante una OPA podrán ser desde los $14.235.000 Pesos M/Cte hasta por $342.153.270 Pesos M/Cte, si es infracción personal, o hasta por $1.710.766.347 si es infracción institucional.
En ese sentido, es claro que al realizar algún mecanismo de defensa en contra de una OPA se debe asumir el riesgo a ser sancionados administrativamente, lo cual acarrea implicaciones económicas relevantes para los sancionados.
7. ANÁLISIS DE LA PROHIBICIÓN DE REALIZAR MECANISMOS DE DEFENSA EN COLOMBIA
Como hemos venido analizando, la realización de mecanismos de defensa en ocasión a una OPA conduce a una sanción administrativa, toda vez que se tiene que estos actos son infracciones al régimen del mercado de valores y de las
OPAs en particular, y su razón de ser se basa en el efecto que tienen para los inversionistas si se llegasen a materializar.
Ahora bien, considerando todo lo anterior, a simple vista parece una protección acorde al sistema jurídico al que hace parte, pero se requiere considerar si su aplicación es favorable para el desarrollo del derecho societario en la jurisdicción colombiana.
En primer lugar y como se expuso anteriormente, en Colombia, existen pocas empresas en capitalización bursátil. Esto implica que los escenarios en el cual se podrían ejercer los mecanismos de defensa ante una OPA son bastante reducidos. Si bien esto es solo una realidad, este hecho implica que más bien pocas empresas con una participación accionaria dispersa pueden ser objeto de una OPA y, por ende, la prohibición solo es relevante para esas 76 empresas que se encuentran actualmente en capitalización bursátil.
Por otro lado, en Colombia al existir está prohibición se le limita a la sociedad intentar mantener las circunstancias en las que se encuentra. La prohibición implica que si bien los administradores bajo la discrecionalidad que les es propia en el manejo de la sociedad consideran que es beneficioso para la sociedad combatir la amenaza de toma de control por una OPA igualmente no puedan defenderse. Concluimos entonces que se trata de una limitación para la sociedad de poder mantenerse de la forma que deseen, puesto que, si se intentan proteger, no solo no podrán hacerlo, sino que adicionalmente están ante un riesgo de una cuantiosa multa.
Es entonces donde, es relevante revisar la prohibición desde el análisis económico del derecho para conocer si el beneficio de realizar una de estas conductas prohibidas supera el costo que implica la prohibición, toda vez que esto puede generar diferentes efectos en el desarrollo del derecho societario en el país.
Como bien se conoce, la regulación del mercado de valores es estricta con el fin de proteger a los inversionistas. Siguiendo la misma línea, tenemos una regulación bastante limitante para quienes buscan capitalizar sus empresas, toda vez que se tienen elevados costos de transacción y operación para las empresas que deseen emitir sus acciones en el mercado de valores de conformidad con los requisitos y obligaciones que impone el Decreto 2555 de 2010 para los emisores de valores. Conforme a lo anterior, en general, la regulación en materia bursátil limita a las sociedades de mecanismos que les pueden servir para levantar capital si lo desean, como de crecer sus objetos sociales. Los requisitos y obligaciones son tantos que si bien garantizan la protección de los inversionistas, les pone bastantes retos a las empresas en Colombia para crecer.
Si bien ya existen nuevas formas para capitalizar empresas en Colombia, como lo son los fondos de capital privado, sería bastante productivo para el país tener mayor libertad para que las empresas que así lo quieren se puedan listar en bolsa. La capitalización de las sociedades en las bolsas de valores ha sido por excelencia uno de los medios más eficaces para levantar capital, por lo que sería productivo que un mayor número de empresas tuviesen la posibilidad de acceder a este escenario.
Por otro lado, y teniendo en cuenta la realidad actual, tenemos que las sociedades que actualmente se encuentran en capitalización bursátil son de gran tamaño. Según el Boletín Diario de la Bolsa de Valores de Colombia24, la mediana de todas las sociedades en capitalización bursátil es equivalente a 563.914 millones de pesos. Esto implica que en general, las Compañías que se encuentran en capitalización bursátil son bastante grandes, en términos de actividad, de valor intrínseco, como de valor de mercado de sus acciones. Así pues, esto es relevante en cuanto a lo que significaría que la amenaza de una toma de control tiene un riesgo mucho más alto en términos económicos. Sobre ello, podemos entender, que el riesgo de una OPA puede significar la consolidación de un controlante que cambie la administración de la empresa, afectando el funcionamiento normal de estas sociedades.
Por otro lado, como se mencionó, las sociedades que pueden ser objeto de una OPA tienen un patrimonio de gran tamaño, y lo más normal sería que tengan bastante liquidez actual o la facultad de adquirir grandes créditos de forma sencilla. Esto cobra mucha importancia al verificar los montos máximos de las multas en las que se puede incurrir por la realización de un mecanismo de defensa ante una OPA. En ese sentido, y teniendo en cuenta el tamaño y capitalización bursátil de las empresas que se cotizan en la Bolsa de Valores de Colombia, se podría considerar que ante el riesgo de toma de control de una sociedad que puede ser objeto de una OPA, esta tendría el flujo de caja necesario o el acceso rápido a un crédito para asumir el pago de la posible multa por incurrir en las infracciones de la Ley 964 de 2005.
Si bien no es un escenario ideal, y teniendo en cuenta que sería la única manera de realizarlo, el impacto económico para las sociedades que deben acatar la prohibición que con razones suficientes se quieran oponer a toda costa de la toma de control deberán ser equiparables con el beneficio que se extraerá si
24 BVC. (2025) Boletín Diario 12 de mayo de 2025. Bolsa de Valores de Colombia. https://www. bvc.com.co/informes-y-boletines?tab=informes-bursatiles_diario
se quiere realizar uno de los mecanismos de defensa propios activismo de los accionistas. Es decir, su perdida por incurrir en una de las conductas prohibidas y sancionadas no podrá ser mayor a lo que puede significar la imposición de la multa y su respectivo pago.
Es allí donde se debe evaluar la eficiencia de la medida, de forma que el menoscabo a la sociedad por el pago de la multa sea en medida compensable con el beneficio que se extraerá del activismo de los accionistas, que buscará proteger a las sociedades objeto de las OPAs de las tomas de control hostiles. Así pues, es menester tener en consideración las posibles implicaciones que tendrá la OPA sobre los stakeholders de la sociedad, ya que el cambio o la toma de control hostil pueden implicar el cambio de administración, de la mano con el cambio de las políticas de gobierno corporativo, que pueden afectar de lleno a toda la sociedad.
Así pues, al encontrar que las empresas que pueden verse amenazadas por medio de una OPA de una toma de control tienen una facilidad de liquidez por su tamaño y patrimonios, al tener la voluntad manifiesta y que se lleve a cabo el mecanismo de defensa bajo la regla de discrecionalidad en los negocios, es viable realizar la conducta sin sufrir mayor prejuicio. Es entonces prácticamente ineficiente la existencia de las conductas prohibidas frente a las OPAs de cara con el campo de aplicación que está tiene en la realidad, ya que en casos será posible reaccionar ante la OPA incluso incurriendo en las sanciones existentes, con el fin de mantener el control de la sociedad.
8. CONCLUSIONES
En consecuencia de todo lo que hemos abordado, podemos considerar que es necesario reformar la prohibición contenida en el artículo 6.15.2.1.19. del Decreto 2555 de 2010, ya que tiene poca aplicación práctica y en lo que es aplicable, realmente no tiene mayor alcance.
Si bien se pueden desarrollar los mecanismos de defensa en los novedosos fondos de inversión privada o las sociedades de venture capital creemos importante para el desarrollo del derecho societario en Colombia que la prohibición de realizarlos en el marco de una OPA sea reformada. Claramente se requieren medidas de protección a los inversionistas, pero realmente tener la prohibición a realizar los mecanismos de defensa ante OPAs en cualquier escenario es innecesario, en la medida que tenemos herramientas como la regla de discrecionalidad en los negocios, como todo el régimen de administradores sociales para
garantizar que estos actos se realicen en los mejores intereses de las sociedades y sus accionistas.
Por otro lado, el número de sociedades en capitalización bursátil es pequeño, algo que claramente que está permeado por la realidad del país, pero se debe contemplar de igual forma la cantidad de costos de transacción y operacionales adicionales con las que estás deben cumplir para poder participar del mercado de valores. Por esos mismos costos, son únicamente las sociedades que tienen un tamaño considerable y facilidad de liquidez las que se ven cobijadas por la prohibición, lo cual no es un ejercicio juicioso de regulación, ya que estas sociedades tendrían la capacidad de pasar por encima de la norma.
La regulación de las OPAs es demasiado estricta para los oferentes, pero pocas veces se tiene en cuenta a la sociedad sobre la que se realiza, la cual también se encuentra estrictamente sometida a ella dejando de lado las posibilidades que debería tener una sociedad para defenderse. La normativa debe proteger de los abusos de las OPAs para todos los intervinientes y actores, pero a su vez no debe limitar el desarrollo económico del país. Como bien se ha venido estudiando alrededor del mundo, el activismo de los accionistas incentiva a los administradores a realizar un trabajo más consciente frente a los accionistas y la sociedad. Esto último es esencial, ya que se permite alcanzar un mejor desempeño de la sociedad, que ayuda no solo al crecimiento de la empresa, sino al desarrollo económico del país.
Ahora bien, sabemos que en la agenda regulatoria de la Unidad de Proyección Normativa y Estudios de Regulación Financiera (URF) se encuentra contemplado para el año 2025 la actualización de la regulación de OPAs, con el objetivo del fortalecimiento y competitividad del mercado de valores25. Sin más, es primordial que en la actualización se tengan en cuenta los conceptos desarrollados a nivel internacional, que son de vanguardia en el mundo, y de manera especial en las bolsas de valores de mayor relevancia internacional. De esa forma, se permitiría que la economía tenga mayor libertad de desarrollo, así como darle una garantía de libre competencia a las sociedades y posibilitar el activismo de los accionistas, que primordialmente trae resultados positivos para la sociedad como para sus particulares.
En conclusión, este tipo de modificaciones al régimen actual son necesarias, y permitirían un desarrollo beneficioso en el mundo societario y la economía.
25 Unidad de Proyección Normativa y Estudios de Regulación Financiera (URF). Seguimiento Agenda Regulatoria 2025 – Corte Abril. 28 de abril 2025.
Entre más se desarrollen las empresas, mejores estándares se tendrán para permitir la inversión extranjera y otros beneficios, lo cual debe ir de la mano con regímenes normativos que permitan la expansión y modernización del derecho societario, así como sus formas de manifestación. Por todo lo anterior, así no se realice una modificación por la URF este año, se debe considerar la modernización del régimen de OPAs, en el cual se garantice los medios idóneos para que los accionistas puedan realizar el activismo de la forma más provechosa posible, para así permitir tanto el crecimiento de las empresas como el desarrollo económico del país.
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• Constitución Política de Colombia. Artículo 335. 7 de julio de 1991 (Colombia).
LA RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LAS CLÁUSULAS DE DECLARACIONES Y GARANTÍAS: VISTA DESDE COLOMBIA*
THE RESPONSIBILITY DERIVED FROM REPRESENTATIONS AND WARRANTIES CLAUSES:
VIEW FROM COLOMBIA
Pablo Amorocho Barreto**
Fecha de recepción: 30 de julio de 2025
Fecha de aceptación: 15 de septiembre de 2025
Disponible en línea: 30 de diciembre de 2025
RESUMEN
La utilización de cláusulas de declaraciones y garantías (representations and warranties) ha encontrado una amplia difusión en el derecho de los negocios, en particular en el contexto de las operaciones de fusiones y adquisiciones de sociedades. La relevancia práctica de esta figura radica en dotar de un contenido adicional a los contratos de compraventa de acciones, permitiendo al adquirente obligar al propietario primigenio de las acciones no solo frente a su titularidad de dichos títulos, sino además de una serie de condiciones de la sociedad que se adquiere. Sin embargo, se ha discutido el verdadero alcance obligacional de estas cláusulas, en
* Este artículo fue realizado como producto de investigación del Semillero de Derecho de Sociedades y Operaciones Societarias de la Pontificia Universidad Javeriana. Supervisó: Christian Díaz Ordóñez.
** Estudiante de noveno semestre de derecho en la Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, Colombia. Director académico del Semillero de Derecho de Sociedades y Operaciones Societarias. Miembro del Semillero de Derecho Procesal Rafael H. Gamboa. Contacto: amorocho_pablo@javeriana.edu.co
particular si no vienen acompañadas de pactos de indemnidad que así lo indiquen. Este trabajo busca reflexionar alrededor del alcance real del contenido prestacional de este tipo de cláusulas, mediante una revisión de la jurisprudencia arbitral en la materia y los trabajos doctrinales, así como una revisión normativa. El trabajo concluye que, en el marco del régimen general de las obligaciones colombiano, las cláusulas de declaraciones y garantías tienen fuerza de obligaciones autónomas, tratándose de obligaciones de hacer cuyo pacto es legítimo.
Palabras clave: Fusiones y adquisiciones, declaraciones y garantías, obligaciones, operaciones societarias, autonomía de la voluntad privada.
ABSTRACT
The use of representation and warranty clauses has achieved widespread implementation in business law, particularly in the context of corporate mergers and acquisitions transactions. The practical significance of this legal construction lies in providing additional content to share purchase agreements, enabling the purchaser to hold the original shareholder accountable not only for their ownership of the shares but also for a series of conditions regarding the company subject to acquisition. Nonetheless, there has been debate about the true enforceability and scope of these clauses, particularly when these are not accompanied by indemnification provisions explicitly stipulating such obligations. This work seeks to reflect on the actual scope of the performance-related content of this type of clauses, through a review of arbitral case law on the subject and doctrinal works, as well as a regulatory review. This paper concludes that, within the framework of Colombia’s general obligations legal regime, representation and warranty clauses hold autonomous binding force and qualify as obligations of action, being thereby legitimate contractual stipulations.
Keywords: Mergers and acquisitions, representations and warranties, obligations, corporate transactions, autonomy of private will.
1. INTRODUCCIÓN
Las operaciones de fusiones y adquisiciones (en adelante M&A) son de una enorme complejidad jurídica, pues se materializan, generalmente, en una maraña
de contratos en los que convergen distintos intereses. En específico, el interés frente al estado de las sociedades que hacen parte de una operación de M&A es un móvil fundamental para sus partes. Todos los procesos que se adelantan previo al momento de cierre están encaminados a nutrir de información especialmente a quienes pretenden adquirir, por cualquier vía, una sociedad.
Un contrato fundamental dentro de esta red contractual es, sin duda, el contrato de compraventa. A través de él se instrumentaliza una parte muy relevante de la operación de M&A. Ya sea mediante un contrato de compraventa de acciones (share purchase agreement o SPA) o bien mediante un contrato de enajenación global de activos (asset purchase agreement o APA), esta convención es fundamental para hablar de una transferencia efectiva de la sociedad. Por medio de este contrato, las partes determinan la manera en la que la propiedad sobre las sociedades implicadas será transferida, para así concretar el proceso de integración empresarial que se ha buscado desde que empezaron las negociaciones.
Pese a lo anterior, la celebración de estas compraventas en el contexto del M&A requiere de un entendimiento especial. La adquisición de la propiedad accionaria no se da con el simple fin de entrar a participar en las utilidades de determinada sociedad o con fines especulativos frente al valor en sí. Ni la adquisición de los activos se da para incrementar el patrimonio del adquirente. Ellas se enmarcan en un interés más amplio de la integración empresarial: al comprador le interesan la propiedad accionaria o los activos en tanto con ellos va a adquirir una sociedad existente y vigente en determinadas condiciones, las cuales le podrán representar un provecho económico.
Lo anterior es la razón por la que los sistemas continentales acudieron a un sistema distinto en búsqueda de soluciones: el derecho anglosajón. Dentro de este sistema surgieron las cláusulas de representations and warranties, o declaraciones y garantías. Dichas cláusulas tienen como fin que “los participantes en la operación reconozcan ciertas circunstancias fundamentales que son jurídicamente necesarios para la celebración del negocio” (Reyes Villamizar, 2023).
Ellas se componen de dos elementos. Por un lado, y como lo explican Pargendler y Portugal (2020), las declaraciones “versan sobre hechos pasados o relativos al momento en que el contrato fue celebrado” [traducción propia1]. Ellas influencian directamente en la formación del contrato. Las declaraciones están
1 Original: A declaração versa sobre fatos passados ou relativos ao momento em que o contrato é instrumentalizado.
llamadas a tutelar un interés negativo, de tal manera que “la indemnización, si corresponde, sería cuantificada de tal forma que coloque a la parte lesionada en la posición en que estaría si la declaración falsa no hubiese existido” [traducción propia2]. Por contraposición, las garantías son la tutela efectiva a la que se compromete quien hace las declaraciones. Ante ellas “existe una obligación de naturaleza contractual de indemnizar en caso de que los hechos afirmados se prueben como incorrectos” [traducción propia3]
El derecho continental, por la forma en la que comprende la compraventa como negocio jurídico, ha resultado insuficiente para proveer herramientas que logren proteger el interés que subyace las operaciones de M&A. Esto se explica en que, en el régimen continental de la compraventa, la obligación principal del vendedor, entregar la cosa vendida, gira alrededor del objeto del contrato. En las compraventas usuales de M&A, este objeto se corresponde únicamente a la propiedad accionaria o a los activos de una compañía.
La limitación surge alrededor del régimen de responsabilidad que surge para el vendedor en el marco de la compraventa. Como su obligación se circunscribe al objeto del contrato, la responsabilidad que tiene frente a este es simplemente garantizar la transferencia de la propiedad (ya sea accionaria o de los activos enajenados). Esta regulación no abarca todos los intereses económicos detrás de la operación de M&A, que como ya se dijo radica en la situación económica específica en la que se encuentra la sociedad objeto de la operación. Como se ha dicho en la doctrina regional, “la integración de estas cláusulas (...) serviría como un mecanismo para dar concreción a los deberes que surgen del principio de la buena fe objetiva, más específicamente, el deber de informar (...)” [traducción propia4] (Mulholland, 2022).
A pesar de la aparente virtud que tiene la inclusión de estas cláusulas en nuestro derecho interno, ella ha suscitado una serie de problemas importantes. Al ser un instituto jurídico que fue incorporado por la práctica negocial como un trasplante, este ha reaccionado como un cuerpo extraño a nuestro ordenamiento jurídico. No existe una figura jurídica, mucho menos en la regulación de la compraventa, que permita asignarle efectos claros e indiscutibles.
2 O riginal: A indenização, se cabível, seria quantificada de forma a colocar a parte lesada na posição em que estaria se a declaração falsa não tivesse existido.
3 O riginal: (...) existe uma obrigação de natureza contratual de indenizar caso os fatos afir mados se provem incorretos.
4 Original: a integração destas cláusulas (...) serviria como um mecanismo para dar concretude aos deveres decorrentes do princípio da boa fé objetiva, mais notadamente, o dever de informar (...).
Un tema central de debate ha sido determinar los efectos obligacionales de estas cláusulas en el contrato y entre las partes. La mayoría de la doctrina considera que las declaraciones y garantías solo generan efectos indemnizatorios si existe un acuerdo expreso de indemnidad (Salazar Chávez, 2023). Esto plantea la duda sobre qué sucede cuando solo se pacta la cláusula de declaraciones y garantías, sin un pacto de indemnidad que regule sus efectos. Cabe señalar que en Colombia no hay una posición dominante al respecto, ni en la doctrina ni en la jurisprudencia civil o arbitral. Por ello, este trabajo propone hipótesis sobre cómo el operador jurídico podría atribuir efectos a estas cláusulas en ausencia de un pacto específico.
El trabajo que se presenta aquí es una reflexión acerca del contenido prestacional que se deriva de las cláusulas de declaraciones y garantías. No se pretende hacer un estudio sistemático de la naturaleza jurídica de estas cláusulas, sino simplemente de sus efectos para las partes. Teniendo en cuenta lo dicho, este ensayo trabajará sobre la siguiente pregunta: ¿se puede hablar de responsabilidad contractual del incumplimiento de la cláusula de declaraciones y garantías cuando no se han pactado sus efectos? La respuesta que se propondrá para este ensayo es que sí, existiendo varios caminos jurídicos por medio de los cuales el operador jurídico puede precisar los efectos y términos en los que la responsabilidad contractual se manifiesta.
2. LAS DECLARACIONES Y GARANTÍAS
EN LOS PRONUNCIAMIENTOS ARBITRALES
Y EN LA JURISPRUDENCIA
CIVIL
Como se anunció anteriormente, no hay una posición unánime acerca de cuáles son los efectos que se derivan de las cláusulas de declaraciones y garantías. Los pronunciamientos acerca de la naturaleza jurídica de este tipo de cláusulas se han dado en mayor medida en la justicia arbitral, los cuales han tenido una naturaleza disímil. Y muchos de ellos se contraponen a lo que a su turno ha dicho la jurisprudencia civil y varios sectores de la doctrina.
Según Salazar Chávez (2023), la justicia arbitral ha sido consistente en afirmar que la cláusula de declaraciones y garantías no produce ninguna obligación, sino que a través de ella el deudor “formula una declaración que el deudor asegura como cierta, sin comprometerse a un deber de conducta”. A continuación, se revisan algunos pronunciamientos relevantes que la justicia arbitral ha hecho al respecto.
En primer lugar, se tiene el laudo del Tribunal Arbitral de Baclim Investments S.L. y otros contra Jairo Gutiérrez Robayo y otros (2011). En dicho laudo, el Tribunal afirmó lo siguiente:
(...) las declaraciones y garantías tienen una connotación particular dentro del derecho colombiano de las obligaciones pues, vistas de manera aislada, estas no comportan un vínculo jurídico obligacional propiamente dicho que implique por sí solo una prestación de dar, hacer o no hacer. (“Cláusula de declaraciones y prestación de garantía ... - SciELO”) (...) son consecuencia del deber precontractual de información y constituyen como tal, manifestaciones o compromisos de quien efectúa las declaraciones y garantías sobre hechos cuya veracidad puede ser elemento esencial o causa determinante de un negocio (resaltado fuera del texto).
El pronunciamiento citado concluye que la cláusula de declaraciones y garantías no tiene ningún efecto obligacional, por cuanto no tiene contenido prestacional. Esta interpretación es coherente con el hecho de que el Tribunal haya reconocido la obligación de indemnizar perjuicios en el caso que examinó, por cuanto las partes consagraron expresamente esta obligación en el contrato. Cierta doctrina regional comparte esta postura, estableciendo que “la cláusula de declaraciones y garantías es una cláusula descriptiva que no establece obligaciones expresas, ni sanciones en caso de existencia de discrepancia en la información expresada, las que estarían previstas en otras cláusulas como las resolutorias, de limitación pérdidas y daños o de exoneración de responsabilidad ” [traducción propia5] (Mulholland, 2022).
Por otro lado, el laudo que dirimió el conflicto entre la Corporación Financiera de Colombia S.A. e Invercolsa S.A. y otras, se pronunció acerca de la atipicidad de este tipo de cláusulas en el ordenamiento jurídico colombiano:
Entre nosotros la cláusula de “Representations and Warranties” es extraña a la regulación normativa de nuestros códigos de derecho privado y por ende no tiene contemplada en el derecho obligacional un efecto explícito. (“Cláusula de declaraciones y prestación de garantía. Incompren-
5 O riginal: A cláusula de declarações e garantias é uma cláusula descritiva que não estabelece obrigações expressas, nem sanções em caso de existência de discrepância nas informações prestadas, que restariam previstas em cláusulas outras como as resolutivas, de limitação de perdas e danos ou de exoneração de responsabilidade
sión del ...”) Por lo que, de su masiva incorporación al contrato comercial doméstico, a la luz de la creciente copia de las minutas norteamericanas, deben seguirse los efectos propios de toda estipulación contractual según la legislación nacional; es decir, su incumplimiento puede dar lugar a la resolución del negocio o a la ejecutoriedad del acuerdo con indemnización de perjuicios. (Énfasis fuera del texto).
A pesar de lo dicho, ese Tribunal consideró que la indemnización de perjuicios está estrechamente ligada con el pacto de una cláusula de indemnidad, pues establece el laudo que “es de usanza entre nosotros que para hacer relevante la cláusula de “Representations and Warranties”, las partes convienen que los perjuicios derivados de su incumplimiento deben ser indemnizados de conformidad con la garantía convenida o la cláusula de indemnidad estipulada”. En ese sentido, la cláusula de declaraciones y garantías carecería de efectos jurídicos propios, supeditados a un pacto adicional acerca del régimen de responsabilidad que se aplicará a contrato.
Matizando las posturas anteriores, el laudo del Tribunal de Arbitramento Cadena S.A. vs. Invertlc S.A.S. y otros (2012), reconoció de manera más enfática que las declaraciones y garantías tienen una función propia que es determinante para su comprensión: “Las anteriores “declaraciones y garantías” (...) constituyen verdaderos acuerdos de voluntad entre las partes contratantes respecto de la situación concreta de la Compañía y de algunas determinaciones de carácter contable y financiero de la sociedad cuyas acciones fueron objeto de compraventa.” El Tribunal reconoce que estás cláusulas tienen su fundamento en “el hecho que como lo que se enajena son las acciones de una ‘empresa en marcha’ ”, por lo que es de interés de la parte adquirente conocer el estado de ese activo que subyace a la propiedad accionaria, que es la sociedad objeto de la operación. Esta precisión tiene especial relevancia, pues explica la función económica de esa estipulación contractual.
Haciendo un análisis general de los pronunciamientos citados, se tiene que los tribunales incurren en una importante contradicción al momento de analizar las cláusulas de declaraciones y garantías. Algunos son consistentes en asignarle un valor de estipulación contractual a la misma, siendo una regulación especial de asignación de riesgos dentro de la operación. Sin embargo, le desconocen la producción de efectos por cuanto es necesario que las partes hayan estipulado un régimen de indemnidades de manera expresa. Como se verá más adelante, esta conclusión es inconsistente con la disciplina de las obligaciones y de la responsabilidad contractual del régimen colombiano. Parece ser más un indebido trasplante de los efectos que se le ha asignado a las Representations
and Warranties en otros ordenamientos jurídicos que un análisis serio sobre los efectos que las declaraciones y garantías tienen bajo el sistema jurídico colombiano.
Finalmente, para el tribunal que resolvió la controversia entre Mercantil Galerazamba y Cia S.C.A. y Gabriel H. R. Echavarría Obregón, las cláusulas de declaraciones y garantías no configuran, en sentido estricto, un vínculo jurídico obligacional con prestaciones de dar, hacer o no hacer, sino estipulaciones accesorias ligadas al deber precontractual de información, cuyo objeto es asegurar la veracidad de hechos esenciales para la decisión de contratar. En palabras del propio tribunal: “no corresponden, en sentido estricto, a un vínculo jurídico obligacional en cuyo objeto se encuentren prestaciones de dar, hacer o no hacer, [sino] estipulaciones accesorias a las obligaciones principales […] manifestaciones o compromisos […] sobre hechos cuya veracidad puede ser elemento esencial o causa determinante de un negocio”.
Con todo, su violación genera responsabilidad indemnizatoria cuando se acredita la falta de veracidad. El parámetro central para caracterizar el incumplimiento es la inexactitud (en contraposición a la puntualidad y fidelidad en la ejecución), y, tratándose de declaraciones que combinan elementos objetivos y apreciaciones u opiniones, la verificación se hace mediante la razonabilidad del dicho apreciada a la luz de los hechos que lo rodean. Así, constatada la inexactitud o falsedad, se activa la consecuencia indemnizatoria pactada a favor de la parte afectada.
Apartándonos de la justicia arbitral, la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado sobre la cláusula de declaraciones y garantías. En sentencia del Magistrado Ariel Salazar, la Corte sostuvo que estas cláusulas se enmarcan en el régimen del contrato de compraventa, en contraste con la visión de atipicidad sostenida por la justicia arbitral. Para la Corte, constituyen una reasignación contractual de los riesgos previstos en el saneamiento por evicción y los vicios redhibitorios, propios de la compraventa. Así, las declaraciones y garantías permiten que las garantías legales sean ampliadas por acuerdo de las partes (Corte Suprema de Justicia, 2013).
El argumento esgrimido por la Corte carece de sentido por varias razones. En primer lugar, el saneamiento por evicción y el régimen de vicios redhibitorios se aplica con respecto al objeto del contrato de compraventa, puntualmente la cosa que se da a cambio de un precio. Como se anunció anteriormente, el objeto de la compraventa de acciones es precisamente la transferencia de la propiedad accionaria, hecho que ha sido reconocido mayoritariamente por la
jurisprudencia de esa corporación. El vendedor, en virtud del régimen legal del contrato de compraventa, se obliga para con el comprador únicamente en el sentido de garantizar que es propietario de los títulos y garantizar su transferencia efectiva, siguiendo la ley de circulación propia de las acciones.
Por lo anterior, aplicar el régimen de vicios ocultos y el saneamiento por evicción a la cláusula de declaraciones y garantías resulta contradictorio con la naturaleza de los vicios ocultos. Estas obligaciones accesorias, que surgen para el vendedor, se refieren únicamente a la cosa entregada en la venta (Cárdenas Mejía, 2021). Existe un amplio consenso en que no es posible extender este régimen a la condición de la sociedad como activo subyacente de la propiedad accionaria, ya que la sociedad, en sentido estricto, no es el objeto de la compraventa. Además, esta interpretación pasa por alto la razón de ser de este tipo de cláusulas en nuestro ordenamiento: la falta de protección legal para el interés del comprador de acciones respecto al estado de la compañía adquirida.6 Forzar la interpretación de las cláusulas de declaraciones y garantías bajo el régimen de la compraventa es desconocer que tienen fines económicos y un alcance jurídico completamente distintos.
Ahora bien, la Corte parte de que el objeto de la compraventa de acciones es la propiedad accionaria sobre determinada sociedad. En ese sentido, el régimen de vicios ocultos y saneamiento por evicción tan solo se aplicaría hasta el punto en el que el vendedor le asegura al comprador el endoso efectivo de los títulos, otorgándole plenamente el status socii. Sin embargo, las reglas legales en esta materia “no son un obstáculo para que éstas [las partes] se comprometan a negociar no sólo un número plural de títulos sino, además, un paquete integral de acciones que otorgue al adquirente el dominio y control de la empresa, y la sustitución de su posición en la sociedad con todos los derechos que ello implica” (subrayado fuera de texto).
Esta consideración que hace la Corte implicaría que el ordenamiento jurídico colombiano admite que las partes ampliaran el objeto de la compraventa de acciones no únicamente a la titularidad de la propiedad accionaria, sino a la situación de control sobre una sociedad específica en condiciones de negocio en marcha. La Corte se fundamenta en que la función económica de un negocio jurídico de este tipo trasciende la mera sustitución en la posición de accionista.
6 Crf. Laudo Arbitral Cadena S.A. vs. Invertlc S.A.S. y otros (2012).: (...) el vendedor adquiere una obligación de información mayor y más exigente que la de cualquiera otro y que, por consiguiente, trasciende la responsabilidad general que disciplinan los ordenamientos civil y comercial respecto del saneamiento por evicción y por vicios redhibitorios (...)
Para sustentar su posición, la Corte cita al jurista Antonio Brunetti (2002) así:
Decir que el vínculo entre los socios y la hacienda social consiste en una mera correlación económica privada de trascendencia jurídica y que el patrimonio social es cosa ajena a los accionistas, por pertenecer a la persona jurídica, es un concepto en exceso mecánico y formalista, porque el patrimonio social, aunque sea de manera mediata, pertenece a los accionistas, no es cosa ajena y no puede desaparecer de manera total detrás del velo de la personificación cuando el que lo posee quiere transferir a otros todas las palancas de mando de la persona jurídica.
Así pues, la Corte reconoce que la titularidad de las acciones no puede entenderse por sí sola, sino como parte del ejercicio de los derechos que confieren el estatus de socio.
Esta interpretación está alineada con el interés económico que pretenden tutelar las cláusulas de declaraciones y garantías. Sin embargo, no parece completamente ajustada a nuestro ordenamiento jurídico, además de partir de bases erradas. La propiedad accionaria, como bien reconoce la Corte, “confieren al socio un conjunto de derechos de diversa naturaleza, según la clase de acción que se trate, como quedó explicado con precedencia, y que se concretan especialmente en el voto en las asambleas, la participación en los beneficios, y en el concurso en el resultado de la liquidación”. Esto parte de que las acciones son títulos valores de contenido corporativo que habilitan al ejercicio de ciertos derechos de participación. En ese sentido, ampliar el régimen de la compraventa como lo hace la Corte no solo cobijaría a la propiedad accionaria sino al ejercicio de los derechos que ella confiere.
No obstante, esta interpretación puede conducir a situaciones poco razonables. Si se parte de la idea de que el objetivo del negocio jurídico es asegurar una posición de control sobre una sociedad, el régimen de la compraventa quedaría limitado a ese marco. Así, podría llegarse a exigir responsabilidad al vendedor por cualquier obstáculo que enfrente el comprador en el ejercicio de su posición de control, así como por la existencia de un negocio en marcha. Esto abarcaría, por ejemplo, casos en los que los accionistas minoritarios bloquean decisiones. No resulta claro cómo estas situaciones encajan dentro del régimen de vicios redhibitorios o del saneamiento por evicción. La interpretación adoptada por la Corte genera más interrogantes que certezas, lo que resulta especialmente problemático en un entorno jurídico que requiere seguridad y claridad.
En síntesis, de la revisión de la justicia arbitral y del pronunciamiento de la Corte Suprema, se tienen las siguientes hipótesis: (i) son una simple declaración hecha en ejercicio del deber precontractual y contractual de información, y solo tienen efectos si se han pactado expresamente a modo de pacto de indemnidad; (ii) son estipulaciones contractuales atípicas que pueden generar incumplimiento contractual, pero ello depende de que las partes hayan establecido el alcance de la responsabilidad que de ellas se derivan; (iii) se trata de amplificaciones del régimen de vicios ocultos y saneamiento por evicción, que comprende no solamente la titularidad de las acciones para el comprador sino la condición de controlante de una sociedad.
3. INTERPRETACIÓN, TIPICIDAD Y CONTENIDO
OBLIGACIONAL EN EL DERECHO COLOMBIANO
Vistas las distintas posiciones doctrinales, arbitrales y jurisprudenciales, anunciamos que en este trabajo nos acogemos a la opinión de que las cláusulas de declaraciones y garantías son verdaderas estipulaciones contractuales. Esto, ya que se trata de manifestaciones de voluntad que buscan producir efectos jurídicos, aspecto fundamental para la existencia de un negocio jurídico (Ospina Fernández, 2022). Sin embargo, no compartimos la opinión de que ellas pueden ser acomodadas a otras figuras jurídicas (como lo afirma la Corte Suprema frente al saneamiento por evicción y vicos ocultos), pues su alcance es único frente a las instituciones existentes del derecho privado.
En ese sentido, lo que debe aplicarse para entender la manera en la que estas cláusulas, que son un trasplante jurídico, pueden ser acomodadas a nuestro ordenamiento jurídico, debe acudirse a las reglas de la interpretación e integración que consagra la ley en el régimen general de las obligaciones y de los actos jurídicos, específicamente los contratos.
El sistema de interpretación contractual funciona mediante el establecimiento de criterios de interpretación que luego deberán guiar la tarea del operador jurídico, quien es finalmente el llamado a dirimir el conflicto entre las partes. Este sistema de interpretación privilegia, sobre todo, la efectiva voluntad de las partes al momento de la celebración más allá que la literalidad de las estipulaciones contractuales, tal y como lo establece el artículo 1618 del Código Civil.
El Título XIII del Libro Cuarto del Código Civil establece este catálogo de criterios de interpretación. Ellos deben ser aplicados de manera sucesiva, es decir, que, si el primero no esclarece la controversia, se procederá con el siguiente
y así. Los criterios establecidos son los siguientes: la interpretación de la intención de las partes (artículo 1618), la interpretación restrictiva de los términos generales (artículo 1619), la interpretación que produce efectos (artículo 1620), la interpretación según la naturaleza del contrato y de uso común (artículo 1621), la interpretación sistemática (artículo 1622), la interpretación extensiva de los casos (artículo 1623), la interpretación en favor del deudor y en contra de quien extendió la cláusula (artículo 1624).
A pesar de que cada uno de los artículos establece un criterio distinto, se ha identificado que, en conjunto, responden a un criterio mucho más amplio. El artículo 1620 del Código Civil establece que “[e]l sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”. Esta estipulación ha sido el fundamento normativo del que se ha llamado el principio de conservación de los contratos. En virtud de este principio, el operador jurídico está llamado a interpretar las cláusulas de un contrato de tal manera que, de acuerdo con la intención que las partes tenían detrás de su celebración, este produzca los efectos jurídicos correspondientes a los intereses de las partes. Al respecto ha dicho la Corte:
(...) cuando la estipulación admite diversos significados prevalece el sentido racional coherente con la función práctica o económica de los intereses dispositivos, por lo común, dignos de tutela y reconocimiento normativo (art. 1620 C.C.) y la inherente a la regularidad del acto dispositivo respecto de su ineficacia o invalidez (Corte Suprema de Justicia, 2008).
Es decir, que la interpretación en favor de la conservación del contrato no se limita a que la cláusula tenga un efecto útil en el marco de la relación negocial, sino que se extiende a que se debe entender de tal forma que privilegie su eficacia, validez y oponibilidad en el marco del régimen general del negocio jurídico y de las obligaciones.
Los efectos del contrato se derivan de su carácter normativo, según el cual el contrato es ley para las partes. Este carácter de los negocios jurídicos tiene su fundamento en la llamada autonomía privada, moderno concepto que ha desplazado el tradicional de la autonomía de la voluntad privada. Aquella consiste en el poder que la ley otorga a los particulares para crear normas jurídicas, fuentes normativas cuya mayor manifestación es el contrato (Arrubla Paucar, 2021). En ejercicio de ella, las partes pueden dar a sus negocios jurídicos la forma que ellas deseen, siempre y cuando no traspasen los límites del orden público y las buenas costumbres. En ese sentido, en Colombia no impera la taxatividad de los
contratos, por cuanto pueden surgir formas contractuales no previstas en la ley que las partes logren regular.
Como es bien sabido, el carácter normativo del contrato se materializa en su contenido obligacional. Por cuanto son las obligaciones las que general el vínculo jurídico en virtud del cual las partes contractuales quedan constreñidas a un deber de conducta, que es el contenido de la prestación. En ese sentido, los efectos de las obligaciones están determinados por el contenido prestacional de estas. La doctrina ha identificado tradicionalmente tres tipos de obligaciones (dar, hacer y no hacer), a la cuales corresponden efectos y regímenes diversos. El artículo 1517 del Código Civil establece que toda declaración de voluntad debe tener por objeto una de estas tres modalidades de obligaciones. En ese sentido, es claro que, para el ordenamiento jurídico colombiano, el contenido prestacional de las obligaciones debe enmarcarse necesariamente dentro de uno de estos tres supuestos.
Una doctrina ha defendido la existencia de una modalidad de obligación distinta dentro del ordenamiento jurídico colombiano, heredera directa del prestare del derecho romano. Tomando como fundamento la última parte del artículo 1517 del Código Civil, que establece que “[e]l mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaración”, se ha dicho que se puede defender la existencia de un tipo de obligación que no consiste en dar, hacer o no hacer, sino de garantizar la tenencia de la cosa transada en determinadas condiciones. Dicha hipótesis ha sido formulada con el fin de defender la eficacia intrínseca que tienen las cláusulas de declaraciones y garantías, por cuanto implican esta modalidad distinta de obligación (Salazar Chávez, 2023).
Al respecto, es posible decir que dicha interpretación es una lectura imprecisa del régimen general de las obligaciones del Código Civil, además de una disidencia radical con la tradición civilista de nuestro país sin fundamento alguno. La ley es clara en establecer que el objeto de las obligaciones debe ser una prestación de dar, hacer o no hacer (Bonivento Jiménez, 2020). Al respecto del texto invocado del artículo 1517 del Código, se ha definido de manera homogénea que es un rezago de la antigua división del contenido prestacional de las obligaciones de la tradición romanista. Según esta, se distingue la prestación de dar y la de prestare en que la primera implica una transferencia efectiva del derecho real (como sucede en la compraventa), mientras que la segunda es la simple permisión de la tenencia o del uso de la cosa (como sucede en el arrendamiento). Esta distinción hoy en día en el ordenamiento jurídico colombiano es inútil, por cuanto hoy es claro que las obligaciones de dar implican la existencia de un título traslaticio de dominio, mientras que el antiguo prestare romano se
enmarca en una obligación de hacer en cabeza del deudor, por cuanto debe permitir el uso de la cosa sin transferir o constituir derecho real alguno (Velásquez Jaramillo, 2020).
Parece claro que la discusión estriba en si las cláusulas de declaraciones y garantías corresponden a una obligación de hacer o de no hacer, por cuanto no implica ninguna transferencia o constitución de derechos reales. Esa discusión tiene relevancia en cuanto a los distintos efectos que puede tener el incumplimiento, por cuanto implica regímenes distintos en cuanto a la mora del deudor, las posibilidades que tiene el acreedor de exigir un comportamiento o indemnización del deudor, y de la misma conducta que ella implicará (Bonivento Jiménez, 2020). Como se verá más adelante, la discusión de en cuál de los tipos se enmarcan las cláusulas de declaraciones y garantías ya supone una respuesta al problema tratado en este ensayo, y es que comportan en sí misma un contenido obligacional que da lugar a la responsabilidad contractual.
Por último, uno de los inconvenientes que han identificado tanto la justicia arbitral como la justicia ordinaria consiste en la atipicidad o no de la cláusula de declaraciones y garantías. Recordando esa discusión, un sector defiende su atipicidad, desligándola de las reglas propias de la compraventa, mientras que otro defiende que se trata de una modificación contractual del régimen de vicios ocultos de la compraventa.
Al respecto vale decir que la existencia de cláusulas atípicas dentro de contratos típicos ha sido reconocida por la jurisprudencia civil. La apreciación de los actos y negocios jurídicos atípicos ha sido materia de examen por parte de la Corte Suprema de Justicia desde hace varios años. El criterio de su interpretación, que hoy en día se ha sofisticado, parte de que las relaciones convencionales atípicas “se aprecian por analogía del tipo contractual afín al punto de vista jurídico pertinente, o por los principios generales del derecho de las obligaciones y contratos, y, a título complementario, por el arbitrio judicial ” (Corte Suprema de Justicia, 1938).
En la misma sentencia referenciada, esa corporación reconoció y ha reconocido de antiguo la posibilidad de la existencia de la combinación de diferentes tipos de contrato o de prestaciones correspondientes a distintos tipos de contrato. Respecto de ellos, la Corte consideró que la existencia de prestaciones distintas al tipo de contrato utilizado no obsta para que las obligaciones derivadas del mismo “en su conjunto se amoldan únicamente a un solo tipo” (1938). Las prestaciones distintas a las del contrato tipo imperante tienen un fin específico dentro de la configuración de los negocios jurídicos, el cual es explicado por la Corte así:
Esta prestación de otra especie, subordinada al fin principal de la convención, puede revelarse, bien en un sentido secundario a esa finalidad total del contrato, o bien como medio encaminado a facilitar o posibilitar la realización de la prestación principal.
En ese sentido, la apreciación que hace la Corte es fundamental para poder interpretar las cláusulas de declaraciones y garantías en el contexto del contrato de compraventa de acciones. De manera consistente a como se ha dicho en este apartado, la interpretación y asignación de efectos a dichas cláusulas deben subordinarse al interés y fin económico que la compraventa de acciones tiene dentro de la operación de M&A.
Como corolario de lo anterior, es importante mencionar el criterio integrador del principio de la buena fe en el contexto de la celebración y ejecución del contrato. Este principio se extrae de dos normas contenidas en tanto el Código Civil como en el Código de Comercio, que son plenamente aplicables a las operaciones de M&A por su carácter comercial7. El artículo 1603 del Código Civil establece que todos los contratos deben ser ejecutados de buena fe, y en ese sentido las obligaciones que de ellos se derivan no se limitan a las estipulaciones literales que se han hecho, sino “a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella”. A su turno, el artículo 871 del Código de Comercio establece que, en la celebración y ejecución de los contratos, debe actuarse de buena fe, por lo que ellos “obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural ”.
Para resumir, en nuestro ordenamiento jurídico “resalta el carácter normativo de la buena fe, esto es, su capacidad para crear permanentemente reglas que las partes deben cumplir durante el iter contractual y su efecto integrador del contrato, en virtud del cual no se hace necesario pactar la buena fe para que los efectos derivados de la misma operen sobre todo contrato, sea mediante la imposición de reglas no previstas por las partes o mediante la restricción o modificación de las estipulaciones contractuales o del ejercicio abusivo de los derechos” (Neme Villareal, 2006). El efecto integrador de la buena fe nutre el contenido de los contratos, por lo que deberá ser utilizado para examinar las cláusulas que en él se hayan pactado, entre ellas, las cláusulas de declaraciones y garantías.
7 Recordemos que el derecho privado colombiano aún se encuentra bajo el sistema anticuado de la dualidad de régimen civil y comercial, que limita la aplicación de las reglas propias de los contratos y las obligaciones.
4. LAS DECLARACIONES Y GARANTÍAS COMO VERDADERAS OBLIGACIONES
Considerando las anteriores reglas y precisiones de interpretación de las cláusulas y estipulaciones contractuales, es necesario aplicarlas al examen de las cláusulas de declaraciones y garantías.
En primer lugar, se tiene que la interpretación según la cual la cláusula es únicamente una declaración en cumplimiento del deber de información no se ajusta al ordenamiento jurídico colombiano. Distinto a como sucede en las consideraciones o manifestaciones preliminares que son comunes en los contratos, las cláusulas de declaraciones y garantías tienen un objetivo específico y manifiesto de tutelar un interés económico de la operación de M&A. De esta manera, conocida la voluntad de las partes de darle un efecto tutelar sobre el adquirente de la participación accionaria o de los activos, es necesario aplicar la regla hermenéutica según la cual se debe preferir el sentido en el que una cláusula produzca efectos a uno en el que no.
En virtud del principio de conservación de los contratos, el faro que debe guiar toda la interpretación sobre la cláusula de efectos ambiguos es el interés económico que le subyace al contrato, que sea digno de tutela dentro del ordenamiento jurídico. Dicho interés se cristaliza en la llamada “dimensión económica de la empresa, por cuyo efecto se pretende explicar una racionalización de los recursos productivos que ha de conducir a su asignación eficaz para obtener mayor rentabilidad ” (Reyes Villamizar, 2024). Es decir, lo que interesa al adquirente es que la compañía que está adquiriendo se compagine con su actividad económica, tanto en una integración vertical u horizontal, que le permita una producción más eficiente y que aumente su posición dentro del mercado. En ese sentido, las condiciones de la empresa que está adquiriendo por vía de su participación accionaria o por la enajenación global de activos son determinantes para la operación.
La cláusula de declaraciones y garantías se trata entonces de una estipulación contractual, en ejercicio de la libertad negocial que asiste a los particulares, para crear una obligación adicional que es ajena al contrato de compraventa. Sobre este punto, cabe traer lo dicho por la Corte Suprema en sentencia de 2013, en el sentido de admitir que existan estipulaciones contractuales que consagren obligaciones disímiles con el tipo contractual de la convención en la que se incluyen, sin que esta pierda su carácter típico. Es así como tiene más sentido la hipótesis planteada por algunos tribunales arbitrales, en el sentido de indicar que se trata de una cláusula atípica dentro del contrato de compraventa de acciones.
Lo anterior es suficiente motivo para apartarse de lo dicho por la Corte Suprema refiriéndose a la cláusula de declaraciones y garantías, en el sentido de entenderlas como una modificación contractual del régimen de vicios ocultos y saneamiento por evicción. Como se dijo en sentencia de 1938, la inclusión de obligaciones distintas a las que corresponden al tipo contractual tiene como fin global el apoyar la consecución del fin que las partes han dado a la operación. Así pues, la inclusión de la cláusula de declaraciones y garantías responde al interés económico que tienen las partes en que la sociedad que está siendo adquirida esté en determinadas condiciones económicas, por cuanto el negocio en marcha es lo que interesa al adquirente.
Con las limitaciones que supone entender el objeto de la compraventa como la adquisición de una posición controlante sobre un negocio en marcha, la anterior interpretación de la cláusula ofrece menos inconvenientes. Se entiende entonces que de la cláusula de declaraciones y garantías surge una obligación distinta a las que son objeto de la compraventa, la cual está encaminada a facilitar la realización de la prestación principal del contrato. Esto es, la adquisición de la propiedad accionaria, en beneficio del interés económico detrás del contrato, que es la adquisición del control sobre una sociedad que suponga un negocio en marcha.
Sobre el contenido prestacional de la cláusula, como se anunció anteriormente la discusión estriba en si se trata de una obligación de hacer o de no hacer. En este contexto particular, debe analizarse si la obligación detrás de las declaraciones y garantías es la de la realización de un hecho positivo o de un hecho negativo, es decir una abstención. En otras palabras, si se trata de un acto de comisión o un acto de omisión (Bonivento Jiménez, 2021).
El sentido de la cláusula de declaraciones y garantías es que el deudor, como lo indica su nombre, realiza en primera medida una serie de declaraciones acerca del estado de la sociedad (incluyendo su estado financiero, litigioso, accionario, etc.). Esas declaraciones, cuya disciplina está ampliamente desarrollada en la práctica contractual, sirven para sentar las bases sobre las cuales se ha construido la operación societaria, en el entendido que es con base en esas condiciones declaradas que el adquirente realiza el negocio. Como efecto inmediato de estas declaraciones, el deudor garantiza las condiciones que ha manifestado, pues entiende que ellas son dirimentes para su contraparte. En línea con lo expresado por Pargendler y Portugal (2020), la garantía implica la protección de un interés positivo, pues la eventual indemnización debe “colocar a la parte
lesionada en la situación en la que estaría si la cualidad garantizada fuera verdadera” [traducción propia8].
En ese sentido, el contenido prestacional de la obligación, esto es, la conducta a la que constriñe al deudor es la de garantizar. En virtud de ella, “El deudor adeuda lo declarado e incumple en eventos de inconsistencia entre lo dicho y la realidad objetiva” (Salazar Chávez, 2023). Si bien pareciera una definición etérea, lo cierto es que el garantizar constituye una acción, por lo que se enmarcaría en las obligaciones de hacer. Esto tiene concordancia con lo establecido en el artículo 1518 del Código Civil, que expresa que el objeto de la prestación puede ser un hecho, en este caso, los hechos que ha declarado el deudor. Esta acción se concreta en garantizar un estado determinado de la sociedad objeto de la operación al momento del cierre. No se trata de una garantía sobre la cosa vendida, sino una garantía sobre el activo que subyace a la misma. No es propiamente sobre el objeto de la compraventa, sino de las condiciones determinantes para la concreción de la operación. De allí a que se insista en la atipicidad de la cláusula, por cuanto no se puede enmarcar en las obligaciones de garantía propias de la compraventa.
El cumplimiento de la obligación estaría ligado estrechamente al momento de celebración del contrato. Siendo una obligación de garantía, se presumiría cumplida por el tiempo en el que ella se pueda exigir (siendo un estipulado o por el tiempo de la prescripción). El incumplimiento se demostraría cuando salte a la vista alguna circunstancia que no fue declarada y que afecta de manera sustancial las condiciones en las que el comprador quiso adquirir la participación accionaria o los activos de la compañía. Dada la naturaleza de los procesos de negociación en el marco de las operaciones de M&A, puede afirmarse que las condiciones queridas por el adquirente serán ampliamente conocidas por el deudor desde las etapas tratativas. Con base en ellas, el acreedor podrá alegar la existencia de un perjuicio al interés económico tutelado por la cláusula, por lo que podrá exigir la indemnización a que haya lugar, siempre y cuando pruebe su monto y la enmarque en las modalidades de daños que han sido reconocidos por el ordenamiento como indemnizables, así como el resto de los elementos constitutivos de la responsabilidad contractual.
Para terminar, el criterio integrador de la buena fe haría entender que, en general, el deudor se obligó a garantizar la existencia de una sociedad y un
8 O riginal: (...) colocar a parte lesada na situação em que estaria se a qualidade garant ida fosse verdadeira.
negocio en determinadas condiciones. Es por tanto que el efecto de la buena fe implicaría que, de llegar a conocer un efecto adverso sobreviniente producto de una situación anterior al cierre de la operación, que había estimado irrelevante, deberá hacerlo saber al adquirente. Si no lo hiciera, aun cuando no fuera objeto expreso de las declaraciones y garantías, estaría incurso en responsabilidad contractual.
5. CONCLUSIONES
En el apartado anterior se determinó que la cláusula de declaraciones y garantías constituye por sí misma una verdadera obligación. Se trata de una cláusula atípica que se encuentra usualmente dentro de los contratos de compraventa SPA y APA en el marco de las operaciones de M&A. Dicha cláusula genera para el deudor una obligación de hacer, consistente en garantizar las condiciones de la sociedad objeto de la operación que él ha declarado como ciertas. Será responsable ante su contraparte cuando quiera que dichas declaraciones no correspondan con la realidad, estando llamado indemnizar los perjuicios que esas inconsistencias causen a los intereses del adquirente en el marco de la operación.
Como conclusión, se establece que, bajo la lectura hecha en este trabajo, las cláusulas de declaraciones y garantías tienen efectos propios, no limitándose a meras declaraciones dentro del contrato, sino comportando verdades estipulaciones que comprometen la responsabilidad contractual de quienes realizan las declaraciones. La ausencia de una estipulación que determine el régimen de responsabilidad para el incumplimiento de la obligación de garantía no es razón jurídicamente suficiente para predicar su falta de efectos. En esos casos, el acreedor afectado tendrá la carga de presentarse ante el operador jurídico y demostrar la configuración de todos los elementos propios del régimen general de responsabilidad contractual, para así obtener la indemnización de perjuicios a los que haya lugar.
Como comentario final, la hipótesis planteada tiene varios defectos. El primero y más relevante es sobre el área gris que queda en cuanto al régimen de incumplimiento. Si bien es claro que derivaría en una indemnización de perjuicios, como se estableció que se trataba de una obligación de hacer, cabe preguntarse si le es aplicable la totalidad del régimen de estas obligaciones. En particular, lo concerniente a la posibilidad que tiene el acreedor de apremiar al deudor para que ejecute el hecho convenido o que se le autorice para lograr su ejecución, en los términos del artículo 1610 del Código Civil. La admisión de estos supuestos supondría que el acreedor podría llamar al deudor para que eje-
cute todos los actos tendientes a hacer cesar la inconsistencia entre lo declarado y la realidad, de tal forma que tenga que tomar todos los remedios necesarios para lograr llegar a la realidad declarada. Esto, aun cuando podría parecer en línea con los intereses del adquirente en la operación de M&A, podría suponer una onerosidad excesiva al enajenante, que estaría en riesgo de quedad obligado a actuar en favor de la sociedad, más allá que una simple (aun cuando robusta) indemnización de perjuicios.
Como reflexión final, se resalta la falta de regulación que tiene el contrato de compraventa de acciones en nuestro país, especialmente en materia de M&A, así como la enajenación global de activos. La legislación tanto civil como mercantil se queda corta para atender todos los intereses que confluyen en el traspaso de la propiedad accionaria o de los activos de la sociedad, especialmente cuando ella se hace con el fin de adquirir una posición de control sobre dicha sociedad para sacar proyecto de su actividad económica. Dentro del esfuerzo nacional que se ha hecho de abogar por una reforma del derecho privado, este debe ser sin duda uno de los puntos a someter a discusión, para así lograr un ordenamiento jurídico interno más claro y garantista, que no obligue a acudir a la justicia arbitral para mejores resultados.
REFERENCIAS
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• Mariana Pargendler & Kevin E. Davis, eds., Legal Heterodoxy in the Global South (2023).
LISTS: AN INTERESTING PROPOSAL FOR A POLITICAL REFORM
Candelaria Samper Olivera*
Fecha de recepción: 30 de julio de 2025
Fecha de aceptación: 15 de septiembre de 2025
Disponible en línea: 30 de diciembre de 2025
RESUMEN
Uno de los cuatro puntos clave de la reforma política de Gustavo Petro es el uso exclusivo de listas cerradas, bloqueadas y paritarias. Este mecanismo de votación para el legislativo podría reducir la corrupción y el clientelismo, además de favorecer la inclusión de ciertos sectores en el Congreso. Para evaluar su impacto, se realiza una revisión de literatura, un análisis de casos en diferentes países y el uso de la herramienta de visualización de datos V-Dem. A pesar de las ventajas que este sistema ha demostrado tener, su implementación resulta difícil en un contexto político marcado por el clientelismo y los personalismos. Por esta razón, la propuesta ha sido rechazada en varias instancias.
Palabras clave: Sistema político, representación, clientelismo, listas cerradas, listas abiertas.
* Estudiante de Ciencias Políticas (sexto semestre) y Estudios Literarios (segundo semestre) en la Pontificia Universidad Javeriana. Contacto: c.samper@javeriana.edu.co
One of the four key points of Gustavo Petro’s political reform is the exclusive use of closed, blocked, and gender-parity lists. This legislative voting mechanism could help reduce corruption and clientelism while promoting the inclusion of certain sectors in Congress. To assess its impact, the study conducts a literature review, a case analysis in different countries, and utilizes the V-Dem data visualization tool. Despite the advantages this system has demonstrated, its implementation is challenging in a political context characterized by clientelism and personalism. For this reason, the proposal has been rejected at various stages.
Keywords: Political system, representation, clientelism, closed lists, open lists.
1. INTRODUCCIÓN
Una de las propuestas importantes del gobierno de Petro ha sido la reforma política, que se hundió en el 2023 y fue “revivida” por el ministro del interior, Juan Fernando Cristo, el año pasado. Logró ser aprobada en la plenaria de la Cámara de Representantes y pasó el 19 de septiembre del 2024 a la Comisión Primera del Senado, donde el gobierno esperaba que pasara. Sin embargo, en diciembre, por falta de quórum se volvió a hundir. Desde entonces, otros asuntos ocupan la agenda del legislativo y el gobierno no ha presentado una nueva propuesta de reforma política.
El documento en cuestión tiene cuatro puntos claves: financiación 100% estatal de las campañas políticas, modificación de la manera en la que se elige el Consejo Nacional Electoral, nuevas reglas para otorgar personería jurídica, y el uso exclusivo de listas cerradas, bloqueadas y paritarias a partir del 20271 Esta ha sido una reforma de importancia ideológica para el gobierno, que se opone al sistema político que ha beneficiado a los personalismos, la exclusión de ciertos sectores de la sociedad y el clientelismo. Así que, es relevante estudiar la propuesta de Petro y sus posibles resultados en Colombia. Sin embargo, para
1 See La Silla Vacía, MinInterior Cristo Radica Nueva Reforma Política en la Cámara, LA SILLA VACÍA (2024), https://www.lasillavacia.com/en-vivo/mininterior-cristo-radica-nueva-reforma-politica-en-la-camara/.
mayor especificidad, este análisis estará centrado en la propuesta de limitar las elecciones parlamentarias a listas cerradas y bloqueadas2
Gallagher y Mitchell (2024) definen el sistema electoral como el grupo de reglas que determinan la manera en la que se vota para una asamblea representativa. La forma en la que un país vota por sus representantes moldea, en gran medida, sus partidos, el gobierno, el Congreso, etc. En ese sentido, hay muchas formas de sistema electoral y muchos elementos que lo conforman. Pero, para este ensayo, interesan dos modelos: el de voto preferente y el de listas cerradas. En el primero, los ciudadanos pueden votar por un candidato determinado. En el segundo, los partidos seleccionan internamente unos candidatos, y el elector debe votar por una sola lista en su conjunto (Rodríguez Pico y Quiroga Barrantes, 2021). En el caso de la reforma que propone el gobierno de Petro, a esto se le suma que las listas deben ser paritarias entre hombres y mujeres. Existe una amplia literatura, como se evidenciará más adelante, sobre las ventajas que un modelo de listas cerradas puede traer a los sistemas políticos en materia de: inclusión, transparencia, estabilidad, cohesión de los partidos y control de recursos. Sobre esa base, y en el marco de la actual propuesta de introducir dicho modelo en el sistema electoral colombiano, es interesante preguntarse: ¿Qué ventajas podría traer para Colombia la adopción de un sistema electoral basado en listas cerradas, bloqueadas y paritarias?
A manera de hipótesis, algunas ventajas que este modelo podría traer para el país son la disminución de la corrupción y el clientelismo, así como la inclusión y el aumento de representación de ciertos grupos sociales en el Congreso. Para sustentar dicha afirmación, se analizarán las ideas de distintos autores como: Rodríguez Pico y Quiroga Barrantes (2021), Karvonen (2004), Botero (2015), Savio (2024), etc. Adicionalmente, con el fin de contrastar información, se revisarán los datos de V-dem acerca de clientelismo y representación femenina en el legislativo en tres países de Sudamérica con distintos sistemas electorales. Finalmente, se expondrán algunas conclusiones y consideraciones importantes.
2. CORRUPCIÓN Y CLIENTELISMO
Un sistema electoral basado en listas cerradas y bloqueadas puede ayudar a reducir el clientelismo y la corrupción. Según Pellicer y Wegner (2012) las listas cerradas hacen que los clientes no tengan cómo elegir un “patrón” que les
2 Nota: por cuestiones prácticas, algunas veces se utilizará únicamente el término “listas cerradas”, en lugar de “listas cerradas y bloqueadas”. Pero, en este caso, se refieren al mismo modelo.
recompense su “servicio”. Esto se relaciona con que los sistemas de voto preferente, que fomentan los personalismos y favorecen los nexos clientelistas (Buben y Kouba, 2017). Por otro lado, Botero (2015) y Karvonen (2004) aseguran que en un sistema de listas cerradas existe más cohesión dentro de los partidos, lo que impulsa al control de recursos y la transparencia. Se podría conjeturar que dicho sistema favorece el clientelismo dentro de los partidos, pues los candidatos deben hacerse favores entre sí para ganarse uno de los primeros puestos de la lista, pero este parece ser más bien un mito (López y Pinzón, 2024). En contraparte, los datos proporcionados por V-dem no permiten señalar una relación directa entre clientelismo y los sistemas electorales de listas abiertas. Si bien es cierto que esto pone en cuestión la hipótesis de que las listas cerradas podrían reducir las prácticas clientelares, también es importante tener en cuenta el trabajo empírico que sí confirma dicha relación, como se verá a continuación.
Varios autores afirman que el modelo de listas cerradas y bloqueadas puede disminuir el clientelismo en el sistema político. Buben y Kouba (2017) argumentan que los sistemas que favorecen los personalismos, como el del voto preferente, no son recomendables porque debilitan los partidos políticos y fortalecen las redes de clientelismo, saboteando el interés colectivo y el buen funcionamiento de la democracia. Casos como el de Italia antes de 1994 – afirman – son evidencia de la relación entre los personalismos y los patronazgos, y el sistema de listas abiertas. Aquí es importante anotar que los autores defienden las listas cerradas dentro de un sistema electoral de representación proporcional con gran magnitud de distrito. Colombia ya cuenta con ese sistema. Pellicer y Wegner (2012) también sostienen que es más probable que los electores se inclinen hacia sus intereses programáticos si son listas cerradas, alejándose de los partidos clientelistas. Sin embargo, señalan que las relaciones clientelares están también relacionadas con la situación socioeconómica y cultural de los países, entonces, se necesitan cambios más estructurales.
Hasta la reforma política de 2003, el Congreso se elegía mediante listas cerradas y bloqueadas, lo que en teoría podía reducir el clientelismo. Sin embargo, antes de dicha reforma, la norma permitía que los partidos inscribieran múltiples listas, lo que fragmentaba su cohesión interna y generaba una fuerte competencia entre los “jefes” de cada lista (Benito y Santamaría, 2015). En ese escenario, los candidatos dependían de su capital personal y de redes particulares de apoyo, lo que alimentaba el clientelismo: los votos se conseguían a través de favores individuales y no por lealtad a un partido cohesionado. La reforma política de 2003 introdujo entonces dos efectos aparentemente contradictorios sobre el clientelismo. Por un lado, al abrir la opción del voto preferente, se reforzaron las dinámicas personalistas, creando condiciones más propicias para
las prácticas clientelares. Por otro lado, al establecer la lista única por partido, se obligó a las colectividades a actuar de manera más cohesionada (Benito y Santamaría, 2015) , reduciendo la competencia intrapartidista que antes multiplicaba los incentivos al clientelismo.
Con el fin de poner a prueba la tesis aquí planteada, se revisaron los datos de Vdem de clientelismo en tres países de Suramérica con sistemas electorales diferentes (ver anexo 1). Bolivia cuenta con un sistema de listas cerradas, Chile con uno de listas abiertas y Colombia con uno mixto. Como se evidencia en la gráfica, el país con un menor índice de clientelismo es Chile, luego Bolivia y finalmente Colombia. Esto no permite establecer una relación directa entre sistema electoral y clientelismo porque – siguiendo la argumentación de arriba– Chile, el que tiene listas abiertas, debería ser el más clientelar. Los datos demuestran lo contrario e indican que, como aseguran Pellicer y Wegner (2012) el fenómeno también puede estar vinculado a otros factores, como la cultura y las condiciones socioeconómicas.
Adicionalmente, un sistema electoral de listas cerradas puede reducir la corrupción. Botero (2015) asegura que el personalismo, que surge especialmente con el voto preferente, favorece la corrupción, porque a los partidos no les interesa realmente la reputación de sus candidatos, ya que estos son vistos como individuos y no como miembros de un colectivo. Así, las listas cerradas, en las que prima la colectividad, pueden ayudar a mantener la disciplina y la cohesión interna de los partidos, promoviendo el control de los recursos. En la misma línea, Rodríguez Pico y Quiroga Barrantes (2021) sostienen que las listas cerradas fomentan partidos políticos más estructurados y fuertes, donde la organización tiene control sobre sus candidatos y sus actividades. Además, afirman que los personalismos facilitan la entrada de actores ilegales en la política. Karvonen (2004) también señala que es difícil controlar la financiación con los votos preferentes, pero cree que este sistema puede favorecer la participación electoral. Este argumento no será testeado con las herramientas de V-dem, debido a la dificultad de medir cuantitativamente la corrupción.
En conclusión, el material bibliográfico da pie para afirmar que un sistema electoral basado en listas cerradas puede disminuir el clientelismo y la corrupción; pero, esto no se vio reflejado en la evidencia empírica seleccionada. Autores como Buben y Kouba (2017) y Pellicer y Wegner (2012), señalan que el voto preferente promueve los personalismos e intensifica la relación patrón-cliente en las elecciones, por lo que es mejor optar por listas cerradas. Sin embargo, los datos proporcionados por V-dem no permitieron establecer una relación directa entre sistema electoral y clientelismo. Por otro lado, las listas cerradas y bloqueadas pueden disminuir la corrupción al fortalecer los partidos políticos y,
por tanto, el control y supervisión de los candidatos y los recursos que utilizan para sus campañas (Rodríguez Pico y Quiroga Barrantes, 2021).
3. INCLUSIÓN Y PARTICIPACIÓN DE GRUPOS
DESFAVORECIDOS
Limitar el sistema electoral a listas cerradas, bloqueadas y paritarias fomenta la inclusión y participación de grupos desfavorecidos en el Congreso. Distintos académicos defienden que un modelo de listas cerradas puede ayudar a grupos sociales, como mujeres, minorías étnicas, partidos políticos pequeños, etc. a llegar a ocupar una curul. Gallagher y Mitchell (2005) exponen casos como el de Sudáfrica, donde las listas cerradas han promovido un Congreso con alta representación de varios grupos. En cuánto a la cuestión de género, los sistemas de voto preferente suelen desfavorecer a las mujeres, haciendo que su participación sea más difícil en la política (Savio, 2024). A la reforma política de Petro se le suma, además, la propuesta de que sean listas paritarias, lo que ayudaría especialmente a la representación de género equitativa. Los datos proveídos por V-dem permiten establecer una relación directa entre los tipos de lista (cerradas o abiertas) y participación de la mujer en la rama legislativa.
En ese sentido, Rodríguez Pico y Quiroga Barrantes (2021) afirman que este modelo se asocia con una mayor participación de minorías y le da la oportunidad de llegar al Congreso a grupos pequeños, como a especialistas que saben mucho de un tema, pero no han estado en la política. Sin embargo, esto depende también de la prioridad que los partidos le den a dichas personas en sus listas. Por otro lado, en su libro The politics of electoral systems, Gallagher y Mitchell (2005) estudian los sistemas electorales de distintos países. En su análisis sobre Sudáfrica, exponen que un sistema de listas cerradas ha transformado al congreso: de uno que es racialmente excluyente a uno con una mejor representación de la nación. En el caso de España, las listas cerradas han logrado una pluralidad de partidos en el parlamento, pero no necesariamente de grupos minoritarios.
Las listas cerradas, bloqueadas y paritarias aseguran una mayor representación de las mujeres en el Congreso. Siguiendo con esta idea, Savio (2024) argumenta que los sistemas electorales de voto preferente desfavorecen a las mujeres por varias razones. Por ejemplo, los hombres suelen votar por candidatos de su mismo sexo, además, las mujeres suelen interesarse por su partido o colectivo de acuerdo con su ideología, más allá de su carrera política individual. En vista de un panorama inequitativo en materia de representación política, López y Pinzón (2024) defienden el sistema de listas cerradas como uno que puede hacer frente al sistema machista que ha impedido la llegada de las mujeres al legislativo.
En las últimas elecciones sólo el 28.8% del Congreso elegido fueron mujeres (Oquendo, 2022) que, aunque es más que los anteriores años, sigue siendo muy poco en comparación a la población femenina en Colombia. La particularidad de la paridad de género en el sistema de listas cerradas que se propone en la reforma política del gobierno Petro sí aseguraría una representación equitativa de género en el Senado y la Cámara de Representantes.
Una manera de evidenciar la relación entre sistema electoral y participación de mujeres en el legislativo es por medio de los datos proporcionados por V-dem (ver anexo 2). La gráfica, que compara a Chile (listas abiertas), Bolivia (listas cerradas, bloqueadas y paritarias) y Colombia (sistema mixtos), da cuenta de que las listas cerradas, bloqueadas y paritarias sí aseguran una mayor participación de mujeres en la “cámara baja” (en Colombia, esta sería la Cámara de Representantes). Esto se hace evidente en el hecho de que Bolivia, el único que cuenta con dicho sistema, es el que más representación de mujeres tiene. Además, es importante señalar que esta subida se dio justo después del 2010, cuando se instauró la Ley de Régimen electoral que estableció que el sistema se basaría en listas cerradas, bloqueadas y paritarias (CEPAL, s.f).
En conclusión, es posible establecer que un sistema electoral basado en listas cerradas, bloqueadas y paritarias puede promover la inclusión de grupos minoritarios en el legislativo, y asegurar la equidad de género en el Congreso. Autores como Rodríguez Pico y Quiroga Barrantes (2021) señalan que las listas cerradas pueden favorecer a las minorías, haciendo que sea posible su llegada al congreso (aunque esto depende de las decisiones internas de los partidos en cuanto al ordenamiento de las listas). Un ejemplo de esto, es el caso de Sudáfrica, donde se logró una mayor representación racial en el legislativo (Gallagher y Mitchell, 2005). Por otro lado, está demostrado que un modelo de voto preferente desfavorece la llegada de las mujeres a los parlamentos (Savio, 2024), por lo que las listas cerradas son una buena alternativa (López y Pinzón, 2024). Los datos de V-dem confirman que hay una relación entre sistema electoral y participación de las mujeres en el legislativo. Además, es evidente que la particularidad de la paridad sí le aseguraría a las mujeres una mayor representación y participación en el Senado y la Cámara de Representantes.
4. CONSIDERACIONES IMPORTANTES Y CONCLUSIONES
Los sistemas electorales pueden ser entendidos como las reglas de juego que determinan cómo se llevan a cabo las elecciones. En ese contexto, Rodríguez Pico y Quiroga Barrantes (2021) definen dos formas importantes de votaciones
para el legislativo: la de voto preferente (el votante elige un solo candidato) y la de listas cerradas y bloqueadas (el elector vota por una lista de un partido en su conjunto). Existe una amplia literatura que expone las ventajas del último sistema, por lo que vale la pena preguntarse qué impactos tendría en Colombia, considerando la última propuesta de reforma política del gobierno de Petro.
En términos generales, los datos y referencias expuestos en este ensayo apoyan la hipótesis presentada al inicio: algunas ventajas que el modelo de listas cerradas podría traer para el país son la disminución de la corrupción y el clientelismo, así como la inclusión y el aumento de representación de ciertos grupos sociales en el Congreso.
Buben y Kouba (2017) y Pellicer y Wegner (2012), señalan que el sistema de voto preferente promueve los personalismos e intensifica las relaciones clientelistas, aunque esto no fue demostrado por los datos de V-dem sobre el índice de clientelismo. Ahora bien, otros autores (Botero, 2015; Karvonen, 2004) sostienen que las listas cerradas fortalecen y cohesionan los partidos políticos, haciendo más probable y eficiente el control de recursos y disminuyendo la corrupción. Por otro lado, dicho modelo podría incluir a ciertos grupos minoritarios, y asegurar la equidad de representación en materia de género. Las listas cerradas pueden favorecer a las minorías, facilitando su llegada al congreso (Rodríguez Pico y Quiroga Barrantes, 2021). Además, el caso de Bolivia analizado a través de los datos de V-dem da cuenta de que sí hay una relación entre sistema electoral y participación de las mujeres en el legislativo.
A pesar de la rica literatura y evidencia empírica sobre las ventajas de las listas cerradas y bloqueadas en los sistemas electorales, es difícil que esta reforma pase en los debates del Congreso, como se ha demostrado en los últimos dos años. Pasa que la práctica electoral colombiana, caracterizada por el juego de los favores políticos y los personalismos, no converge con las características de un sistema de listas cerradas y bloqueadas que se opone a esa forma de praxis política (Rodríguez Pico y Quiroga Barrantes, 2021). Además, los encargados de aprobar la reforma son, justamente, quienes se benefician de esos modos de actuar. También es importante estudiar los otros elementos de la reforma política que tendrían igualmente un impacto en el sistema electoral, como la financiación 100% estatal, las modificaciones en la manera de elegir al CNE (este punto ha sido especialmente cuestionado) y las nuevas reglas sobre la personalidad jurídica3.
3 See La Silla Vacía, Financiación y CNE, Las Claves de la Reforma Política que Pasa al Senado, LA SILLA VACÍA (2024), https://www.lasillavacia.com/en-vivo/reforma-politica-de-petro-fue-aprobada-en-segundo-debate/.
De cualquier manera, es urgente preguntarse por la forma en la que las reglas de juego impactan en las elecciones y cómo se puede construir un sistema electoral que promueva la transparencia, la inclusividad y la representación equitativa entre mujeres y hombres.
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• V-Dem Institute. (2023). Varieties of Democracy (V-Dem) dataset (Version 12). https:// www.v-dem.net
ANEXOS
1. Gráfica No. 1
Gráfica elaborada por la autora con datos de V-Dem Institute (2023), Varieties of Democracy (V-Dem) dataset (Versión 12). https://v-dem.net
EL FUTURO DEL SEGURO OBLIGATORIO DE ACCIDENTES DE TRANSITO EN
LA ERA DE AUTOMÓVILES AUTÓNOMOS
TERRESTRES EN COLOMBIA*
THE
FUTURE OF THE COMPULSORY TRAFFIC ACCIDENT INSURANCE IN THE ERA OF AUTONOMOUS LAND VEHICLES
IN COLOMBIA
Jaime Andres Saenz Pacheco**
Fecha de recepción: 30 de julio de 2025
Fecha de aceptación: 15 de septiembre de 2025
Disponible en línea: 30 de diciembre de 2025
RESUMEN
El Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito (SOAT) jugará un papel fundamental en la introducción de automóviles autónomos con Inteligencia Artificial (IA) al mercado y la cotidianidad colombiana. Lo anterior, porque generará confianza tanto a los propietarios como a los terceros afectados en caso de accidentes de tránsito con dichos vehículos, dado que: el SOAT nace con un fin social cuyo objetivo principal es cubrir la indemnización por muerte y daños conexos derivados de la consumación de un accidente de tránsito; así como los gastos médicos que se deban sufragar con ocasión a la mitigación de la materialización del siniestro.
* El presente artículo es producto de un proyecto de investigación desarrollado por el suscrito dentro del semillero de investigación Derecho Contemporáneo adscrito al CIS y a la Universidad Santo Tomas Seccional Tunja en coordinación con la cátedra de Derecho de Seguros.
** Abogado Cum Laude, con grado meritorio, Especialista en Derecho Administrativo (C) Universidad Santo Tomas Seccional Tunja. Líder del semillero de Derecho Contemporáneo, joven Investigador, jaime.saenz@usantoto.edu.co. https://orcid.org/0000-0002-1100-4328
En consecuencia, el presente artículo enfocará su análisis en tres tópicos: el primero, hará énfasis en estudiar la naturaleza jurídica del SOAT; sus elementos esenciales, sus características, coberturas y exclusiones, partes e intervinientes, su función social y la obligatoriedad con la inmersión de los automóviles autónomos en Colombia. Como un segundo tópico, se examinará el marco legal actual del SOAT y la viabilidad de su aplicación en los automóviles autónomos terrestres. Finalmente, se evaluará el papel del SOAT en la mitigación de riesgos asociados con los vehículos autónomos terrestres, para observar los retos y dilemas ético-legales que se pueden presentar a la hora de consumarse el siniestro in examine con las particularidades del in suceso.
The Compulsory Traffic Accident Insurance (SOAT) will play a fundamental role in the introduction of land autonomous automobiles with Artificial Intelligence (AI) to the market and in the daily business in Colombia since it will generate confidence in the owners of autonomous vehicles in case of traffic accidents and the affected third parties since the SOAT is born with a social purpose whose main objective is to cover death and related damages derived from the consummation of a traffic accident; as well as the medical expenses that must be paid on the occasion of the mitigation of the materialization of the accident.
Consequently, this article will focus its analysis on three topics; the first one will be focused on studying the legal nature of the SOAT, essential elements, its characteristics, coverages and exclusions, parties and intervening parties, its social function and the obligatory nature with the immersion of autonomous land automobiles in Colombia. As a second topic, the current legal framework of the SOAT and its feasibility of its application in autonomous land vehicles will be examined and finally the role of the SOAT in the mitigation of risks associated with autonomous land vehicles will be evaluated, observing the challenges and ethical-legal dilemmas that may arise at the time of consummation of the claim in examining the particularities of the event.
Keywords: SOAT, autonomous land vehicles, artificial intelligence, casualty, traffic accidents.
En 2024, con la entrada en vigor de la industrialización 4.0: cuyo pilar insigne es la introducción de la Inteligencia Artificial en múltiples dispositivos de alta tecnología, como los automóviles a los cuales sus fabricantes han introducido Inteligencia artificial, generaron el dilema jurídico de cómo garantizar la indemnización a terceros afectados, conductores y propietarios de estos cuando se consuma un accidente de tránsito en entornos cotidianos en las vías de la nación. Pues, la introducción de estos en el mercado representa gran pavor dentro de los consumidores toda vez que, la intervención humana sobre estos es limitada y el hecho de que los automóviles autónomos logren alcanzar un alto nivel de autonomía sin que medie el control e intervención humana; supone prima facie que el estado de desconocimiento técnico actual en materia de automóviles integrados con IA, implique la incertidumbre en múltiples ámbitos como el sector asegurador y de la responsabilidad civil extracontractual.
La entrada de los automóviles autónomos en masa en Colombia, como la marca Tesla, implican una serie de incertidumbres en materia de responsabilidad civil extracontractual. Especialmente, cuando se lleguen a consumir siniestros con ocasión a un accidente de tránsito, en donde se vean implicados en colisión automóviles con IA y de los que se generen repercusiones en las personas tales como; la muerte o secuelas que impliquen erogaciones económicas cuantiosas para su mitigación.
En ese orden, esta situación decanta que el SOAT debe transformarse adaptándose a estas nuevas dinámicas y buscando generar confianza en los consumidores frente a los usos de automóviles de alta tecnología integrados con IA en Colombia.
Ante la notoriedad en Colombia de la problemática previamente explicada, la presente investigación aborda la siguiente pregunta de investigación:
¿Cómo el Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito (SOAT) puede facilitar la introducción de automóviles autónomos con IA en Colombia y generar confianza en sus propietarios frente a la consumación de siniestros en accidentes de tránsito?
Para lograr analizar a cabalidad esta problemática se estableció como objetivo general;
-Analizar el impacto y las implicaciones del Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito (SOAT) con la introducción de automóviles autónomos con Inteligencia Artificial (IA) en Colombia.
Para lo cual se establecieron como objetivos específicos a saber;
Estudiar la naturaleza jurídica y función social del SOAT en Colombia.
Examinar la viabilidad de la aplicación del SOAT en los automóviles autónomos terrestres
Evaluar el papel del SOAT y sus principales retos frente la mitigación de riesgos asociados con los vehículos autónomos terrestres.
Para lograr tan pretenciosa empresa se emplea como metodología de investigación; el método cualitativo y la técnica analítica-deductiva y hermenéutica, donde se analizan diversos textos especializados en la materia, líneas jurisprudenciales y normatividad vigente dentro del ordenamiento jurídico colombiano.
II. EL SEGURO SOAT EN COLOMBIA. CONTEXTO LEGAL Y PRACTICO
En Colombia el seguro SOAT es de carácter obligatorio, ya que cumple una teleología social. Además, a lo largo de su historia ha sufrido una multiplicidad de regulaciones tanto desde la rama ejecutiva en su sector central, como desde diversas entidades que han emitido diferentes Decretos, Circulares y Resoluciones, decantando con estas un desarrollo detallado de las particularidades de su alcance, cobertura y exclusiones.
Sumado a lo anterior, a partir de la Constitución Política de 1991 el sector asegurador se ha visto inmiscuido en la transformación que ha provocado la constitucionalización del derecho privado de la Corte Constitucional. Todo parte de que, con la finalidad de garantizar los derechos fundamentales de los ciudadanos, ha intervenido algunos sectores del Derecho Privado, los cuales otrora no sé veían inmiscuidos dentro del poder del estado en cabeza de la jurisdicción, sino que prevalecía la autonomía de la voluntad de las partes.
Por lo que, frente a estas nuevas dinámicas sociales, la Asamblea Constituyente plasmó en la Constitución Política de 1991 que, la Corte Constitucional de Colombia podría intervenir a través de las acciones públicas de inconstitucionalidad que incoaran los ciudadanos frente a ciertas disposiciones normativas que fueran en contrario a la Constitución Política. Por lo cual, conforme a la norma de normas, la Corte Constitucional queda legitimada para pronunciarse y diferir
el alcance de la disposición normativa conforme los mandatos constitucionales.
En Colombia, actualmente, el SOAT se encuentra regulado en la ley 2161 del 2021 que modificó la ley 769 del 2002, norma que ha sido demandada por acción pública de inconstitucionalidad en diversas ocasiones y sobre la cual la Corte Constitucional ha tenido que pronunciarse. Pues hay que recordar que, esta ley tiene como propósito promover la seguridad vial a través de modelos educativos óptimos en la conducción por medio de: no incrementar el valor de la póliza, establecer una cobertura del SOAT más amplia adaptada a las nuevas dinámicas sociales y disminuir el valor de pago por este seguro a través de un sistema de incentivos en la medida en la que los tomadores adquieran la póliza y tenga gran cobertura. Esto, implicaría, adicionalmente, cumplir la otra finalidad prevista en la ley que es luchar contra la evasión en la adquisición del SOAT, ya que es un seguro obligatorio que contiene intrínsecamente un interés de protección a la comunidad.
Siendo el espíritu exacto de la ley en mención, adaptar la teleología de los fines del Estado, toda vez que en este recae el deber de garantizar la eficiente prestación de los servicios de seguridad social en salud, los cuales se encuentran positivizados dentro de la Ley 100 de 1993 y en la medida en que el ejercicio de la actividad de conducción implica el desarrollo de una actividad peligrosa; es decir, podría tener connotaciones que pueden generar gran crisis dentro del sistema, Pues, es menester considerar que, la generación de accidentes de tránsito implican daños a terceros y por ende, se hace necesario la adquisición de un seguro obligatorio que garantice el mínimo de indemnización y medios de mitigación del daño frente a las actividades peligrosas como es el ejercicio de la conducción.
Por lo que en Colombia se adoptó el seguro SOAT como un seguro de índole obligatorio, en la medida en que para transitar dentro de las vías del territorio nacional todo vehículo debe estar amparado con una póliza de seguros SOAT debido al ejercicio de la actividad peligrosa conforme lo previsto en la Ley 769 del 2002. Entonces, frente al incumplimiento de la disposición normativa antes en mención el conductor incurrirá en violación directa a la norma sustancial de regulación de la conducta en materia de tránsito.
Consecuentemente, desde la óptica del consumidor es obligatorio el SOAT en la medida en que, en calidad de tomador, asegurado y/o beneficiario el ejercicio de la conducción implica el aumento del riesgo dentro de las vías nacionales.
Por ende, el asegurador por disposición normativa al reunir los requisitos mínimos para otorgar este tipo de seguros, el ejercicio como entidad aseguradora implica la obligación de otorgarlos para los consumidores que deseen adquirir este tipo de seguro.
Aunado a lo anterior, el SOAT se encuentra reglado en el capítulo cuarto del título sexto del Decreto Ley 663 de 1993 y el Decreto 056 del 2015 en su título dos, toda vez que dentro de las normas en mención se ocupa de regular el sector financiero, la cobertura y reglamentación del SOAT dentro de la colisión de automóviles que se materializan en un accidente de tránsito.
Por lo cual, teniendo en cuenta las anteriores disposiciones normativas, la Corte Constitucional se ha pronunciado argumentando que, en lo que no se encuentra regulado en las normativas anteriores, se deberá suplir con las disposiciones generales contenidas en el Código de Comercio en cuánto al seguro terrestre de conformidad a la remisión normativa expresa en el Decreto Ley 663 de 1993.
Teniendo en cuenta lo anterior, en diversos pronunciamientos la Corte Constitucional ha establecido precedente judicial. En la sentencia C-321 del 2022, se precisó la obligación de comprar y renovar de forma periódica el SOAT y el deber de realizar revisión tecno-mecánica dentro de los plazos previstos por la Ley por parte del propietario del vehículo quien es el directo imputable, toda vez que, en su calidad de propietario de un vehículo ejerce como guardián del desarrollo de una actividad peligrosa. Pues, de encontrarse manejando y/o solidariamente responsable podría ser debido a su calidad de propietario y deberá responder.
Expuesto lo anterior, en palabras de la Corte Constitucional, el hecho de ser propietario de un vehículo connota intrínsecamente una obligación propter rem, “es decir, aquella originada por el hecho de ser propietario de un bien, por la existencia de la titularidad del derecho real, y “encuentra pleno sustento en el concepto de la función social de la propiedad” (Corte Constitucional, Sentencia C-470/23,2023). Por lo cual, el ejercicio del derecho de propiedad dentro del marco constitucional colombiano no deberá supeditarse el ejercicio individual del derecho toda vez que los derechos en Colombia no son derechos absolutos, sino que son relativos.
Es decir, el ejercicio de mi derecho acaba donde inicia el ejercicio del derecho de otro sujeto de derechos. Por lo cual, el ejercicio del derecho de la propiedad deberá enfocarse hacia la función social y a garantizar el bien común.
En la medida en que el ejercicio de la actividad peligrosa de la conducción deberá garantizar a los terceros que, en caso de consumación de un siniestro, se responderá tanto de forma indemnizatoria como en forma de mitigación del daño a las víctimas.
Aunado a que como reitera la Corte Constitucional, el propietario del vehículo, quien funge dentro de la carta de propiedad, es el principal encargado de adquirir el SOAT a fin de que la póliza asegure los riesgos a los que somete a terceros con el ejercicio de la actividad peligrosa de la conducción. En suma, de no hacerlo se “expone no sólo a sí mismo, sino también a los transeúntes y al público en general por donde transita, además la víctima carecería de una garantía real y efectiva de que el daño será resarcido” (Corte Constitucional, Sentencia C-470/23,2023).
Por lo que, de entrada, conforme a la Sentencia C-395 del 2022, el propietario del automotor será quien fungirá como tomador del seguro y deberá informar de las características peculiares del automóvil con el fin de que se aseguren a los potenciales terceros dentro de la sociedad civil colombiana, la cual a través de la introducción de la Revolución industrial 4.0 se ha constituido en una sociedad de riesgo de alto nivel.
Por lo tanto, el SOAT tiene como finalidad amparar riesgos como daños físicos que se pueden ocasionar a terceros dentro de un accidente de tránsito, los cuales tendrán la calidad de asegurados, sumado a que la cobertura del seguro SOAT incluye también los “gastos que se deban sufragar por su atención médica y la incapacidad permanente surgida de los mismos” (Corte Constitucional, Sentencia C-470/23,2023).
Por lo tanto el adquirir como tomador el seguro SOAT generará confianza dentro de las vías nacionales con ocasión al ejercicio de la actividad peligrosa y, por ende, la legítima confianza por parte de los demás conductores o personas transeúntes en que los propietarios cuentan con un seguro el cual responderá por un mínimo de condiciones que generará confianza legítima si se llegase a ocurrir eventualmente un siniestro en cuanto a su resarcimiento.
Sumado a lo anterior, la Corte Constitucional en Sentencia C-470 del 2023 ha advertido que la Ley 2283 de 2023 ha creado la obligación de financiar un seguro a todo riesgo para el sector privado a cargo de los CDA, con características símiles al SOAT;
Un sistema de seguro obligatorio pero de daños materiales para los accidentes de tránsito, el cual se funda en tres razones: de manera principal (i) debido
a que la adquisición de un seguro todo riesgo por parte de los propietarios del parque automotor del país es muy baja, por lo que se pretende cubrir el déficit actual de aseguramiento; y, de forma accesoria (ii) para incentivar el cumplimiento de la obligación de revisión técnico mecánica en los vehículos de uso privado y (iii) a fin de darle aplicación a lo establecido en la Ley 2251 de 2022, según la cual se deben retirar inmediatamente los vehículos colisionados, que solo hubiesen causado daños materiales, sin necesidad de intervención de la autoridad de tránsito, a efectos de evitar congestiones en las vías. (Corte Constitucional, Sentencia C-470/23,2023).
Teniendo en cuenta lo anterior, es menester hacer la salvedad que el seguro en cuestión, de conformidad con el Estatuto orgánico del sistema financiero, se consolida como un mecanismo de protección de personas que busca garantizar la salvaguarda de los daños corporales causados a las personas en accidente de tránsito conforme al Código Nacional de Tránsito Terrestre. Por lo cual, es importante decantar la definición de vehículo toda vez que, la introducción de los automóviles incorporados con inteligencia artificial implica la reconstrucción del concepto de automotor.
En tal sentido, un vehículo automotor será aquel que esté previsto de un motor propulsor y cuya finalidad sea circular por las vías de transporte para ejercer la actividad de transporte de bienes y personas ya sea este con fines comerciales o público.
Teniendo en cuenta lo expresado, la regulación del SOAT prevé que las personas aseguradas sean las víctimas y se incluye al conductor del vehículo automotor dentro de los accidentes de tránsito.
Por ende, el tomador será quien paga el precio a cambio de obtenerlo y será la entidad aseguradora quien asuma ese riesgo asegurable y obtenga la prima por parte del tomador como contraprestación al ejercicio de la asunción del riesgo.
Sumado a lo anterior, el asegurador deberá entregar la póliza al tomador una vez se dé el pago de la prima. La póliza por regla general deberá ser anual, “salvo que las reglas en la materia dispongan lo contrario (EOSF art 193 num 2)” (Decreto Ley 663/93, 1993).
En cuanto a la cobertura del SOAT está determinado por el estatuto orgánico del sistema financiero que menciona de forma sucinta y técnica cuáles son las coberturas de la póliza en su articulado 193:
Coberturas y cuantías. Modificado por el art. 112, Decreto Nacional 019 de 2012. El nuevo texto es el siguiente: La póliza incluirá las siguientes coberturas:
a. Gastos médicos, quirúrgicos, farmacéuticos y hospitalarios por lesiones, de acuerdo con la cobertura que defina el Gobierno Nacional. Para la determinación de la cobertura el Gobierno Nacional deberá tener en cuenta el monto de los recursos disponibles;
b. I ncapacidad permanente, entendiéndose por tal la prevista en los artículos 209 y 211 del Código Sustantivo del Trabajo, con una indemnización máxima de ciento ochenta (180) veces el salario mínimo legal diario vigente al momento del accidente, a la cual se le aplicarán los porcentajes contenidos en las tablas respectivas;
c. Muerte y gastos funerarios de la víctima como consecuencia del accidente, siempre y cuando ocurra dentro del año siguiente a la fecha de éste, en cuantía equivalente a setecientas cincuenta (750) veces el salario mínimo legal diario vigente al momento del accidente;
d. Gastos de transporte y movilización de las víctimas a los establecimientos hospitalarios o clínicos y las entidades de seguridad y previsión social de los subsectores oficial y privado del sector salud, en cuantía equivalente a diez (10) veces el salario mínimo legal diario vigente al momento del accidente;
PARÁGRAFO. El valor de estas coberturas se entiende fijado para cada víctima; por lo tanto, se aplicará con prescindencia del número de víctimas resultantes de un mismo accidente”.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Mientras el Gobierno Nacional determine la cobertura de que trata el literal a) del presente artículo se aplicará la cobertura de quinientos (500) salarios mínimos legales diarios vigentes a cargo de la aseguradora que emita la póliza, y trescientos (300) salarios legales diarios vigentes a cargo del FOSYGA. (Decreto Ley 663/93, art. 193).
Siendo actualmente establecidas las “coberturas del SOAT conforme al Decreto 780 del 2016 modificado por el Decreto 2644 del 2022” (FASECOLDA, 2024). De la siguiente forma:
Monto y tipo de cobertura por cada víctima de accidente de transito
Tomado de: FASECOLDA (2024)
Estos montos empleados dentro del seguro obligatorio de accidentes de tránsito son fijados por el gobierno nacional, sumado a que también debe fijar la tarifa de las primas conforme al estatuto orgánico del sistema financiero en el numeral quinto del artículo 193.
Estas tarifas deberán estar supeditadas bajo los principios de equidad, moderación e insuficiencia, conforme a las disposiciones de la Superintendencia Financiera de Colombia.
Dicha entidad gubernamental ha establecido que el principio de equidad se debe entender como la exigencia de correlación positiva entre la prima y el riesgo de acuerdo con las condiciones objetivas del riesgo que informa el tomador. Asimismo, en cuanto al principio de suficiencia la Superintendencia financiera ha establecido que es la tarifa que debe cubrir razonablemente la tasa de riesgo y los costos propios de la operación tales como la adquisición, gastos administrativos y utilidades.
Finalmente, se establece el principio de moderación como aquel que busca el equilibrio que se debe tener entre la tarifa aplicable conforme a la población vulnerable y su respectivo nivel de riesgo. La aplicación de estos principios por parte de la Superintendencia financiera se basan en la recaudación de información objetiva que genera la conducencia y pertinencia para establecer los
montos de indemnización y de “prima por parte del Gobierno Nacional, por lo cual la Superintendencia Financiera deberá hacer un seguimiento periódico en donde analice los cambios dentro de las condiciones técnicas y financieras de la operación y comercialización del seguro SOAT”(Corte Constitucional, Sentencia C-395/22,2022).
Por lo que teniendo en cuenta los montos y consideraciones anteriores en cuanto a la cobertura y prima del seguro SOAT para el pago de las indemnizaciones conforme al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en su artículo 194, el pago de las indemnizaciones deberá estar soportado en pruebas que demuestren la consumación del accidente de tránsito y sus consecuencias dañosas para las víctimas del siniestro.
Considerándose pruebas fehacientes todas aquellas que la víctima o el causahabiente pueda aducir de conformidad a los medios probatorios y a la libertad probatoria contemplados tanto en la Constitución y en el Código General del Proceso que den fidelidad y objetividad a la demostración de los daños causados. Por lo cual, es importante tener en cuenta que a la hora de consumación del accidente se debe mantener de forma inmaculada el material probatorio sin contaminarlo.
Toda vez que, será obligatorio demostrar el accidente sin que hubiese intervención posterior que afecte material probatorio y se debe efectuar de manera rápida la determinación del daño en las personas a través de dictámenes médico-periciales que determinen el porcentaje de la incapacidad con ocasión a las lesiones sufridas o al deceso en su defecto de la víctima.
Por lo cual, en caso de que las víctimas fallezcan, conforme a la Ley 100 de 1993, existen beneficiarios de las indemnizaciones por muerte de las víctimas; estas serán las personas señaladas en el Código de Comercio en el artículo 1142, haciendo la salvedad que en caso de falta de cónyuge será el compañero o compañera permanente quien acredite dicha calidad conforme a los requisitos que disponga la ley.
Por otro lado, los gastos funerarios y exequias se pagarán a quien demuestre haber realizado los correspondientes pagos y hayan fluctuado esas rogaciones económicas de su patrimonio. Deberá obrar prueba fidedigna que demuestre el pago de conformidad a la Sentencia C-029 del 2009.
Otra circunstancia importante de análisis es cuando dentro de la colisión existen dos vehículos, por lo cual dentro de los accidentes del tránsito si llega
a ocurrir esta circunstancia, ya sea entre dos o más vehículos asegurados, la entidad aseguradora deberá correr con el importe de las indemnizaciones a los ocupantes de aquel que tenga asegurado.
Dado el caso de que se vean afectados terceros no ocupantes se podrá formular la reclamación a cualquier de las entidades aseguradoras y éstas deberá estar obligada al pago de la totalidad de la indemnización y la entidad aseguradora podrá ejercer el derecho de repetición a prorrata de las compañías aseguradoras de los demás vehículos.
III. V IABILIDAD DE LA APLICACIÓN DEL SOAT EN LOS AUTOMÓVILES AUTÓNOMOS TERRESTRES EN COLOMBIA
Recapitulando lo analizado en el capítulo anterior de la presente investigación, se observa que el SOAT es viable en su adaptabilidad en cuanto a la introducción de automóviles autónomos terrestres en Colombia; debido a que cumple con los requisitos sine qua non de ser un automotor propulsado por un motor, pero cuyas particularidades se diferencian de los automóviles tradicionales en cuanto no existe un conductor, sino que los automóviles autónomos son operados por una inteligencia artificial.
Teniendo en cuenta estas circunstancias particulares, el SOAT se establece como el mecanismo idóneo que garantizará confianza entre el consumidor y terceros afectados con la introducción de esta clase de automóviles dentro de las vías nacionales Toda vez que, con este tendrán el mínimo de garantía en cuanto a la indemnización por lesiones, gastos funerarios, médicos para mitigar el daño y indemnización en caso de muerte.
La cuestión radica en que el ejercicio de la actividad peligrosa de conducción por parte de automóviles autónomos. Por lo que corresponde hacer un análisis sucinto desde la responsabilidad civil extracontractual que puede decaer con ocasión a la materialización de un siniestro teniendo en cuenta que dentro de la colisión participe un automóvil o más automóviles autónomos que generen daños a terceros dentro del curso causal y/o participen diversos agentes generadores del daño.
Siendo este seguro la herramienta social indicada para la atención de víctimas dentro de los siniestros viales que se puedan llegar a consumar con la introducción de los automóviles autónomos en una fase primaria en Colombia. Pues
se observa que: quien sea propietario de un automóvil autónomo se encuentra prima facie en unas condiciones socioeconómicas altas, por lo que el SOAT debe instituirse con base en un porcentaje mayor al vehículo tradicional ya que, la introducción de estos dentro del sistema vial nacional implica el aumento y creación de un mayor riesgo al de los vehículos tradicionales qué se ven intervenidos por el ser humano y que recaen bajo su control, salvo agentes extraños que ocasionen un accidente de tránsito.
Contrario sensu en el caso de los automóviles autónomos en donde intervienen diversos agentes en la generación del accidente de tránsito. Precisando la Corte Constitucional que existe una serie de obligaciones en los múltiples actores intervinientes dentro del curso causal de un accidente de tránsito como el propietario de los vehículos tradicionales que tiene una serie de obligaciones a saber que por aplicación analógica proceden para los propietarios de vehículos autónomos incorporados con IA.
Estas obligaciones por saber son conforme al tipo de agente que interviene en el curso causal de forma directa o indirecta:
(i) para los propietarios de vehículos, en la medida que, con fundamento en la función social de la propiedad, esta implica cargas tales como la de velar porque los bienes sean empleados con fines adecuados y sin generar daño a terceros cumpliendo con el ordenamiento jurídico;
(ii) para los conductores de vehículos automotores porque al realizar una actividad peligrosa o riesgosa, deben hacerlo cumpliendo de manera estricta los reglamentos para no generar daño a terceros;
(iii) las autoridades de tránsito y sus cuerpos operativos de control, porque ante el incumplimiento de los deberes y obligaciones previstos en el Código Nacional de Tránsito, deben desplegar los medios dispuestos por el ordenamiento jurídico para hacer cumplir las normas (inmovilización de vehículos, imposición de sanciones, cobro coactivo de las multas, entre otras);
(iv) las compañías aseguradoras, porque al ser la actividad aseguradora una actividad de interés público y obtener una autorización del Estado para realizarla según lo señala el artículo 335 de la Constitución Política, tienen la obligación de prestar dicha actividad que al mismo tiempo constituye un servicio público de manera universal e ininterrumpida;
(v) las Superintendencias, porque ante el incumplimiento por parte de las autoridades de tránsito de ejercer sus funciones o de las compañías aseguradoras en prestar el servicio en la expedición de la póliza de quienes están en el ramo, deben, en el marco del debido proceso, aplicar las medidas preventivas, conminatorias o sancionatorias previstas por la ley.
(Corte Constitucional, Sentencia C-321/22,2022)
Esta serie de obligaciones son necesarias dentro de la introducción de automóviles autónomos terrestres toda vez que según los análisis de la Superintendencia financiera de Colombia “para el año 2022 dentro del registro RUNT cerca del 47% de los automóviles tradicionales no cuentan con un SOAT vigente”
(Corte Constitucional, Sentencia C-321/22,2022). Lo que deja a la intemperie a terceras víctimas si llegase a ocasionarse un accidente de tránsito.
Por lo que por aplicación analógica la persona que adquiera un vehículo autónomo integrado con inteligencia artificial tiene la obligación en calidad de propietario de velar porque el vehículo de su propiedad circule dentro de las vías nacionales adquiriendo el seguro obligatorio de accidentes de tránsito proporcionado por la entidad aseguradora conforme a una prima establecida especial para esta clase de automóviles toda vez que el riesgo es mayor al de un vehículo tradicional.
Lo expuesto va sumado a que la póliza de seguro SOAT también puede establecer ciertas garantías en cuanto al tomador en la medida en que, es necesario legislar estas circunstancias debido a que los automóviles autónomos al tener integrado dentro componentes de alta tecnología deben efectuarse una revisión técnico-mecánica dentro de un plazo razonable establecido que para consideración de la presente investigación debe ser periódicamente cada tres meses.
Sumado a ello, es necesario hacer énfasis en los sensores toda vez que los automóviles autónomos su conductibilidad recae dentro del estado de los sensores y del sistema satelital que le indica al automóvil la ruta para escoger. Aunado a lo anterior es importante que a través del legislador se efectúe cierta normatividad en que los automóviles autónomos deben estar integrados con un sistema de interrupción total en el que el usuario logre tomar el control inmediato del automóvil para evitar la consumación de un siniestro.
Estas cuestiones en cumplimiento buscan lograr la materialización de la función social y ecológica contemplada en el artículo 58 de la Constitución Política de 1991, que regula el derecho fundamental de la propiedad. Buscando “promover la protección del medio ambiente y la seguridad de los transeúntes,
conductores y pasajeros” (Corte Constitucional, Sentencia C-321/22,2022). Pero una de las principales problemáticas es la sostenibilidad del sistema. Toda vez que. según los indicadores objetivos por parte de las entidades aseguradoras y de diversos agentes del sector asegurador que intervienen dentro de su desarrollo han hecho un llamado de atención indicando que sí:
Continúa aumentando la cantidad de vehículos subsidiados dentro del total del parque automotor asegurado hasta superar a los no subsidiados, si aumenta el número de víctimas de accidentes de tránsito al ritmo que lo está haciendo, y si continúan las prácticas defraudadoras a este seguro, se corre el riesgo de que el ingreso acumulado disponible para cubrir la totalidad de los siniestros llegue a ser insuficiente. (Huzgame, 2016, p.4)
La circunstancia es alarmante, porque que el sector asegurador es uno de los principales sectores económicos del país.Por lo cual el Congreso de la República a través de la Ley 2251 del 2022 expidió dicha normativa con el fin de fortalecer la seguridad vial y garantizar los derechos de las víctimas que se vean inmiscuidos dentro de accidentes de tránsito con el fin de enfatizar en el fortalecimiento del sistema creando “incentivos para el cumplimiento de la obligación de adquirir el SOAT y, además, estableciendo algunas reglas para la adquisición de seguros que amplían la cobertura de riesgos a los casos de choques simples” (Corte Constitucional, Sentencia 034/24,2024).
Postura qué ha sido reiterada en varias Sentencias de la Corte Constitucional que han decidido “estarse a lo resuelto en la sentencia C-261 de 2022 que se pronunció en lo referente a la Ley 2161 de 2021 y la ley 2251 del 2022(Corte Constitucional, Sentencia 396/22,2022).
Circunstancia que, en la práctica, al revisar la Ley 2161 del 2021 por parte del sector asegurador se concluyó que, si bien él objetivo de la ley era fomentar la adquisición del Seguro SOAT por parte de los propietarios de vehículos, los índices de adquisición de estos permiten inferir la conclusión que no se logró tal objetivo. sino que contribuyó a la limitación de la comercialización de estos en el sector asegurador, restringiendo al consumidor.
Esta circunstancia genera una gran afectación al sector asegurador: “ya que actualmente genera inconvenientes para que los clientes lo obtengan en los canales dispuestos para ello, y que muchas veces presentan limitaciones para el comprador de a pie que está poco familiarizado con los medios de pago digitales” (Guerra, et al., 2024, p. 38).
Los efectos expuestos tendrán efectos nocivos frente a la implementación e introducción de los sistemas de automóviles autónomos. Pues, hay que considerar que la introducción de “una tecnología disruptiva, jamás utilizada antes y de la que se desconocen sus implicaciones en un contexto como el colombiano, es un proceso lento que con seguridad será una realidad a corto plazo” (Guerrero, 2023, p. 53).
Por lo que es importante tener en cuenta que, el SOAT jugará uno de los roles más importantes dentro de la adaptación e introducción de automóviles de alta tecnología en Colombia ya que “tiene como finalidad proteger al agraviado del accidente de tránsito de la irresponsabilidad de quien ocasionó el accidente, por medio de la obligatoriedad del aseguramiento a fin de reparar los daños, producto del incidente.” (Cornejo & Eliane, 2024, p. 11).
Siendo necesario desde el sector asegurador que el Estado establezca un SOAT con enfoque diferencial y coberturas diferentes en cuanto a accidentes que devengan de la colisión de vehículos integrados con IA, ya que los daños que puedan derivar eventualmente implica connotaciones sin precedente en Colombia, pero que en otros países como en China han sido de gran magnitud, por lo cual se deberá establecer mayor cobertura y una mayor prima a los tomadores con el fin de generar confianza en la comunidad frente a la introducción de automóviles con IA en el país.
IV. CONCLUSIONES
La Revolución Industrial 4.0, con la introducción de la inteligencia artificial dentro del quehacer cotidiano de una sociedad de riesgo con los automóviles autónomos, implica connotaciones inciertas porque no existe un estado del arte en el cual la civilización humana se haya enfrentado a tal reto y de la que exista aprendizaje objetivo.
Pues la automatización y la descentralización del control directo de los automóviles por parte del ser humano, implica el aumento de la peligrosidad toda vez que el ejercicio de la conducción se concibe, a la luz de la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Civil, Agrario y Familia, catalogada como una actividad peligrosa lo que conlleva prima facie que la introducción de automóviles autónomos implique cierto temor desde diversos sectores de la economía en Colombia.
Esta circunstancia no es menester de generar un pánico frente a la adquisición de vehículos autónomos, toda vez que el SOAT será un elemento esen-
cial a la hora de comprar esta clase de automóviles de alta gama y tecnología. Además, será determinante en la medida en que el propietario podrá garantizar un mínimo de indemnización y mecanismos de mitigación del daño si llegase a crearse el siniestro frente a terceros con coberturas especiales y una prima proporcional al riesgo asegurable.
Esta situación implica que el sector asegurador debe reconfigurarse y adaptarse a estas nuevas dinámicas sociales, elevando la prima del SOAT cuando se trate de esta clase de vehículos; toda vez que su peligrosidad aumenta y que es el principal sector que puede contribuir a la generación de confianza tanto del propietario en calidad de consumidor quien hace uso de este para su uso personal o económico y de los terceros potencialmente afectados dentro de accidentes de tránsito en las vías nacionales, ya que cuenta con un mínimo de cobertura como lo establece el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
REFERENCIAS
• Cornejo , J., & Eliane , K. (2024). El SOAT frente a la cobertura de responsabilidad civil en el seguro vehicular privado. Universidad Tecnológica de Perú. Obtenido de https:// repositorio.utp.edu.pe/handle/20.500.12867/8948
• Corte Constitucional. (2022). Sentencia C-321 del 2022. Obtenido de https://www.corte constitucional.gov.co/relatoria/2022/C-321-22.htm
• Corte Constitucional. (2022). Sentencia C-395 del 2022. Obtenido de https://www.corte constitucional.gov.co/Relatoria/2022/C-395-22.htm
• Corte Constitucional. (2022). Sentencia C-396/22. Obtenido de https://www.corteconsti tucional.gov.co/relatoria/2022/C-396-22.htm
• Corte Constitucional. (2023). Sentencia 470 del 2023. Obtenido de https://www.corte constitucional.gov.co/relatoria/2023/C-470-23.htm
• Corte Constitucional. (2024). Sentencia C-031/24. Obtenido de https://www.cortecons titucional.gov.co/relatoria/2024/C-031-24.htm
• FASECOLDA. (2024). Cobertura por víctima. Obtenido de https://www.fasecolda.com/ ramos/soat/tarifas-y-coberturas/cobertura-por-victima/
• Guerra, D., Quiroga, H., & Ramírez, C. (2024). Efectos de la Ley 2161 de 2021 en la venta del seguro obligatorio contra accidentes de tránsito (SOAT) en la Compañía Mundial de Seguros SA. Universidad EAN. Obtenido de https://repository.universidadean.edu. co/handle/10882/13541
• Guerrero Andrade, A. (2023). Plan estratégico para la implementación de vehículos autónomos para el transporte de carga en Colombia. Universidad de los Andes. Obtenido de https: //repositorio.uniandes.edu.co/entities/publication/88c5206c-21cc-429e-943f-3a711056 beef
• Huzgame, Á. (2016). SOAT:l seguro de todos y para todos. Revista Fasecolda. Obtenido de file:///C:/Users/jaime/Downloads/admin,+Gestor_a+de+la+revista,+v164a11.pdf
• Presidencia de la Republica. (1993). Decreto Ley 663 del 1993. Obtenido de https://www. funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=1348
La revista estudiantil UNIVERSITAS ESTUDIANTES es una publicación de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá. La revista tiene una periodicidad semestral y sus artículos son el resultado de investigaciones realizadas en todas las áreas del pensamiento científico jurídico por estudiantes de derecho y jóvenes abogados. Se trata del continuo trabajo de escritores, que inquietos por los sucesos mundiales, socioculturales y jurídicos, presentan por escrito los resultados parciales o totales de sus investigaciones, mostrando consideraciones dotadas de rigor científico que, bajo miradas conciliadoras pero a la vez controversiales, permiten la construcción de un espacios de reflexión y crítica, comprometidos con la promoción de la equidad y el respeto por los principios fundantes del ordenamiento. Por tratarse de una publicación con carácter académico los documentos se podrán presentar en español e inglés.
II. RECEPCIÓN DE LOS ARTÍCULOS:
Los artículos se deben remitir al Director de política editorial de la Revista en medio electrónico. Los artículos deben ser presentados con los requisitos que se enuncian en el numeral a continuación para ser aceptado.
Junto con el artículo se debe diligenciar un formato con los siguientes datos:
La extensión del artículo no podrá exceder de las veinticinco (25) páginas tamaño carta (21.5x27.5 cm) y deberá contener un mínimo de diez (10), incluyendo el cuerpo principal de texto, la presentación de las referencias bibliográficas y las demás secciones accesorias que en éste se hubieren incluido; asimismo deberá mantener un margen de tres centímetros (3 cm) a cada lado de la página y, para su recepción, deberá ser escrito en letra Times New Roman de doce (12) puntos y presentado a doble espacio.
Deben incluir un resumen de la temática general sobre la cual versa el artículo (tesis y argumentos principales) en el idioma original del mismo y en inglés con una extensión máxima de 200 palabras, deben incluir, así mismo, las palabras clave que describan su contenido, preferiblemente en número de 4 a 6, en los idiomas mencionados, un sumario o tabla de contenido y una introducción al artículo. Dentro del resumen inicial es necesario que el autor precise si se trata del resultado final o parcial de una investigación y, de ser la situación, indique el grupo de investigación al que se encuentra vinculado el escrito.
El título deberá tener la traducción al inglés seguido del nombre del autor, y éste, con asterisco, remitirá a un pie de página en donde se indicarán los grados académicos del mismo, las instituciones donde se obtuvieron, la ciudad y el país, y la dirección electrónica de contacto, preferiblemente un correo institucional.
Las referencias bibliográficas (así como los comentarios y las remisiones que el autor considere pertinentes) se consignarán a pie de página, siguiendo una numeración continua a lo largo de todo el texto y en el esquema de números cardinales (1, 2, 3 etc.).
Se recomienda a los autores consultar y referenciar en sus artículos las revistas de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana de
Como sistema de citación se seguirán las pautas establecidas por el manual internacional para las técnicas del área (The Bluebook, A Uniform System of Citation), como se muestra a continuación:
a. Para libros: inicial o nombre, apellido, título de la obra en cursiva, volumen o tomo, página(s) (solo números), y a continuación (todo entre paréntesis): edición, editorial, lugar de publicación y fecha. Ejemplo: Ian Brownlie, Public International Law, I, 64-66 (6a. ed., Oxford University Press, Oxford, 2003).
b. Para contribuciones en obras colectivas (capítulos, ponencias, etc.): inicial o nombre, apellido, título del capítulo, ponencia, etc. en cursiva, “en” título de la obra en cursiva, páginas (solo números), y a continuación (todo entre paréntesis): inicial o nombre, apellido, seguido de Ed./Coord., editorial, lugar de publicación y año. Ejemplo: A. Coudet, Direct Foreign Investment in Undeveloped Countries, en Foreign Investment, 123-176 (G. Crane, Ed., Yale University Press, New York, 2003).
c. Para artículos de revista: inicial o nombre, apellido, título del artículo en cursiva, volumen de la revista (solo el número), título de la revista en cursiva, número, páginas que comprenden el artículo (sólo números), página(s) citada(s) (si es el caso), año entre paréntesis. Los títulos en inglés deben ir con mayúsculas iniciales. Ejemplo: Kevin P. Gallagher & Melissa B.L. Birch, Do Investment Agreements Attract Investment?, 7 Journal of World Investment and Trade, No. 6, 47-56, 52 (2006).
d. Para working papers: inicial o nombre, apellido, título en cursiva, páginas, y a continuación (todo entre paréntesis): entidad, “Working Paper” seguido del número, año entre paréntesis. Ejemplo: S. Slovsky, International Political Economy 75-86 (The World Bank, Working Paper R-423, 2002).
e. Para trabajos mimeografiados: inicial o nombre, apellido, título en redonda y entre comillas, y entre paréntesis: “mimeo” y fecha. Ejemplo: F. Lans, “Undepeloped Countries” (mimeo, 1987).
f. Para tratados y otros acuerdos internacionales: nombre completo del tratado o acuerdo, artículo (si es el caso), fecha, publicación oficial.
g. Para jurisprudencia, resoluciones u otros documentos internacionales, se deberán seguir estrictamente los parámetros de cita de las publicaciones oficiales, respetando todos los elementos y el orden de los mismos.
Las citas textuales cortas (de tres renglones o menos) se pueden incluir dentro del cuerpo principal de texto en medio de comillas dobles, en cursiva y con puntos suspensivos al comenzar y al cerrar la cita, siempre que se trate de frases que se encuentran antecedidas o seguidas por texto no incluido dentro de la cita (si se trata de una frase a la que no le antecede o le sigue más texto, se omiten los puntos suspensivos). Ejemplo: “… la doctrina menciona varios casos de daños corporales de los que surgen perjuicios morales …”.
Las citas textuales largas (de cuatro renglones en adelante) se deben incluir en un cuerpo separado del texto principal por un espacio, y su sangría izquierda y derecha debe ser más estrecha que la normalmente utilizada para el resto del texto. En lo demás siguen el esquema anterior.
Debe respetarse la jerarquía de los títulos, como sigue: el título principal debe ir en negrilla y centrado; los títulos secundarios (correspondientes a capítulos) en cursiva y enumerados conforme al sistema de números cardinales (1, 2, 3 etc.); los subtítulos que subdividen los capítulos deben estar subrayados y presentarse como subniveles del numeral al que corresponda (es decir, si se trata de una subdivisión del capítulo 1 deberá indicarse como 1.1).
Ejemplo:
La responsabilidad por el hecho ajeno
1. Presupuestos estructurales:
1.1. Presupuesto 1: situación de dependencia del directamente responsable
Los párrafos que siguen a los títulos no necesitan tener sangría, pero todos los otros sí deberán tenerla.
Por último, en la parte final del artículo se deben referenciar las obras consultadas en orden alfabético teniendo en cuenta los datos para la presentación de citas bibliográficas.
Universitas Estudiantes es una publicación con arbitraje; ello implica que una vez recibido el artículo postulado, éste será sometido a un proceso de evaluación científica de parte de un jurado anónimo, especializado en la materia sobre la cual versa la tesis del escrito y designado por el Comité Editorial de la revista. A partir del concepto emitido por el jurado y considerando algunos otros aspectos como el rigor científico del ensayo presentado y el aporte que haga a la disertación jurídica, los miembros del Comité Editorial decidirán sobre su publicación, pudiendo optar por cualquiera de las vías presentadas a continuación: a) aceptar el artículo tal y como esta; b) aceptarlo pero solicitando al autor la elaboración de algunas modificaciones oportunas (es decir, aceptándolo pero condicionadamente); c) rechazar la publicación del mismo.
Si definitivamente es aceptado, se dará noticia de ello al autor, ya sea por contacto telefónico y/o por comunicación escrita; asimismo se le transmitirán las sugerencias hechas por el jurado evaluador y, de ser el caso, se le plantearán las modificaciones que se han considerado como necesarias para la publicación del artículo.
En todo caso tendrán prelación para la publicación, los artículos que presenten resultados parciales o totales de investigaciones desarrolladas con el asesoría de semilleros de investigación reconocidos por las respectivas instituciones universitarias de donde provenga dicho artículo.
V. POLÍTICA SOBRE DERECHOS DE AUTOR DE LA REVISTA:
Los textos pueden reproducirse total o parcialmente citando la fuente. El contenido de los mismos es de exclusiva responsabilidad de los autores.
Esta revista y su contenido se encuentran protegidos bajo la licencia Reconocimiento 4.0 Internacional de Creative Commons.
Igualmente para Universitas Estudiantes, el envío de un artículo supone que el (los) autor (es) acepta(n) igualmente que transferirá(n) los derechos de autor a la Revista, para su publicación en versión impresa y electrónica y deben enviar la licencia de uso firmada en original.
El sistema de citación propuesto por “The Bluebook: a uniform system of citation”, ha sido desarrollado por los editores de prestigiosas revistas jurídicas (particularmente The Harvard Law Review, The Columbia Law review y The Yale Law Journal) con el objeto de implementar, fortificar y afianzar un sistema uniforme de citación en las diversas investigaciones que actualmente se están desarrollando en materia de ciencias jurídicas; facilitando con ello la comprensión y la localización de las fuentes principales por parte de los lectores. Universitas Estudiantes, consciente del éxito y la practicidad de esta guía referencial especialmente para los lectores, cree que es conveniente empezar a fomentar su uso en las publicaciones jurídicas científicas. Por esa razón, presenta la siguiente guía de criterios básicos de citación desarrollados por el Bluebook, de una forma que resulte comprensible para los autores que en ella se fundamenten y, evidentemente, sin la pretensión de ser exhaustivos en cuanto a las diversas y completas explicaciones que los editores del Bluebook hacen de cada una de las fuentes.
Es preciso anotar que dadas las diferencias del sistema estadounidense respecto del colombiano, fue necesaria la elaboración de algunos ajustes en torno a los esquemas de citación, particularmente en cuanto a la jurisprudencia. Para la realización de dichos ajustes se tuvo en cuenta la guía internacional que el propio Bluebook presenta, así como las formas de citación difundidas por sistemas de acogida nacional e internacional y por las investigaciones especializadas en derecho.
1. Citación de fuentes jurídicas nacionales:
a. Constitución Política de Colombia:
Forma estándar: Nombre oficial de la Constitución [abreviación]. Artículo específico citado. Fecha de promulgación (País).
Ejemplo: Constitución Política de Colombia [Const]. Art. 6. Julio 7 de 1991 (Colombia).
Forma estándar: Número y año de la ley. Asunto. Fecha de promulgación. Número en el Diario Oficial.
Ejemplo: Ley 1060 de 2006. Por la cual se modifican las normas que regulan la impugnación de la paternidad y la maternidad. Julio 26 de 2006. DO. Nº 46341.
Ley 675 de 2001. Por la cual se expide el régimen de Propiedad Horizontal. Agosto 3 de 2001. DO. Nº 44509
Ley 588 de 2000. Por medio de la cual se reglamenta el ejercicio de la actividad notarial. Julio 5 de 2000. DO. Nº 44071
c. Códigos:
Forma estándar: Título oficial del Código [abreviación]. Número y año de la ley a que corresponde. Artículo(s) citado(s). Fecha de promulgación (país).
Ejemplo: Código Civil Colombiano [CCC]. Ley 57 de 1887. Arts. 2341 y ss. Abril 15 de 1887 (Colombia).
Código Penal Colombiano [CPC]. Ley 599 de 2000. Julio 24 de 2000 (Colombia).
Código de Procedimiento Penal [CPP]. Ley 906 de 2004. Agosto 31 de 2004 (Colombia).
d. Decretos con fuerza de ley:
Forma estándar: Número y año del decreto [con fuerza de ley]. Asunto. Fecha de promulgación del decreto. Número en el Diario Oficial.
Ejemplo: Decreto 2811 de 1974 [con fuerza de ley]. Por medio del cual se expide el Código de Recursos Naturales Renovables y de protección al Medio Ambiente. Enero 27 de 1975. D.O. Nº 34243.
e. Decretos / ordenanzas / acuerdos / resoluciones:
Forma estándar: Número y año del decreto / ordenanza / acuerdo / resolución [Ente que lo promulgó]. Asunto. Fecha de promulgación del acto. Ente que lo promulgó.
Ejemplo: Decreto 88 de 2008 [Ministerio del Interior y de Justicia]. Por medio del cual se reglamenta el artículo 61 de la ley 975 de 2005. Marzo 27 de 2008.
Ordenanza 0015 de 2005 [Asamblea Departamental del Quindío]. Por medio de la cual se crea una comisión de alto nivel para la sensibilización, recuperación y reparación del Patrimonio Quimbaya. Julio 19 de 2005.
Acuerdo 0010 de 2005 [Concejo Distrital de Barranquilla]. Por el cual se crea la empresa metropolitana Cuerpo de Bomberos Oficiales de Barranquilla. Mayo 31 de 2005.
Resolución 6577 de 2008 [Ministerio de Educación Nacional]. Por la cual se establecen los parámetros y procedimientos para la fijación de la tarifa de matrícula. Septiembre 29 de 2008.
Forma estándar: Tribunal que profiere la sentencia. Sala o sección (en caso de ser aplicable). Número de la sentencia o del proceso (Magistrado / Consejero ponente / Juez; fecha).
Ejemplo: Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Proceso 23471 (M.P. José María Esguerra; Marzo 21 de 1977).
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C1141 de 2000 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz: Agosto 30 de 2000).
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Proceso 26103 (C.P. Ramiro Saavedra Becerra; Julio 2 de 2007).
2. Órganos internacionales
a. Tratados y otros acuerdos internacionales:
Forma estándar: 1. Acuerdos o tratados entre dos o tres participantes: Nombre del tratado o del acuerdo. Asunto del tratado. Participantes (X - Y). Artículo. Fecha.
2. Acuerdos o tratados multilaterales: Nombre del tratado o de la convención. Artículo. Fecha.
Ejemplo: Tratado de neutralidad. Hungría – Turquía. Artículo 25. Enero 5, 1929. Convención de Ginebra relativo al trato debido a los prisioneros de guerra. Artículo 3. Agosto 12,1949.
Convención Policial. Artículo 127 L.N.T.S. Febrero 29, 1920.
b. Casos de derecho internacional:
Forma estándar: 1. Corte Internacional de Justicia o Corte Permanente de Justicia Internacional:
I.C.J (Corte internacional de justicia) o P.C.I.J (Corte permanente de Justicia internacional). Nombre del caso. Participantes (X vs Y). V# (número de Volumen) y nombre de la publicación de la decisión. Página. (Fecha).
2. Corte de Justicia de la Unión Europea: Número de la sentencia. Participantes X vs Y. Fecha.
3. Corte Europea de los DDHH: Participantes X vs Y. Referencia. (Fecha).
4. Comisión Interamericana de los DDHH: Participantes X vs Y. Referencia. InterAm. C.M.R. Número del reporte. Parágrafo. (Fecha).
5. Corte Penal Internacional: Participantes X vs Y. Número del caso. Tipo de proceso. Número Parágrafo. (Fecha).
Ejemplo: 1. I.C.J. Jurisdicción Pescaderías. (U.K. Vs. Ice). V12 El orden de la protección interna. (17 agosto, 1972).
2. Caso C213/89. The queen vs. Secý of state transp. Factortame Ltd. 1990.
3. Kampanis vs. Grecia. 318 Eur. Ct. H.R. 29,35 (1995)
4.
4.1. Tortrino vs. Argentina. Caso 11.597. InterAm. C.H.R. Reporte No. 7/98, OEA/Ser.L/V/11.98, doc. 7. Parágrafo 15. (1997)
4.2. Calderón vs. Colombia. Caso 10.454. InterAm. C.H.R. Reporte No. 32/92, OEA/ser. L./V/II.83, doc. 14. Parágrafo 1. (19921993)
5. Fiscalía vs. Kayisshema & Ruzindana. Caso No. ICTR 951T. Juicio. Parágrafo 126 (mayo 21, 1999)
c. Arbitrajes internacionales:
Forma estándar: Participantes X vs. Y. Referencia numérica del caso, Tipo de proceso. Número del parágrafo (Fecha)
Ejemplo: Fiscalía vs. Kayishema & Ruzindana. Caso No. ICTR 951T, Juicio. Parágrafo 126 ( mayo 21, 1999)
Fiscalía vs. Tradic. Caso No. IT941l, decisión de la apelación de la defensa. Parágrafo 70 (octubre 2, 1995)
d. Materiales de las Naciones Unidas:
Forma estándar: 1. Resumen y archivos literales:
Título del informe oficial. Subdivisión del órgano (si se tiene). Número de Sesión. At, (El punto de la citación). Número de documento de las Naciones Unidas. (Fecha).
2. Carta de las Naciones Unidas: Carta de las N.U. Número de artículo. Inciso.
3. Resoluciones de Asamblea General: A.G. Número de resolución. Parágrafo. Número de la sesión. Suplemento anexando el número de designación. Si es posible el número del documento y el párrafo. (Fecha).
4. Reportes / Informes: U.N. Nombre del cuerpo emisor y del subcomité. Título del reporte. Número del documento. (Fecha). Nombre del subtitulo (opcional)
4.1. U.N. Econ. &Soc. Concil [ECOSOC]. Subcomité prevención de las discriminaciones & Subcomité de minorías. Grupo de trabajo con minorías: Mecanismos universal y regionales para la protección de minorías U.N. Doc. E/Cn.4/Sub.2/Ac.5. (Mayo 5,1999)
4.2. U.N. Secretaria General. Reporte de la secretaria general sobre las cuestiones de África del sur. Doc.S/1994/16,A/48/845. (Enero 10, 1994)
Forma estándar: Nombre de ambos autores (mismo orden que aparece en la portada, separados por “&”, o “con”).
Ejemplo: A. Leo Levin & Meyer Kramer. Opinión legal. Pág. 214. Ed., Milenium (2000).
Robert Lynd con Helen Lynd. Estudio de la cultura Americana. Pág. 34. Ed., Brace and World. (1929).
Paul A. Samuelson & William D. Nordhaus. Economía. Pág. 237. Ed., Mc Graw Hill. (2006).
b.2. Más de dos autores:
Forma estándar: Puede utilizar el nombre del primer autor seguido de “ET AL.” o también la lista completa de todos los autores. El primer método es sugerido para libros con demasiados autores; sin embargo, incluya todos los nombres cuando sea particularmente relevante. Los nombres deben ser separados por “comas” (,) exceptuando el ultimo separado por “&”.
Ejemplo: Charles Alan Wright, Arthur R. Miller & Edward H. Cooper. Prácticas y procedimientos federales. Pág. 35. 3th edición. Ed., Milenium. (1998).
A. Leo ET AL. Disputa de las resoluciones dispositivas en la sociedad democrática. Pág. 145. Ed., Astruos. (1985). Richard H. Fallon, Daniel J. Meltzer, Eduard Year & David L. Shapiro. Las cortes federales y los sistemas federales. Pág. 348. Ed., Astruos. (2003).
c. Publicaciones Periódicas:
c.1. Citación artículo de periódico:
Forma estándar: Nombre completo del autor. Encabezado. Nombre abreviado del periódico. Día del artículo. At. Primera página del artículo.
Ejemplo: Sergio Gómez Maseri. Señales de cambio en la dura política antidrogas de E. U. El Tiempo. Febrero 21, 2009. At. 17. Sergio Gómez Maseri. Stanford, Un “Sir” caribeño acusado de fraude colosal. El Tiempo. Febrero 22, 2009. At. 114 Seth Mydams. Los Angeles Police Chief Removed for 60 days in inquiry on Beating. N.Y. Times. Abril 5, 1991. At. A1.
Forma estándar: Nombre completo del autor. Título del artículo. Nombre de la revista. Fecha de publicación. At. Primera página del artículo.
Ejemplo: Johann Schomberger Tibocha & Julian Daniel Lopez Murcia. La problemática actual de los paraísos fiscales. International Law. Noviembre de 2007. At. 311.
Camilo Vallejo Giraldo. Crónica de dos víctimas. Politizarte. Enero de 2009. At. 7.
Stephanie Pavageau. Les obligations positives dans les jurisprudences des conurs Europeenne et interamericaine des droits del´homme International Law. Diciembre de 2005. At. 201.
d. Publicaciones electrónicas:
d.1. internet:
Forma estándar: 1. Forma estándar (URL localizador de fuente uniforme): Tema. URL de la raíz. (La explicación de los pasos para acceder a la información). (Fecha original de la publicación).
1.1.2. Biografía de Stanley Kubrick. http://movies.yahoo.com/. (buscar en “Yahoo! Movies”: “Stanley Kubrick” después seleccionar el primer hyperlink). (11 junio, 2005).
1.2. http://yahoo.como. http://www.1 yahoo.com. (22 de octubre, 2004).
d.2. Materiales de audio y de video:
d.2.1. Materiales de audio:
Forma estándar: 1. Grabaciones comerciales:
Autor. Tema en Titulo de la obra. (Compañía que lo produjo) (Año).
2. Grabaciones no comerciales: Formato. Titulo / Tema. (Fecha). (Procedencia de la Grabación).
Ejemplo: 1. Don Henley. The Boys of Summer en Building the perfect beast (Geffen Records) (1984).
Cowboy Mouth. Are you with me?. (MCA Records) (1996).
2. Casete: Conferencia sobre oportunidades de negocios en el espacio. (Marzo 35, 1986). (Archivo grabado por el autor).
d.2.2. Materiales de video:
Forma estándar: Formato: Titulo. (Nombre de la persona o de la institución que lo produjo). Año. (procedencia de la grabación)
Ejemplo: DVD: 2004 Revista de derecho de Yale. (Yale Media Services). 2004. (Archivo grabado por el autor)
Video casete: Instalación del Your Ox 56z (Daniel J. Libenson electronics Co.). 1995. (archivo de la biblioteca pública de Boston)
Pablo Galindo Lema - Maria Paula Carrillo Rodriguez
Arbitraje internacional y el contrato de agencia mercantil: Análisis del estado del arte y defensa del pacto de ley procesal y sustancial extranjera
International Arbitration and the Commercial Agency Agreement: Analysis of the State of the Art and Defense of the Accord Regarding Procedual and Substancial Foreign Law
Esteban J. Acevedo Aracena
Resistencia y memoria: El sendero jurídico en defensa de las comunidades afrocolombianas y su identidad
Resistance and Memory: The Legal Path in Defense of Afro-Colombian Communities and Their Identity
Manuela Ramírez Zea – Valeria Villamil López
Activismo de los accionistas en Colombia: Su viabilidad real en el marco de las OPAs
Shareholder Activism in Colombia: Real Viability Within the Framework of Public Tender Offers
Sofía Pinilla Ospina
La Responsabilidad derivada de las cláusulas de declaraciones y garantías: vista desde Colombia
The Responsibility Derived from Representations and Warranties Clauses: View from Colombia
Pablo Amorocho Barreto
Listas cerradas, bloqueadas y paritarias: una propuesta interesante para una reforma política
Closed and Gender-Balanced Lists: An Interesting Proposal for a Political Reform
Candelaria Samper Olivera
El futuro del seguro obligatorio de accidentes de tránsito en la era de automóviles autónomos terrestres en Colombia
The Future of the Compulsory Traffic Accident Insurance in the Era of Autonomous Land Vehicles in Colombia
