Los problemas resultan por completo comparables: primero, se mantiene en la oscuridad cómo se podría poner a operar el concepto de imparcialidad. ¿Cuál es, en otras palabras, el horizonte temporal de la imparcialidad? ¿Se trata de la imparcialidad hacia los inversionistas o al mercado? Así, se orientaría mejor a los inversionistas de largo plazo, cuando los precios reflejaran más rápidamente los hechos. Deberían perder quienes especulan a corto plazo, cuando se hayan basado en las asunciones equivocadas. Empero, este riesgo no puede atribuirse únicamente a la bolsa, ni puede culparse de ello al uso de información privilegiada. Ni en el deporte ni en el mercado de capitales puede establecerse un punto de partida imparcial y comprensivo (Wohlers, 2013, p. 476). Si no es posible llevar a cabo un balance comprensivo de la información disponible para los participantes en el mercado y tampoco resulta posible determinar las oportunidades de los deportistas, en consideración, por ejemplo, al apoyo financiero y las posibilidades de entrenamiento, debería necesariamente ponerse en duda el límite a fijar entre un tratamiento desigual legítimo e ilegítimo (p. 476). El mercado de capitales podría regularse ampliamente con total prescindencia de lo anterior, con lo cual quedaría abierta la pregunta sobre un reproche de arbitrariedad.
¿Qué se sigue de la inobservancia de reglas? Hasta ahora hemos sostenido que la idea de la imparcialidad, de la igualdad de oportunidades o de la protección del patrimonio individual no pueden legitimar la protección penal del abuso de mercado, pero ¿qué pasa con la débil legitimación, por medio del bien jurídico, de la confianza en la funcionalidad del mercado de capitales? A primera vista, podría ser plausible la idea de huir al derecho contravencional (Ordnungswidrigkeitenrecht), o de la llamada “moneda de baja denominación” del derecho penal en Alemania (Strafrechts kleiner Münze) (Schünemann, 2014, p. 218; Deutsch y Spickhoff, 2014, n.º 1974). Esto supone, por ejemplo, Gerson Trüg (2014), quien señala que el derecho sancionatorio administrativo protege las instituciones sociales, entre las que cuenta el mercado de capitales (pp. 112 y ss.). Trüg no desarrolló esta idea fundamentalmente y parece equiparar
30 • Roland Hefendehl
