Uitspraak beroepsinstantie OVB/2022/025
Vlaamse overheid Beroepsinstantie inzake openbaarheid van bestuur en hergebruik van overheidsinformatie Afdeling openbaarheid van bestuur Havenlaan 88, bus 20 1000 BRUSSEL T : 02 553 57 25 Mail: openbaarheid@vlaanderen.be Dossiernummer: OVB/2022/025
DE BEROEPSINSTANTIE - Afdeling openbaarheid van bestuur Bevoegdheid beroepsinstantie Bestuursdecreet van 7 december 2018, titel II, hoofdstuk 3, afdeling 6. Besluit van de Vlaamse Regering van 19 juli 2007 tot oprichting van de beroepsinstantie inzake openbaarheid van bestuur en hergebruik van overheidsinformatie. Voorafgaande procedure Op 10 december 2021 diende xxx (verder: verzoeker) een verzoek in bij het agentschap Binnenlands Bestuur (verder: ABB) om uitleg en/of een afschrift te verlenen van: 1) In de 2-wekelijkse mails "Werken voor Vlaanderen" kan men in de uitgestuurde mails van 18 en 25 november 2021 twee maal de vermelding terugvinden van vacatures voor de privé firma Hudson NV (specifiek voor één Payrollbeheerder Dienst Leden en één Niet-Permanent Redacteur/Eindredacteur). De "Werken voor Vlaanderen" mails bevatten allemaal de volgende zin, bovenaan: "Hieronder vind je de nieuwste vacatures van de Vlaamse overheid [..]" Vermits de privé firma Hudson NV op eerste zicht enkel een externe leverancier is van diensten/producten aan het ABB en/of Agentschap Overheidspersoneel (AgO), waarmee het ABB samenwerkt om ABB vacatures in te vullen, maar geen enkel onderdeel is van de Vlaamse overheid, vraag ik Bestuursdecreet 2018 Art. II.31-conforme uitleg rond de aanwezigheid van twee vacatures voor deze privé firma in deze emails. Specifiek had ik graag uitleg gekregen hoe en waarom, in deze context, het Vlaams gewest middelen (tijd/energie en dus geld) verbruikt om een externe privé firma te helpen bij de rekrutering van haar eigen nieuwe medewerkers? 2) de originele gunningsvoorwaarden die geleid hebben tot, plus het/de contract(en) tussen ABB en Hudson NV. Indien er een waaier van contracten bestaan, dan volstaan de huidige contracten betreffende het verlenen van online testen voor kandidaten, en de contracten betreffende het verlenen van gedetacheerde recruitment en/of HR consultants. 3) de bekomen offertes, interne evaluaties van de offertes en beslissing(en) genomen door het ABB omtrent het toekennen van de winnaar (m.a.w. de firma Hudson NV) voor de eerder in 2) vermeldde dienstcategorieën.
www.vlaanderen.be
4) het organogram van het Agentschap Overheidspersoneel waarop men de inplanting van externe HR consultants (of "selectieverantwoordelijken) die naast en met AgO ambtenaren werken, kan afleiden, ongeacht of deze Hudson NV externen zijn of niet. 5) de volledige communicatie tussen Hudson en het ABB en/of AgO die ertoe geleid heeft dat het ABB, in haar beslissing van 6 dec 2021 omtrent mijn eerdere openbaarheid verzoek, punt 6. van haar beslissing kon formuleren. 6) in de context van de aangekondigde positie van ABB Digiteam ICT Product Manager (req4055), de vijf motivatiebrieven, vijf C.V.'s en vijf ABB emails bevattende de beslissingen om de respectievelijke kandidaat als niet geslaagd te vinden, voor de andere 5 kandidaten die, naast mezelf, in het document "lijst_kandidaten_PM.pdf" voorkomen (deze lijst werd eerder openbaar gemaakt en meegedeeld in de mail van 6 december, verstuurd door "HR ABB"). Op 13 december 2021 heeft ABB het openbaarheidsverzoek van verzoeker overgemaakt aan het agentschap Overheidspersoneel (verder: AgO), aangezien het van oordeel was dat AgO het best kon instaan voor de afhandeling van het verzoek. Op 23 december 2021 heeft AgO het openbaarheidsverzoek gedeeltelijk afgewezen. Op 21 januari 2022 diende verzoeker bij de beroepsinstantie beroep in tegen de gedeeltelijke weigeringsbeslissing van AgO. Het beroepschrift werd geregistreerd op 24 januari 2022. Ontvankelijkheid van het beroep Het oorspronkelijke verzoek dateert van 10 december 2021. De in beroep aangevochten beslissing van AgO van 23 december 2021 maakt melding van de beroepsmogelijkheden en -modaliteiten, zoals voorgeschreven in artikel II.43, §1, derde lid van het Bestuursdecreet. Het ingediende beroep van verzoeker d.d. 21 januari 2022 is ingesteld binnen de decretaal voorgeschreven termijn, conform artikel II.48, §1, derde lid van het Bestuursdecreet en is bijgevolg ontvankelijk. Gegrondheid van het beroep Overeenkomstig artikel II.31, eerste lid Bestuursdecreet heeft het recht op passieve openbaarheid betrekking op bestuursdocumenten. Op grond van deze bepaling is elke instantie in principe verplicht aan eenieder die erom verzoekt inzage te geven in, uitleg te verschaffen over of een afschrift te bezorgen van de gewenste bestuursdocumenten. De openbaarmaking kan slechts geweigerd worden mits toepassing wordt gemaakt van één of meerdere uitzonderingen, zoals gestipuleerd in de artikelen II.33 tot en met II.39 van voormeld decreet.
1.
Bestreden beslissing
Op 23 december 2021 bezorgde AgO verzoeker volgende reactie op zijn openbaarheidsverzoek:
“1) Deze twee vacatures werden op een ongelukkige manier op onze Werken-voor-Vlaanderen website geplaatst. Dit zijn vacatures voor het Vlaams Parlement en niet voor Hudson. Hudson voert deze procedure
https://www.vlaanderen.be/openbaarheid-van-bestuur
uitspraak beroepsinstantie OVB/2022/025
pagina 2 van 13
uit, maar is uiteraard niet de werkgever in dit verhaal. De reden waarom Hudson hier foutief als werkgever wordt aangeduid, is eerder technisch van aard. Deze vacatures worden via VDAB gepubliceerd, waarna deze ook doorstromen naar de vacature-website van de Vlaamse overheid. Waar deze doorstroom tot enkele weken geleden niet automatisch gebeurde, werd in een recente update de doorstroom geautomatiseerd waardoor sommige vacatures foutief doorstromen naar onze website. De bevoegde collega’s zijn hiervan op de hoogte en werken aan een oplossing zodat dergelijke voorvallen in de toekomst niet meer gebeuren. Vraag 2 en 3) In deze situatie maakt ABB gebruik van de testen die AgO ter beschikking stelt vanuit het raamcontract dat gegund werd aan Cebir en Hudson. Er zijn geen rechtstreekse contracten tussen ABB en Hudson NV. In de bijlage kunt u het bestek en de gunningsbeslissing terugvinden. In de bijlage kunt u tevens een motivering vinden waarom Hudson zijn ingediende offerte niet openbaar kan maken. De interne evaluaties van de offertes vallen onder de uitzonderingsgrond van artikel II 33, 2° van het Bestuursdecreet om deze vraag af te wijzen, nl. bestuursdocumenten die niet af of onvolledig zijn. 4) Het organogram verwijst hier niet naar. Juridische basis hiervoor is het Vlaams Personeelsstatuut van 13 januari 2006, dat de mogelijkheid voorziet om externe selectoren aan te stellen. De selector kan elk professioneel orgaan zijn dat advies geeft over het selectiegebeuren (zie artikel I2,19° en III 6). 5) De communicatie tussen Hudson en AgO/ABB, vindt u terug in de bijlage. 6) In het kader van je vraag hebben we toestemming gevraagd aan de andere kandidaten, met onderstaande als resultaat: 6) a. xxx heeft toegang gegeven tot: i. Naam: xxx ii. Emailadres: xxx iii. Telefoonnummer: xxx iv. Relevante ervaring uit sollicitatieformulier: zie bijlage v. xxx heeft zelf haar kandidatuur stopgezet, dus er is geen beslissing om haar niet geschikt te bevinden b. Eén andere kandidaat wenst deze documenten enkel maar kenbaar te maken, indien hij/zij diezelfde documenten van u kan ontvangen c. De andere kandidaten hebben geen toestemming gegeven of zijn niet ingegaan op de vraag” 2. Inhoud van het beroepschrift Verzoeker gaat niet akkoord met het antwoord van AgO op zijn openbaarheidsverzoek. Hij stelt:
“Dit beroep focust op volgende twistpunten (gelieve te noteren dat punten 1, 2 en 4 van mijn openbaarheidsverzoek buiten de scope vallen van dit beroep). 1. Punt 3 van mijn verzoek vroeg de openbaarmaking van "de bekomen offertes, interne evaluaties van de offertes en beslissing(en) genomen door het ABB omtrent het toekennen van de winnaar (m.a.w. de firma
https://www.vlaanderen.be/openbaarheid-van-bestuur
uitspraak beroepsinstantie OVB/2022/025
pagina 3 van 13
Hudson NV) voor de eerder in 2) vermeldde dienstcategorieën." In haar beslissing van 23 december 2021 gebruikt het ABB volgend argument om de gevraagde offerte evaluaties niet openbaar te maken: "De interne evaluaties van de offertes vallen onder de uitzonderingsgrond van artikel II 33, 2° van het Bestuursdecreet om deze vraag af te wijzen, nl. bestuursdocumenten die niet af of onvolledig zijn." Vermits het ABB, via het AgO, al maanden vóór het verwerken van mijn openbaarheid verzoek, van de diensten van Hudson NV gebruikt maakte, klinkt het onmogelijk dat het ABB/AgO nog de offertes van Hudson aan het evalueren is terwijl het al geniet van de commerciële dienstlevering van Hudson waarvan sprake is in de offertes. Het bewezen gebruik van de Hudson diensten door ABB/AgO impliceert dat de evaluatie van de Hudson offerte op het moment van de bestreden beslissing van het ABB/AgO (al lang) verleden tijd was, en dat het gevraagde bestuursdocument dus wel degelijk af was. 2. Punt 5 van mijn verzoek vroeg "de volledige communicatie tussen Hudson en het ABB en/of AgO die ertoe geleid heeft dat [..]". In haar beslissing van 23 december 2021 heeft het ABB voor dit punt slechts één document openbaar gemaakt genaamd "Openbaarheid van bestuur_Hudson.pdf" (zie bijlage). Dit document blijkt een antwoord opgemaakt door Hudson te zijn, zoals men kan afleiden aan de twee auteurs van het document en de eerste zin "Wij verwijzen naar eerdere correspondentie, waarin gevraagd wordt tot inzage [..]". Terwijl het document opgemaakt is als brief met pagina nummers is het echter noch gedateerd, noch bevat het andere informatie zoals fysisch adres van de afzender (bvb firma adres, BTW nr, etc.). Op zijn minst ontbreken hier dus nog twee stukken: de email/brief van het ABB/Ago die Hudson om informatie vraagt (maw de correspondentie waarnaar huidig document expliciet verwijst), en de antwoord email van Hudson die het huidig document vermoedelijk als bijlage bevatte. In de beslissing van het ABB wordt geen enkel decretale uitzonderingsgrond vermeld om deze extra stukken te onttrekken aan de openbaarheid. 3. Punt 6 van mijn verzoek vroeg "[de] vijf ABB emails bevattende de beslissingen om de respectievelijke kandidaat als niet geslaagd te vinden, voor de andere 5 kandidaten die, [..]" In haar beslissing van 23 december 2021 werden de gevraagde emails niet toegevoegd. In een latere mail (zie attachment) van dezelfde medewerker die het openbaarheid verzoek behandeld heeft, verduidelijkt deze op 14 januari 2022: "De communicatie naar de kandidaten gebeurt doorgaans via automatische mailsjablonen die vanuit ons rekruteringssysteem verstuurd worden, hierdoor kunnen wij geen afschrift van de email bezorgen omdat wij deze zelf niet in ons bezit hebben." Het spreekt voor zich dat de decretale toets dat een bestuursdocument "in het bezit" moet zijn van een bestuursinstantie onmogelijk rechtsgeldig kan dienen als handig argument om de werklast omtrent een verzoek te minimaliseren, terwijl de opgevraagde informatie wel degelijk in het bezit is van de bestuursinstantie. In deze context argumenteert het ABB/AgO dat de mails uitgestuurd werden door een informatica systeem. De uitgestuurde mails zijn ontegensprekelijk bestuursdocumenten die vallen onder de openbaarheid van bestuur wetgeving. Het is niet geloofwaardig dat deze uitgestuurde mails, na versturing, gewoon verdwijnen en ophouden te bestaan in enig informatica systeem beheerd door AgO/ABB. Indien dit wel het geval zou zijn, zou het gedrag van dit systeem absurd zijn. Op zijn allerminst zullen deze verstuurde mails, die vanwege hun aard en inhoud heel beperkt zijn in grootte, ergens in log files terug te vinden zijn indien het rekruteringssysteem inderdaad geen enkele functionaliteit bevat om verzonden mails terug op te roepen (wat op zich een ongeloofwaardige bewering zou zijn). Om het decretaal argument van "niet in ons bezit" op een geloofwaardige manier te hanteren in deze context zou het ABB/AgO deze bewering naar de Beroepsinstantie toe mogen staven met een grondigere uitleg, en hopelijk, bewijzen toevoegen die de uitleg op een geloofwaardige manier ondersteunen (bijvoorbeeld de handleiding van het rekruteringssysteem waarin uitdrukkelijk gewaarschuwd wordt dat verzonden emails nergens meer terug te vinden zijn?)”
https://www.vlaanderen.be/openbaarheid-van-bestuur
uitspraak beroepsinstantie OVB/2022/025
pagina 4 van 13
3. Toelichting door AgO Om voldoende geïnformeerd te kunnen oordelen, heeft de beroepsinstantie AgO om een reactie gevraagd. Op 24, 27 en 31 januari 2022 verduidelijkte AgO aan de beroepsinstantie het volgende.
“Vraag 1: - De extra documenten (offertes) vindt u terug in de bijlage - Volgens mij is er een misconceptie in de rol van ABB in het tot stand komen van deze samenwerking. Er is namelijk geen beoordeling gebeurd vanuit ABB in deze aanbesteding. o Hieronder een korte toelichting van het verloop van deze aanbesteding: (afgestemd met HFB – aankoopcentrale raamcontracten) Het bestek nr. 2018/HFB/OP/33603 werd in 2018 gepubliceerd. HFB voerde de plaatsingsprocedure, in samenwerking met AgO. Drie ondernemingen dienden een offerte in: Hudson, Cebir en People For Success. Het perceel 2 werd overeenkomstig het bestek gegund aan maximaal 3 deelnemers, voor zover er voldoende geschikte inschrijvers zijn. People For Success viel af, waardoor enkel Hudson en Cebir overbleven. Vervolgens werd eveneens overeenkomstig het bestek (I.4., b) een verdeling gemaakt van de potentiële klanten tussen Hudson en Cebir op basis van de door hen behaalde scores na beoordeling van de offertes. Die scores lagen erg dicht tegen elkaar, waardoor de entiteiten quasi 50/50 verdeeld werden tussen Hudson en Cebir. Elke entiteit wist op die manier waar men instrumenten kon afnemen. Het resultaat van de beoordeling, gemaakt door HFB en AgO, wordt weergegeven in het gunningsverslag. De voorbereiding van dat gunningsverslag aanzien wij als documenten die uitgezonderd zijn van de openbaarheid van bestuur. De documenten zijn “niet af” in die zin dat het afgewerkte product het gunningsverslag is. Dit leunt ook aan bij de uitzonderingsgrond voor interne communicatie tijdens het besluitvormingsproces. Het is immers niet zo dat er nog een beoordeling van de offerte van Hudson diende te gebeuren door ABB. De gehele beoordeling is afgerond eind 2018 door HFB en AgO. Nadien kon ABB vrij afnemen van de raamovereenkomst. Vraag 2: - In de mail ‘RE: Openbaarheid van bestuur verzoek’ zit een antwoord op de vraag in bijlage ‘FW: vraag van kandidaat xxx. In deze flow zie je de vraag die vanuit AgO (xxx) naar Hudson gestuurd wordt, de reactie van Hudson naar xxx en dan het doorsturen van deze info naar ABB (xxx). Vraag 3: - Zoals ook naar xxx gecommuniceerd, kunnen wij het bericht op zich niet meer vanuit het systeem halen. o We hebben hiervoor een expliciete vraag gesteld aan HR technologie en data, die op hun beurt contact heeft opgenomen met de leverancier, maar zonder positief resultaat. o Ik zet de communicatie hierover even als printscreen” 4. Beoordeling door de beroepsinstantie De beroepsinstantie stelt vast dat verzoeker enkel beroep heeft ingesteld tegen de beslissing van AgO omtrent de onderdelen 3 en 5 van zijn oorspronkelijke verzoek en voor wat betreft onderdeel 6, enkel tegen de beslissing inzake de vijf ABB emails bevattende de beslissingen om de respectievelijke kandidaat als niet
https://www.vlaanderen.be/openbaarheid-van-bestuur
uitspraak beroepsinstantie OVB/2022/025
pagina 5 van 13
geslaagd te vinden. De beslissing van AgO betreffende de onderdelen 1, 2 en 4, alsook de overige delen van onderdeel 6, maakt bijgevolg niet het voorwerp uit van voorliggend beroep. a) Betreffende onderdeel 3: de bekomen offertes, interne evaluaties van de offertes en beslissing(en) genomen door het ABB omtrent het toekennen van de winnaar (m.a.w. de firma Hudson NV) voor de eerder in 2) vermeldde dienstcategorieën. •
De bekomen offertes
De Vlaamse Gemeenschap plaatste in de loop van 2018 een dienstenopdracht “Openbare procedure voor het ondersteunen van in-, door- en uitstroom van personeelsleden van de Vlaamse overheid: instrumenten”, waarbij het agentschap Facilitair Bedrijf (verder: HFB) als opdrachtencentrale werd belast met de opvolging van de plaatsingsprocedure en AgO werd belast met de opvolging van de raamovereenkomsten en de opdrachten die daarbinnen worden geplaatst. HFB ontving drie offertes voor de uitvoering van deze opdracht, ingediend door Hudson Belgium NV, Cebir NV en People for Succes BVBA. De offertes die werden ingediend, bevatten enerzijds algemene informatie over de ondernemingen zelf en hun visie en anderzijds meer specifieke informatie over hun interne keuken en de manier waarop zij de dienstverlening die onder de opdracht valt, wensen aan te pakken. Na grondig onderzoek van deze offertes, is de beroepsinstantie van oordeel dat de hieronder opgesomde informatie in de offerte dient beschouwd te worden als vertrouwelijke commerciële informatie waarvan de openbaarmaking de legitieme economische belangen van Hudson Belgium NV, Cebir NV en People for Succes BVBA zou schaden. Er worden immers regelmatig soortgelijke opdrachten uitgeschreven door tal van overheidsinstanties. Potentiële concurrenten hebben er zeker voordeel bij om deze informatie over de concrete aanpak door Hudson Belgium NV, Cebir NV en People for Succes BVBA te kennen, waarbij zij er dan hun eigen offerte op af kunnen stemmen en zo hun concurrentiepositie verbeteren. Dit zou niet enkel ten nadele zijn van Hudson Belgium NV, Cebir NV en People for Succes BVBA, maar ook van de besturen die een dergelijke opdracht uitschrijven. Door hun aanpak af te stemmen op die van een concurrent, zouden andere kandidaat-opdrachtnemers dan immers mogelijks niet meer hun ‘beste voorwaarden’ geven, maar er voor kunnen zorgen dat ze nét iets betere voorwaarden dan Hudson Belgium NV, Cebir NV en People for Succes BVBA bieden. Dit zou niet in het voordeel van de aanbestedende overheid zijn. De beroepsinstantie is dan ook van oordeel dat deze informatie inderdaad valt onder de uitzonderingsgronden van artikel II.35. 1° en 3° Bestuursdecreet: ‘Tenzij de aanvraag betrekking heeft op milieu-informatie, wijzen de overheidsinstanties, vermeld in artikel II.28, § 1, 3° een aanvraag tot openbaarmaking af als ze van oordeel zijn dat het belang van de openbaarheid niet opweegt tegen de bescherming van een van de volgende belangen: 1° een economisch, financieel of commercieel belang van de overheidsinstanties; 3° het vertrouwelijke karakter van commerciële en industriële informatie, als die informatie beschermd wordt om een gelegitimeerd economisch belang te vrijwaren, tenzij degene van wie de informatie afkomstig is met de openbaarheid instemt;’ Dit geldt volgens het oordeel van de beroepsinstantie concreet voor de volgende informatie uit de offerte van Hudson Belgium NV: -
De paragraaf ‘Gunningscriteria: prijs’ van de offerte (p. 15-21) De bijlage ‘Stuk 2: Inventaris perceel 1_3’ bij de offerte, met uitzondering van de tabellen ‘omschrijving’, ‘totaalprijs’, de legende en de samenvattende tabel onderaan die de totaalprijs weergeeft exclusief en inclusief BTW – die wel openbaar kunnen worden gemaakt.
https://www.vlaanderen.be/openbaarheid-van-bestuur
uitspraak beroepsinstantie OVB/2022/025
pagina 6 van 13
-
-
De bijlage ‘Stuk 2: Inventaris perceel 2_4’ bij de offerte, met uitzondering van de tabellen ‘omschrijving’, ‘referentie naar bijlage raamcontract’ (niet ingevuld), ‘totaalprijs excl. BTW’ en de samenvattende tabel onderaan die de totaalprijs weergeeft exclusief en inclusief BTW – die wel openbaar kunnen worden gemaakt. De bijlage ‘Stuk 4a_kwalitatieve selectie_Perceel 1’; De bijlage ‘Stuk 4b_kwalitatieve selectie_Perceel 2’; De bijlage ‘Stuk 8a_Gunningscriteria’; De bijlage ‘Stuk 8b_Gunningscriteria’; De bijlage ‘Stuk 8_Bijlage 6b_Overzicht instrumenten’; De bijlage ‘Stuk 8_Bijlage a1_Instrumenten’; De bijlage ‘Stuk 8_Bijlage a3_Link tools met leiderschapsrollen’; De bijlage ‘Stuk 8_Bijlage b1_Instrumenten’; De bijlage ‘Stuk 8_Bijlage b6_Informatie Interview’; De bijlage ‘Stuk 8_Bijlage b7_Aanpassing en ontwikkeling van oefeningen’; De bijlage ‘Stuk 8_Bijlage b8_Normen.pdf’; De bijlage ‘Stuk 9 - integratiemogelijkheden_9’; De bijlage ‘Stuk 10 - verwerking persoonsgegevens_10’; Het document ‘Prijsverantwoording_Verduidelijking_prijzen_AgO’.
Dit geldt volgens het oordeel van de beroepsinstantie eveneens concreet voor de volgende informatie uit de offerte van Cebir NV: -
-
De bijlage ‘Stuk 2: inventaris’ (in pdf- én Excel-formaat) bij de offerte, met uitzondering van de tabellen ‘omschrijving’, ‘referentie naar bijlage raamcontract’ (niet ingevuld), ‘totaalprijs excl. BTW’ en de samenvattende tabel onderaan die de totaalprijs weergeeft exclusief en inclusief BTW – die wel openbaar kunnen worden gemaakt. De bijlage ‘Stuk 8: documenten voor beoordeling’; De bijlage 8a ‘Overzicht instrumenten’; De bijlage 8b. ‘Toelichting instrumenten’; De bijlage 8c. ‘Overzicht instrumenten (uitgebreid)’; De bijlage 8d. ‘Standaardprofiel Abalet’; De bijlage 8e. ‘Kort profiel Abalet’; De bijlage 8f. ‘Profieltekst Abalet’; De bijlage 8g. ‘Standaardprofiel Anabo’; De bijlage 8h. ‘Kort profiel Anabo’; De bijlage 8i. ‘Profieltekst Anabo’; De bijlage 8j. ‘Standaardprofiel BCom’; De bijlage 8k. ‘Kort profiel BCom’; De bijlage 8l. ‘Profieltekst BCom’; De bijlage 8m. ‘Standaardprofiel CBFT’; De bijlage 8n. ‘Kort profiel CBFT’; De bijlage 8o. ‘Profieltekst CBFT’; De bijlage 8p. ‘Voorbeeldrapport_applicatiebeheerder’; De bijlage 8q. ‘Voorbeeldrapport_dossierbehandelaar’; De bijlage 8r. ‘Voorbeeldrapport_selectieverantwoordelijke’; De bijlage 8s. ‘Voorbeeldrapport_teamleider’; De bijlage ‘Stuk 9: Overzicht integratiemogelijkheden Personeelpunt’; De bijlage ‘Stuk 10: Vragenlijst verwerking persoonsgegevens’.
https://www.vlaanderen.be/openbaarheid-van-bestuur
uitspraak beroepsinstantie OVB/2022/025
pagina 7 van 13
Dit geldt volgens het oordeel van de beroepsinstantie eveneens concreet voor de volgende informatie uit de offerte van People for Succes BVBA. -
-
De bijlage ‘33603_stuk_2_inventaris_AANGEPAST_2’ bij de offerte, met uitzondering van de tabellen ‘omschrijving’, ‘referentie naar bijlage raamcontract’ (niet ingevuld), ‘totaalprijs excl. BTW’ en de samenvattende tabel onderaan die de totaalprijs weergeeft exclusief en inclusief BTW – die wel openbaar kunnen worden gemaakt. De bijlage ‘stuk_2_inventaris_AANGEPAST_3’ bij de offerte, met uitzondering van de tabel ‘omschrijving’ en de niet ingevulde tabellen ‘totaalprijs (eenheidsprijs maal indicatieve hoeveelheid)’, ‘gewogen gemiddelde eenheidsprijs’ en ‘totaalprijs’ – die wel openbaar kunnen worden gemaakt. De bijlage ‘33603_Bijlage_4_Overzicht_Instrumenten_13’; De bijlage ‘33603_stuk_8_innoverende_acties_8’; De bijlage ‘33603_stuk_8_samenwerkingsmodel_9’; De bijlage ‘33603_stuk_8_sjablonen_case_10’; De bijlage ‘33603_stuk_9_integratiemogelijkheden_met_SaaS-module_11’; De bijlage ‘33603_stuk_10_vragenlijst verwerking persoonsgegevens_12’
Voor wat de overige informatie uit de offertes betreft, is de beroepsinstantie van oordeel dat deze ofwel te algemeen is, ofwel louter informatie is overgenomen uit het bestek, ofwel door haar aard zelf sowieso openbaar is, zodat deze niet kan beschouwd worden als vertrouwelijke commerciële informatie die onder de uitzonderingsgrond van artikel II. 35, 3° Bestuursdecreet zou vallen. De uitzonderingsgronden uit artikel II. 35, 1° en 3° Bestuursdecreet gelden echter enkel indien het belang van de openbaarheid niet opweegt tegen het economisch en financieel belang van de betreffende firma’s en overheidsinstanties. In casu bestaat het belang van de openbaarheid erin dat burgers en andere geïnteresseerden kunnen nagaan of de opdracht correct werd toegewezen, met name op grond van een correcte en grondige vergelijking van de ingediende offertes, waarbij het voorgestelde plan van aanpak van de kandidaten, de kostprijs,… belangrijke elementen zijn. De beroepsinstantie is, na afweging, in casu van oordeel dat het belang van de openbaarheid hier niet opweegt tegen het commercieel belang van Hudson Belgium NV, Cebir NV en People for Succes BVBA en het financieel belang van de overheidsinstanties die van soortgelijke dienstverlening wensen gebruik te maken. Er zijn immers veel HR-bedrijven actief op de markt op het terrein van rekrutering, selectie, assessments,… en er worden ook heel wat dergelijke opdrachten in de markt geplaatst. Het openbaar maken van de commercieel gevoelige informatie uit de offertes van de inschrijvers, zou hen een onevenredig concurrentieel nadeel kunnen bezorgen in de toekomst en de onderhandelingspositie van aanbestedende overheidsinstanties kunnen aantasten, aangezien ondernemingen met voorkennis van deze informatie mogelijks niet langer hun beste voorwaarden zouden aanbieden hetgeen enkel een financieel nadeel kan betekenen voor deze instanties. De beroepsinstantie oordeelt dan ook dat het belang van de openbaarheid niet opweegt tegen de door het Bestuursdecreet beschermde belangen. De beroepsinstantie stelt daarnaast vast dat in de offerte op verschillende plaatsen de namen en eventuele contactgegevens van personen voorkomen. Volgens het oordeel van de beroepsinstantie valt die informatie onder de uitzonderingsgrond van artikel II. 34, 2° Bestuursdecreet. Dit artikel bevat de verplichting om, behoudens toestemming van de betrokkene, een aanvraag af te wijzen als de openbaarmaking afbreuk doet aan de bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Deze bepaling laat niet toe dat gegevens worden verstrekt die de identificatie van derden mogelijk maken, in de mate dat daarmee afbreuk zou worden gedaan aan de bescherming van hun persoonlijke levenssfeer. Hoewel het hier om een absolute uitzonderingsgrond gaat waardoor er geen belangenafweging moet plaatsvinden tussen het door de uitzonderingsgrond beschermde belang met het belang van de
https://www.vlaanderen.be/openbaarheid-van-bestuur
uitspraak beroepsinstantie OVB/2022/025
pagina 8 van 13
openbaarheid, vertoont de in artikel II.34, 2° van het Bestuursdecreet voorziene uitzonderingsgrond niettemin een relatief aspect. De decreetgever was weliswaar van oordeel dat er geen afweging vereist is met het openbaar belang dat met de openbaarheid is gediend, maar wijst er desondanks op dat telkens en in concreto geoordeeld moet worden of er al dan niet een inbreuk is gepleegd op de bescherming van de persoonlijke levenssfeer (Vlaams Parlement, Parl. St. 2017-2018, nr. 1656/1, blz. 58). Artikel 22 van de Grondwet waarborgt uitdrukkelijk het recht op eerbiediging van het privéleven, net zoals artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens dit doet. De bedoeling en het fundamentele uitgangspunt van de in artikel II.34, 2° van het Bestuursdecreet bedoelde uitzonderingsgrond bestaat er precies in om het aan iedereen toegekende grondwettelijke recht op de eerbiediging van zijn privéleven te beschermen. In casu stelt de beroepsinstantie vast dat volgende persoonsgegevens voorkomen in de ingediende offertes: -
de offerte van Hudson Belgium NV: In de bijlage ‘Stuk 3 - UEA_5.’: de geboortedatum van de tweede vertegenwoordiger (p. 6) De bijlage ‘Stuk 4a_Bijlage 2a_Beschrijving team_Perceel 1.’, waarbij een beschrijving wordt gegeven van het team (opleiding, expertisedomeinen,…); De bijlage ‘Stuk 4b_Bijlage 2b_Beschrijving team_Perceel 2’, waarbij een beschrijving wordt gegeven van het team (opleiding, expertisedomeinen,…)
-
de offerte van Cebir NV: In de bijlage ‘Stuk 3: Uniform Europees Aanbestedingsdocument’: de geboortedatum van de vertegenwoordiger (p. 7) De bijlage ‘Stuk 4b. Documenten kwalitatieve selectie’, waarbij een beschrijving wordt gegeven van het team (opleiding, expertisedomeinen,…)
-
de offerte van People for Succes BVBA: In de bijlage ‘33603_stuk_3_Uniform_Europees_Aanbestedingsdocument_4’: de geboortedatum van de vertegenwoordiger (p. 6) De bijlage ‘33603_bijlage_5_beschrijving_team_14’, waarbij een beschrijving wordt gegeven van het team (opleiding, expertisedomeinen,…)
Dergelijke informatie behoort ontegensprekelijk tot de persoonlijke levenssfeer en het privéleven van de betrokkene. Het vrijgeven van deze gegevens zou wel degelijk een inbreuk uitmaken op de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van die personen. Het privéleven vormt de kern van de persoonlijke levenssfeer (F. SCHRAM, Het decreet openbaarheid van bestuur. Een juridische analyse in historisch perspectief, Brugge, Vanden Broele, 247; Concl. Adv.Gen. bij HvJ 8 april 2014, nr. C-293/12, Digital Rights Ireland Ltd, nr. 61). Het openbaar maken van deze gegevens heeft aldus betrekking op de kern van een belang – het door artikel 22 van de Grondwet en het door artikel 8 EVRM aan eenieder toegekende recht op eerbiediging van zijn privéleven – dat de uitzonderingsgrond uit artikel II.34, 2° van het Bestuursdecreet wenst te beschermen tegen de openbaarheid van bestuur (RvS, nr. 234.609 dd. 2 mei 2016). De beroepsinstantie is bijgevolg van oordeel dat de openbaarmaking van voormelde gegevens afbreuk doet aan het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de betrokkenen en dat deze gegevens dan ook moeten worden afgeschermd in toepassing van artikel II.34, 2° van het Bestuursdecreet. Artikel II.50 §1 Bestuursdecreet bepaalt dat als de aanvraag tot openbaarmaking wordt afgewezen op grond van artikel II.34, 2° of artikel II.35, 3°, de beroepsinstantie contact opneemt met de betrokkene en vraagt of de aanvrager toestemming krijgt om alsnog toegang te krijgen tot het gevraagde bestuursdocument, als die toestemming nog niet is gevraagd door de betrokken overheidsinstantie. Hudson Belgium NV had al
https://www.vlaanderen.be/openbaarheid-van-bestuur
uitspraak beroepsinstantie OVB/2022/025
pagina 9 van 13
aan AgO te kennen gegeven de commerciële informatie uit haar offerte niet openbaar te willen maken. De beroepsinstantie heeft in casu bij de twee andere betrokken firma’s nagevraagd of de hierboven vermelde commerciële informatie openbaar kan worden gemaakt aan verzoeker, maar heeft de toestemming daarvoor niet verkregen. De beroepsinstantie heeft bij deze firma’s, alsook bij Hudson Belgium NV, eveneens nagevraagd of de informatie betreffende de persoonlijke levenssfeer kon worden vrijgegeven, maar heeft die toestemming evenmin verkregen. Conform artikel II.45 Bestuursdecreet moet een aanvraag tot openbaarheid echter gedeeltelijk worden ingewilligd indien de informatie waarop een uitzondering van toepassing is, samen met andere informatie in een bestuursdocument opgenomen is, en het mogelijk is om de informatie die niet openbaar kan gemaakt worden, te scheiden van de andere informatie. Volgens het oordeel van de beroepsinstantie is dat in casu effectief het geval, en kan de hierboven opgesomde informatie, die niet voor openbaarmaking in aanmerking komt, perfect worden gescheiden van de informatie die wel kan worden vrijgegeven. Het beroepsonderdeel wordt bijgevolg als deels ongegrond en deels gegrond beschouwd. •
De interne evaluaties van de offertes en beslissing(en) genomen door het ABB omtrent het toekennen van de winnaar (m.a.w. de firma Hudson NV) voor de eerder in 2) vermeldde dienstcategorieën.
De beroepsinstantie kan enkel vaststellen dat de ingediende offertes niet door ABB werden geëvalueerd en dat ABB hieromtrent dan ook geen enkele beslissing heeft genomen. Dit blijkt zeer duidelijk uit de toelichting van AgO. ABB kan weliswaar als afnemer van dienstenopdrachten beroep doen op het raamcontract maar was niet betrokken bij de aanbestedingsprocedure. In artikel I.4, 3° van het Bestuursdecreet wordt een bestuursdocument gedefinieerd als de informatie, ongeacht de drager ervan, die in het bezit is van een overheidsinstantie. Aangezien AgO niet in het bezit is van de gevraagde interne evaluaties van de offertes en beslissing(en) genomen door het ABB, daar deze documenten niet bestaan, kan er dan ook geen afschrift van worden bezorgd. Het beroepsonderdeel wordt bijgevolg als ongegrond beschouwd. b) Betreffende de volledige communicatie tussen Hudson en het ABB en/of AgO die ertoe geleid heeft dat het ABB, in haar beslissing van 6 dec 2021 omtrent mijn eerdere openbaarheid verzoek, punt 6. van haar beslissing kon formuleren. Verzoeker diende op 8 december 2021 beroep in bij de beroepsinstantie tegen de weigeringsbeslissing van ABB d.d. 6 december 2021 om hem de gedetailleerde scores te bezorgen die hij behaald heeft op alle individuele Hudson online selectieproeven; “dus bijvoorbeeld (maar niet alleen) voor de "abstract redeneren"
proeven voor iedere vraag het gegeven of verzoeker de vraag juist of fout beantwoord heeft. Voor de andere vragen waar geen zwart/wit antwoorden mogelijk waren (o.a. de 60-minuten durende emails oefening), voor iedere vraag de geautomatiseerde (ttz Hudson-geleverde) score of evaluatie.”
(beroepsdossier OVB/2021/445).
ABB verklaarde naar aanleiding van de beroepsprocedure dat het van de informatie die verzoeker opvroeg zelf geen documenten materieel in zijn bezit heeft. Ook AgO, dat de selectieproef op verzoek van ABB organiseerde, heeft deze informatie niet materieel in zijn bezit. Deze bevindt zich bij Hudson, de externe dienstverlener waarop beroep gedaan werd voor de selectieproef.
https://www.vlaanderen.be/openbaarheid-van-bestuur
uitspraak beroepsinstantie OVB/2022/025
pagina 10 van 13
Verzoeker vroeg op 10 december 2021 vervolgens bij ABB de communicatie op die ABB en/of AgO met Hudson heeft gevoerd en die tot deze verklaring van ABB heeft geleid. Hij stelt dat AgO In haar beslissing van 23 december 2021 (voorwerp van voorliggend beroep) slechts één document openbaar heeft gemaakt, genaamd "Openbaarheid van bestuur_Hudson.pdf". Volgens verzoeker gaat het om een document dat door Hudson is opgemaakt als antwoord aan ABB betreffende zijn vraag om de gedetailleerde scores te bezorgen die hij behaald heeft op alle individuele Hudson online selectieproeven. In dit document wordt verwezen naar eerdere correspondentie met ABB. Verzoeker meent dat hier minstens nog twee stukken ontbreken: de email/brief van het ABB/AgO waarbij Hudson om informatie wordt gevraagd (m.a.w. de correspondentie waarnaar voornoemd document expliciet verwijst), en de antwoordmail van Hudson die het huidig document vermoedelijk als bijlage bevatte. Verzoeker wijst erop dat in de beslissing van AgO d.d. 23 december 2021 geen enkele decretale uitzonderingsgrond wordt vermeld om deze extra stukken te onttrekken aan de openbaarheid. De beroepsinstantie heeft het door Hudson aan ABB toegestuurde document kunnen inkijken. In dit document verwijst Hudson inderdaad naar eerder correspondentie met ABB:
“Wij verwijzen naar eerdere correspondentie, waarin gevraagd wordt tot inzage in: (i) de originele gunningsvoorwaarden die geleid hebben tot, plus het/de contract(en) tussen ABB en Hudson NV. Indien er een waaier van contracten bestaan, dan volstaan de huidige contracten betreffende het verlenen van online testen voor kandidaten, en de contracten betreffende het verlenen van gedetacheerde recruitment en/of HR consultants. ii) de bekomen offertes, interne evaluaties van de offertes en beslissing(en) genomen door het ABB omtrent het toekennen van de winnaar (m.a.w. de firma Hudson NV) voor de eerder in 2) vermeldde dienstcategorieën” Zoals uit dit citaat moet blijken, heeft dit document dat Hudson aan ABB bezorgde echter helemaal geen betrekking op de vraag van verzoeker aan ABB om hem de gedetailleerde scores te bezorgen die hij behaald heeft op alle individuele Hudson online selectieproeven (voorwerp van beroepsdossier OVB/2021/445). Het mag dan ook duidelijk zijn dat de correspondentie waarnaar Hudson hier verwijst, evenmin betrekking had op de vraag van verzoeker om hem de betreffende scores te bezorgen. Op 23 december 2021 bezorgde AgO verzoeker, naar aanleiding van zijn oorspronkelijke aanvraag in voorliggend beroep, een afschrift van de email met als hoofding ‘FW: vraag van kandidaat xxx’. In dit mailverkeer wordt Hudson wél door AgO bevraagd over de gedetailleerde scores die verzoeker heeft behaald op alle individuele Hudson online selectieproeven. Het antwoord van Hudson daarop werd, zoals uit dezelfde mail blijkt, op 22 november 2021 door AgO aan ABB bezorgd. De beroepsinstantie kan dan ook niet anders dan vaststellen dat verzoeker door AgO al een afschrift werd bezorgd van de correspondentie tussen ABB/AgO en Hudson met betrekking tot zijn vraag om hem de gedetailleerde scores te bezorgen die hij behaald heeft op alle individuele Hudson online selectieproeven. Het beroepsonderdeel wordt bijgevolg als ongegrond beschouwd. c) Betreffende de vijf ABB emails bevattende de beslissingen om de respectievelijke kandidaat als niet geslaagd te vinden, voor de andere 5 kandidaten die, naast mezelf, in het document "lijst_kandidaten_PM.pdf" voorkomen (deze lijst werd eerder openbaar gemaakt en meegedeeld in de mail van 6 december, verstuurd door "HR ABB").
https://www.vlaanderen.be/openbaarheid-van-bestuur
uitspraak beroepsinstantie OVB/2022/025
pagina 11 van 13
Verzoeker betwist dat deze uitgestuurde mails, na versturing, gewoon verdwenen zijn en ophouden te bestaan in enig informatica systeem beheerd door AgO/ABB. AgO nam voor dit beroepsonderdeel contact op met HR technologie en data met de vraag om een afschrift te verkrijgen van de afschrijfmail van verzoeker (afschrijfmail na interview) en van een andere kandidaat. HR technologie en data antwoordde hierop dat, na deze vraag te hebben bekeken met de leverancier en te hebben gezocht naar een work-around, er dient geconcludeerd te worden dat het in Vlimpers Rekrutering momenteel niet mogelijk is om een afschrift te bezorgen van een sjabloonmail die werd verstuurd via Vlimpers Rekrutering. In het sollicitantenprofiel kan wel volgende informatie worden teruggevonden en meegegeven: titel van de mail, wie de mail heeft gestuurd en wanneer de mail is verstuurd. De beroepsinstantie kan enkel vaststellen dat de door verzoeker gevraagde uitgestuurde mails niet in het bezit zijn van AgO. In artikel I.4, 3° van het Bestuursdecreet wordt een bestuursdocument gedefinieerd als de informatie, ongeacht de drager ervan, die in het bezit is van een overheidsinstantie. Aangezien AgO niet beschikt over de gevraagde uitgestuurde mails, kan er dan ook geen afschrift van worden bezorgd. Het beroepsonderdeel wordt bijgevolg als ongegrond beschouwd. Na beraadslaging,
BESLUIT: Het beroepschrift van xxx d.d. 21 januari 2022 tegen de beslissing van het agentschap Overheidspersoneel d.d. 23 december 2021 wordt als ontvankelijk en als deels ongegrond en deels gegrond beschouwd. Bijgevolg dient AgO aan verzoeker een afschrift te bezorgen van de volgende onderdelen van de offertes, ingediend naar aanleiding van de dienstenopdracht “Openbare procedure voor het ondersteunen van in-, door- en uitstroom van personeelsleden van de Vlaamse overheid: instrumenten”: -
de offerte van Hudson Belgium NV: o De offerte, met weglating van de paragraaf ‘Gunningscriteria: prijs’ van de offerte (p. 15-21) o De bijlage ‘Stuk 1 - offerteformulier_2’ o De bijlage ‘Stuk 2: Inventaris perceel 1_3’ bij de offerte: de tabellen ‘omschrijving’, ‘totaalprijs’, de legende en de samenvattende tabel onderaan die de totaalprijs weergeeft exclusief en inclusief BTW o De bijlage ‘Stuk 2: Inventaris perceel 2_4’ bij de offerte: de tabellen ‘omschrijving’, ‘referentie naar bijlage raamcontract’ (niet ingevuld), ‘totaalprijs excl. BTW’ en de samenvattende tabel onderaan die de totaalprijs weergeeft exclusief en inclusief BTW o De bijlage ‘Stuk 3 - UEA_5.’ met weglating van de geboortedatum van de tweede vertegenwoordiger (p. 6) o De bijlage ‘Stuk 4a_Bijlage 3a_Klantenreferenties_Perceel 1.’ o De bijlage ‘Stuk 4a_Bijlage 3a_Referentielijst afgelopen 3 jaar_Perceel 1.’ o De bijlage ‘Stuk 4b_Bijlage 3b_Klantenreferenties_Perceel 2.’ o De bijlage ‘Stuk 4_Bijlage 1_Federgon.’ o De bijlage ‘Stuk 7 - handtekeningbevoegdheid_7.’ o De bijlage ‘Stuk 8_Bijlage 7_Modelverbintenis.’
-
de offerte van Cebir NV:
https://www.vlaanderen.be/openbaarheid-van-bestuur
uitspraak beroepsinstantie OVB/2022/025
pagina 12 van 13
o o
o o o -
De offerte ‘Stuk 1. Offerteformulier’ De bijlage ‘Stuk 2: inventaris’ (in pdf- én Excel-formaat) bij de offerte: de tabellen ‘omschrijving’, ‘referentie naar bijlage raamcontract’ (niet ingevuld), ‘totaalprijs excl. BTW’ en de samenvattende tabel onderaan die de totaalprijs weergeeft exclusief en inclusief BTW De bijlage ‘Stuk 3. Uniform Europees Aanbestedingsdocument’ met weglating van de geboortedatum van de vertegenwoordiger (p. 7) De bijlage ‘Stuk 7. Bevoegdheid plaatser handtekening’ De Bijlage ‘Bijlage 3. RSZ-verklaring’
de offerte van People for Succes BVBA: o De offerte ‘33603_Stuk_1_Offerteformulier_1’ o De bijlage ‘33603_stuk_2_inventaris_AANGEPAST_2’ bij de offerte: de tabellen ‘omschrijving’, ‘referentie naar bijlage raamcontract’ (niet ingevuld), ‘totaalprijs excl. BTW’ en de samenvattende tabel onderaan die de totaalprijs weergeeft exclusief en inclusief BTW o De bijlage ‘stuk_2_inventaris_AANGEPAST_3’ bij de offerte: de tabel ‘omschrijving’ en de niet ingevulde tabellen ‘totaalprijs (eenheidsprijs maal indicatieve hoeveelheid)’, ‘gewogen gemiddelde eenheidsprijs’ en ‘totaalprijs’ – die wel openbaar kunnen worden gemaakt. o De bijlage ‘33603_stuk_3_Uniform_Europees_Aanbestedingsdocument_4’ met weglating van de geboortedatum van de vertegenwoordiger (p. 6) o De bijlage ‘33603_stuk_4b_kwalitatieve_selectie_5’ o De bijlage ‘33603_stuk_7_bewijs_bevoegdheid_6.’ o De bijlage ‘33603_stuk_8_diversiteit_7’
Geen toestemming tot hergebruik van bestuursdocumenten In zoverre dit beroep gegrond werd verklaard, geldt dat deze inwilliging van de aanvraag tot openbaarmaking GEEN toestemming inhoudt om de gevraagde bestuursdocumenten te hergebruiken, als vermeld in titel II, hoofdstuk 4 van het Bestuursdecreet van 7 december 2018 (zie artikel II.44, §3, van het Bestuursdecreet). Brussel, 2 februari 2022 Voor de beroepsinstantie, afdeling openbaarheid van bestuur, Bruno ASSCHERICKX Voorzitter
https://www.vlaanderen.be/openbaarheid-van-bestuur
uitspraak beroepsinstantie OVB/2022/025
pagina 13 van 13