Issuu

Uitspraak beroepsinstantie OVB/2021/028

Vlaamse overheid Beroepsinstantie inzake openbaarheid van bestuur en hergebruik van overheidsinformatie Afdeling openbaarheid van bestuur Havenlaan 88, bus 20 1000 BRUSSEL T : 02 553 57 25 Mail: openbaarheid@vlaanderen.be Dossiernummer: OVB/2021/028

DE BEROEPSINSTANTIE - Afdeling openbaarheid van bestuur Bevoegdheid beroepsinstantie Bestuursdecreet van 7 december 2018, titel II, hoofdstuk 3, afdeling 6. Besluit van de Vlaamse Regering van 19 juli 2007 tot oprichting van de beroepsinstantie inzake openbaarheid van bestuur en hergebruik van overheidsinformatie. Voorafgaande procedure Op 26 november 2020 diende xxx (hierna: verzoeker), een verzoek in bij de Intercommunale ILVA (hierna: ILVA) tot het verkrijgen van de verslagen van de Raad van Bestuur van 20/08/20, 07/07/20, 19/05/20, 21/04/20, 17/03/20, 18/02/20, 17/12/20, 17/09/20, alsook alle documenten die horen bij die verslagen, waaronder de Gegevensbeschermingseffectbeoordeling en de documenten met betrekking tot de uitzondering op vraag van de Stad Aalst met betrekking tot DIFTAR voor particuliere huisvuilophaling. Op 11 januari 2021 diende verzoeker beroep in bij de beroepsinstantie tegen de gedeeltelijke weigeringsbeslissing van ILVA d.d. 14 december 2020. Dit beroep werd geregistreerd op 11 januari 2021. Ontvankelijkheid van het beroep Het oorspronkelijk verzoek dateert van 26 november 2020. De gedeeltelijke weigeringsbeslissing van ILVA dateert van 14 december 2020. Deze beslissing maakt melding van de beroepsmogelijkheden en -modaliteiten, zoals voorgeschreven in artikel II.43, §1, derde lid van het Bestuursdecreet van 7 december 2018 (hierna: Bestuursdecreet).

www.vlaanderen.be

Op 11 januari 2021 diende de verzoeker beroep in tegen voormelde gedeeltelijke weigeringsbeslissing. Het ingediende beroep is bijgevolg tijdig ingediend en is ontvankelijk. Gegrondheid van het beroep Overeenkomstig artikel II.31, eerste lid Bestuursdecreet heeft het recht op passieve openbaarheid betrekking op bestuursdocumenten. Op grond van deze bepaling is elke instantie in principe verplicht aan eenieder die erom verzoekt inzage te geven in, uitleg te verschaffen over of een afschrift te bezorgen van de gewenste bestuursdocumenten. De openbaarmaking kan slechts geweigerd worden mits toepassing wordt gemaakt van één of meerdere uitzonderingen, zoals gestipuleerd in de artikelen II.33 tot en met II.39 van voormeld decreet.

Aangevochten beslissing

Op 14 december 2020 bezorgde ILvA verzoeker de gevraagde verslagen van de Raad van Bestuur, met uitzondering van de delen die gaan over personeel. ILvA stelt wat deze delen betreft dat verzoeker hiervoor geen belang aantoont en hij bijgevolg geen recht heeft op deze delen met persoonsgegevens en nog: “De

openbaarmaking van deze documenten doet afbreuk aan de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de betrokken ex-werknemers, werknemers en kandidaat-werknemers. Zelfs indien hun persoonsgegevens uit de documenten zouden geschrapt worden, dan is het soms, bijvoorbeeld op basis van het unieke karakter van hun functie, mogelijk de betrokkenen te identificeren.”. Daarnaast bezorgde ILvA de verzoeker al de volgende bestekken die horen bij de verslagen: -

Het bestek m.b.t. het leveren en plaatsen van kunststofafvalcontainers met chip en stickers; Het bestek m.b.t. 12 voertuigen met belading; Het bestek m.b.t. het leveren van PMD-zakken; Het bestek m.b.t. het leveren van brandstoffen; Het bestek m.b.t. het verwerven en verwerken van plantaardige oliën en vetten; Het bestek m.b.t. het verwerven en verwerken van niet-brandbaar/niet-recycleerbaar afval; Het bestek m.b.t. het verwerven en verwerken van cementgebonden asbest; Het bestek m.b.t. het verwerven en verwerken van papier en karton; Het bestek m.b.t. het leveren en plaatsen van een nieuwe telefooncentrale; Het bestek m.b.t. de aankoop van kunststof compostbakken; Het bestek m.b.t. het ontwerpen van het recyclagepark; Het bestek m.b.t. het leveren van compostvaten; Het bestek m.b.t. het verwerven en verwerken van steenpuin en beton; Het bestek m.b.t. de aankoop van 6 kleine vrachtwagens; Het bestek m.b.t. het leveren en plaatsen van 29 weeg- en identificatiesystemen met onderhoudscontract.

Ook de gunningsbeslissingen van de Raad van Bestuur voor deze dossiers werden bezorgd, met schrapping evenwel van de naam van de rechtspersonen, indien op basis van de naam van deze rechtspersoon ook de naam van de achterliggende natuurlijke persoon kan achterhaald worden. Wat de gunningsverslagen voor deze dossiers betreft, merkt ILvA het volgende op: “De openbaarmaking van

deze documenten weegt niet op tegen het vertrouwelijk karakter van de commerciële en industriële gegevens die aan ILvA zijn meegedeeld. Het gunningsverslag legt immers de prijszetting van ondernemingen bloot, en schaadt hun marktpositie indien zij aan andere overheidsopdrachten willen deelnemen. De inhoud

https://www.vlaanderen.be/openbaarheid-van-bestuur

uitspraak beroepsinstantie OVB/2021/028

pagina 2 van 12

van deze verslagen is voorbehouden aan een aantal partijen, zoals bepaald in de wet van 17/06/2013 betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten en concessies.” ILvA voegde ook in haar antwoord van 14 december 2020 het reglement dienstverlening DIFTAR, waarvan sprake in één van de verslagen, toe en in het kader van een ander verzoek van de verzoeker van dezelfde datum, bezorgde ILvA ook al de gegevensbeschermingseffectbeoordeling. Wat het informatieveiligheidsverslag betreft, oordeelde ILvA dat de openbaarmaking afbreuk doet aan het geheim van de beraadslagingen van de overheid. Ze stelt verder: ‘In een informatieveiligheidsverslag wordt

immers een beeld geschetst van de stand van zaken aangaande fysieke en digitale veiligheid. De openbare orde en veiligheid wordt geschaad indien het document dat potentiële zwakheden toelicht openbaar wordt gemaakt. Dit document kan aanzien worden als een interne audit die hoort bij de vertrouwelijkheid van een instantie. Burgers hebben er overigens net belang bij dat dit document niet openbaar wordt gemaakt, aangezien de geheimhouding ervan de bescherming van hun persoonsgegevens en persoonlijke levenssfeer versterkt.” Wat alle documenten betreft over de uitzondering op vraag van de Stad Aalst met betrekking tot DIFTAR voor particuliere huisvuilophaling, merkt ILvA op dat de aanvraag op een te algemene wijze geformuleerd is, zodat ze niet in staat is de bestuursdocumenten te identificeren, waar verzoeker naar vraagt. Daarnaast merkt ILvA op dat ze zelf geen weet heeft van uitzonderingen die in Aalst gemaakt zouden zijn met betrekking tot de uitrol van gewogen DIFTAR. ILvA maakt verzoeker er tenslotte op attent dat hij, conform artikel II.42 van het Bestuursdecreet, de mogelijkheid heeft het verzoek te herformuleren, zodat het verzoek toch nog behandeld kan worden.

2. Inhoud van het beroepschrift Verzoeker maakt allereerst geen bezwaar tegen het censureren van persoonsgegevens in de verslagen van de Raad van Bestuur. Zijn beroep gaat ook niet over de eventuele documenten met betrekking tot de uitzondering van de stad Aalst op DIFTAR. Hij diende immers voor deze documenten ondertussen een verzoek in bij de stad Aalst, die dit heeft afgehandeld. Verzoeker heeft wel bezwaren tegen het weigeren van het informatieveiligheidsverslag en stelt hierover:

“Een publiek toegankelijke applicatie waarin persoonsgegevens van burgers opgenomen zijn dient ten allen tijde correct beveiligd te zijn. Indien er zwakheden in het verslag staan is ILvA als opdrachtgever op de hoogte van deze zwakheden en dienen deze aangepakt te worden of indien dit niet mogelijk is binnen een redelijk tijdsbestek, dient men maatregelen te nemen zodat misbruik onmogelijk wordt (offline halen applicatie). Binnen de industrie (softwareontwikkeling) is het concept “security through obscurity” reeds lang achterhaald. Ik verwijs tevens naar de responsible disclosure policy zoals gehanteerd door de grote techbedrijven actief in de beveiligingsindustrie (men geeft de ontwikkelaar 90 dagen om het lek te dichten alvorens men overgaat tot publicatie). De aanwezigheid van lekken in de software hoort aangepakt te worden en niet verborgen te worden. Indien een kwetsbaarheid aanwezig is kan deze “ontdekt” worden door derden die gebruik maken van de toepassing. De personeelsleden van de ontwikkelaar alsook het personeel van ILvA is op de hoogte van deze kwetsbaarheden waardoor het een kwestie van tijd is voor deze uitlekken. In de media zijn voldoende voorbeelden terug te vinden van informatielekken. Ook door de overheid 2 (recent nog het lekken van RRN informatie via een webapplicatie van Financiën).”

Verzoeker stelt tenslotte dan hij tegen ‘alle’ overige weigeringen bezwaar wenst in te dienen.

https://www.vlaanderen.be/openbaarheid-van-bestuur

uitspraak beroepsinstantie OVB/2021/028

pagina 3 van 12

3. Standpunt van de beroepsinstantie Om met kennis van zaken over het beroep te kunnen oordelen, heeft de beroepsinstantie op 12 en 25 januari en 4 februari 2021 contact opgenomen met ILvA, om haar de gevraagde documenten te bezorgen en wat meer uitleg te krijgen over dit dossier.

De persoonsgegevens in de gunningsbeslissingen Verzoeker stelt dat hij geen bezwaar maakt tegen het censureren van de persoonsgegevens in de verslagen van de Raad van Bestuur, maar trekt dit niet expliciet door naar de gunningsbeslissingen. De beroepsinstantie meent dat ook hier afbreuk gedaan zou worden aan de persoonlijke levenssfeer met de vrijgave van deze persoonsgegevens. De beroepsinstantie verwijst hiervoor naar artikel II.34, 2° van het Bestuursdecreet. Voormeld decreetartikel stelt dat een verzoek tot openbaarmaking moet worden afgewezen indien de openbaarmaking afbreuk zou doen aan de bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Hoewel het hier om een absolute uitzonderingsgrond gaat waardoor er geen belangenafweging moet plaatsvinden tussen het door de uitzonderingsgrond beschermde belang met het belang van de openbaarheid, vertoont de in artikel II.34, 2° van het Bestuursdecreet bedoelde uitzonderingsgrond niettemin een relatief aspect. De decreetgever is weliswaar van oordeel dat er geen afweging vereist is met het openbaar belang dat met de openbaarheid is gediend (wat nogmaals uitdrukkelijk werd bevestigd in een recent arrest van de Raad van State, RvS, arrest nr. 243.607 van 7 februari 2019, TBP 2019/6, 339: “Zoals reeds overwogen, moet er geen

belangenafweging plaatsvinden tussen het door de uitzonderingsgrond beschermde belang met het belang van de openbaarheid, en de weigering tot openbaarmaking moet niet door deze belangenafweging worden gemotiveerd.”), maar wijst er desondanks op dat telkens en in concreto geoordeeld moet worden of er al dan niet een inbreuk is gepleegd op de bescherming van de persoonlijke levenssfeer (Vlaams Parlement, Parl. St. 2017-2018, nr. 1656/1, blz. 58).

Artikel 22 van de Grondwet waarborgt uitdrukkelijk het recht op eerbiediging van het privéleven, net zoals artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens dit doet. De bedoeling en het fundamentele uitgangspunt van de in artikel II.34, 2° van het Bestuursdecreet bedoelde uitzonderingsgrond bestaat er precies in om het aan iedereen toegekende grondwettelijke recht op de eerbiediging van zijn privéleven te beschermen. De beroepsinstantie merkt op dat bij onderzoek naar de uitzonderingsgrond met betrekking tot de persoonlijke levenssfeer moet worden nagegaan of er al dan niet sprake is van informatie in een bestuursdocument die op de persoonlijke levenssfeer betrekking heeft. Namen van rechtspersonen, op basis waarvan ook de naam van de achterliggende natuurlijke persoon kan achterhaald worden, behoren ontegensprekelijk tot het privéleven van de betrokkenen en het privéleven vormt de kern van de persoonlijke levenssfeer (F. SCHRAM, Het decreet openbaarheid van bestuur. Een juridische analyse in historisch perspectief, Brugge, Vanden Broele, 247; Concl. Adv.Gen. bij HvJ 8 april 2014, nr. C-293/12, Digital Rights Ireland Ltd, nr. 61). Het openbaar maken van deze gegevens heeft aldus betrekking op de kern van een belang – het door artikel 22 van de Grondwet en het door artikel 8 EVRM aan eenieder toegekende recht op eerbiediging van zijn privéleven – dat de uitzonderingsgrond uit artikel II.34, 2°, van het Bestuursdecreet wenst te beschermen tegen de openbaarheid van bestuur (RvS, nr. 234.609 dd. 2 mei 2016). De beroepsinstantie is dan ook van oordeel dat de openbaarmaking van deze namen afbreuk zou doen aan het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de betrokkenen, tenminste in zoverre op basis van deze namen ook de naam van de achterliggende natuurlijke persoon kan achterhaald worden.

https://www.vlaanderen.be/openbaarheid-van-bestuur

uitspraak beroepsinstantie OVB/2021/028

pagina 4 van 12

Dergelijke namen dienen dan ook te worden afgeschermd in toepassing van artikel II.34, 2° van het Bestuursdecreet. Volgens artikel II.50, §1, derde lid van het Bestuursdecreet dient de beroepsinstantie in de regel alsnog de betrokken natuurlijke personen om toestemming aan te schrijven voor de vrijgave van de namen. In casu wordt daarvan echter afgezien, gelet op de praktische onhaalbaarheid om de betrokkenen te contacteren, gezien de hoeveelheid. Besluitend is de beroepsinstantie van oordeel dat, gelet op het voorgaande, het beroep voor dit onderdeel als ongegrond dient beschouwd te worden.

De gunningsverslagen De beroepsinstantie ontving van ILvA de volgende gunningsverslagen op 29 januari 2021: - Gunningsverslag van 26 november 2019 m.b.t. het leveren van PMD-zakken; - Gunningsverslag van 27 december 2019 m.b.t. het leveren van 12 ophaalwagens voor GFT en restafval met containerbelading en onderhouds- en herstellingscontract; - Gunningsverslag van 10 april 2020 m.b.t. het verwerven en verwerken van steenpuin en beton; - Gunningsverslag van 11 mei 2020 m.b.t. het ontwerp en realisatie van twee nieuwe recyclageparken en renovatie van twee bestaande recyclageparken; - Gunningsverslag van 20 juni 2020 m.b.t. het leveren van kunststof compostbakken; - Gunningsverslag van 20 juni 2020 m.b.t. het leveren van compostvaten; - Gunningsverslag van 1 juli 2020 m.b.t. het leveren van zes kleine ophaalwagens voor GFT en restafval, containerbelading en onderhouds- en herstellingscontract; - Gunningsverslag van 1 juli 2020 m.b.t. het leveren en plaatsen van kunststof afvalcontainers met chip en stickers; - Gunningsverslag van 1 juli 2020 m.b.t. het leveren en plaatsen van identificatie-, weeg- en registratiesysteem voor DIFTAR-inzameling; - Gunningsverslag van 22 oktober 2019 en de herziening van 28 november 2019 m.b.t. cementgebonden asbest; - Gunningsverslag van 4 februari 2020 m.b.t. het leveren en installeren van een telefooncentrale; - Gunningsverslag van 10 september 2019 m.b.t. de levering van brandstoffen. De beroepsinstantie constateert dat al deze gunningsverslagen steeds volgens dezelfde structuur zijn opgebouwd. Ze bevatten met name de volgende delen: - Een overzicht van de inschrijvers; - Een controle van de uitsluitingsgronden i.v.m. fiscale en sociale schulden; - Een controle van de verplichte en facultatieve uitsluitingsgronden (zoals een controle van het strafregister of van de financiële en economische draagkracht) en van de selectiecriteria; - Een controle van de regelmatigheid van de offertes (vooral een controle van de handtekeningsbevoegdheid); - Verbetering van fouten; - Een evaluatie van de offertes op basis van de gunningscriteria; - Het besluit. a) prijzen In het deel van de gunningsverslagen dat de offertes evalueert op basis van de gunningscriteria, staan vaak eenheidsprijzen (eventueel gekoppeld aan hoeveelheden).

https://www.vlaanderen.be/openbaarheid-van-bestuur

uitspraak beroepsinstantie OVB/2021/028

pagina 5 van 12

ILvA beroept zich in dit kader op de uitzondering van artikel II.35, 3° van het Bestuursdecreet, meer in het bijzonder voor die delen die de prijszetting van de betrokken ondernemingen beschrijven. Artikel II. 35, 3° stipuleert dat een verzoek tot openbaarmaking wordt afgewezen indien het belang van de openbaarheid niet opweegt tegen de bescherming van het vertrouwelijk karakter van commerciële en industriële informatie, wanneer deze informatie beschermd wordt om een gelegitimeerd economisch belang te vrijwaren, tenzij degene van wie de informatie afkomstig is met de openbaarheid instemt. Het betreft een relatieve uitzonderingsgrond die verplicht tot een belangenafweging, waarbij het belang van de openbaarheid moet worden afgewogen tegen het belang dat door de uitzonderingsgrond wordt beschermd. Voormeld artikel beoogt de bescherming van de vertrouwelijke, aan een instantie meegedeelde, commerciële en industriële gegevens, die in globo als ondernemingsgegevens kunnen worden beschouwd. Het moet gaan om gegevens die voor de onderneming van belang zijn en waarvan de openbaarmaking van aard is haar nadeel te berokkenen. De overheid kan de openbaarmaking van deze gegevens afwijzen als ze een vertrouwelijk karakter hebben, d.w.z. als na afweging blijkt dat het belang van de openbaarheid niet opweegt tegen de bescherming van het ondernemingsbelang (Parl.St, Vl.Parl, 2017-18, nr. 1656/1, 62). Het is de bedoeling van het decreet om de eigenlijke ondernemingsgegevens en de handelsgeheimen van firma’s te beschermen, met het oog op een eerlijke mededinging bij toekomstig te gunnen opdrachten. Met de bescherming van het vertrouwelijk karakter van de commerciële bedrijfsgegevens wordt een gelegitimeerd economisch belang gevrijwaard, namelijk voorkomen dat er significante schade zou toegebracht worden aan bepaalde firma’s door het openbaar maken van strikt vertrouwelijke en bedrijfseigen informatie, waardoor tevens de mogelijkheid gecreëerd zou worden dat aan concurrenten een competitief voordeel zou worden gegeven. De beroepsinstantie merkt op dat dit argument enkel opgaat voor die delen van de gunningsverslagen, waar sprake is van eenheidsprijzen. Eenheidsprijzen worden als commerciële informatie met een vertrouwelijk karakter beschouwd, waarvan de vertrouwelijkheid beschermd wordt om een gelegitimeerd economisch belang van firma’s te vrijwaren. Indien de gehanteerde eenheidsprijzen openbaar zouden worden gemaakt, kan dit immers hun concurrentiepositie aantasten bij het deelnemen aan nieuwe overheidsopdrachten doordat concurrerende firma’s hun geboden prijzen hierop zouden kunnen afstemmen en daardoor meer kans zouden kunnen maken om die opdrachten binnen te halen. Eenheidsprijzen (eventueel gekoppeld aan hoeveelheden) moeten dus beschouwd worden als gevoelige commerciële informatie in hoofde van de betrokken leveranciers. Het belang van de openbaarheid van eenheidsprijzen weegt dan ook niet op tegen de bescherming van het belang dat gepaard gaat met het vertrouwelijke karakter van deze commerciële informatie. De beroepsinstantie is van oordeel dat de delen van de gunningsverslagen, met eenheidsprijzen (en eventueel hieraan gekoppelde hoeveelheden) aan de openbaarmaking moeten worden onttrokken, in toepassing van artikel II.35, 3° van het Bestuursdecreet. Voormeld decreetartikel laat wel de mogelijkheid dat dergelijke gegevens toch openbaar worden gemaakt, mits toestemming van de betrokkenen. ILvA heeft dergelijke toestemming niet gevraagd. In casu wordt daarvan echter afgezien, gelet op de praktische onhaalbaarheid om de betrokkenen te contacteren, gezien de hoeveelheid. De beroepsinstantie is bijgevolg van oordeel dat het beroepschrift voor dit deel van de gunningsverslagen ongegrond is. Dit argument geldt niet voor die delen in de gunningsverslagen die totaalprijzen vermelden. Deze kunnen niet beschouwd worden als zijnde strik vertrouwelijke commerciële gegevens. Door de openbaarmaking van de totaalprijzen van de verschillende inschrijvers wordt hun concurrentiële positie zeker niet in het gedrang gebracht.

https://www.vlaanderen.be/openbaarheid-van-bestuur

uitspraak beroepsinstantie OVB/2021/028

pagina 6 van 12

De beroepsinstantie is bijgevolg van oordeel dat het beroepschrift voor dit onderdeel gegrond is. b) persoonsgegevens Daarnaast merkt de beroepsinstantie op dat ook de gunningsverslagen persoonsgegevens bevatten. Naar analogie van de verslagen van de Raad van Bestuur en de gunningsbeslissingen, meent de beroepsinstantie dat afbreuk gedaan zou worden aan de persoonlijke levenssfeer met de vrijgave van deze persoonsgegevens. De beroepsinstantie verwijst hiervoor naar artikel II.34, 2° van het Bestuursdecreet. Voormeld decreetartikel stelt dat een verzoek tot openbaarmaking moet worden afgewezen indien de openbaarmaking afbreuk zou doen aan de bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Hoewel het hier om een absolute uitzonderingsgrond gaat waardoor er geen belangenafweging moet plaatsvinden tussen het door de uitzonderingsgrond beschermde belang met het belang van de openbaarheid, vertoont de in artikel II.34, 2° van het Bestuursdecreet bedoelde uitzonderingsgrond niettemin een relatief aspect. De decreetgever is weliswaar van oordeel dat er geen afweging vereist is met het openbaar belang dat met de openbaarheid is gediend (wat nogmaals uitdrukkelijk werd bevestigd in een recent arrest van de Raad van State, RvS, arrest nr. 243.607 van 7 februari 2019, TBP 2019/6, 339: “Zoals reeds overwogen, moet er geen

Artikel 22 van de Grondwet waarborgt uitdrukkelijk het recht op eerbiediging van het privéleven, net zoals artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens dit doet. De bedoeling en het fundamentele uitgangspunt van de in artikel II.34, 2° van het Bestuursdecreet bedoelde uitzonderingsgrond bestaat er precies in om het aan iedereen toegekende grondwettelijke recht op de eerbiediging van zijn privéleven te beschermen. De beroepsinstantie merkt op dat bij onderzoek naar de uitzonderingsgrond met betrekking tot de persoonlijke levenssfeer moet worden nagegaan of er al dan niet sprake is van informatie in een bestuursdocument die op de persoonlijke levenssfeer betrekking heeft. Namen van rechtspersonen, op basis waarvan ook de naam van de achterliggende natuurlijke persoon kan achterhaald worden, maar ook namen van werknemers van die rechtspersonen, behoren ontegensprekelijk tot het privéleven van de betrokkenen en het privéleven vormt de kern van de persoonlijke levenssfeer (F. SCHRAM, Het decreet openbaarheid van bestuur. Een juridische analyse in historisch perspectief, Brugge, Vanden Broele, 247; Concl. Adv.Gen. bij HvJ 8 april 2014, nr. C-293/12, Digital Rights Ireland Ltd, nr. 61). Het openbaar maken van deze gegevens heeft aldus betrekking op de kern van een belang – het door artikel 22 van de Grondwet en het door artikel 8 EVRM aan eenieder toegekende recht op eerbiediging van zijn privéleven – dat de uitzonderingsgrond uit artikel II.34, 2°, van het Bestuursdecreet wenst te beschermen tegen de openbaarheid van bestuur (RvS, nr. 234.609 dd. 2 mei 2016). De beroepsinstantie is dan ook van oordeel dat de openbaarmaking van deze namen afbreuk zou doen aan het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de betrokkenen. Dergelijke namen dienen dan ook te worden afgeschermd in toepassing van artikel II.34, 2° van het Bestuursdecreet. Volgens artikel II.50, §1, derde lid van het Bestuursdecreet dient de beroepsinstantie in de regel alsnog de betrokken natuurlijke personen om toestemming aan te schrijven voor de vrijgave van de namen. In casu wordt daarvan echter afgezien, gelet op de praktische onhaalbaarheid om de betrokkenen te contacteren, gezien de hoeveelheid.

https://www.vlaanderen.be/openbaarheid-van-bestuur

uitspraak beroepsinstantie OVB/2021/028

pagina 7 van 12

De beroepsinstantie is bijgevolg van oordeel dat het beroepschrift voor dit onderdeel ongegrond is. c) Toetsing aan gunningscriteria De beroepsinstantie stelt vast dat voor dit onderdeel van de gunningsverslagen, er soms sprake is van enige commerciële informatie. Met name in de gunningsverslagen van: - 11 mei 2020 m.b.t. het ontwerp en realisatie van twee nieuwe recyclageparken en renovatie van twee bestaande recyclageparken; - 1 juli 2020 m.b.t. het leveren en plaatsen van kunststof afvalcontainers met chip en stickers wordt in dit onderdeel het plan van aanpak van de verschillende inschrijvers duidelijk. Daarnaast stelt de beroepsinstantie vast dat dit onderdeel van de gunningsverslagen van 27 december 2019 m.b.t. het leveren van 12 ophaalwagens voor GFT en restafval met containerbelading en onderhouds- en herstellingscontract en van 1 juli 2020 m.b.t. het leveren van zes kleine ophaalwagens voor GFT en restafval met containerbelading en onderhouds- en herstellingscontract eveneens commerciële informatie bevat. In deze delen worden immers verschillende wagens met elkaar vergeleken op meerdere punten. De wagens, die elk van de inschrijvers voorstellen, zijn geen standaardwagens, maar het resultaat van maatwerk, dat verschilt van inschrijver tot inschrijver. De beroepsinstantie meent dat ook hier de toepassing van de uitzondering van artikel II.35, 3° van het Bestuursdecreet onderzocht moet worden. Artikel II. 35, 3° stipuleert dat een verzoek tot openbaarmaking wordt afgewezen indien het belang van de openbaarheid niet opweegt tegen de bescherming van het vertrouwelijk karakter van commerciële en industriële informatie, wanneer deze informatie beschermd wordt om een gelegitimeerd economisch belang te vrijwaren, tenzij degene van wie de informatie afkomstig is met de openbaarheid instemt. Het betreft een relatieve uitzonderingsgrond die verplicht tot een belangenafweging, waarbij het belang van de openbaarheid moet worden afgewogen tegen het belang dat door de uitzonderingsgrond wordt beschermd. Voormeld artikel beoogt de bescherming van de vertrouwelijke, aan een instantie meegedeelde, commerciële en industriële gegevens, die in globo als ondernemingsgegevens kunnen worden beschouwd. Het moet gaan om gegevens die voor de onderneming van belang zijn en waarvan de openbaarmaking van aard is haar nadeel te berokkenen. De overheid kan de openbaarmaking van deze gegevens afwijzen als ze een vertrouwelijk karakter hebben, d.w.z. als na afweging blijkt dat het belang van de openbaarheid niet opweegt tegen de bescherming van het ondernemingsbelang (Parl.St, Vl.Parl, 2017-18, nr. 1656/1, 62). Het is de bedoeling van het decreet om de eigenlijke ondernemingsgegevens en de handelsgeheimen van firma’s te beschermen, met het oog op een eerlijke mededinging bij toekomstig te gunnen opdrachten. Met de bescherming van het vertrouwelijk karakter van de commerciële bedrijfsgegevens wordt een gelegitimeerd economisch belang gevrijwaard, namelijk voorkomen dat er significante schade zou toegebracht worden aan bepaalde firma’s door het openbaar maken van strikt vertrouwelijke en bedrijfseigen informatie, waardoor tevens de mogelijkheid gecreëerd zou worden dat aan concurrenten een competitief voordeel zou worden gegeven. De beroepsinstantie meent dat de openbaarmaking van elementen die het plan van aanpak van de verschillende firma’s blootlegt hen effectief significante schade kan toebrengen doordat hun concurrentiepositie aangetast kan worden, gezien deze informatie in latere overheidsopdrachten door concurrerende firma’s kan aangewend worden om zelf meer kans te maken om deze opdrachten binnen te halen. Het gaat in beide gevallen om markten met veel spelers, met name de markt van de architectenbureaus en de markt van de websiteontwikkelaars. Elementen die een plan van aanpak blootleggen moeten dus beschouwd worden als gevoelige commerciële informatie in hoofde van de betrokken inschrijvers. Het belang van de openbaarheid van deze elementen weegt dan ook niet op tegen

https://www.vlaanderen.be/openbaarheid-van-bestuur

uitspraak beroepsinstantie OVB/2021/028

pagina 8 van 12

de bescherming van het belang dat gepaard gaat met het vertrouwelijke karakter van deze commerciële informatie. Hetzelfde geldt voor de detailinformatie over de verschillende voorgestelde wagens. Ook hier zou het vrijgeven van deze informatie andere spelers op de markt toelaten deze informatie aan te wenden in andere overheidsopdrachten, ten nadele van de huidige inschrijvers. De beroepsinstantie is van oordeel dat deze delen van de gunningsverslagen aan de openbaarmaking moeten worden onttrokken, in toepassing van artikel II.35, 3° van het Bestuursdecreet. Voormeld decreetartikel laat wel de mogelijkheid om dergelijke gegevens toch openbaar te maken, mits toestemming van de betrokkenen. ILvA heeft dergelijke toestemming niet gevraagd. De beroepsinstantie heeft contact opgenomen met alle betrokkenen, met de vraag of ze eventueel zouden instemmen met de openbaarmaking van deze delen. Van de betrokkenen die een antwoord verzonden naar de beroepsinstantie, gaven, voor wat betreft het gunningsverslag van 11 mei 2020 m.b.t. het ontwerp en realisatie van twee nieuwe recyclageparken en renovatie van twee bestaande recyclageparken, enkel het studiebureau Lobelle en Tides hun akkoord om de bewuste passages vrij te geven. Voor alle andere gunningsverslagen ontving de beroepsinstantie ofwel geen antwoorden ofwel expliciete weigeringen. De beroepsinstantie is bijgevolg van oordeel dat het beroepschrift voor dit onderdeel grotendeels ongegrond is. d) De overige onderdelen De beroepsinstantie dient verder te onderzoeken of een gedeeltelijke openbaarmaking van de gunningsverslagen mogelijk is, overeenkomstig artikel II.45, §2. De beroepsinstantie stelt vast, dat mits weglating van de bovenvermelde delen, er geen reden is om de rest van de gunningsverslagen aan de openbaarheid te onttrekken. Het gaat immers voor de rest om zeer algemene informatie, die gebaseerd is op het bestek. Bijgevolg is het ingestelde beroep, wat deze onderdelen van de gunningsverslagen betreft, dan ook als gegrond te beschouwen.

Het informatieveiligheidsverslag Ofschoon hierom meermaals gevraagd door de beroepsinstantie, weigert ILvA de beroepsinstantie het informatieveiligheidsverslag te bezorgen. ILvA blijft bij haar standpunt dat dit de openbare orde en de veiligheid in het gedrang brengt, gezien dit verslag een beeld schetst van de stand van zaken van de fysieke en digitale veiligheid en van de potentiële zwakheden. Verzoeker daarentegen meent dat zwakheden aangepakt moeten worden en niet verborgen gehouden mogen worden. Op 20 januari 2021 bezorgt ILvA nog volgende beschrijving van het informatieveiligheidsverslag:

“Het is geen loutere opsomming van ‘bugs’, maar een plan met een overzicht van de serverstructuur, de te implementeren maatregelen en grootste bedreigingen. Werkpunten of potentiële zwakheden worden er dus logischerwijze in vermeld, net als de structuur van de fysieke (vb. sleutelplan, alarmsystemen, …) als digitale (vb. antivirus, back-upbeleid, …) omgeving. De vermelde werkpunten dienen over een termijn van meerdere jaren te worden opgevolgd met passende technische en organisatorische maatregelen, en dit in verhouding tot de omvang van het risico (risico = kans op inbreuk x schade bij inbreuk) en de stand van de techniek. Aangezien het veiligheidsverslag pas in september 2020 door de Raad van Bestuur werd goedgekeurd, en het een realistisch traject wil scheppen voor de komende twee jaar, kan het vanzelfsprekend niet in december 2020 worden verspreid. (…) Bovendien zou de waarde van een informatieveiligheidsverslag tot nihil worden herleid, als het door middel van de openbaarheid van bestuur bekend gemaakt moet worden. Het zou elke instantie die aan deze decretale bepalingen is onderworpen, verplichten tot het niet langer vermelden van werkpunten of te implementeren maatregelen, …”

https://www.vlaanderen.be/openbaarheid-van-bestuur

uitspraak beroepsinstantie OVB/2021/028

pagina 9 van 12

Artikel II.35, 6° van het Bestuursdecreet stelt inderdaad dat overheidsinstanties, vermeld in artikel II.28, §1, een aanvraag tot openbaarmaking moeten afwijzen, indien ze van oordeel zijn dat het belang van de openbaarheid niet opweegt tegen de bescherming van de openbare orde en de veiligheid. Dit moet telkens in concreto beoordeeld worden. De beroepsinstantie kan niet oordelen of het document in kwestie enkel informatie bevat over de fysieke en digitale veiligheid en de potentiële zwakheden, of ook meer algemene informatie bevat, die daarvan afgescheiden kan worden en die dus wel openbaar gemaakt kan worden. Voor zover het inderdaad alleen gaat over de stand van zaken van de fysieke en digitale veiligheid en potentiële zwakheden van het systeem, overtuigen de argumenten van ILvA en meent de beroepsinstantie samen met ILvA dat een openbaarmaking de openbare veiligheid in het gedrang kan brengen, gezien het vrijgeven van deze informatie hackers in staat stelt het systeem te saboteren en onrechtmatig persoonsgegevens te verwerken. ILvA haalt ook de uitzonderingsgrond aan die voorzien is in artikel II, 34, 3° van het Bestuursdecreet. Dit artikel bepaalt dat een aanvraag tot openbaarmaking kan worden afgewezen als de openbaarmaking afbreuk doet aan het geheim van de beraadslagingen van de organen van de Vlaamse overheid, van de organen van de lokale overheden, van de organen van de instellingen met een publieke taak en van de organen van de milieu-instanties. De uitzonderingsgrond, voorzien in dit artikel, heeft tot doel om te vermijden dat een bepaalde discussie zou worden lamgelegd. In de memorie van toelichting bij het Bestuursdecreet is daaromtrent gestipuleerd dat een document of een deel ervan aan de openbaarheid moet onttrokken worden wanneer, na afweging blijkt dat de lectuur ervan, de inhoud van de discussie tijdens een beraadslaging kenbaar maakt, terwijl het een vertrouwelijke discussie betrof. Deze uitzondering werd niet in het leven geroepen om de documenten die ten grondslag liggen aan of het gevolg zijn van een beraadslaging van een orgaan van een bestuursinstantie aan de openbaarmaking te onttrekken, doch wel om de eigenlijke beraadslaging zelf geheim te houden. Er mag niet achterhaald kunnen worden, via de openbaarmaking van een document, wie nu precies welk standpunt heeft ingenomen bij de bespreking van een agendapunt binnen dat orgaan. Bij gebrek aan document, kan de beroepsinstantie in casu niet nagaan of het document standpunten van leden van de Raad van Bestuur bevat. Gelet op het voorgaande en bij gebrek aan documenten ter beoordeling, is de beroepsinstantie in de onmogelijkheid om met zekerheid het hele document te onttrekken aan de openbaarheid. Om deze redenen wordt het beroep als ongegrond beschouwd voor die delen die, bij openbaarmaking, de openbare veiligheid in het gedrang kunnen brengen of die het geheim van de beraadslagingen blootleggen. Voor eventuele andere delen van dit document wordt het beroep als gegrond beschouwd.

Alle overige weigeringen Verzoeker besluit zijn beroepschrift met de opmerking dat hij bezwaar aantekent tegen ‘alle overige weigeringen’. Er zijn maar 3 expliciete weigeringen in de beslissing van ILvA van 14 december 2021, met name: een weigering van de gunningsverslagen; een weigering van het informatieveiligheidsverslag en een weigering van de documenten met betrekking tot de stad Aalst. De weigering van de gunningsverslagen en van het informatieveiligheidsverslag werd hiervoor al uitvoerig besproken. De weigering van de documenten met betrekking tot de stad Aalst is niet meer aan de orde, nu verzoeker zijn bezwaren hierover in het kader van dit beroepschrift liet varen. Verder zijn er geen weigeringen vast te stellen in de beslissing van ILvA van 14

https://www.vlaanderen.be/openbaarheid-van-bestuur

uitspraak beroepsinstantie OVB/2021/028

pagina 10 van 12

december 2021. De beroepsinstantie ziet dan ook niet in over welke andere documenten het nog kan gaan in deze laatste opmerking. De beroepsinstantie is bijgevolg van oordeel dat het beroepschrift voor dit onderdeel ongegrond is. Na beraadslaging,

BESLUIT: Het beroepschrift van xxx d.d. 11 januari 2021 tegen de gedeeltelijke weigeringsbeslissing van ILvA wordt als ontvankelijk beschouwd en gedeeltelijk gegrond en gedeeltelijk ongegrond beschouwd. Bijgevolg dienen de volgende documenten, met uitzondering van de eenheidsprijzen en de persoonsgegevens, openbaar te worden gemaakt, door er een afschrift van te bezorgen: - Gunningsverslag van 26 november 2019 m.b.t. het leveren van PMD-zakken; - Gunningsverslag van 27 december 2019 m.b.t. het leveren van 12 ophaalwagens voor GFT en restafval met containerbelading en onderhouds- en herstellingscontract, met uitzondering van de detailinfo over de wagens; - Gunningsverslag van 10 april 2020 m.b.t. het verwerven en verwerken van steenpuin en beton; - Gunningsverslag van 11 mei 2020 m.b.t. het ontwerp en realisatie van twee nieuwe recyclageparken, en renovatie van twee bestaande recyclageparken, inclusief de elementen over de plannen van aanpak van het Studiebureau Lobelle en Tides, doch met uitzondering van de elementen over de plannen van aanpak van de andere deelnemers; - Gunningsverslag van 20 juni 2020 m.b.t. het leveren van kunststof compostbakken; - Gunningsverslag van 20 juni 2020 m.b.t. het leveren van compostvaten; - Gunningsverslag van 1 juli 2020 m.b.t. het leveren van zes kleine ophaalwagens voor GFT en restafval, containerbelading en onderhouds- en herstellingscontract, met uitzondering van de detailinfo over de wagens; - Gunningsverslag van 1 juli 2020 m.b.t. het leveren en plaatsen van kunststof afvalcontainers met chip en stickers, met uitzondering van de elementen over de plannen van aanpak; - Gunningsverslag van 1 juli 2020 m.b.t. het leveren en plaatsen van identificatie-, weeg- en registratiesysteem voor DIFTAR-inzameling; - Gunningsverslag van 22 oktober 2019 en de herziening van 28 november 2019 m.b.t. cementgebonden asbest; - Gunningsverslag van 4 februari 2020 m.b.t. het leveren en installeren van een telefooncentrale; - Gunningsverslag van 10 september 2019 m.b.t. de levering van brandstoffen. - De eventuele delen van het informatieveiligheidsverslag, die, bij openbaarmaking, de openbare veiligheid NIET in het gedrang kunnen brengen of die het geheim van de beraadslagingen NIET blootleggen.

Geen toestemming tot hergebruik van bestuursdocumenten In zoverre dit beroep gegrond werd verklaard, geldt dat deze inwilliging van de aanvraag tot openbaarmaking GEEN toestemming inhoudt om de gevraagde bestuursdocumenten te hergebruiken, als vermeld in titel II, hoofdstuk 4 van het Bestuursdecreet van 7 december 2018 (zie artikel II.44, §3, van het Bestuursdecreet).

https://www.vlaanderen.be/openbaarheid-van-bestuur

uitspraak beroepsinstantie OVB/2021/028

pagina 11 van 12

Brussel, 9 februari 2021 Voor de beroepsinstantie, afdeling openbaarheid van bestuur, Bruno ASSCHERICKX Voorzitter

https://www.vlaanderen.be/openbaarheid-van-bestuur

uitspraak beroepsinstantie OVB/2021/028

pagina 12 van 12