Uitspraak beroepsinstantie OVB/2021/400
Vlaamse overheid Beroepsinstantie inzake openbaarheid van bestuur en hergebruik van overheidsinformatie Afdeling openbaarheid van bestuur Havenlaan 88, bus 20 1000 BRUSSEL T : 02 553 57 25 Mail: openbaarheid@vlaanderen.be Dossiernummer: OVB/2021/400
DE BEROEPSINSTANTIE - Afdeling openbaarheid van bestuur Bevoegdheid beroepsinstantie Bestuursdecreet van 7 december 2018, titel II, hoofdstuk 3, afdeling 6. Besluit van de Vlaamse Regering van 19 juli 2007 tot oprichting van de beroepsinstantie inzake openbaarheid van bestuur en hergebruik van overheidsinformatie. Voorafgaande procedure Op 10 september 2021 diende xxx (hierna vermeld als verzoeker), een verzoek in bij het agentschap Audit Vlaanderen om een afschrift te bezorgen van de volgende bestuursdocumenten in het kader van het auditrapport van 10 augustus 2021 in verband met het vaccinatiecentrum te Sint-Truiden: - De communicatie, op welke drager dan ook, zoals bijvoorbeeld nota's, tekstberichten, mails, brieven, verslagen, notulen etc., die door, voor, met of binnen uw overheid, haar diensten en medewerkers werd gewisseld, ontvangen, geredigeerd, aangelegd of bijgehouden zo door u, uw diensten, uw medewerkers of enige andere persoon -zo intern als extern- met betrekking tot de Audit en de informatie; - De notulen van vergaderingen of besprekingen die binnen de overheid die u vertegenwoordigt hebben plaatsgevonden betreffende de Audit of de informatie. Bij beslissing d.d. 27 september 2021 werd dit verzoek door Audit Vlaanderen afgewezen. Bij mail d.d. 25 oktober 2021 diende verzoeker beroep in bij de beroepsinstantie tegen voormelde weigeringsbeslissing van Audit Vlaanderen. Dit beroep werd geregistreerd op 26 oktober 2021. Ontvankelijkheid van het beroep Het oorspronkelijk verzoek dateert van 10 september 2021.
www.vlaanderen.be
De bestreden beslissing dateert van 27 september 2021. Deze beslissing maakt melding van de beroepsmogelijkheid en -modaliteiten, zoals voorgeschreven in artikel II.43, §1, derde lid van het Bestuursdecreet. Het beroep werd ingediend bij mailbericht d.d. 25 oktober 2021 en is bijgevolg tijdig ingesteld. De beroepsinstantie kon vaststellen dat de documenten waarvan een afschrift wordt gevraagd, ontegensprekelijk informatie van persoonlijke aard bevatten. Voor de openbaarmaking van informatie van persoonlijke aard, moet de verzoeker, conform artikel II.40, §3 van het Bestuursdecreet, aantonen dat hij rechtstreeks en persoonlijk in zijn rechtssituatie kan worden geraakt door ofwel (1) de informatie, (2) de beslissing waarop de informatie betrekking heeft of (3) de beslissing ter voorbereiding waarvan het document dat de informatie bevat, werd opgesteld. In datzelfde artikel II.40, §3, in fine van het Bestuursdecreet wordt echter vermeld dat dit belang niet moet worden aangetoond indien de informatie van persoonlijke aard over de aanvrager zelf handelt. In casu wordt door de beroepsinstantie vastgesteld dat de informatie van persoonlijke aard betrekking heeft op xxx zelf. De beroepsinstantie stelt bijgevolg vast dat de informatie van persoonlijke aard in de opgevraagde documenten betrekking heeft op verzoekster zelf en dat zij derhalve dan ook over het vereiste belang beschikt. Het ingediende beroepschrift is bijgevolg ontvankelijk. Gegrondheid van het beroep Overeenkomstig artikel II.31, eerste lid Bestuursdecreet heeft het recht op passieve openbaarheid betrekking op bestuursdocumenten. Op grond van deze bepaling is elke instantie in principe verplicht aan eenieder die erom verzoekt inzage te geven in, uitleg te verschaffen over of een afschrift te bezorgen van de gewenste bestuursdocumenten. De openbaarmaking kan slechts geweigerd worden mits toepassing wordt gemaakt van één of meerdere uitzonderingen, zoals gestipuleerd in de artikelen II.33 tot en met II.39 van voormeld decreet.
1.
Aangevochten beslissing
Het verzoek tot openbaarmaking werd door Audit Vlaanderen in de beslissing van 27 september 2021 afgewezen als volgt: “Na een zorgvuldige inhoudelijke toetsing van alle elementen in het complexe dossier aan de uitzonderingen
inzake de openbaarheid van bestuur opgenomen in het Bestuursdecreet, dienen wij uw openbaarheidsverzoek af te wijzen. In het kader van de werkzaamheden voor de forensische audit in Sint-Truiden werden verschillende personen bevraagd. Deze gesprekken leidden tot ondertekende verklaringen door derden en bevatten, gelet op het forensische karakter van deze audit, uiteraard persoonsgegevens en beschrijvingen van gedragingen die de identificatie van natuurlijke personen mogelijk maakt. Aan alle betrokken en bevraagde personen werd meegedeeld dat hun input vertrouwelijk zou blijven (cf. artikel II.34, 2° en 6° van het bestuursdecreet).
https://www.vlaanderen.be/openbaarheid-van-bestuur
uitspraak beroepsinstantie OVB/2021/400
pagina 2 van 10
Een groot deel van de opgevraagde informatie betreft interne communicatie van Audit Vlaanderen. Artikel II.33, 3° van het bestuursdecreet bestempelt dergelijke informatie als een uitzondering op de openbaarheid van bestuur. Het vertrouwelijke karakter van informatie is noodzakelijk om de onafhankelijke en objectieve positie van Audit Vlaanderen te bewaken en het uitvoeren van audits in het algemeen niet te hypothekeren (cf. artikel II.35, 5° van het bestuursdecreet). De opgevraagde documenten zijn allemaal werkdocumenten in het kader van de uitgevoerde audit en de memorie van toelichting bij het bestuursdecreet expliciteert eveneens uitdrukkelijk de vertrouwelijkheid van alle voorbereidende werkdocumenten: “De auditrapporten die worden opgesteld door Audit Vlaanderen komen in aanmerking voor openbaarmaking (na kennisgeving aan de beleidsverantwoordelijken), terwijl de voorbereidende werkdocumenten dat niet zullen zijn.” Het openbaar maken van de documenten zou bovendien ook indruisen tegen het Auditcharter van Audit Vlaanderen, dat uitdrukkelijk stelt: “Het beschermen van de anonimiteit van de geïnterviewden en van de vertrouwelijkheid van de door hen verstrekte gegevens is een conditio sine qua non om de geloofwaardigheid van en het vertrouwen in Audit Vlaanderen te garanderen bij het uitvoeren van auditwerkzaamheden. De notie van vertrouwelijkheid is dan ook opgenomen als één van de vier basisprincipes in de deontologische code van het Instute of Internal Auditors: de auditor mag de auditgegevens die hij ontvangt niet openbaar maken, zonder de nodige toestemming, tenzij wanneer hij daartoe wettelijk of professioneel verplicht is.” Inzagerecht in verklaringen is dus in elk geval uitgesloten op basis van de toepasselijke regelgeving op Audit Vlaanderen (cf. supra). Voorts bevatten bepaalde documenten informatie van persoonlijke aard van andere personen dan xxx, waarbij uw cliënte niet over het vereiste belang beschikt om hiervan een afschrift te verzoeken (cf. artikel II.34, 2° en 6° van het bestuursdecreet). Ik wijs er voor de goede orde ook op dat uw cliënte reeds het integrale auditrapport en het ondertekende verslag van haar interview van Audit Vlaanderen heeft ontvangen. Het auditrapport is, conform de van toepassing zijnde regelgeving, het enige document dat middels openbaarheid van bestuur zou kunnen worden opgevraagd, maar dus reeds in het bezit is van uw cliënte. Zodoende kon xxx kennis nemen van de resultaten van de audit, alsook van de gegevens waarop de resultaten gebaseerd werden.” 2. Inhoud van het beroepschrift De verzoeker tekent beroep aan tegen de weigeringsbeslissing van Audit Vlaanderen d.d. 27 september 2021 en argumenteert zijn beroep als volgt: -
In de bestreden beslissing wordt, met verwijzing naar de hierboven geciteerde parlementaire voorbereiding, gesteld dat auditrapporten die door Audit Vlaanderen worden opgesteld in aanmerking komen voor openbaarmaking “terwijl de voorbereidende werkdocumenten dat niet zullen zijn”. Dit standpunt is echter geenszins verenigbaar met de duidelijke tekst van artikel II.35, 5°, van het Bestuursdecreet. Dat artikel voorziet immers niet in absolute uitzonderingsgronden, maar hoogstens in relatieve uitzonderingsgronden, waarvan enkel toepassing kan worden gemaakt als, na een belangenafweging, blijkt dat het belang van de openbaarmaking niet opweegt tegen een ander beschermenswaardig belang. Volgens artikel II.35, 5°, van het Bestuursdecreet, wordt een verzoek tot openbaarheid van bestuur immers, na een belangenafweging, afgewezen indien de overheidsinstantie van oordeel is dat het belang van de openbaarmaking niet opweegt tegen de
https://www.vlaanderen.be/openbaarheid-van-bestuur
uitspraak beroepsinstantie OVB/2021/400
pagina 3 van 10
bescherming van de handelingen van een overheidsinstantie als die vertrouwelijkheid noodzakelijk is voor een audit die in uitvoering is (cf. supra). Aangezien op grond van artikel 32 van de Grondwet in de regel elk bestuursdocument openbaar moet worden gemaakt, is het recht op openbaarheid een grondrecht en zijn de uitzonderingen op de openbaarheid slechts mogelijk onder de voorwaarden die het decreet bepaalt en dienen deze uitzonderingen alleszins op beperkende wijze te worden geïnterpreteerd. De uitzondering van artikel II.35, 5°, van het Bestuursdecreet moet bijgevolg ook strikt worden geïnterpreteerd. Het volstaat dan ook niet dat de opgevraagde bestuursdocumenten materieel onder het toepassingsgebied van deze uitzonderingsgrond ressorteren, opdat Audit Vlaanderen automatisch van zijn verplichting tot openbaarheid ontheven zou zijn. Audit Vlaanderen moet daarentegen een reële belangenafweging maken die uit de formele motivering van de weigeringsbeslissing zelf moet blijken en uit die belangenafweging moet blijken dat het in casu beschermde belang zwaarder doorweegt dan het belang van de openbaarheid. De verzoekende partij stelt vast dat Audit Vlaanderen in de bestreden beslissing geen enkele belangenafweging heeft gemaakt alvorens de uitzonderingsgrond van artikel II.35, 5°, van het Bestuursdecreet in te roepen om de openbaarmaking van de gevraagde bestuursdocumenten te weigeren. Die vaststelling op zich, volstaat reeds om te besluiten dat Audit Vlaanderen ten onrechte toepassing van artikel II.35, 5°, Bestuursdecreet heeft gemaakt. De verzoekende partij onderstreept dat het belang van de openbaarheid erin bestaat om haar rechten van verdediging te waarborgen in een tuchtprocedure die tegen haar wordt gevoerd. -
De uitzondering geldt bovendien enkel ten aanzien van “de handelingen van een overheidsinstantie”. Uit de bewoordingen van het openbaarheidsverzoek volgt dat dit niet beperkt is tot de openbaarmaking van enkel handelingen die door een overheidsinstantie worden gesteld, maar ook documenten betreft die afkomstig zijn van niet-overheidsinstanties. Voor wat de opgevraagde bestuursdocumenten betreft die geen “handeling van een overheidsinstantie” betreft, kon Audit Vlaanderen dus niet de openbaarmaking van deze documenten op grond van artikel II.35, 5°, van het Bestuursdecreet weigeren.
-
Voorts geldt de uitzondering van artikel II.35, 5°, van het Bestuursdecreet enkel ten aanzien van een audit “die in uitvoering” is. Als de audit niet meer “in uitvoering” is, geldt de uitzondering, gelet op de restrictieve interpretatie die daaraan moet worden gegeven, dus niet meer (a fortiori niet ten aanzien van de geauditeerde). De betrokken audit is op heden niet meer in uitvoering, het auditrapport werd op 10 augustus 2021 opgesteld. Die vaststelling volstaat om te doen besluiten dat artikel II.35,5°, van het Bestuursdecreet niet (meer) kan worden toegepast op het openbaarheidsverzoek van de verzoekende partij. Anders dan Audit Vlaanderen lijkt te oordelen, dringt deze vaststelling zich bovendien niet alleen op ten aanzien van het auditrapport, maar ook ten aanzien van alle andere documenten die bij de voorbereiding van het eindrapport werden betrokken. De tekst van artikel II.35,5°, van het Bestuursdecreet laat immers niet toe om te besluiten, zoals Audit Vlaanderen dat doet, dat documenten die bij de voorbereiding van het eindrapport werden betrokken, ipso facto uit de openbaarheid moeten worden gehouden, a fortiori niet na de uitvoering van de audit.
-
Het Bestuursdecreet bepaalt niet dat een verzoek tot openbaarmaking kan of moet worden geweigerd omdat de openbaarheid van het betrokken bestuursdocument “zou indruisen tegen het Auditcharter van Audit Vlaanderen”. Doordat Audit Vlaanderen het openbaarheidsverzoek van de verzoekende partij van 10 september 2021 (mede) op grond van dit motief weigert, meent hij als het ware eigenmachtig een eigen uitzonderingsgrond aan het Bestuursdecreet te kunnen toevoegen.
https://www.vlaanderen.be/openbaarheid-van-bestuur
uitspraak beroepsinstantie OVB/2021/400
pagina 4 van 10
Audit Vlaanderen is daartoe evenwel geenszins bevoegd. Enkel de decreetgever kan de uitzonderingsgronden bepalen. -
Overeenkomstig artikel II.33, 3°, van het Bestuursdecreet kan een overheidsinstantie een openbaarheidsverzoek afwijzen indien dat verzoek op interne communicatie betrekking heeft. Het betreft een facultatieve uitzonderingsgrond. Die mogelijkheid om de openbaarheid te weigeren, vervalt echter wanneer “het belang van de openbaarheid primeert”, wat opnieuw een belangenafweging veronderstelt. De verzoekende partij stelt vast dat Audit Vlaanderen nergens in de bestreden beslissing motiveert dat het openbaarheidsverzoek uitsluitend op dergelijke interne communicatie betrekking zou hebben, laat staan dat de openbaarheid om die reden zou moeten worden geweigerd. De uitzonderingsgrond van artikel II.33, 3°, van het Bestuursdecreet gaat alleszins enkel op voor zover het om de weigering van de openbaarmaking van interne e-mails e.d. gaat, maar kan niet worden ingeroepen voor wat de stukken van het dossier betreft die in voorkomend geval op formele adviezen of opdrachten betrekking hebben. De verzoekende partij merkt verder op dat ook de toepassing van deze uitzonderingsgrond, een belangenafweging vereist, maar dat deze belangenafweging in de bestreden beslissing volstrekt achterwege is gebleven. In de bestreden beslissing wordt alvast niet beweerd, laat staan aangetoond, dat de noodzaak om de vrijheid van gedachten van degene van wie de betrokken interne communicatie afkomstig is en de vrije uitwisseling van standpunten te beschermen, zwaarder zouden doorwegen dan het belang van de openbaarmaking. Zoals gezegd, strekt het belang van de openbaarmaking ertoe haar rechten van verdediging te waarborgen in een tuchtprocedure die tegen haar wordt gevoerd.
3. Standpunt van de beroepsinstantie Het verzoek van de beroeper moet gesitueerd worden in het kader van een forensische audit die werd gedaan door Audit Vlaanderen bij de stad Sint-Truiden. De beroepsinstantie heeft contact opgenomen met Audit Vlaanderen, om wat extra toelichting te krijgen bij de totstandkoming van de voormelde forensische audit. Tijdens een overleg met Audit Vlaanderen kon de beroepsinstantie kennis nemen van de samenstelling van het hele auditdossier, zodat ze een correct zicht heeft gekregen op de documenten die werden opgevraagd door verzoeker met zijn openbaarheidsverzoek d.d. 10 september 2021. De beroepsinstantie kon zelf vaststellen dat het forensisch auditdossier bestaat uit verschillende “soorten” aan documenten: - Communicatie/mailverkeer tussen Audit Vlaanderen en het lokaal bestuur; - Documenten die specifiek werden opgevraagd door Audit Vlaanderen aan het lokaal bestuur; - Adviezen/informatie die door Audit Vlaanderen gevraagd werden aan andere overheidsinstanties; - Voorbereidende stukken voor interviews; - Mailboxen die werden opgevraagd bij het lokaal bestuur; - Interviews die werden afgenomen door Audit Vlaanderen met betrokken personen; - het auditrapport zelf, opgemaakt door Audit Vlaanderen
https://www.vlaanderen.be/openbaarheid-van-bestuur
uitspraak beroepsinstantie OVB/2021/400
pagina 5 van 10
De beroepsinstantie is van oordeel dat alle hiervoor opgesomde documenten, met uitzondering van het definitieve eigenlijke auditrapport zelf, moeten worden beschouwd als voorbereidende werkdocumenten binnen Audit Vlaanderen. Het auditrapport zelf werd al eerder openbaar gemaakt door Audit Vlaanderen ten aanzien van verzoeker, zo is gebleken uit het onderzoek van het dossier, en maakt bijgevolg geen deel uit van het voorwerp van dit beroepsdossier. De beroepsinstantie is van mening dat de hiervoor vermelde voorbereidende werkdocumenten van Audit Vlaanderen niet voor openbarmaking in aanmerking komen in toepassing van artikel II.35, 5° van het Bestuursdecreet. Voormeld decreetartikel bepaalt dat een instantie een aanvraag tot openbaarmaking afwijst, indien ze van oordeel is dat het belang van de openbaarheid niet opweegt tegen de bescherming van de vertrouwelijkheid van het handelen van die instantie, als die vertrouwelijkheid noodzakelijk is voor de uitvoering van een audit die in uitvoering is. De beroepsinstantie wijst erop dat de decreetgever met voormelde uitzonderingsgrond de noodzakelijke vertrouwelijkheid heeft willen beschermen die nodig is bij het voeren van interne audits. In de memorie van toelichting (Parl. St. Vl. Parl. 2017-2018, nr. 1656/1) wordt heel duidelijk benadrukt dat de interne audits een grote mate van vertrouwelijkheid vergen tijdens hun uitvoeringsfase. Zolang een auditopdracht loopt, moet de vertrouwelijkheid ervan gegarandeerd worden, onder meer met het oog op de onafhankelijkheid en de objectiviteit van diegene die de audit uitvoert en in de wetenschap dat men bij de aanvang van een auditopdracht nooit bij voorbaat weet tot welke resultaten de audit kan leiden (in sommige gevallen kunnen er administratieve onderzoeken opgestart worden). In de memorie van Toelichting bij het Bestuursdecreet staat voorts ook het volgende : “ De vertrouwelijkheid omtrent de resultaten van de interne audits is evenwel niet langer vereist zodra de beleidsverantwoordelijken kennis hebben gekregen van deze resultaten. Natuurlijk is het mogelijk om op dat ogenblik eventueel andere uitzonderingsgronden , zoals voorzien in dit decreet, in te roepen om alsnog bepaalde documenten aan de openbaarheid te onttrekken. Zo zullen sommige documenten niet openbaar kunnen gemaakt worden, doordat ze informatie bevatten die vertrouwelijk door derden werd meegedeeld of omdat ze werden opgesteld ten behoeve van een mogelijke tuchtprocedure. De detailrapporten en de syntheserapporten die worden opgesteld door de entiteit Interne Audit bij het ministerie van de Vlaamse Gemeenschap komen in aanmerking voor openbaarmaking (na kennisgeving aan de beleidsverantwoordelijken), terwijl de voorbereidende werkdocumenten dat niet zullen zijn.” De beroepsinstantie is van mening dat de door verzoeker opgevraagde documenten (zoals hiervoor opgesomd) allemaal betrekking hebben op de voorbereidende werkdocumenten/werkpapieren die de basis vormen van het uiteindelijke forensisch auditrapport, waarvan een exemplaar reeds in het bezit is van verzoeker. De decreetgever heeft heel duidelijk aangegeven in zijn toelichting bij voormeld decreetartikel uit het Bestuursdecreet dat met betrekking tot uitgevoerde audits, enkel de detailrapporten en de syntheserapporten voor eventuele openbaarmaking in aanmerking komen en niet alle voorbereidende werkdocumenten. De door verzoeker opgevraagde documenten zijn nu net de voorbereidende werkinstrumenten waarmee Audit Vlaanderen aan de slag is gegaan voor de opmaak van zijn forensisch auditrapport d.d. 10 augustus 2021 bij de stad Sint-Truiden. De beroepsinstantie verwijst voor de afscherming van de voorbereidende werkdocumenten binnen Audit Vlaanderen ook naar de bepalingen van het Charter van het Agentschap Audit Vlaanderen dat is opgesteld conform de normen van het IIA (Institute of Internal Auditors) en is in zijn huidige versie goedgekeurd door de beide auditcomités binnen Audit Vlaanderen op 11 februari 2021.
https://www.vlaanderen.be/openbaarheid-van-bestuur
uitspraak beroepsinstantie OVB/2021/400
pagina 6 van 10
Het is wel zo dat er geen beroepsgeheim rust op auditoren, doch de beroepsinstantie kan niet voorbij gaan aan het feit dat er wel degelijk een duidelijke vertrouwelijkheidsverplichting bestaat in hoofde van de auditoren, waaraan elke auditentiteit (zoals Audit Vlaanderen) die lid is van de wereldwijde interne auditberoepsorganisatie Institute of Internal Auditors (IIA) moet voldoen, opgenomen in de Code of Ethics (gedragscode) van het IIA. Deze code bevat 4 basisbeginselen en één daarvan is het vertrouwelijkheidsbeginsel. Inbreuken tegen het vertrouwelijkheidsbeginsel kunnen voor leden en certificaathouders van het IIA leiden tot disciplinaire maatregelen. Dit vertrouwelijkheidsbeginsel werd logischerwijze daarom ook opgenomen in het auditcharter van Audit Vlaanderen. In dat verband vermeldt voormeld Charter onder meer het volgende : “Om zijn bevoegdheid te kunnen uitoefenen, heeft Audit Vlaanderen, in functie van de auditopdrachten, toegang tot alle informatie en documenten, ongeacht de drager ervan, en tot alle gebouwen, ruimtes en installaties waar taken of bevoegdheden van de Vlaamse administratie of de lokale besturen worden uitgevoerd. Audit Vlaanderen kan aan ieder personeelslid de inlichtingen vragen die voor de uitvoering van zijn opdrachten nodig worden geacht. Ieder personeelslid is ertoe gehouden op een volledige wijze te antwoorden en alle relevante informatie en documenten te verstrekken. Personeelsleden die tekort komen aan deze verplichtingen kunnen tuchtrechtelijk worden gesanctioneerd in overeenstemming met de vigerende statuten. Alle informatie die Audit Vlaanderen in zijn bezit krijgt of aanmaakt, zal door Audit Vlaanderen met de nodige discretie en vertrouwelijkheid worden behandeld”. Voormeld vertrouwelijkheidsbeginsel is er net ingeschreven opdat de personeelsleden van overheidsinstanties t.a.v. een intern auditagentschap zoals Audit Vlaanderen immers vrij van gedachten moeten kunnen wisselen, zonder dat hun voorstellen of ideeën op verzoek publiek gemaakt moeten worden. Anders bestaat het gevaar dat ze zeer terughoudend worden in hun schriftelijke communicatie met Audit Vlaanderen, waardoor het uitvoeren van een professionele audit enorm bemoeilijkt wordt, zo niet onmogelijk wordt gemaakt. Het is juist dit vertrouwelijkheidsbeginsel, zoals ingeschreven in het Charter van Audit Vlaanderen en zoals opgenomen in de Code of Ethics (gedragscode) van het IIA, dat de achterliggende reden was voor de decreetgever om duidelijk te stellen dat enkele de eigenlijke auditrapporten zelf voor een eventuele openbaarmaking (behoudens toepassing van inhoudelijke uitzonderingsgronden) in aanmerking komen en dat de voorbereidende werkdocumenten binnen Audit Vlaanderen dat nooit zullen zijn. Bij de openbaarmaking van die werkdocumenten zou het vertrouwelijkheidsbeginsel uit de voormelde gedragscodes ontegensprekelijk geschonden worden, met daarbovenop de dreiging van het opleggen van een mogelijke tuchtrechtelijke sanctie. De kritiek van verzoeker dat deze uitzondering enkel geldt ten aanzien van “de handelingen van een overheidsinstantie” en dus niet zou gelden voor documenten die afkomstig zijn van nietoverheidsinstanties, kan niet worden bijgetreden door de beroepsinstantie. Uit de opsomming van de documenten uit dit dossier (zie hoger), blijkt heel duidelijk dat het in casu allemaal gaat om documenten die ofwel uitgaan van Audit Vlaanderen zelf ofwel om documenten die uitdrukkelijk zijn opgevraagd door Audit Vlaanderen aan andere instanties en waarop deze verplicht waren om daar op in te gaan. Bij elk van die documenten gaat het dus steeds om handelingen die zijn uitgegaan vanuit Audit Vlaanderen, dat zonder enige twijfel als een overheidsinstantie is te beschouwen. Verzoeker had in zijn beroepschrift ook aangehaald dat de uitzondering van artikel II.35, 5° van het Bestuursdecreet enkel geldt ten aanzien van een audit “die in uitvoering” is, waardoor deze nu niet langer zou kunnen worden ingeroepen. In de tekst van het decreet staat inderdaad dat deze uitzondering geldt voor een audit in uitvoering, wat evenwel betekent dat, zolang een audit lopende is, geen enkel document met betrekking tot die audit kan worden opgevraagd. Van zodra de audit is beëindigd (en dus na
https://www.vlaanderen.be/openbaarheid-van-bestuur
uitspraak beroepsinstantie OVB/2021/400
pagina 7 van 10
kennisgeving van de resultaten aan de beleidsverantwoordelijken), komen de detailrapporten en de syntheserapporten die worden opgesteld door Audit Vlaanderen in aanmerking voor principiële openbaarmaking (behoudens de toepassing van inhoudelijke uitzonderingsgronden), terwijl de voorbereidende werkdocumenten dat niet zullen zijn. De tekst in de Memorie van Toelichting bij deze decreetbepaling is heel duidelijk op dit vlak. Verzoeker heeft wel een punt, waar hij stelt dat deze uitzonderingsgrond een relatieve uitzonderingsgrond is, wat inhoudt dat er een belangenafweging dient te gebeuren tussen het beschermde belang (in casu de werkdocumenten van Audit Vlaanderen) enerzijds en het te beschermen belang van de openbaarheid van de opgevraagde documenten. De beroepsinstantie is van mening dat er in casu geen openbaar belang, zoals geduid in de parlementaire voorbereiding, gemoeid is met de openbaarmaking van de betrokken documenten. De memorie van toelichting stelt immers m.b.t. de belangenafweging het volgende: “De uitzonderingen worden alleen ingeroepen als het belang van de openbaarheid niet primeert. Daarmee wordt bedoeld: een met de openbaarmaking gediend openbaar belang. Deze bepaling betekent dus niet dat de private belangen van de aanvrager moeten afgewogen worden tegenover de belangen die met de uitzonderingen beschermd worden. Het gaat om het belang van de gemeenschap: de openbare orde, de veiligheid van de bevolking, grote maatschappelijke issues, globale bescherming van het leefmilieu enzovoort..” (Parl.St. Vl.Parl. 2017-18, 1656/1, 56). In voorliggend geval dient de bescherming van de vertrouwelijkheid van de stukken binnen Audit Vlaanderen geacht te worden te primeren. In casu verwijst verzoekende partij enkel naar het privaat belang van de openbaarheid dat erin bestaat om haar rechten van verdediging te waarborgen in een tuchtprocedure die tegen haar wordt gevoerd. De afweging van de beroepsinstantie leidt dan ook tot de conclusie dat het belang dat beschermd wordt door de uitzonderingsgrond van artikel II.35, 5° van het Bestuursdecreet primeert op het privaat belang van de openbaarheid in hoofde van verzoekende partij en dat voormelde uitzonderingsgrond dan ook terecht werd ingeroepen door Audit Vlaanderen om de openbaarmaking van de voorbereidende werkdocumenten binnen Audit Vlaanderen naar aanleiding van het forensisch auditrapport d.d. 10 augustus 2021 bij de stad Sint-Truiden af te wijzen. De beroepsinstantie is daarnaast ook van oordeel dat alle opgevraagde documenten eveneens moeten worden afgeschermd in toepassing van artikel II.33, 3° van het Bestuursdecreet. Na kennisname van de door verzoeker opgevraagde documenten, meent de beroepsinstantie dat de voorbereidende werkdocumenten van Audit Vlaanderen naar aanleiding van het forensisch auditrapport d.d. 10 augustus 2021 bij de stad Sint-Truiden voldoen aan de omschrijving van het begrip ‘interne communicatie’ zoals bedoeld in artikel II.33, 3° van het Bestuursdecreet. Op basis van deze uitzondering op het openbaarheidsprincipe mogen overheidsinstanties een aanvraag tot openbaarmaking van bestuursdocumenten afwijzen wanneer deze betrekking heeft op interne communicatie, tenzij het belang van de openbaarheid zou primeren: “Tenzij het belang van de openbaarheid primeert, mogen de overheidsinstanties, vermeld in artikel II.28, §
1, een aanvraag afwijzen: (…) 3° als de aanvraag betrekking heeft op interne communicatie.”
De Memorie van Toelichting bij art. II.33, 3° van het Bestuursdecreet (Parl.St., Vl.Parl. 2020-2021, nr. 780/1, 90-93) verduidelijkt dat deze uitzondering betrekking heeft op de interne uitwisseling van berichten, communicatie en mailwisseling tussen kabinetten en administratie, en administratie en kabinetten onderling.
https://www.vlaanderen.be/openbaarheid-van-bestuur
uitspraak beroepsinstantie OVB/2021/400
pagina 8 van 10
Daarbij zijn er geen beperkingen wat de inhoud van “communicatie” betreft: het kan zowel gaan om persoonlijke beleidsopvattingen als feitelijke informatie of loutere data, zolang die informatie kadert in de voorbereiding van een beslissing of in het zoeken naar een oplossing van een specifiek probleem. Het begrip “intern” houdt in dat het gaat om informatie die niet buiten de muren van de overheidsinstantie terechtkomt, in het bijzonder wanneer zij niet is bekendgemaakt aan een derde of niet beschikbaar is gesteld aan het publiek. De documenten waarvan in casu de openbaarmaking wordt gevraagd betreft allemaal interne communicatie (mails, inlichtingen, interviews, opgevraagde documenten) tussen Audit Vlaanderen en de stad Sint-Truiden of andere overheidsinstanties. Deze documenten/communicatie worden als intern beschouwd worden “mits zij vóór de ontvangst ervan door deze instantie niet beschikbaar was of had moeten worden gesteld aan het publiek en zij niet buiten de muren van die instantie terechtkomt nadat zij deze informatie heeft ontvangen.” (arrest HvJ EU, 20 januari 2021, randnummer 43 – C-619/19). De beroepsinstantie is van oordeel dat de voorbereidende werkdocumenten binnen Audit Vlaanderen met betrekking tot de forensische audit bij de stad Sint-Truiden te beschouwen zijn als dergelijke ‘interne communicatie’ in de zin van artikel II.33, 3° van het Bestuursdecreet. De interne communicatie die het voorwerp van deze uitzonderingsgrond vormt betreft de vrije gedachtewisseling binnen de overheid over een dossier, beleidsproces, advies of (ontwerp)regelgeving. Ook de persoonlijke inzichten of de afgelegde verklaringen van ambtenaren/personeelsleden in het kader van de voorbereiding van een beslissing of in het zoeken naar een oplossing van een specifiek probleem vormen het voorwerp van de vermelde uitzonderinggrond, nu de openbaarmaking daarvan tot gevolg zou kunnen hebben dat ze zeer terughoudend worden in hun interne schriftelijke communicatie of notulering, waardoor een vlotte besluitvorming gehinderd wordt. De doelstelling van de nieuwe uitzonderingsgrond is om overheidsinstanties het recht te bieden hun interne raadplegingen en beraadslagingen en voorbereidingen te beschermen als dat noodzakelijk is om hun taken uit te voeren. De in casu opgevraagde documenten (de voorbereidende werkdocumenten binnen Audit Vlaanderen met betrekking tot de forensische audit bij de stad Sint-Truiden) werden opgesteld en/of opgevraagd binnen Audit Vlaanderen om een gefundeerd en grondig gemotiveerd auditrapport te kunnen opstellen. Deze uitzonderingsgrond sluit trouwens ook naadloos aan bij het door het IIA opgelegde vertrouwelijkheidsbeginsel dat rust op elke professionele interne auditentiteit, zoals hiervoor reeds uiteengezet). Personeelsleden van instanties moeten t.a.v. een intern auditagentschap zoals Audit Vlaanderen immers vrij van gedachten kunnen wisselen, zonder dat hun voorstellen of ideeën op verzoek publiek gemaakt moeten worden. Anders bestaat het gevaar dat ze zeer terughoudend worden in hun schriftelijke communicatie met Audit Vlaanderen, waardoor het uitvoeren van een professionele audit enorm bemoeilijkt wordt en zelfs onmogelijk zou worden gemaakt. Het betreft hier in casu louter voorbereidende werkdocumenten van Audit Vlaanderen die als input werden gebruikt voor de opmaak van het uiteindelijke forensische auditrapport. Dergelijke werkdocumenten (opgesteld en/of opgevraagd vanuit Audit Vlaanderen aan een lokaal bestuur of andere instantie), worden onder de vermelde uitzonderingsgrond gevat. De doelstelling van de ingeroepen uitzondering is om de overheidsinstanties het recht te bieden hun interne raadplegingen en beraadslagingen te beschermen als dat noodzakelijk is om hun taken uit te voeren, met andere woorden als de openbaarmaking van het document het besluitvormingsproces (in casu de opmaak van het forensisch auditrapport) ernstig zou ondermijnen, tenzij een hoger openbaar belang de openbaarmaking gebiedt. De beroepsinstantie acht in casu geen hoger openbaar belang van toepassing die de openbaarmaking van de gevraagde correspondentie zou rechtvaardigen. Het (individuele) belang dat
https://www.vlaanderen.be/openbaarheid-van-bestuur
uitspraak beroepsinstantie OVB/2021/400
pagina 9 van 10
verzoekende partij hier inroept (rechten van verdediging te waarborgen in een tuchtprocedure die tegen haar wordt gevoerd) dient hierbij onderscheiden te worden van het openbaar belang dat bij de openbaarmaking van de opgevraagde documenten gebaat zou zijn. De beroepsinstantie is van mening dat er in casu geen openbaar belang, zoals geduid in de parlementaire voorbereiding, gemoeid is met de openbaarmaking van de betrokken documenten. De memorie van toelichting stelt immers m.b.t. de belangenafweging het volgende: “De uitzonderingen worden alleen ingeroepen als het belang van de openbaarheid niet primeert. Daarmee wordt bedoeld: een met de openbaarmaking gediend openbaar belang. Deze bepaling betekent dus niet dat de private belangen van de aanvrager moeten afgewogen worden tegenover de belangen die met de uitzonderingen beschermd worden. Het gaat om het belang van de gemeenschap: de openbare orde, de veiligheid van de bevolking, grote maatschappelijke issues, globale bescherming van het leefmilieu enzovoort..” (Parl.St. Vl.Parl. 2017-18, 1656/1, 56). In voorliggend geval primeert dan ook de bescherming van de vrije uitwisseling van voorbereidende documenten tussen Audit Vlaanderen en ander instanties in het kader van een forensische audit. De afweging van de beroepsinstantie leidt dan ook tot de conclusie dat het belang dat beschermd wordt door de uitzonderingsgrond van artikel II.33, 3° van het Bestuursdecreet primeert op het belang van de openbaarheid. Het beroep wordt bijgevolg, verwijzende naar de toepassing van de artikelen II.33, 3° en II.35, 5° Bestuursdecreet, als ongegrond beschouwd.
Na beraadslaging,
BESLUIT: Het beroepschrift van xxx d.d. 25 oktober 2021 tegen de weigeringsbeslissing van Audit Vlaanderen wordt als ontvankelijk doch ongegrond beschouwd. Brussel, 24 november 2021 Voor de beroepsinstantie, afdeling openbaarheid van bestuur, Bruno ASSCHERICKX Voorzitter
https://www.vlaanderen.be/openbaarheid-van-bestuur 10
uitspraak beroepsinstantie OVB/2021/400
pagina 10 van