Uitspraak beroepsinstantie OVB/2021/036
Vlaamse overheid Beroepsinstantie inzake openbaarheid van bestuur en hergebruik van overheidsinformatie Afdeling openbaarheid van bestuur Havenlaan 88, bus 20 1000 BRUSSEL T : 02 553 57 25 Mail: openbaarheid@vlaanderen.be Dossiernummer: OVB/2021/036
DE BEROEPSINSTANTIE - Afdeling openbaarheid van bestuur Bevoegdheid beroepsinstantie Bestuursdecreet van 7 december 2018, titel II, hoofdstuk 3, afdeling 6. Besluit van de Vlaamse Regering van 19 juli 2007 tot oprichting van de beroepsinstantie inzake openbaarheid van bestuur en hergebruik van overheidsinformatie. Voorafgaande feiten Op 1 december 2020 diende xxx bij Flanders Investment & Trade (verder: FIT) een verzoek in tot het verkrijgen van een afschrift van de adreslijsten en informatie van potentiële zakenpartners in Israël die werden opgestuurd naar Belgische bedrijven in 2020 en 2019. Op 18 december 2020 weigerde FIT om op dit verzoek in te gaan. Tegen die weigeringsbeslissing diende de verzoeker op 14 januari 2021 beroep in bij de beroepsinstantie. Het beroepschrift werd diezelfde dag geregistreerd. Ontvankelijkheid van het beroep Het oorspronkelijke verzoek tot openbaarmaking dateert van 1 december 2020. De in beroep aangevochten beslissing van FIT van 18 december 2020 maakt melding van de beroepsmogelijkheid en -modaliteiten. Het beroepschrift d.d. 14 januari 2021, werd bijgevolg tijdig ingediend. Net zoals in de beroepsprocedure OVB-2020-221 stelt FIT in de weigeringsbeslissing dat het Bestuursdecreet niet van toepassing is op de informatie die zich in het buitenland bevindt, in dit geval zijn kantoren in Israël. Volgens FIT is de territoriale werkingssfeer van voornoemd decreet beperkt tot het grondgebied waarvoor het Vlaams Gewest en de Vlaamse Gemeenschap bevoegd zijn.
www.vlaanderen.be
De beroepsinstantie herneemt haar standpunt dat er geen territoriale beperkingen kunnen worden ingeroepen om een openbaarheidsverzoek te weigeren ten aanzien van de overheidsinstanties bedoeld in artikel II.28 §1 van het Bestuursdecreet, in casu de Vlaams overheid, waar FIT en zijn binnenlandse en buitenlandse kantoren deel van uitmaken. De beroepsinstantie verwijst hiervoor naar haar voornoemde uitspraak en neemt haar uiteenzetting hier integraal over. Het beroepschrift wordt bijgevolg als ontvankelijk beschouwd. Gegrondheid van het beroep Overeenkomstig artikel II.31, eerste lid Bestuursdecreet heeft het recht op passieve openbaarheid betrekking op bestuursdocumenten. Op grond van deze bepaling is elke instantie in principe verplicht aan eenieder die erom verzoekt inzage te geven in, uitleg te verschaffen over of een afschrift te bezorgen van de gewenste bestuursdocumenten. De openbaarmaking kan slechts geweigerd worden mits toepassing wordt gemaakt van één of meerdere uitzonderingen, zoals gestipuleerd in de artikelen II.33 tot en met II.39 van voormeld decreet.
1.
Bestreden beslissing
Naast de betwiste ontvankelijkheid van het oorspronkelijke verzoek stelt FIT, voor wat betreft de gevraagde adreslijsten, dat er niet op de vraag van verzoeker kan worden ingegaan, aangezien FIT niet in het bezit is van de bedoelde lijst(en) en er dan ook geen afschrift van kan bezorgen. Wat FIT materieel niet in handen heeft, kan het niet reproduceren onder de vorm van het gevraagde afschrift. FIT stelt niet over een lijst te beschikken met alle namen van alle Vlaamse bedrijven die haar momenteel en in het verleden hebben benaderd noch van de Israëlische bedrijven met wie FIT contacten heeft (gehad). Evenmin is FIT in het bezit van een lijst “van eventuele andere bedrijven waartussen contacten worden gefaciliteerd". FIT wijst erop dat het niet kan verplicht worden om dergelijke lijsten samen te stellen, nu er op grond van de regelgeving openbaarheid van bestuur geen verplichting bestaat om bestuursdocumenten te verwerken of te analyseren (artikel II.31, laatste lid Bestuursdecreet). Ook geeft FIT aan dat het als missie heeft om door zijn binnen- en buitenlandse netwerk bij te dragen tot: 10 de duurzame bevordering van de export en internationalisering van ondernemingen in Vlaanderen door kwalitatief hoogstaande en specifieke diensten aan te bieden en, 2° de duurzame stimulering van de economische groei van Vlaanderen door een substantiële rol te spelen in het aantrekken van nieuwe buitenlandse investeringen en door bestaande buitenlandse bedrijven te verankeren in Vlaanderen. De door de verzoeker verzochte informatie betreft volgens FIT vertrouwelijke commerciële en industriële informatie, die beschermd moet worden om een gelegitimeerd economisch belang te vrijwaren (artikel II.35, 3° van het Bestuursdecreet): “Lijsten van cliënteel hebben een commerciële waarde en worden beschouwd als vertrouwelijke
handelsgeheimen waarvan de openbaarmaking aanzienlijke schade kan berokkenen aan de betrokken onderneming(en). De door verzoeker verzochte informatie betreft naar het oordeel van FIT in wezen een lijst van het cliënteel van FIT Tel Aviv. De openbaarmaking van dergelijke informatie kan aanzienlijke schade berokkenen aan de ondernemingen met wie FIT Tel Aviv contacten onderhoudt en kan concurrerende ondernemingen een competitief voordeel verschaffen. De bekendmaking van de aanwezigheid van bedrijf X in land Y vormt immers cruciale informatie voor concurrent Z. Deze informatie verschaft concurrent Z een rechtstreeks voordeel en veroorzaakt aanzienlijke schade aan bedrijf X De bescherming van de identiteit van de betrokken ondernemingen vormt dan ook een legitiem economisch belang. FIT benadrukt dat de
https://www.vlaanderen.be/openbaarheid-van-bestuur
uitspraak beroepsinstantie OVB/2021/036
pagina 2 van 6
ondernemingen die haar benaderen steeds hameren op het belang van de geheimhouding van hun identiteit en de vertrouwelijkheid van de relatie met FIT. FIT is in haar verhoudingen met ondernemingen, precies omwille van de concurrentiele positie van deze ondernemingen, onderworpen aan een strikte deontologische code van geheimhouding. Discretie, vertrouwelijkheid en geheimhouding zijn inderdaad de regel. Het (prematuur) vrijgeven van informatie kan blijvende schade berokkenen, niet alleen aan de betrokken ondememing(en), maar ook aan FIT zelf en Vlaanderen bij uitbreiding. De onderhandelingspositie van FIT wordt immers ondermijnd indien vertrouwelijke informatie, zoals de identiteit van de ondernemingen, stelselmatig (prematuur) wordt openbaar gemaakt. Dit kan er immers toe leiden dat (buitenlandse) ondernemingen geen beroep meer wensen te doen op de dienstverlening van FIT. Bovendien is het met ondenkbaar dat FIT zou worden geconfronteerd met een aansprakelijkheidsvordering indien zij dergelijke informatie (prematuur) vrijgeeft. Deze risico's overstijgen het concrete voorliggende dossier, en dreigen in het algemeen een hypotheek te leggen op de dienstverlening van FIT. Het belang van de openbaarheid weegt te dezen dan ook met op tegen het belang van het vertrouwelijk karakter van de verzochte informatie (artikel 11.35,3° van het Bestuursdecreet).” Het verzoek om “informatie van potentiële zakenpartners in Israël die werden opgestuurd naar Belgische bedrijven in 2020 en 2019” is volgens FIT te algemeen geformuleerd. Zelfs indien verzoeker beschikt over de mogelijkheid om zijn verzoek te herformuleren, wijst FIT erop dat het openbaarheidsrecht niet mag resulteren in een vraag om bestuursdocumenten te verwerken of te analyseren. FIT stelt dat het dus niet de bedoeling kan zijn dat het op zoek gaat naar “potentiële zakenpartners in Israël”, en dan nog eens nagaat of informatie daarvan is opgestuurd naar Belgische bedrijven en dit voor een tijdspanne van twee jaar.
2. Inhoud van het beroepschrift Verzoeker is het niet eens met de weigeringsbeslissing van FIT omwille van volgende redenen:
“De bevoegde minister Jan Jambon heeft reeds het volgende meegedeeld als antwoord op een parlementaire vraag op 4 maart 2020: ‘in 2020 deden tot op heden zeven Vlaamse bedrijven een beroep op FIT Tel Aviv. In 2019 waren dat er eenennegentig’. In artikel I.4, 3° van het Bestuursdecreet wordt een bestuursdocument gedefinieerd als de informatie, ongeacht de drager ervan, die in het bezit is van een overheidsinstantie. Het recht op openbaarheid kan maar uitgeoefend worden voor zover het gaat om informatie die gematerialiseerd werd op een drager. Mits het aantal bedrijven die beroep deden op FIT Tel Aviv gekwantificeerd werd door bevoegd minister Jan Jambon, wijst dit erop dat FIT Tel Aviv wel degelijk beschikt over bestuursdocumenten met betrekking tot de uitwisseling van informatie met Vlaamse bedrijven. Volgens de informatie die te lezen valt op de website van het FIT is het duidelijk dat bedrijven die beroep doen op FIT Tel Aviv ook adreslijsten en potentiële zakenpartners kunnen verkrijgen. Op de website van het FIT Tel Aviv valt immers het volgende te lezen: “Voor volgende vragen over Israël kan u terecht bij FIT: Adreslijsten en informatie potentiële zakenpartners in Israël”. De adreslijsten van de Israëlische bedrijven zijn op eenvoudig verzoek beschikbaar voor bedrijven. Ik zie dan ook geen reden waarom het FIT deze gegevens niet openbaar zou kunnen maken voor de bedrijven die bevoegd minister Jambon vermeldt. Ik ben van oordeel dat het FIT zich ten onrechte beroept op een relatieve uitzondering uit het Bestuursdecreet om de gevraagde informatie niet te moeten geven. Overeenkomstig artikel II.35, 3° van het Bestuursdecreet wijzen de overheidsinstanties een aanvraag tot openbaarmaking af als ze van oordeel zijn dat het belang van de openbaarheid niet opweegt tegen de bescherming van het vertrouwelijke karakter van commerciële en industriële informatie, als die informatie beschermd wordt om een gelegitimeerd
https://www.vlaanderen.be/openbaarheid-van-bestuur
uitspraak beroepsinstantie OVB/2021/036
pagina 3 van 6
economisch belang te vrijwaren, tenzij degene van wie de informatie afkomstig is met de openbaarheid instemt. Ten eerste dient de uitzondering op het recht op openbaarheid van bestuur restrictief te worden geïnterpreteerd. Ik ben van oordeel dat de namen van Vlaamse en Israëlische bedrijven waarmee FIT in Tel Aviv samenwerkt niet valt onder “vertrouwelijke commerciële en industriële gegevens”. Ik vraag immers geen vertrouwelijke commerciële of industriële gegevens, doch enkel en alleen de namen van de bedrijven. Ten tweede vereist deze bepaling een belangenafweging tussen het recht op de openbaarheid van de gegevens en de bescherming van het vertrouwelijk karakter van commerciële informatie. Deze belangenafweging wordt door het FIT niet of minstens onvoldoende gemaakt. Het FIT verwijst enkel naar het feit dat dergelijke informatie aanzienlijke schade kan berokkenen aan de ondernemingen met wie FIT Tel Aviv contacten onderhoudt en kan concurrerende ondernemingen een competitief voordeel verschaffen. Het FIT maakt dit op geen enkele manier concreet. Van een effectieve belangenafweging is geen sprake. De lijst van Vlaamse en Israëlische bedrijven is van belang om te kunnen nagaan of zij samenwerken met Israëlische bedrijven die samenwerken met bedrijven in de bezette gebieden in Palestina of de nederzettingen steunen zoals beveiligingsbedrijven. Het koloniseren van bezet gebied is in strijd met het internationaal recht (artikel 49 van de vierde conventie van Genève en resolutie 2334 van de Verenigde Naties van 23 december 2016). Op 24 maart 2016 stemde de VN-Mensenrechtenraad een resolutie (31/36) die vroeg om een ‘database van alle bedrijven die betrokken zijn bij activiteiten die te maken hebben met de Israëlische nederzettingen in de bezette Palestijnse gebieden’ . Deze lijst is veel ruimer dan enkel de bedrijven die opereren in de bezette gebieden, maar omvat alle bedrijven die betrokken zijn bij activiteiten die te maken hebben met de nederzettingen, bv. bedrijven die niet in bezet gebied opereren maar samenwerken met bedrijven in de bezette gebieden. Vertrouwelijkheid en geheimhouding wegen niet op tegen het belang van de openbaarheid en het algemeen belang met onder andere het recht om te weten met welke Israëlische bedrijven de Vlaamse overheid samenwerkt en of zij in regel zijn met het internationaal recht waaraan het ondernemingsbelang ondergeschikt is. Er wordt tot heden ook reeds gecommuniceerd over enkele van de Israëlische bedrijven via de website van het FIT. Daarnaast is er bijvoorbeeld ook een presentatie openbaar terug te vinden met daarop verschillende bedrijven actief in gasindustrie waarmee contacten gefaciliteerd kunnen worden. Het FIT beweert de vraag tot instemming aan verschillende bedrijven te hebben gesteld maar een negatief antwoord te hebben gekregen. Het FIT bewijst dit op geen enkele manier noch maakt zij aannemelijk dat de informatie wordt achter gehouden om een gelegitimeerd economisch belang te vrijwaren en dat de omvang van de schade zou opwegen tegen het recht op openbaarheid. Daarnaast toont het FIT op geen enkele manier aan dat er effectief een risico zou zijn op schadebedingen.” 3. Toelichting door FIT Om met voldoende kennis van zaken te kunnen oordelen, heeft de beroepsinstantie op 14 januari 2021 contact opgenomen met FIT. In haar reactie herhaalt FIT grotendeels het ten aanzien van verzoeker ingenomen standpunt.
4. Standpunt van de beroepsinstantie In artikel I.4, 3° van het Bestuursdecreet wordt een bestuursdocument gedefinieerd als de informatie, ongeacht de drager ervan, die in het bezit is van een overheidsinstantie. Het recht op openbaarheid kan aldus maar uitgeoefend worden voor zover het gaat om informatie die gematerialiseerd werd op een drager.
https://www.vlaanderen.be/openbaarheid-van-bestuur
uitspraak beroepsinstantie OVB/2021/036
pagina 4 van 6
De beroepsinstantie stelt vast dat FIT niet beschikt over de door verzoeker gevraagde adreslijsten. Er kan dan ook geen afschrift worden verleend van documenten die niet bestaan. Bijgevolg dient dit onderdeel als ongegrond te worden beschouwd. Op 29 januari 2021 heeft de beroepsinstantie FIT bijkomend verzocht om haar, betreffende “informatie van potentiële zakenpartners in Israël die werden opgestuurd naar Belgische bedrijven in 2020 en 2019”, te informeren of het mogelijk is om - op eenvoudige wijze - een lijst met zakenpartners uit een database te genereren. FIT antwoordde hierop op 5 februari 2021 dat deze vraag de inhoud van een gebruikelijk openbaarheidsverzoek overstijgt, omdat zij eigenlijk peilt naar de verwerkings- en analysemogelijkheden. Verwijzend naar artikel II.31 van het Bestuursdecreet stelt FIT dat het "uit een database halen" van een lijst als een “verwerking” en/of “analyse” moet worden beschouwd, omdat deze “lijst” niet bestaat maar moet worden opgesteld (als dit al mogelijk zou zijn). Hiertoe kan een overheidsinstantie niet worden verplicht, op grond van voormeld artikel. Uit een korte rondvraag binnen FIT is bovendien gebleken dat zo een lijst niet zonder meer kan worden samengesteld. Het valt volgens FIT niet uit te sluiten dat de informatie die op de lijst zou moeten komen integraal in het intern systeem aanwezig is (al kan hierover geen zekerheid gegeven worden), maar dit zou een minutieus en arbeidsintensieve aangelegenheid zijn. In zo’n geval zou FIT op zoek moeten gaan naar informatie die toelaat om de bedoelde lijst op te stellen, en daarbij ook zekerheid moeten krijgen over de juistheid van de informatie die dan op die lijst zou komen. Dit laatste is een werk van analyse. FIT vervolgt dat het niet over personeel beschikt dat zo een opdracht eenvoudig en binnen een redelijk tijdsbestek kan verwezenlijken. De beroepsinstantie stelt vast dat FIT niet beschikt over een eenvoudig samen te stellen overzicht van potentiële zakenpartners in Israël. Die informatie is wellicht beschikbaar in het interne systeem, maar kan enkel verzameld worden door middel van arbeidsintensieve handelingen waarin het personeel van FIT zelf niet voldoende is onderlegd. Er kan volgens de beroepsinstantie dan ook weinig twijfel over bestaan dat het samenstellen van een overzicht van de gevraagde informatie van potentiële zakenpartners in Israël die werden opgestuurd naar Belgische bedrijven in 2020 en 2019, een nog complexer proces uitmaakt waaraan FIT redelijkerwijs niet kan tegemoet komen. De verwijzing naar artikel II.31 van het Bestuursdecreet is hier naar het oordeel van de beroepsinstantie bovendien wel degelijk terecht. Volgens dit artikel kunnen overheidsinstanties er niet toe verplicht worden om de gevraagde bestuursdocumenten te verwerken of te analyseren. Volgens de memorie van toelichting houdt dit in dat een instantie enkel verplicht is tot openbaarmaking van bestaande documenten en informatie en is de overheidsinstantie dus niet verplicht tot het creëren van nieuwe documenten op basis van bestaande gegevens of documenten. Men kan een instantie niet verplichten om de gevraagde informatie te verwerken of te analyseren. Tenzij in het geval van gedeeltelijke openbaarmaking is er geen verplichting tot verwerking. Indien de informatie ‘verwerkt’ moet worden, is er ook geen ‘beschikbaar’ document. De beroepsinstantie meent dat, om het openbaarheidsverzoek te kunnen inwilligen, FIT heel duidelijk aantoont dat bestaande informatie – in de mate waarin die voorhanden zou zijn – geanalyseerd en verwerkt dient te worden, om de door verzoeker gevraagde informatie uiteindelijk te kunnen bezorgen. Hoewel informatie in het bezit van een overheidsinstantie principieel in aanmerking komt voor openbaarheid, heeft de decreetgever hierop een uitzondering voorzien wanneer de instantie de informatie moet analyseren of verwerken. De instantie kan daartoe luidens artikel II.31 van het Bestuursdecreet niet worden verplicht. Om deze redenen wordt het voorliggende beroep, wat dit onderdeel betreft, als ongegrond beschouwd.
https://www.vlaanderen.be/openbaarheid-van-bestuur
uitspraak beroepsinstantie OVB/2021/036
pagina 5 van 6
Na beraadslaging,
BESLUIT: Het beroepschrift van xxx d.d. 14 januari 2021 tegen de weigeringsbeslissing van FIT d.d. 18 december 2020 wordt als ongegrond beschouwd. Brussel, 5 februari 2021 Voor de beroepsinstantie, afdeling openbaarheid van bestuur, Bruno ASSCHERICKX Voorzitter
https://www.vlaanderen.be/openbaarheid-van-bestuur
uitspraak beroepsinstantie OVB/2021/036
pagina 6 van 6