dossier 2020-025.pdf by Vlaanderen-be

Uitspraak beroepsinstantie OVB/2020/025

Vlaamse overheid Beroepsinstantie inzake openbaarheid van bestuur en hergebruik van overheidsinformatie Afdeling openbaarheid van bestuur Havenlaan 88, bus 20 1000 BRUSSEL T : 02 553 57 25 Mail: openbaarheid@vlaanderen.be Dossiernummer: OVB/2020/25

DE BEROEPSINSTANTIE - Afdeling openbaarheid van bestuur Bevoegdheid beroepsinstantie Bestuursdecreet van 7 december 2018, titel II, hoofdstuk 3, afdeling 6. Besluit van de Vlaamse Regering van 19 juli 2007 tot oprichting van de beroepsinstantie inzake openbaarheid van bestuur en hergebruik van overheidsinformatie. Voorafgaande procedure Op 19 november 2019 diende xxx een verzoek in bij het Havenbedrijf Antwerpen om een afschrift te verlenen van een reeks documenten inzake Project One, waaronder de concessieovereenkomst afgesloten tussen het Havenbedrijf Antwerpen en INEOS. Op 24 december 2019 weigerde het Havenbedrijf Antwerpen een afschrift te verlenen van de gevraagde documenten. Op 21 januari 2020 werd er door xxx beroep ingesteld bij de beroepsinstantie tegen deze weigeringsbeslissing d.d. 24 december 2019. Dit beroep werd geregistreerd op 21 januari 2020. Op 18 februari 2020 werd de termijn om uitspraak te doen in beroep conform artikel II.50, ยง1, tweede lid van het Bestuursdecreet verlengd.

www.vlaanderen.be

Ontvankelijkheid van het beroep Het oorspronkelijke verzoek tot openbaarmaking dateert van 19 november 2019. De bestreden beslissing van 24 december 2019 van het Havenbedrijf Antwerpen maakt melding van de beroepsmogelijkheden en modaliteiten, zoals voorgeschreven in artikel II.43, §1, derde lid van het Bestuursdecreet. Het beroepschrift van 21 januari 2020 is dan ook tijdig en ontvankelijk. Gegrondheid van het beroep Overeenkomstig artikel II.31, eerste lid Bestuursdecreet heeft het recht op passieve openbaarheid betrekking op bestuursdocumenten. Op grond van deze bepaling is elke instantie in principe verplicht aan eenieder die erom verzoekt inzage te geven in, uitleg te verschaffen over of een afschrift te bezorgen van de gewenste bestuursdocumenten. De openbaarmaking kan slechts geweigerd worden mits toepassing wordt gemaakt van één of meerdere uitzonderingen, zoals gestipuleerd in de artikelen II.33 tot en met II.39 van voormeld decreet.

Bestreden beslissing

De verzoeker vroeg op 19 november 2019 om een afschrift van de volgende documenten: • Het volledige ‘Memorandum of Understanding’ (‘MoU’) tussen de Antwerpse Haven Autoriteit en INEOS, getekend op 15 Januari 2019, te Antwerpen met betrekking tot de ontwikkeling van ‘Project One’. De MoU is getekend door oa. xxx, onder toezicht van de Vlaamse overheid; • Alle bijgevoegde addenda bij de bovengenoemde MoU; • Alle opvolgende overeenkomsten (inclusief addenda) die gesloten zijn tussen de Antwerpse Haven, INEOS en/of de Vlaamse autoriteiten waarin Project One genoemd wordt. Naast het bezorgen van een afschrift van de MoU en de mededeling dat er geen addenda deel uitmaken van deze MoU deelde het Havenbedrijf Antwerpen op 24 december 2019 het volgende mee aan de verzoeker wat het derde verzoek betreft aangaande alle opvolgende overeenkomsten (incl. addenda) gesloten tussen het Havenbedrijf Antwerpen, INEOS en/of de Vlaamse autoriteiten waarin Project One genoemd wordt: “Het Havenbedrijf Antwerpen kan wat dit verzoek betreft enkel verwijzen naar de tussen het Havenbedrijf Antwerpen en INEOS bestaande concessieovereenkomst. Andere bestuursdocumenten beantwoordend aan uw verzoek tot openbaarheid zijn niet voor handen. Het Havenbedrijf Antwerpen is van oordeel dat de concessieovereenkomst afgesloten tussen het Havenbedrijf Antwerpen en INEOS van de openbaarheid dient te worden uitgesloten, daar andere (beschermde) belangen hoger ingeschat dienen te worden dan het belang van de openbaarheid. Meer bepaald beroept het Havenbedrijf Antwerpen zich in dit dossier op volgende uitzonderingsgronden: Artikel II.35, 1° Bestuursdecreet en artikel II.35, 4° Bestuursdecreet.

//////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////// // https://www.vlaanderen.be/openbaarheid-van-bestuur

uitspraak beroepsinstantie OVB/2020/025

pagina 2 van 12

Artikel II.35, 1° Bestuursdecreet

Een aanvraag tot openbaarmaking kan worden afgewezen wanneer het belang van de openbaarheid niet opweegt tegen de bescherming van een economisch, financieel of commercieel belang van een bestuursorganisatie. De concessieovereenkomst bevat afspraken, commerciële informatie, … die enerzijds de grondslag vormen voor de langetermijnsamenwerking tussen Havenbedrijf Antwerpen en INEOS, en anderzijds (op korte/middellange termijn) voor de verdere concrete uitwerking van Project One binnen de Antwerpse haven. De er in opgenomen informatie en het bestuursdocument op zich zijn cruciaal en strategisch (commercieel) voor de verdere uitwerking van het Project en van de opgestarte duurzame relatie. Met de openbaarmaking van het betrokken bestuursdocument zou het Havenbedrijf Antwerpen geenszins handelen in het algemeen (haven)belang, de eigen positie als deze van haar klant (INEOS) en die van het Project (en de verdere uitrol ervan) in het gedrang kunnen brengen en niet optreden als een betrouwbare samenwerkingspartner voor INEOS en bij uitbreiding voor de andere concessionarissen en stakeholders binnen de haven. Zo is het voor het Project alsook haar klant INEOS essentieel dat bepaalde gevoelige commerciële en financiële informatie niet wordt vrijgegeven daar een dergelijke vrijgave haar onderhandelingspositie in een aantal nog te onderhandelen belangrijke overeenkomsten voor het Project maar ook in het kader van de latere exploitatie in sterke mate ondermijnt. De te beschermen belangen van het Havenbedrijf Antwerpen situeren zich op het financiële, commerciële vlak en beperken zich niet louter tot dit specifieke dossier, maar strekken zich tevens uit tot het vrijwaren en beschermen van het algemene havenbelang. Het Havenbedrijf vrijwaart met de weigering tot openbaarmaking van de concessieovereenkomst haar gelegitimeerd economisch, financieel en commercieel belang. De betrokken overeenkomst bevat commerciële informatie (tarieven, voorwaarden, …) in het kader van de lange termijnsamenwerking waarbij met de niet-openbaarmaking vermeden wordt dat er significante schade zou/kan ontstaan voor het Havenbedrijf Antwerpen. Zoals de Beroepsinstantie reeds vroeger oordeelde m.b.t. concessieovereenkomsten valt, door het vrijgeven van bedoelde overeenkomsten met alle details die daarin zijn opgenomen, het risico op mogelijk misbruik zeker niet uit te sluiten, wat in een sterk concurrentiële sector als het havenbedrijf te allen prijzen moet worden vermeden. Belangrijk in dit licht is dat het Europese Gerecht van Eerste Aanleg recent nog oordeelde dat het door havens tegen vergoeding ter beschikking stellen aan ondernemingen van bepaalde infrastructuren of terreinen die deze ruimten gebruiken voor hun eigen behoeften, een economische activiteit is waarvoor havenbedrijven als ondernemingen te kwalificeren zijn (arresten T- 696/17 en T-674/17). Havenbedrijven opereren hierbij, zoals ook meermaals bevestigd door o.m. de Europese Commissie, in een uiterst competitieve omgeving (zgn. Hamburg-Le Havre range) en dit niet enkel naar lading (scheepvaart/overslag) maar ook naar investeringen toe.

2. Artikel II.35, 4° Bestuursdecreet Deze uitzonderingsgrond (rechtspleging in een burgerlijk of administratief rechtsgeding en de bezorgdheid om een eerlijk proces (procesgelijkheid) te verwezenlijken) wenst het eerlijk verloop van de rechtspleging te vrijwaren, waarbij het beginsel van ‘de wapengelijkheid’ wordt beoogd. Conform de beschikkingspraktijk van de Beroepsinstantie zou immers, zonder deze uitzonderingsgrond, één partij op grond van de openbaarheid van bestuur kunnen worden verplicht stukken in het debat te brengen

uitspraak beroepsinstantie OVB/2020/025

pagina 3 van 12

die tegen haar zouden kunnen pleiten, daar waar de andere partij enkel die elementen die haar eis ondersteunen kenbaar mag maken om een beoordeling te beïnvloeden. De toetsing van de betrokken uitzonderingsgrond dient op een concrete wijze te gebeuren en geenszins abstract/theoretisch. In casu dient te worden opgemerkt dat door verschillende (milieu)organisaties, waaronder xxx, recent beroep werd aangetekend tegen het besluit van de Deputatie van de Provincie Antwerpen aangaande de vergunningsaanvraag van INEOS met betrekking tot het bouwrijp maken van een terrein ter voorbereiding van de bouw en exploitatie van een chemisch bedrijf (Scheldelaan). De aanvechting van voormeld besluit en ook de vergunning(saanvraag) is volledig gelinkt met de concessieovereenkomst (en dit onverminderd het feit dat de concessieovereenkomst weliswaar niet het voorwerp uitmaakt van de vergunning. (zie hieromtrent ook OVB 2015/103). De concessieovereenkomst vormt ontegensprekelijk de juridische grondslag (motivatie) voor de realisatie van Project One en de verdere samenwerking tussen de stakeholders. Het is dan ook in uitvoering van haar investeringsplannen en de concessieovereenkomst, dat door INEOS de noodzakelijke vergunningsaanvragen om tot realisatie over te kunnen gaan, werden ingediend. Conform de bestaande beschikkingspraktijk van de Beroepsinstantie Openbaarheid van Bestuur heeft het daarbij geen belang dat het Havenbedrijf Antwerpen (nog) geen partij is/zou zijn in de betrokken procedure(s) om de uitzonderingsgrond alsnog te kunnen inroepen. Het feit dat haar belangen in deze kunnen worden beschadigd, is een afdoende reden en belang om deze uitzonderingsgrond te kunnen inroepen. Rekening houdend met de aangetoonde link tussen de concessieovereenkomst en de door xxx opgestarte procedure tegen het besluit van de Deputatie van de Provincie Antwerpen betreffende de door INEOS ingediende vergunningsaanvraag (concreet geschillendossier) en de noodzaak tot vrijwaring van haar rechten, is het inroepen van de in artikel II.35, 4° Bestuursdecreet voorziene uitzonderingsgrond dan ook in concreto beoordeeld en gegrond.” Dit is de bestreden beslissing

2. Inhoud van het beroepschrift Volgens de beroeper betreft Project One een activiteit die aanleiding geeft of kan geven tot druk op het milieu (verschillende stadia van het project zijn MER-plichtig). Ook de concessieovereenkomst moet volgens de beroeper als milieu-informatie beschouwd worden, verwijzend naar de brede interpretatie van artikel I.4. 11° (b) van het Bestuursdecreet. Het Havenbedrijf zou zelf ook aanvoeren dat de concessieovereenkomst ‘volledig gelinkt’ is aan de aanvechting van het besluit van goedkeuring van de MER voor de ontbossing en voorbereidingswerken voor Project One, alsmede de milieuvergunning zelf. De concessieovereenkomst zou ‘ontegensprekelijk de juridische grondslag vormen voor de realisatie van Project One’, en dat het ‘in uitvoering van haar investeringsplannen en de concessieovereenkomst’ is dat INEOS de noodzakelijke vergunningsaanvragen heeft ingediend. Ook indien er slechts gedeeltelijk sprake zou zijn van milieu-informatie werd volgens de beroeper onterecht de mogelijkheid tot gedeeltelijke openbaarmaking niet onderzocht, zoals nochtans voorgeschreven door het Bestuursdecreet.

uitspraak beroepsinstantie OVB/2020/025

pagina 4 van 12

Ook zou het Havenbedrijf, om zich te kunnen beroepen op artikel II.35, 1° Bestuursdecreet, onvoldoende motiveren dat de belangen beschermd door artikel II.35, 1° van het Bestuursdecreet zwaarder doorwegen dan het belang van openbaarheid van bestuur en wordt er niet verduidelijkt welke economische, financiële en commerciële belangen zouden kunnen worden beïnvloed door het vrijgeven van de concessieovereenkomst. Het Havenbedrijf zou niet beargumenteren dat de impact van het vrijgeven van de concessieovereenkomst dermate groot is dat het belang van openbaarheid niet opweegt tegen ongedefinieerde belangen van economische, financiële en commerciële aard. Het risico op mogelijk misbruik wordt door de beroeper afgedaan als hypothetisch. Hetzelfde wordt gesteld van het argument dat de onderhandelingspositie in een aantal nog te onderhandelen belangrijke overeenkomsten voor het Project en in het kader van de latere exploitatie in sterke mate kan ondermijnd worden. De beroeper werpt ook dat er kenbaar geen onderzoek gedaan werd naar de eventuele gedeeltelijke openbaarmakingsmogelijkheden. Ook artikel II.35, 4° Bestuursdecreet is volgens de beroeper niet van toepassing omdat er niet verwezen wordt naar een burgerlijk of administratief rechtsgeding maar wel naar een hangend beroep bij de minister, gericht tegen een besluit van de Bestendige Deputatie en de provincie Antwerpen aangaande een vergunningsaanvraag. De beroeper betwist bovendien dat de concessieovereenkomst belangwekkende informatie bevat die een impact zou kunnen hebben op de uitkomst van de procedure. Het Havenbedrijf zou ook geen betrokken partij zijn bij deze procedure.

3. Toelichting door het Havenbedrijf Antwerpen Op 31 januari 2020 deelde het Havenbedrijf Antwerpen na een verzoek tot toelichting mee aan de beroepsinstantie dat een afschrift van de concessieovereenkomst inderdaad geweigerd werd op grond van de motieven zoals aangehaald in de bestreden beslissing. Zij verwijst vooreerst naar art. II.35, 1° en 3° van het Bestuursdecreet. Het Havenbedrijf is van mening dat voormelde uitzonderingsgronden van toepassing zijn, vooreerst vermits de concessieovereenkomst bepaalde afspraken bevat tussen het Havenbedrijf en INEOS, die niet enkel praktisch, maar ook financieel en commercieel van aard zijn. De openbaarmaking kan een weerslag hebben op de te beschermen belangen van het Havenbedrijf, het project ("Project One") en INEOS. Bij het vrijgeven van de bedoelde overeenkomst, met alle details die daarin zijn opgenomen, valt het risico op mogelijk misbruik zeker niet uit te sluiten, wat in de sterk concurrentiële sector waarbinnen het Havenbedrijf opereert, te allen prijze moet worden vermeden. Er werd gevraagd naar de finale concessieovereenkomst welke een langdurige commerciële en economische relatie regelt en bepaalt, waaromtrent de openbaarmaking het economische en commerciële belang van het Havenbedrijf kan schaden in toekomstige dossiers. Er wordt verwezen naar de sterk concurrentiële sector waarin havenbesturen opereren, zoals bevestigd in een recente beslissing van het Europese Gerecht van Eerste Aanleg waarbij werd geoordeeld dat het door havens tegen vergoeding ter beschikking stellen aan ondernemingen van bepaalde infrastructuren of terreinen die deze ruimten gebruiken voor hun eigen behoeften, een economische activiteit is waarvoor havenbedrijven als ondernemingen te kwalificeren zijn (arresten T-696/17 en T- 674/17). Havenbedrijven opereren hierbij, zoals ook meermaals bevestigd door o.m. de Europese Commissie, in een uiterst competitieve omgeving, en dit niet enkel naar lading, scheep-

uitspraak beroepsinstantie OVB/2020/025

pagina 5 van 12

vaart/overslag maar ook naar investeringen en langs landzijde. De impact van het betrokken belang mag dan ook geenszins onderschat worden, aldus het Havenbedrijf. De concessieovereenkomst van 3 oktober 2019 bevat thans de concessietarieven en -voorwaarden, bijzondere wederzijdse rechten en plichten, commerciële afspraken tussen partijen..., die hun gevoelige commerciële en industriële aard hoegenaamd niet verloren hebben door het definitief karakter ervan, wel integendeel. Het risico bestaat bijvoorbeeld dat andere kandidaten die zich in de toekomst in de haven willen vestigen door de openbaarheid van de thans voorliggende concessieovereenkomst kennis zouden kunnen krijgen van de onderhandelingsmarge waarover het Havenbedrijf bijvoorbeeld qua tarifering, voorwaarden en afspraken beschikt, hetgeen uiteraard de onderhandelingspositie van het Havenbedrijf bij onderhandelingen omtrent een nieuw project zou ondermijnen. Andere stakeholders, geïnteresseerde bedrijven, concurrenten... kunnen, op basis van de openbaar gemaakte informatie/documentatie, hun commerciële strategie bepalen/aanpassen en o. m. speculeren ten aanzien van de contractueel met het Havenbedrijf af te spreken voorwaarden. Het Havenbedrijf stelt dat deze situatie voor het Havenbedrijf en de belangen welke zij dient en nastreeft vermeden moet worden. Een zwakkere onderhandelingspositie van het Havenbedrijf in toekomstige onderhandelingen zou ook negatieve repercussies hebben op het algemeen belang dat het Havenbedrijf net dient te behartigen in haar onderhandelingen (bijvoorbeeld tarifering, voorwaarden, afspraken, toegevoegde waarden, economische groei,.... ). Er bestaat een sterke concurrentie op o.m. het vlak van goederenbehandeling waardoor openbaarmaking van concessieverplichtingen bijzonder schadelijk zou kunnen zijn voor de activiteiten die havenbesturen moeten uitvoeren en de verplichtingen die hen zijn opgelegd in het kader van het Havendecreet. Het Havenbedrijf merkt nog op dat de openbaarmaking van de concessieovereenkomst ook afbreuk zou doen aan de economische belangen van INEOS. De concessieovereenkomst bevat namelijk ook vertrouwelijke commerciële en industriële informatie die een gelegitimeerd economisch belang van INEOS dient. Naast de concessietarieven - en voorwaarden, gaat het onder meer om voorwaarden aangaande de realisatie van de concessie, de bouw van Project One, de verwachte duur van bepaalde secundaire werken, het beslissingstraject van het Project en dergelijke meer. Deze dienen vertrouwelijk te blijven omwille van de belangrijke commerciële onderhandelingen met leveranciers die lopende zijn en nog dienen te worden gevoerd alsook omwille van de economische belangen aangaande de realisatie van het Project, rekening houdende met de aanwezigheid van concurrenten in de haven van Antwerpen. Daarbij benadrukt het Havenbedrijf dat de realisatie van Project One nog bijkomende afspraken vereist tussen het Havenbedrijf en INEOS, waaromtrent thans onderhandelingen lopen, onder meer inzake bepaalde erfdienstbaarheden die dienen te worden gecreëerd, het gebruik van de aanwezige infrastructuur en dergelijke meer. Het Havenbedrijf verwijst voorts naar het feit dat verschillende partijen, waaronder xxx (beroeper in de voorliggende openbaarheidsprocedure), administratief beroep hebben ingesteld bij de Vlaamse minister van Justitie en Handhaving, Omgeving, Energie en Toerisme tegen de beslissing van de Deputatie dd. 7 december 2019 tot toekenning van een omgevingsvergunning aan INEOS voor de realisatie van Project One. De concessieovereenkomst d.d. 3 oktober 2019 vormt een belangrijk element voor de realisatie van Project One en de verdere samenwerking tussen de stakeholders. In geval de minister het beroep van xxx en de overige

uitspraak beroepsinstantie OVB/2020/025

pagina 6 van 12

partijen zou verwerpen, is de kans volgens het Havenbedrijf zeer reëel dat deze partijen een annulatieberoep zullen instellen bij de bevoegde administratieve rechtbank (Raad voor Vergunningsbetwistingen). In deze procedure dienen INEOS, als houder van de per hypothese verleende omgevingsvergunning, en eventuele andere tussenkomende partijen (waaronder het Havenbedrijf) te allen tijde hun rechten te kunnen vrijwaren, zonder dat zij gedwongen worden zich op dat ogenblik geconfronteerd te zien met stukken die zij verplicht in het debat hebben moeten brengen, terwijl xxx als verzoekende partij kan kiezen welke stukken zij in het debat voegt. Dit zou volgens het Havenbedrijf het beginsel van de wapengelijkheid schenden.

4. Standpunt van de beroepsinstantie a. Omtrent de weigering wegens een hangend beroep bij de minister en de dreiging van een administratief rechtsgeding. Het Havenbedrijf Antwerpen verwijst naar een administratief rechtsgeding dat mede zou aangespannen zijn mede door xxx. Indien er wordt overgegaan tot openbaarmaking van de concessieovereenkomst, wordt één partij in dit geschil door haar benadeeld, aldus het Havenbedrijf. Het Havenbedrijf ziet zich hierdoor genoodzaakt het recht op een eerlijk proces en de wapengelijkheid te waarborgen, en er kan volgens haar aldus niet overgegaan worden tot de openbaarmaking van de gevraagde gegevens. Op basis van uitzonderingsgrond van artikel II.35, 4° (voor niet-milieu-informatie) en van artikel II.36, 8° (voor milieu-informatie) van het Bestuursdecreet moet een aanvraag tot openbaarmaking worden afgewezen als het belang van de openbaarheid niet opweegt tegen de bescherming van de rechtspleging in een burgerlijk of administratief rechtsgeding en de mogelijkheid een eerlijk proces te verkrijgen. De uitzonderingsgrond van artikel II.35, 4° en II.36, 8° van het Bestuursdecreet kan enkel betrekking hebben op burgerlijke of administratieve rechtsgedingen. Het Havenbedrijf kan niet nuttig verwijzen naar de procedure in graad van beroep, gericht tegen de beslissing van de Deputatie omtrent de vergunningsaanvraag van INEOS die thans nog loopt bij minister. De minister zal in deze procedure immers beslissen als een orgaan van actief bestuur en geenszins als een administratief rechtscollege. De ingeroepen uitzonderingsgrond is in casu bijgevolg niet van toepassing. Evenmin kan het Havenbedrijf geldig verwijzen naar de dreiging van een administratief rechtsgeding, waarbij het Havenbedrijf al dan niet zou betrokken worden, om de openbaarmaking te weigeren. b. Omtrent de weigering wegens gevoelige economische, financiële of commerciële gegevens. De beroepsinstantie heeft reeds meermaals geoordeeld dat er omzichtig moet worden omgegaan met de inhoud van concessieovereenkomsten die het Havenbedrijf afsluit. Het gegeven dat havenbedrijven

uitspraak beroepsinstantie OVB/2020/025

pagina 7 van 12

handelen binnen een concurrentiële omgeving is hierbij van groot belang. Het staat vast dat dergelijke concessieovereenkomsten doorweven zijn met gevoelige financiële, commerciële en industriële informatie. Een bijkomende factor die in casu noopt tot enige omzichtigheid is het gegeven dat de realisatie van Project One nog bijkomende afspraken binnen de haven moeten worden gemaakt en waaromtrent thans onderhandelingen lopen. Het gaat onder meer om afspraken inzake bepaalde erfdienstbaarheden die dienen te worden gecreëerd en het gebruik van aanwezige infrastructuur. Een instantie dient een verzoek om openbaarmaking af te wijzen als ze van oordeel is dat het belang van de openbaarheid niet opweegt tegen de bescherming van een economisch, financieel of commercieel belang van de desbetreffende instantie. Het is de statutaire en ook de decretale taak (Havendecreet) van het Havenbedrijf Antwerpen om onder meer op treden als beheerder van de terreinen, dokken, sluizen, … binnen het havengebied. Het Havenbedrijf Antwerpen beschikt in dit kader over diverse instrumenten om haar statutaire en decretale opdracht te verwezenlijken, waarbij in het bijzonder wordt verwezen naar de rechtsfiguur van de domeinconcessies. Het Havenbedrijf beoogt op die manier een invulling te geven voor de terreinen binnen het havengebied als gebiedsbeheerder en waarmee zij het algemene (haven)belang tracht te dienen. De beroepsinstantie stelt vast dat de recente concessieovereenkomst deels gevoelige commerciële en industriële informatie bevat (waaronder concessietarieven en -voorwaarden, wederzijdse rechten en plichten, …) waarvan de openbaarmaking een gelegitimeerd economisch belang van het Havenbedrijf Antwerpen kan aantasten. Een risico bestaat er bijvoorbeeld in dat andere kandidaten die zich willen vestigen in de haven kennis zouden kunnen nemen van de inhoud van concessieovereenkomsten (en waaronder dus ook de verbintenissen van het Havenbedrijf Antwerpen). Dit dreigt de onderhandelingspositie ten opzichte van andere (toekomstige) gesprekspartners van het Havenbedrijf ernstig te ondermijnen. De in artikel II.35, 1° van het Bestuursdecreet vermelde uitzonderingsgrond wordt om deze reden in casu deels van toepassing geacht. Gelet op de positie die het Havenbedrijf bekleedt kan er niet verwacht worden dat het in het kader van de uitvoering van haar opdracht enerzijds én in het kader van diverse besprekingen en onderhandelingen (met een diversiteit aan kandidaat-concessionarissen) anderzijds verplicht zou worden om vertrouwelijke informatie zonder meer openbaar te maken. Zoniet dreigt het Havenbedrijf haar eigen onderhandelings- en commerciële positie te hypothekeren, wat uiteraard haar financiële en commerciële belangen in het gedrang zou kunnen brengen. De belangen van het Havenbedrijf Antwerpen zijn op zich niet louter beperkt tot één specifiek dossier maar strekken zich tevens uit tot het vrijwaren en beschermen van het algemeen havenbelang. Teneinde haar positie als havenbestuur en -beheerder te kunnen blijven uitoefenen is het dan ook van belang dat het in het kader van haar acties, beslissingen en dergelijke bij verzoeken tot openbaarmaking de correcte afweging kan maken. Indien het Havenbedrijf daarmee op een lichtzinnige wijze zou omspringen, loopt het een groot risico op een vertrouwensbreuk tussen het Havenbedrijf en de diverse stakeholders van de haven van Antwerpen. Om die reden valt het dan ook te verantwoorden dat het Havenbedrijf als beheerder van de gronden binnen het havengebied rekening houdt met de vrijwaring van haar eigen economisch, financieel en commercieel belang.

uitspraak beroepsinstantie OVB/2020/025

pagina 8 van 12

Het Bestuursdecreet maakt voor wat betreft de uitzonderingsgronden een onderscheid tussen enerzijds bestuursdocumenten die milieu-informatie bevatten en anderzijds bestuursdocumenten die geen milieuinformatie bevatten. Artikel I.4, 11° van het Bestuursdecreet somt gedetailleerd op wat onder milieuinformatie moet verstaan worden. Het Havenbedrijf erkent dat de betreffende concessieovereenkomst ook deels milieu-informatie bevat. Zo bevat de overeenkomst bijvoorbeeld een luik ‘bijzondere milieuvoorwaarden’ met daarin onder andere bepalingen inzake bodemsanering. Ook voor deze informatie wijst het Havenbedrijf erop dat het gaat om gevoelige commerciële en industriële informatie. De openbaarmaking ervan zou niet enkel een gelegitimeerd economisch belang van het Havenbedrijf aantasten, maar ook dat van INEOS in de zin van artikel II.36, §1, 7° Bestuursdecreet. Het Havenbedrijf verwijst nog naar de beslissing van de beroepsinstantie met kenmerk 2019/56 waarin toen ook documenten inzake Project One aan bod kwamen maar ten tijde waarvan de onderhandelingen m.o.o. het sluiten van een concessieovereenkomst nog lopende waren. Het feit dat de concessieovereenkomst intussen werd getekend op 3 oktober 2019 verandert volgens haar op zich niks aan het gegeven dat de overeenkomst doorweven is van wederzijdse rechten en plichten, al dan niet inzake milieu-informatie, die een gevoelig commercieel en economisch karakter hebben. In ondergeschikte orde en in het kader van de verplichting tot het onderzoek naar de mogelijkheden van een eventuele gedeeltelijke openbaarmaking op grond van artikel II.45, §2 van het Bestuursdecreet bezorgde het Havenbedrijf aan de beroepsinstantie evenwel een voorstel tot gedeeltelijke openbaarmaking van de concessieovereenkomst. Dit voorstel bevat een weloverwogen mate van openbaarheid waarin het economisch, financieel en commercieel belang van zowel INEOS als het Havenbedrijf als economische actoren in een concurrentiële omgeving volgens het Havenbedrijf het minst geschaad wordt. Er wordt aan de beroepsinstantie een versie van de concessieovereenkomst bezorgd die op een dergelijke wijze is gescreend dat toch nog de tekst van de concessieovereenkomst leesbaar blijft. Het Havenbedrijf stelt hierbij dat, indien de beroepsinstantie een gedeeltelijke openbaarmaking als gepast zou beoordelen, dat de doorhaalde passages onleesbaar zullen worden gemaakt. De beroepsinstantie stelt vast dat de schrappingen hoofdzakelijk de informatie betreffen aangaande verbintenissen, al dan niet te kwalificeren als milieu-informatie, die het Havenbedrijf aangaat t.o.v. de concessionaris. De geschrapte informatie betreft informatie waarvan de beroepsinstantie meent dat het Havenbedrijf deze niet moet openbaar maken ten aanzien van de beroeper. Het Havenbedrijf stelt de gedeeltelijke openbaarmaking voor door uit de concessieovereenkomst de informatie te filteren waartegen de uitzonderingsgrond van gevoelige economische, financiële of commerciële gegevens zich ook volgens het oordeel van de beroepsinstantie niet lijkt te verzetten. Het betreft o.m. bepalingen inzake de aanvang en het doel van de overeenkomst, engagementen tot samenwerking en bijstand, specifieke technische voorwaarden, bepalingen rond veiligheid en beveiliging, bepalingen rond overmacht, verwerking van persoonsgegevens en taalgebruik. De beroepsinstantie kan instemmen met het voorstel van het Havenbedrijf om tot een dergelijke gedeeltelijke openbaarmaking over te gaan en waarbij de als vertrouwelijk te bestempelen economische, financiële en commerciële informatie afgeschermd blijft. Om deze reden wordt het beroep als gedeeltelijk gegrond beschouwd.

uitspraak beroepsinstantie OVB/2020/025

pagina 9 van 12

De beroepsinstantie stelt vast dat het Havenbedrijf op 31 januari 2020 alsnog vrijwillig een reeks bijlagen van de concessieovereenkomst bezorgd heeft aan de beroeper. Het betreft de bijlagen 3 tot en met 8 en de bijlagen 10 tot en met 18 bij de concessieovereenkomst. Op dit vlak wordt het beroep bijgevolg als zonder voorwerp beschouwd. Op 24 februari 2020 verklaarde het Havenbedrijf aan de beroepsinstantie dat de overige bijlagen bij de concessieovereenkomst niet openbaar worden gemaakt. Het betreft de bijlagen 1, 2, 9 en 19. Voor wat betreft bijlage 2 (genaamd kennisgeving verwerking persoonsgegevens) wordt gesteld door het Havenbedrijf dat het bij nader inzien een materiële vergissing betreft zodat deze bijlage alsnog integraal kan worden vrijgegeven. Het beroep wordt voor dit onderdeel dus als gegrond beschouwd. Voor de overige bijlagen 1, 9 en 19 bij de concessieovereenkomst stelt het Havenbedrijf dat zij ernstig wenst te benadrukken dat de daarin opgenomen gevoelige (milieu-)informatie op geen enkele manier gescheiden kan worden van de vertrouwelijke informatie die in de concessieovereenkomst vervat is. Deze bijlagen betreffen: Bijlage 1: clusterplannen en plan per Area Bijlage 9: Rasteronderzoek Bijlage 19: ministerieel besluit van 15 juli 2019 houdende de toepassing van artikel 164 tot afwijking van de toepassing van artikel 102 tot en met 113 van het decreet van 27 oktober 2006 betreffende de bodemsanering en de bodembescherming. Voor deze bijlagen werpt het Havenbedrijf op dat juist omwille van en ter uitvoering van de commercieel en industrieel gevoelige afspraken van de concessieovereenkomst de documenten van bijlagen 9 en 19 gegenereerd zijn. De bedoelde documenten houden volgens het Havenbedrijf een rechtstreekse verwijzing in naar de vertrouwelijke afspraken van de concessieovereenkomst. Het openbaar maken van de bedoelde documenten zou bij het publiek onmiddellijk inzicht creëren in de vertrouwelijke bepalingen van de concessieovereenkomst in uitvoering waarvan deze documenten zijn opgesteld. Voor wat betreft bijlage 1 (clusterplannen en plannen per Area) stelt het Havenbedrijf weliswaar dat deze bij nader inzien eventueel gedeeltelijk vrijgegeven kan worden, met name wat betreft het clusterplan en de plannen voor de Area’s I, II, III en IV (de terreinen zoals ook beschreven in artikel 4 van de concessieovereenkomst). De plannen voor Area’s V en VI, die ook onderdeel zijn van bijlage 1 moeten echter aan de openbaarheid onttrokken worden volgens het Havenbedrijf. Deze plannen hebben betrekking op terreinen die op heden nog onder concessie van andere ondernemingen vallen en waarrond ook reeds afspraken werden gemaakt tussen het Havenbedrijf en Ineos. Omwille van de reeds gemaakte afspraken omtrent deze terreinen kan bij openbaarmaking de onderhandelingspositie van het Havenbedrijf ernstig verzwakt worden, precies omwille van het feit dat deze terreinen momenteel ook nog in gebruik zijn bij andere ondernemingen.

uitspraak beroepsinstantie OVB/2020/025

pagina 10 van 12

De beroepsinstantie stelt vast dat de het Havenbedrijf bij de beoordeling van de openbaarmaking van de bijlagen bij de concessieovereenkomst terecht een onderscheid maakt tussen gronden die momenteel nog in gebruik zijn en andere gronden die niet belast zijn met lopende overeenkomsten. Dit onderscheid is terecht aangezien er in dergelijk gevallen niet enkel rekening dient gehouden te worden met de gevoeligheid van de afspraken die hierrond reeds met Ineos werden gemaakt, maar ook omwille van nog te beëindigen concessies met reeds aanwezige bedrijven in de haven. Om deze reden dienen afspraken rond gronden die momenteel niet vrij zijn van gebruik met meer omzichtigheid beoordeeld te worden op mogelijkheden tot openbaarmaking. De beroepsinstantie oordeelt dan ook dat de plannen uit bijlage 1 die aan dergelijke percelen gelinkt zijn (en in het bijzonder gerelateerd zijn aan artikel 6 van de concessieovereenkomst) aan de openbaarheid kunnen worden onttrokken. De percelen vervat in de Area’s V en VI komen aan bod komen in de concessieovereenkomst onder een luik dat bepaalt hoe en wanneer deze gronden eventueel in concessie kunnen gegeven worden aan INEOS. Gelet op het precair statuut van deze percelen, namelijk omdat een reeks nader bepaalde voorwaarden moeten voldaan zijn om de percelen uit de betreffende Area’s in concessie te kunnen geven aan Ineos, kan de beroepsinstantie ermee instemmen dat het in de huidige fase niet wenselijk is om de ligging van deze percelen of de daaromtrent geldende afspraken openbaar te maken, o.m. in het belang van nog stop te zetten concessies op deze gronden. Voor deze bijlage 1 bij de concessieovereenkomst wordt het beroep bijgevolg enkel als deels gegrond beschouwd, met name met betrekking tot de Area’s I, II, III en IV. Omwille van dezelfde verwevenheid tussen de bijzondere afspraken m.b.t. de Area’s V en VI in de concessieovereenkomst en bijlage 19 van de concessieovereenkomst werd de openbaarmaking van laatstgenoemd document eveneens terecht geweigerd door het Havenbedrijf. Zoniet dreigen de plichten die het Havenbedrijf op zich neemt in de concessieovereenkomst met Ineos bij eventuele toekomstige grondoverdrachten openbaar te worden gemaakt en kan dit de positie van het Havenbedrijf ten opzichte van de huidige concessionarissen op deze eventueel nog aan Ineos over te dragen gronden of ten opzichte van toekomstige kandidaat-concessionarissen ernstig hypothekeren. Het beroepschrift wordt voor dit onderdeel ongegrond verklaard. Ook voor bijlage 9 wordt gesteld dat de daarin vervatte gevoelige (milieu-)informatie op geen enkele manier gescheiden kan worden van de vertrouwelijke informatie die in de concessieovereenkomst vervat is. Deze bijlage bevat informatie met betrekking tot gronden waarvoor het Havenbedrijf op grond van de concessieovereenkomst verregaande verplichtingen op zich neemt. Het Havenbedrijf stelt ook hier dat het omwille van, en ter uitvoering van de commercieel en industrieel gevoelige afspraken van de concessieovereenkomst is, dat de documenten van bijlage 9 gegenereerd zijn. De bedoelde documenten houden dus een rechtstreekse verwijzing in naar de vertrouwelijke afspraken van de concessieovereenkomst. Het openbaar maken van de bedoelde documenten zou bij het publiek onmiddellijk inzicht creëren in de vertrouwelijke bepalingen van de concessieovereenkomst in uitvoering waarvan deze documenten zijn opgesteld. Om deze reden kon ook deze laatste bijlage terecht geweigerd worden en wordt het beroep voor dit onderdeel ongegrond verklaard.

uitspraak beroepsinstantie OVB/2020/025

pagina 11 van 12

Na beraadslaging,

BESLUIT: Het beroepschrift van xxx d.d. 21 januari 2020 tegen de weigeringsbeslissing van het Havenbedrijf Antwerpen om een afschrift te verlenen van de concessieovereenkomst afgesloten tussen het Havenbedrijf Antwerpen en INEOS wordt als ontvankelijk en gedeeltelijk gegrond, gedeeltelijk ongegrond en deels zonder voorwerp beschouwd. Bijgevolg dient de concessieovereenkomst gedeeltelijk openbaar gemaakt te worden met schrapping van de delen die in hoofde van het Havenbedrijf als vertrouwelijk werden bestempeld. Daarnaast dienen ook bijlage 1 (gedeeltelijk â€“ voor de areaâ€™s I, II, III en IV) en bijlage 2 (volledig) openbaar gemaakt te worden door er een afschrift van te verlenen.

Geen toestemming tot hergebruik van bestuursdocumenten In zoverre dit beroep geheel of gedeeltelijk gegrond werd verklaard, geldt dat deze inwilliging van de aanvraag tot openbaarmaking GEEN toestemming inhoudt om het/de gevraagde bestuursdocument(en) te hergebruiken, als vermeld in titel II, hoofdstuk 4 van het Bestuursdecreet van 7 december 2018. Brussel, 10 maart 2020 Voor de beroepsinstantie, afdeling openbaarheid van bestuur, Bruno ASSCHERICKX Voorzitter

uitspraak beroepsinstantie OVB/2020/025

pagina 12 van 12