Uitspraak beroepsinstantie OVB/2022/132
Vlaamse overheid Beroepsinstantie inzake openbaarheid van bestuur en hergebruik van overheidsinformatie Afdeling openbaarheid van bestuur Havenlaan 88, bus 20 1000 BRUSSEL T : 02 553 57 25 Mail: openbaarheid@vlaanderen.be Dossiernummer: OVB/2022/132
DE BEROEPSINSTANTIE - Afdeling openbaarheid van bestuur Bevoegdheid beroepsinstantie Bestuursdecreet van 7 december 2018, titel II, hoofdstuk 3, afdeling 6. Besluit van de Vlaamse Regering van 19 juli 2007 tot oprichting van de beroepsinstantie inzake openbaarheid van bestuur en hergebruik van overheidsinformatie. Voorafgaande procedure Op 31 maart 2022 diende xxx (hierna: verzoeker), een verzoek in bij de stad Mechelen om een afschrift te verlenen van een advies van het advocatenkantoor Pure Advocaten aan het bestuur van de stad Mechelen over de tegemoetkoming van de stad aan haar personeel voor bepaalde kosten verbonden aan telewerk. Op 5 april 2022 werd dit openbaarheidsverzoek door de stad Mechelen geweigerd. Op 20 april 2022 werd door xxx beroep aangetekend bij de beroepsinstantie tegen voormelde weigeringsbeslissing van de stad Mechelen. Op 20 april 2022 werd dit beroep geregistreerd door de beroepsinstantie openbaarheid van bestuur. Ontvankelijkheid van het beroep Het oorspronkelijk verzoek dateert van 31 maart 2022. De weigeringsbeslissing van de stad Mechelen dateert van 5 april 2022. Deze beslissing maakt melding van de beroepsmogelijkheden en -modaliteiten, zoals voorgeschreven in artikel II.43, §1, derde lid van het Bestuursdecreet van 7 december 2018 (verder ‘Bestuursdecreet’).
www.vlaanderen.be
Op 20 april 2022 diende verzoeker beroep in tegen voormelde weigeringsbeslissing. Het ingediende beroep is bijgevolg tijdig ingediend en is ontvankelijk. Gegrondheid van het beroep Overeenkomstig artikel II.31, eerste lid Bestuursdecreet heeft het recht op passieve openbaarheid betrekking op bestuursdocumenten. Op grond van deze bepaling is elke instantie in principe verplicht aan eenieder die erom verzoekt inzage te geven in, uitleg te verschaffen over of een afschrift te bezorgen van de gewenste bestuursdocumenten. De openbaarmaking kan slechts geweigerd worden mits toepassing wordt gemaakt van één of meerdere uitzonderingen, zoals gestipuleerd in de artikelen II.33 tot en met II.39 van voormeld decreet.
1.
Aangevochten beslissing
De stad Mechelen argumenteerde zijn weigeringsbeslissing d.d. 5 april 2022 als volgt: “Het juridisch advies m.b.t. de onderhandeling over een telewerkvergoeding is opgesteld door een
advocatenkantoor. Advocaten zijn gebonden aan het beroepsgeheim (art. 458 van het Strafwetboek). Op grond van artikel 6, §2, 2° van de Wet van 11 april 1994 betreffende de openbaarheid van bestuur, dat bepaalt dat een federale of niet-federale overheid de vraag om openbaarmaking van een bestuursdocument dient af te wijzen wanneer de openbaarmaking van dit document afbreuk doet aan een bij wet ingestelde geheimhoudingsverplichting, is het niet mogelijk om u een kopie van het advies te bezorgen.” 2. Inhoud van het beroepschrift
Het beroepschrift van 20 april 2022 is gericht tegen de weigeringsbeslissing van 5 april 2022 van de stad Mechelen en daarin stelt verzoeker het volgende : “Het gevraagde bestuursdocument betreft een advies van het advocatenkantoor Pure Advocaten aan het bestuur van de stad Mechelen over de tegemoetkoming van de stad aan haar personeel voor bepaalde kosten verbonden aan telewerk, de modaliteiten van deze tegemoetkoming, en de vraag of de stad juridisch verplicht is om een hieromtrent een protocol te sluiten met de vakbonden.
Die weigering is gesteund op artikel 6 §2 2° van de wet van 11 april 1994 betreffende de openbaarheid van bestuur in combinatie met artikel 458 van het Strafwetboek betreffende het beroepsgeheim van – onder andere - advocaten. Deze weigering is ongegrond. Uw beroepsinstantie heeft in het verleden reeds geoordeeld dat het beroepsgeheim der advocaten geen absolute en automatische weigeringsgrond vormt, maar dat op basis van de concrete elementen van een dossier moet worden nagegaan of de weigering op deze grond verantwoord is (zie bijlage 4 – beslissing van 15 mei 2019, OVB/2019/88). In dat verband besliste uw beroepsinstantie in de voormelde zaak bijvoorbeeld dat wanneer een administratieve overheid een advies van een advocatenkantoor heeft verkregen van een particulier die zonder daartoe verplicht te zijn en enig voorbehoud over het vertrouwelijk karakter van dit advies, een weigering tot afgifte van kopie van het advies op grond van het beroepsgeheim niet verantwoord was en bijgevolg het beroep tegen de weigeringsbeslissing gegrond was.
https://www.vlaanderen.be/openbaarheid-van-bestuur
uitspraak beroepsinstantie OVB/2022/132
pagina 2 van 5
Welnu, ook in dit dossier zijn er gegronde redenen om de weigeringsgrond voorzien in artikel 6 §2 2° van de wet van 11 april 1994 betreffende de openbaarheid van bestuur en artikel 458 van het Strafwetboek niet toe te passen. Allereest geldt dat de stad Mechelen aan het advies van het advocatenkantoor zélf een openbaar karakter heeft verleend door er uitdrukkelijk naar te verwijzen in het ontwerpbesluit van haar schepencollege van 14 maart 2022 (zie bijlage 3 – pagina 3). In dit besluit wordt niet alleen uitdrukkelijk de identiteit van het advocatenkantoor (Pure Advocaten) vermeld, maar wordt daarnaast zelfs de uitkomst van hun juridische analyse (nl. geen verplichting om de wijze van uitbetaling van de telewerkvergoeding op te nemen in het arbeidsreglement of een reglement op telewerken) prijsgegeven. De stad Mechelen heeft dus met andere woorden zélf reeds afstand gedaan van de identiteit van haar raadsman én de uitkomst van diens advies. De aanvraag van xxx tot afgifte van een kopie van het advies heeft de facto dus enkel betrekking op de juridische onderbouwing van het advies. De uitkomst van het advies is reeds gekend. Verder mag bij de beoordeling ook niet uit het oog worden verloren dat xxx en dat haar aanvraag van het advies kadert in het recht op collectieve onderhandelingen. Dit recht is verankerd in onze Grondwet evenals in verschillende internationale en supranationale verdragen (artikel 23 1° Grondwet, artikel 6 Europees Sociaal Handvest, artikel 28 Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie, artikel 11 EVRM, verdrag nr. 98 van de Internationale Arbeidsorganisatie, enz.). De vraag tot afgifte van een kopie van het advies van Pure Advocaten – waarvan de uitkomst zoals gezegd reeds gekend is – staat volledig ten dienste van de collectieve onderhandelingen tussen de stad Mechelen en de vakbonden over de toekenning van een telewerkvergoeding aan haar personeelsleden en de daaraan verbonden modaliteiten. In dat verband verwijst xxx ook nog naar artikel 12 van het koninklijk besluit van 28 september 1984 tot uitvoering van de wet van 19 december 1974 tot regeling van de betrekkingen tussen de overheid en de vakbonden van haar personeel waarin is bepaald dat de vakbonden op hun verzoek de documentatie van algemene aard ontvangen die verband houdt met het beleid gevoerd ten aanzien van het personeel dat zij vertegenwoordigen, alsook naar artikel 23 en 27 van hetzelfde KB waarin is bepaald dat voorafgaand aan ieder onderhandelingscomité de vakbonden alle nodige documentatie moeten ontvangen. In die bijzondere omstandigheden kan de stad Mechelen zich niet verschuilen achter het beroepsgeheim voor advocaten om een kopie van het advies van Pure Advocaten af te leveren.” 3.
Standpunt van de beroepsinstantie
De beroepsinstantie heeft contact opgenomen met de stad Mechelen om meer informatie te verkrijgen betreffende dit beroepsdossier. De stad heeft op 26 april 2022 geantwoord aan de beroepsinstantie, aan wie het thans toekomt te oordelen over het ingestelde beroep. De stad Mechelen gaf aan de beroepsinstantie aan dat de vraag om advies aan het advocatenbureau telefonisch werd gesteld vanuit de stad Mechelen en dat het advies vanuit het advocatenkantoor via mail werd bezorgd aan de stad Mechelen. Voorts bevestigde de stad Mechelen aan de beroepsinstantie haar standpunt, zoals ingenomen in haar beslissing d.d. 5 april 2022 (zie hoger). De beroepsinstantie is na onderzoek van de door de stad Mechelen bezorgde informatie en documenten van oordeel dat het door verzoeker gevraagde juridisch advies van het advocatenkantoor aan de stad Mechelen niet openbaar kan gemaakt worden aangezien dat advies gekwalificeerd dient te worden als vertrouwelijke correspondentie tussen een advocaat en diens cliënt, zijnde de stad Mechelen.
https://www.vlaanderen.be/openbaarheid-van-bestuur
uitspraak beroepsinstantie OVB/2022/132
pagina 3 van 5
Conform artikel 6 §2 2° van de wet van 11 april 1994 betreffende de openbaarheid van bestuur kan een federale of niet-federale administratieve overheid de vraag om inzage, uitleg of mededeling in afschrift van een bestuursdocument afwijzen wanneer de openbaarmaking van het bestuursdocument afbreuk doet aan een bij wet ingestelde geheimhoudingsverplichting. Artikel 458 van het Strafwetboek stipuleert dat alle “personen die uit hoofde van hun staat of beroep kennis dragen van geheimen die hun zijn toevertrouwd, en deze bekendmaken buiten het geval dat zij geroepen worden om in recht of voor een parlementaire onderzoekscommissie getuigenis af te leggen en buiten het geval dat de wet hen verplicht die geheimen bekend te maken” strafrechtelijk zullen worden gesanctioneerd. Voormeld artikel uit het Strafwetboek is zonder enige discussie wel degelijk van toepassing ten aanzien van advocaten en het gaat hier bijgevolg om de wettelijke verankering van het beroepsgeheim van advocaten. De beroepsinstantie kan in dit verband onmogelijk voorbijgaan aan de vaststelling dat het belang van voornoemd beroepsgeheim van advocaten t.a.v. het principe van de openbaarheid van bestuur eveneens uitdrukkelijk werd bevestigd in het arrest nr. 202.966 van de Raad van State d.d. 15 april 2010. Vooreerst stelt de Raad van State dat artikel 1 van de wet van 11 april 1994 bepaalt dat deze van toepassing is "op de administratieve overheden andere dan de federale administratieve overheden doch slechts in de mate dat deze wet op gronden die tot de federale bevoegdheid behoren, de openbaarheid van bestuursdocumenten verbiedt of beperkt". Daaruit volgt dat deze uitzondering op de openbaarheid van bestuur niet beperkt is tot aanvragen met toepassing van de wet van 11 april 1994 zelf, maar dat zij van toepassing is op alle regelingen inzake de openbaarheid van bestuur. De Raad van State heeft de toepassing van artikel 6 §2 2° van de wet van 11 april 1994 heel expliciet bijgetreden. Zij heeft in het aangehaalde arrest uitdrukkelijk gesteld dat de geheimhoudingsplicht erop gericht is om het iedereen mogelijk te maken op de best mogelijke manier bijstand te krijgen van een advocaat, door de waarborg dat alles wat wordt besproken, vertrouwelijk blijft, en niet ter kennis kan komen van derden. Het beroepsgeheim is er om de vertrouwelijkheid te beschermen en niet omgekeerd. De beroepsinstantie kan en mag zich dan ook niet kan afvragen of een overheidsinstantie afbreuk zou doen aan het beroepsgeheim van haar raadsman, en of zij de vertrouwensrelatie met deze zou schenden. De beroepsinstantie dient daarentegen na te gaan of de vertrouwelijkheid, waar een bestuursinstantie kan van genieten in haar overleg met een advocaat, moet wijken voor het beginsel van de openbaarheid van bestuur. De Raad van State heeft daar in vermeld arrest ontkennend op geantwoord. De Raad van State heeft in voormeld arrest voorts ter ondersteuning aangehaald dat het Hof van Justitie van de Europese Unie ook voorrang geeft aan de vertrouwelijkheid van de briefwisseling tussen advocaat en cliënt op het recht van de Commissie om de overlegging te eisen van alle documenten die zij noodzakelijk acht om overtredingen op de verdragsbepalingen betreffende mededinging op te sporen (HvJ 155/79, AM&S Europe Ltd., Jur. 1982, 1575). Ook daaruit leidt de beroepsinstantie af dat de vertrouwelijke aard van dergelijke briefwisseling zwaarder weegt dan het beginsel van openbaarheid van bestuur. Ook het Grondwettelijk Hof heeft overigens in dezelfde zin geoordeeld, waar het oordeelde dat de regel van het beroepsgeheim van een advocaat niet moet wijken voor de noodzaak van toezicht op misbruiken van het stelsel van collectieve schuldregeling (GwH 3 mei 2000, nr. 46/2000, R.W. 2000-01, 506, noot E. DIRIX; GwH 14 juni 2006, nr. 100/2006), voor de handhaving van de absolute onpartijdigheid van de curator (GwH 24 maart 2004, nr. 50/2004, R.W. 2004-05, 218) of voor de bestrijding van het "witwassen" (GwH 23 januari 2008, nr. 10/2008, R.W. 2008-09, 109, noot J. STEVENS).
https://www.vlaanderen.be/openbaarheid-van-bestuur
uitspraak beroepsinstantie OVB/2022/132
pagina 4 van 5
Toegepast op het voorliggende beroep, is de beroepsinstantie van oordeel dat het advies van het advocatenkantoor aan de stad Mechelen in verband met een tegemoetkoming van de stad aan haar personeel voor bepaalde kosten verbonden aan telewerk, werd opgesteld vanuit de wettelijk beschermde vertrouwensrelatie tussen de stad en haar advocaat. Voormeld advies van het advocatenkantoor mag om die reden niet aan derden worden vrijgegeven. De beroepsinstantie is bijgevolg van oordeel dat, in toepassing van artikel II.39 tweede lid van het Bestuursdecreet, het door verzoeker gevraagde advies van het advocatenkantoor aan de stad Mechelen valt onder de uitzonderingsgrond zoals bepaald in artikel 6 §2 2° van de federale wet van 11 april 1994 betreffende de openbaarheid van bestuur. Het gaat om vertrouwelijke briefwisseling tussen cliënt en advocaat. Het vrijgeven van het opgevraagde document zou die vertrouwelijkheid ondergraven. In tegenstelling tot wat verzoeker in dat verband stelt, doet het feit dat de stad Mechelen uitdrukkelijk heeft verwezen naar het gevraagde advies in een ontwerpbesluit van het schepencollege van 14 maart 2022 en het feit dat verzoeker in casu xxx geen afbreuk aan voormeld wettelijk verankerd beroepsgeheim van de advocaat ten aanzien van zijn cliënt. De beroepsinstantie is daarom van oordeel dat het beroepschrift als ongegrond moet worden afgewezen. Na beraadslaging,
BESLUIT: Het beroepschrift d.d. 20 april 2022 van xxx tegen de weigeringsbeslissing van de stad Mechelen wordt als ontvankelijk doch ongegrond beschouwd. Brussel, 17 mei 2022 Voor de beroepsinstantie, afdeling openbaarheid van bestuur, Bruno ASSCHERICKX Voorzitter
https://www.vlaanderen.be/openbaarheid-van-bestuur
uitspraak beroepsinstantie OVB/2022/132
pagina 5 van 5