Uitspraak beroepsinstantie OVB/2020/331
Vlaamse overheid Beroepsinstantie inzake openbaarheid van bestuur en hergebruik van overheidsinformatie Afdeling openbaarheid van bestuur Havenlaan 88, bus 20 1000 BRUSSEL T : 02 553 57 25 Mail: openbaarheid@vlaanderen.be Dossiernummer: OVB/2020/331
DE BEROEPSINSTANTIE - Afdeling openbaarheid van bestuur Bevoegdheid beroepsinstantie Bestuursdecreet van 7 december 2018, titel II, hoofdstuk 3, afdeling 6. Besluit van de Vlaamse Regering van 19 juli 2007 tot oprichting van de beroepsinstantie inzake openbaarheid van bestuur en hergebruik van overheidsinformatie. Voorafgaande procedure Op 6 november 2020 diende xxx een verzoek in bij het kabinet van Vlaams Minister van Justitie en Handhaving, Omgeving, Energie en Toerisme, waarbij werd verzocht om de volgende informatie te bezorgen: “1. Het advies van de inspectie van financiën van 16 september 2020; 2. Kopie van het begrotingsakkoord van 5 oktober 2020; 3. Enig advies, voorstel van beslissing, mail of andere communicatie van het Vlaams Energieagentschap met U of uw kabinetten aangaande dit besluit, alsook de communicatie van U en uw kabinetten met het Vlaams Energieagentschap dienaangaande; 4. Kopie van het verzoek tot schorsing en de beslissing aangaande het vermeend “gelijkaardige” project BMS-0117 cWC (BEE), die u als motivering hanteert om ons verzoek tot schorsing te weigeren; 5. Kopie van enig ander verzoek tot schorsing op basis van art. 15.3.5/22, tweede lid en beslissing dienaangaande. 6. Kopie van de nota’s aan de Vlaamse regering aangaande deze zaak die aan de Bis-nota VR2020 0910 DOC.1101/2BIS voorgaan (vermoedelijk VR 2020 0910, DOC.1101/1 en/of VR 2020 0910 DOC.1101/2).” Op 27 november 2020 weigerde het kabinet van minister Demir gedeeltelijk om in te gaan op dit openbaarheidsverzoek. Op 11 december 2020 diende xxx beroep in bij de beroepsinstantie tegen deze gedeeltelijke weigeringsbeslissing d.d. 27 november 2020. Dit beroep werd geregistreerd op 14 december 2020.
www.vlaanderen.be
Op 12 januari 2020 werd, in toepassing van artikel II.50, §1, tweede lid van het Bestuursdecreet de beroepstermijn van dertig kalenderdagen verlengd tot een termijn van vijfenveertig kalenderdagen. Ontvankelijkheid van het beroep Het oorspronkelijk verzoek dateert van 6 november 2020. De gedeeltelijke weigeringsbeslissing van het kabinet van minister Demir dateert van 27 november 2020. Deze beslissing maakt melding van de beroepsmogelijkheden en -modaliteiten, zoals voorgeschreven in artikel II.43, §1, derde lid van het Bestuursdecreet van 7 december 2018 (hierna: Bestuursdecreet). Op 11 december 2020 diende de verzoeker beroep in tegen voormelde weigeringsbeslissing. Het ingediende beroep is bijgevolg tijdig ingediend en is ontvankelijk. Gegrondheid van het beroep Overeenkomstig artikel II.31, eerste lid Bestuursdecreet heeft het recht op passieve openbaarheid betrekking op bestuursdocumenten. Op grond van deze bepaling is elke instantie in principe verplicht aan eenieder die erom verzoekt inzage te geven in, uitleg te verschaffen over of een afschrift te bezorgen van de gewenste bestuursdocumenten. De openbaarmaking kan slechts geweigerd worden mits toepassing wordt gemaakt van één of meerdere uitzonderingen, zoals gestipuleerd in de artikelen II.33 tot en met II.39 van voormeld decreet.
1.
Bestreden beslissing
Krachtens het artikel 15.3.5/22, tweede lid van het Energiedecreet van 8 mei 2009 kan de Vlaamse Regering, op aanvraag van de projectontwikkelaar, voor projecten die op 20 maart 2020 over een geldige startdatum beschikken en waarvan die startdatum vanaf 1 januari 2022 vervalt, de geldigheidsduur van de startdatum die op het project van toepassing is, tijdelijk schorsen op voorwaarde dat de projectontwikkelaar kan aantonen dat het project niet binnen die geldigheidsduur kan worden verwezenlijkt wegens een overmachtssituatie die te wijten is aan de COVID-19 pandemie. xxx heeft een dergelijk verzoek tot schorsing ingediend. Haar verzoek werd evenwel geweigerd met een beslissing van de Vlaamse Regering van 9 oktober 2020. xxx heeft vervolgens om de openbaarmaking verzocht van een aantal aan die beslissing gerelateerde bestuursdocumenten, met name: “1. Het advies van de inspectie van financiën van 16 september 2020; 2. Kopie van het begrotingsakkoord van 5 oktober 2020; 3. Enig advies, voorstel van beslissing, mail of andere communicatie van het Vlaams Energieagentschap met U of uw kabinetten aangaande dit besluit, alsook de communicatie van U en uw kabinetten met het Vlaams Energieagentschap dienaangaande; 4. Kopie van het verzoek tot schorsing en de beslissing aangaande het vermeend “gelijkaardige” project BMS-0117 cWC (BEE), die u als motivering hanteert om ons verzoek tot schorsing te weigeren; 5. Kopie van enig ander verzoek tot schorsing op basis van art. 15.3.5/22, tweede lid en beslissing dienaangaande. 6. Kopie van de nota’s aan de Vlaamse regering aangaande deze zaak die aan de Bisnota VR2020 0910 DOC.1101/2BIS voorgaan (vermoedelijk VR 2020 0910 DOC.1101/1 en/of VR 2020 0910 DOC.1101/2).” Wat punt 1 en punt 2 betreffen wordt het openbaarheidsverzoek ingewilligd.
https://www.vlaanderen.be/openbaarheid-van-bestuur
uitspraak beroepsinstantie OVB/2020/331
pagina 2 van 10
Wat punt 3 betreft wordt er in de bestreden beslissing vermeld dat er omtrent dit dossier xxx de volgende e-mailcommunicatie is geweest tussen het kabinet Demir en het Vlaams Energieagentschap: 1. E-mail d.d. 4 september 2020 (7:43); 2. E-mail d.d. 8 september 2020 (14:07); 3. E-mail d.d. 8 september 2020 (15:52); 4. E-mail d.d. 8 september 2020 (15:54); 5. E-mail d.d. 8 september 220 (16:04); 6. E-mail d.d. 8 september 2020 (16:05); 7. E-mail d.d. 8 september 2020 (16:25); 8. E-mail d.d. 8 september 2020 (18:06); 9. E-mail d.d. 9 september 2020 (18:29); 10. E-mail d.d. 10 september 2020 (11:25); 11. E-mail d.d. 10 september 2020 (11:59); 12. E-mail d.d. 21 september 2020 (20:37); 13. E-mail d.d. 4 oktober 2020 (19:21); 14. E-mail d.d. 5 oktober 2020 (11:51); 15. E-mail d.d. 5 oktober 2020 (12:01); 16. E-mailketting d.d. 9 oktober 2020 m.b.t. betekening beslissing aan xxx; Over die e-mails worden de volgende opmerkingen gemaakt: “* Ontwerpdocumenten vallen buiten de scope van openbaarheid van bestuur. Enkel documenten die “af” zijn vallen onder de openbaarheid. In zoverre uw aanvraag naar openbaarheid betrekking heeft op documenten die niet “af” zijn, moet ze worden afgewezen. Hieronder valt zodoende elk ontwerp-nota van de Vlaamse Regering en ontwerpbesluit die door het Vlaams Energieagentschap per e-mail aan het kabinet van minister Demir werd bezorgd en die niet de door de Vlaamse Regering uiteindelijk goedgekeurde versie betreft. In zoverre de aanvraag betrekking heeft op die ontwerpdocumenten moet ze in het licht van artikel II.33, 2° van het Bestuursdecreet van 7 december 2018 worden afgewezen. Dergelijke ontwerpdocumenten die als bijlage in de voormelde e-mails zaten, worden dan ook aan openbaarmaking onttrokken. * In zoverre die documenten en correspondentie (bv. e-mail 8/09/2020 16:04) betrekking hebben op het door de Vlaamse overheid aangaande dit dossier bij een advocatenkantoor ingewonnen extern juridisch advies, valt dit onder het beroepsgeheim en buiten de openbaarheid van bestuur. Het belang van voornoemd beroepsgeheim van advocaten t.a.v. het principe van de openbaarheid van bestuur werd ook al expliciet bevestigd door de Raad van State (bv. Arrest nr. 202.966 van de Raad van State d.d. 15 april 2010) en wordt ook door de Beroepsinstantie als vaste rechtspraak gehanteerd. Volgens de Beroepsinstantie moet deze bescherming van het beroepsgeheim niet enkel wordt geboden voor adviezen of documenten die verband houden met een gerechtelijke procedure aangezien de Raad van State heeft gesteld dat de geheimhoudingsverplichting er op gericht is om het iedereen mogelijk te maken op de best mogelijke manier bijstand te krijgen van een advocaat. Wat dergelijke documenten betreffen moet de aanvraag in het licht van artikel 6, §2, 2° van de wet van 11 april 1994, dat een absolute uitzondering vormt op de openbaarheid van bestuur, worden afgewezen. De email d.d. 8/09/2020 (16:04) wordt dan ook volledig aan de openbaarheid onttrokken. De documenten die niet onder de voormelde uitzonderingen vallen kan u in bijlage terugvinden. In die documenten werden in het licht van artikel II.34, 2° van het Bestuursdecreet van 7 december 2018 evenwel namen van personen, en hun e-mailadressen en telefoonnummers onleesbaar gemaakt.” Wat punt 4 betreft, wordt de aanvraag geweigerd op basis de volgende overwegingen: “De aanvraag moet worden geweigerd: * Er zijn door de Vlaamse Regering nog geen beslissingen genomen in andere dossiers waarvoor in het licht van artikel 15.3.5/22, tweede lid van het Energiedecreet van 8 mei 2009 een gelijkaardige aanvraag als in
https://www.vlaanderen.be/openbaarheid-van-bestuur
uitspraak beroepsinstantie OVB/2020/331
pagina 3 van 10
het dossier xxx werd ingediend. Dus ook niet in het dossier BEE. Documenten die niet bestaan kunnen niet openbaar worden gemaakt. * U vraagt voorts toegang tot de documenten uit het ingediende aanvraagdossier BEE. De documenten uit dergelijke dossier van een concullega vallen echter onder de uitzonderingsgrond uit artikel II.35, 3° van het Bestuursdecreet van 7 december 2018. Het betreffen immers allen documenten die omwille van het vertrouwelijke karakter van commerciële en industriële informatie beschermd worden om een gelegitimeerd economisch belang te vrijwaren. Het gaat immers om documenten die de positie van de aanvrager en van derden (aannemers, onderaannemers,…) in het gedrang kunnen brengen. Het zijn immers documenten m.b.t. de projectplanning van de energieopwekkingsinstallatie, technische gegevens van energieopwekkingsinstallatie, documenten m.b.t. de contractuele relaties van de projectontwikkelaar met aannemers en toeleveranciers, de redenen waarom de installatie niet tijdig in gebruik kan worden genomen, en andere contractuele gegevens die inzicht kunnen bieden in de bedrijfsstrategie van de betrokken ondernemingen/concurrenten. Het belang van de openbaarheid weegt in casu niet op tegen de bescherming van het vertrouwelijk karakter van die commerciële en industriële informatie. Het is immers niet denkbeeldig dat een andere partij deze informatie zou kunnen aanwenden om een gunstige (onderhandelings)positie t.a.v. de betrokken onderneming(en) te bekomen. Om voormelde redenen moet dan ook de vraag naar openbaarheid worden afgewezen.” Ook wat punt 5 betreft wordt de aanvraag geweigerd: “* Er zijn door de Vlaamse Regering nog geen beslissingen genomen in andere dossiers waarvoor in het licht van artikel 15.3.5/22, tweede lid van het Energiedecreet van 8 mei 2009 een gelijkaardige aanvraag als in het dossier xxx werd ingediend. Documenten die niet bestaan kunnen niet openbaar worden gemaakt. * U vraagt voorts toegang tot de documenten in al de andere ingediende aanvraagdossiers. De documenten uit dergelijke dossiers van concullega’s vallen echter onder de uitzonderingsgrond uit artikel II.35, 3° van het Bestuursdecreet van 7 december 2018. Het betreffen immers allen documenten die omwille van het vertrouwelijke karakter van commerciële en industriële informatie beschermd worden om een gelegitimeerd economisch belang te vrijwaren. Het gaat immers om documenten die de positie van de aanvrager en van derden (aannemers, onderaannemers,…) in het gedrang kunnen brengen. Het zijn immers documenten m.b.t. de projectplanning van de energie-opwekkingsinstallatie, technische gegevens van energieopwekkingsinstallatie, documenten m.b.t. de contractuele relaties van de projectontwikkelaar met aannemers en toeleveranciers, de redenen waarom de installatie niet tijdig in gebruik kan worden genomen, en andere contractuele gegevens die inzicht kunnen bieden in de bedrijfsstrategie van de betrokken ondernemingen/concurrenten. Het belang van de openbaarheid weegt in casu niet op tegen de bescherming van het vertrouwelijk karakter van die commerciële en industriële informatie. Het is immers niet denkbeeldig dat een andere partij deze informatie zou kunnen aanwenden om een gunstige (onderhandelings)positie t.a.v. de betrokken onderneming(en) te bekomen. Om voormelde redenen moet dan ook de vraag naar openbaarheid worden afgewezen.” Wat tenslotte punt 6 betreft wordt de afwijzing als volgt gemotiveerd: “U vraagt naar werkversies van de nota aan de Vlaamse Regering voorafgaand aan de door de Vlaamse Regering goedgekeurde Bis-nota. Enkel de door de Vlaamse Regering goedgekeurde bis-nota is een afgewerkt einddocument. De versies waar u naar vraagt betreffen dan ook ontwerpdocumenten. Ontwerpdocumenten vallen buiten de scope van openbaarheid van bestuur. Enkel documenten die “af” zijn vallen onder de openbaarheid. In zoverre uw aanvraag naar openbaarheid betrekking heeft op documenten die niet “af” zijn, moet ze worden afgewezen. Hieronder valt zodoende elk ontwerp-nota van de Vlaamse Regering die niet de door de Vlaamse Regering goedgekeurde versie betreft. In zoverre de aanvraag betrekking heeft op die ontwerpdocumenten moet ze in het licht van artikel II.33, 2° van het Bestuursdecreet van 7 december 2018 worden afgewezen.”
2. Inhoud van het beroepschrift
https://www.vlaanderen.be/openbaarheid-van-bestuur
uitspraak beroepsinstantie OVB/2020/331
pagina 4 van 10
De beroeper uit meerdere bezwaren tegen de beslissing d.d. 27 november 2020. Punt 3 van het oorspronkelijk verzoek betreft de heen-en-weer e-mailcorrespondentie tussen het Vlaams Energieagentschap en het kabinet van minister Demir met betrekking tot het dossier xxx. De betreffende bestuursdocumenten zouden volgens de bestreden beslissing deels betrekking hebben op onafgewerkte documenten en op vertrouwelijke briefwisseling met de advocaat. Ook voor punt 6 van het oorspronkelijk verzoek (de kopie van de nota’s aan de Vlaamse Regering aangaande deze zaak die aan de Bis-nota VR2020 0910 DOC.1101/2BIS voorgaan) wordt gesteld dat het om onafgewerkte documenten gaat. Wat de kopie van het verzoek tot schorsing en de beslissing aangaande het “gelijkaardige” project BMS-0117 cWC (BEE) betreft die als motivering werd gehanteerd om het verzoek tot schorsing van xxx te weigeren (punt 4) en de kopie van enig ander verzoek tot schorsing op basis van art. 15.3.5/22, tweede lid en de beslissing dienaangaande (punt 5), wordt er in de bestreden beslissing verwezen naar artikel II.35, 3° van het Bestuursdecreet (de openbaarmaking worden afgewezen indien haar belang niet opweegt tegen de bescherming van het vertrouwelijke karakter van commerciële en industriële informatie als die informatie beschermd wordt om een gelegitimeerd economisch belang te vrijwaren). De opgevraagde documenten hebben volgens de beroeper rechtstreeks betrekking op het al dan niet kunnen realiseren van xxx, dat de bouw betreft van een verwerkingsinstallatie voor niet-recycleerbaar houtafval met het oog op groene stroomproductie. Daarom hebben alle (gevraagde) documenten die rechtstreeks hiermee verband houden volgens de beroeper derhalve betrekking op een maatregel en/of activiteit die tot doel heeft (hebben) om de druk op het milieu te voorkomen, te beperken, etc. en daarom is er volgens de beroeper sprake van milieu-informatie. Hier wordt volgens de beroeper in de bestreden beslissing aan voorbijgegaan. Met betrekking tot de toepassing van artikel II.33, 2° Bestuursdecreet (bestuursdocumenten die niet af of onvolledig zijn) werpt de beroeper op dat deze uitzonderingsgrond te ruim wordt geïnterpreteerd in de bestreden beslissing. Er wordt gesteld dat ook tussentijdse rapporten, adviezen en nota’s openbaar zijn, voor zover ze definitief af zijn, niettegenstaande zij niet de eindbeslissing betreffen en/of die laatste (nog) niet is genomen. Documenten die als een standpunt van de administratie kunnen worden beschouwd en “gedragen” zijn door die administratie, zijn volgens de beroeper wel openbaar, zelfs al vormen deze documenten nog maar een initieel voorstel aan de beleidsverantwoordelijke die hierover nog zijn of haar fiat dient te geven. Gebeurlijke adviezen en/of in elk geval ontwerpbesluiten van het Vlaams Energieagentschap betreffen volgens de beroeper dan ook afgewerkte bestuursdocumenten, nu deze de standpunten bevatten van de betreffende administratie. Bovendien betreft de weigeringsbeslissing van 9 oktober 2020 een ‘BIS-document’, hetgeen er volgens de beroeper op wijst dat eerder vanuit de administratie en/of de bevoegde minister afgewerkte bestuursdocumenten aan de Vlaamse Regering werden voorgelegd, (vermoedelijk VR 2020 0910 DOC.1101/1 en/of VR 2020 0910 DOC.1101/2), ook al werden deze niet ‘goedgekeurd’). Dat neemt volgens de beroeper niet weg dat het wel degelijk afgewerkte bestuursdocumenten betreffen waarvan de openbaarmaking niet kan worden geweigerd. De beroeper wijst er nog op dat de ingeroepen uitzonderingsgrond geen absolute uitzonderingsgrond betreft. In de afwijzingsbrief van 27 november zou er evenwel geen afweging gemaakt zijn tussen het belang van de openbaarheid versus het eigen belang van de overheid om niet tot de openbaarmaking over te gaan. xxx wenst te kunnen begrijpen hoe (en waarom) de administratie tot de weigeringsbeslissing is gekomen. Dat geldt voor haar des te meer nu er uit de in het kader van de openbaarheid overgemaakte e-mails blijkt
https://www.vlaanderen.be/openbaarheid-van-bestuur
uitspraak beroepsinstantie OVB/2020/331
pagina 5 van 10
dat er verschillende aanpassingen aan eerdere (definitieve) beslissingen zijn gemaakt en de weigeringsbeslissing van 9 oktober 2020 een ‘BIS-document’ betreft, hetgeen er volgens de beroeper op wijst dat daaraan eerder afgewerkte bestuursdocumenten zijn voorafgegaan. Vervolgens uit de beroeper bezwaren tegen de toepassing van artikel 6, §2, 2° van de wet van 11 april 1994 betreffende de openbaarheid van bestuur in de bestreden beslissing. De beroeper wijst op haar standpunt dat de gevraagde informatie in kwestie milieu-informatie betreft, in de zin van het Bestuursdecreet en de wet van 5 augustus 2006 betreffende de toegang van het publiek tot milieu-informatie. Deze wet van 5 augustus 2006 primeert volgens de beroeper als lex specialis op de algemene openbaarheidswet van 11 april 1994. Deze meent dan ook dat de gevraagde informatie niet kan worden geweigerd op grond van artikel 6, § 2, 2°, van de openbaarheidswet van 11 april 1994. De beroeper betwist ook het inroepen van artikel II.35, 3° van het Bestuursdecreet op grond waarvan een aanvraag inzake openbaarheid kan worden afgewezen indien het belang van de openbaarheid niet opweegt tegen de bescherming van het vertrouwelijk karakter van commerciële en industriële informatie, wanneer deze informatie wordt beschermd om een gelegitimeerd economisch belang te vrijwaren, tenzij degene van wie de informatie afkomstig is met de openbaarheid instemt. De beroeper stelt niet in te zien hoe zij in casu op grond van de geweigerde informatie “een gunstige (onderhandelings)positie t.a.v. de betrokken ondernemingen” zou kunnen bekomen. De schorsingsverzoeken kaderen volgens haar immers steeds in de uitvoering van een concreet project waarbij de verschillende ondernemingen elkaar niet beconcurreren, maar allen reeds een principieel recht hebben verkregen op groenestroomcertificaten. Het blijkt volgens de beroeper bovendien uit niets dat het kabinet c.q. de minister de aanvragers (m.n. BEE) een dergelijke vraag tot toestemming heeft gesteld, of dat de laatstgenoemden hun toestemming zouden hebben geweigerd omdat de kennis van xxx in de toekomst een competitief nadeel zou opleveren en/of omdat xxx daardoor een gunstige (onderhandelings)positie zou bekomen. Volgens de beroeper gaat men er in de bestreden beslissing ten onrechte van uit dat alle informatie, in elk ingediend schorsingsverzoek (waarbij het volgens de beroeper tevens onduidelijk is hoeveel dat er zijn en of alle aanvragers überhaupt wel als concurrenten kunnen worden beschouwd), commercieel gevoelig is, en het privaat ondernemersbelang van alle aanvragers bovendien steeds primeert boven het belang van xxx en zodoende boven het grondwettelijk gewaarborgd recht op de openbaarheid van bestuursdocumenten. Hierdoor meent de beroeper blijvend niet in staat te zijn om de motieven van de beslissing van 9 oktober 2020 volledig te (kunnen) begrijpen. De beroeper meent daarenboven dat de Vlaamse overheid het schorsingsverzoek BMS-0117 CWC (BEE) (minstens gedeeltelijk) zelf haar (vermeend) vertrouwelijk karakter heeft ontnomen door zich in de beslissing van 9 oktober 2020 daarop te baseren om de schorsingsaanvraag van xxx te weigeren: “Uit de schorsingsaanvraag ingediend voor het gelijkaardige project BMS-0117 CWC (BEE) werd een buffer van 10 weken voor onvoorziene omstandigheden nog bestempeld als een "ruime buffer" (dit is 9% van de totale projectduur tot aan Provisional Acceptance). Dit betreft dus een zeer groot verschil met de voorliggende situatie. In het licht van bovenstaande kan een "float" van 4 maanden dan ook niet als een onredelijk korte "float" beschouwd worden.” Er valt volgens de beroeper bijgevolg niet in te zien waarom het (vermeend) vertrouwelijk karakter van de schorsingsaanvraag van BEE thans wel zou primeren op de principiële openbaarheid van informatie. Door het vermelden van dergelijke informatie in de weigeringsbeslissing van een ander project toont de Vlaamse Regering volgens de beroeper zelf aan dat het geen vertrouwelijke informatie betreft. De beroeper betwijfelt dat alle in de verzoekschriften opgenomen gegevens zonder enig onderscheid als commercieel gevoelig kunnen (en moeten) worden beschouwd, laat staan dat voor álle gegevens de
https://www.vlaanderen.be/openbaarheid-van-bestuur
uitspraak beroepsinstantie OVB/2020/331
pagina 6 van 10
openbaarmaking niet zou opwegen tegen het privaat belang van de betreffende onderneming (waarbij uit niets zou blijken dat deze werden bevraagd of dat ze zich zouden hebben verzet tegen de openbaarmaking). De mogelijkheden tot een eventuele gedeeltelijke openbaarmaking door de commercieel gevoelige informatie onleesbaar te maken, waardoor het bestuursdocument gedeeltelijk openbaar kan worden gemaakt, lijken volgens de beroeper niet onderzocht te zijn. In ieder geval zou volgens de beroeper minstens de volledige planning van het BEE-project openbaar gemaakt moeten worden, nu een deel van deze planning, namelijk de duurtijd van de ‘float’ van het BEEproject, gebruikt wordt om te illustreren dat men voor xxx een kortere float zou kunnen hanteren. Nu dit een van de redenen is waarom de schorsing van xxx geweigerd werd, acht de beroeper het van belang te kunnen begrijpen hoe het BEE project met dergelijke buitengewone –en in dergelijke projecten niet gangbare- korte float gerealiseerd zou kunnen worden. Dergelijk inzicht zou de beroeper immers in staat moeten stellen om te kunnen begrijpen of dergelijke korte float ook in haar project redelijkerwijs verwacht zou kunnen en mogen worden, dan wel of deze eigen is aan de vormgeving van de planning van het BEEproject of de in het kader van de realisatie van het BEE-project gehanteerde technieken en werkwijzen. Tenslotte meent de beroeper dat, waar er in de bestreden beslissing wordt gesteld dat er nog geen andere beslissingen werden genomen in het licht van artikel 15.3.5/22, tweede lid van het Energiedecreet van 8 mei 2009, indien de aanvraag wordt afgewezen omdat het om een niet voltooid document gaat, de instantie moet vermelden welke instantie verantwoordelijk is voor de afwerking van het document en tevens de geschatte termijn dient mee te delen die voor de voltooiing nodig is (art. II.46, tweede lid Bestuursdecreet). De afwijzingsbrief van 27 november 2020 zou daaromtrent geen overwegingen bevatten.
3. Toelichting door het kabinet van minister Demir Op 15 december 2020 contacteerde de beroepsinstantie het kabinet van minister Demir voor toelichting bij de bestreden beslissing. Op 22 december 2020 ontving de beroepsinstantie een reactie vanwege het kabinet waarin ze haar standpunt toelicht. Men wijst er vooreerst op dat door xxx ondertussen een rechtszaak aanhangig werd gemaakt bij het Grondwettelijk Hof en dat er tevens een rechtszaak dreigt bij de Raad van State. xxx zou een beroep tot nietigverklaring bij het Grondwettelijk Hof hebben ingediend tegen het decreet van 15 mei 2020 tot wijziging van het Energiedecreet van 8 mei 2009, wat betreft het invoeren van een overgangsbepaling voor de geldigheidsduur van de startdatum, vermeld in artikel 1.1.3, 113°/2 (B.S.29/05/2020), dat een artikel 15.3.5/22 in het Energiedecreet van 8 mei 2009 invoegde. Het is dit artikel 15.3.5/22, tweede lid dat het regelgevend kader vormt voor de negatieve beslissing van de Vlaamse Regering die in het dossier van xxx werd genomen en in welk kader deze vraag naar openbaarheid wordt gesteld. xxx zal volgens het kabinet dan ook hoogstwaarschijnlijk in het verlengde hiervan tegen de negatieve beslissing van de Vlaamse Regering een beroepsprocedure bij de afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State aan het voorbereiden zijn (de deadline voor het instellen van zo een beroep zou eerstdaags verstrijken maar als zo een beroep daadwerkelijk wordt ingesteld dan kan het enige tijd duren alvorens de griffie het verzoekschrift tot nietigverklaring aan de Kanselarij betekent). Op 11 januari 2021 verneemt de beroepsinstantie dat er namens xxx effectief een verzoekschrift tot nietigverklaring werd ingediend bij de Raad van State tegen het besluit van de Vlaamse Regering van 9 oktober 2020 tot weigering van de schorsing van de geldigheidsduur van de startdatum van het project xxx. In het licht van de procedure bij het Grondwettelijk Hof en de procedure bij de Raad van State wordt er gewezen op de uitzonderingsgrond met betrekking tot het “wapengelijkheidsbeginsel” uit artikel II.35, 4° van het Bestuursdecreet.
https://www.vlaanderen.be/openbaarheid-van-bestuur
uitspraak beroepsinstantie OVB/2020/331
pagina 7 van 10
Voorts beargumenteert het kabinet in haar reactie aan de beroepsinstantie waarom er volgens haar in casu geen sprake is van een verzoek tot openbaarmaking van milieu-informatie, waarom er in de opgevraagde adviezen, voorstellen van beslissing, mails of andere communicatie sprake is van ontwerpdocumenten die niet af zijn, waarom de openbaarmaking van externe juridische adviezen die werden ingewonnen en die aan het kabinet Demir werden overgemaakt een schending zou uitmaken van de vertrouwelijkheid van de briefwisseling tussen advocaten en hun cliënten en waarom er bij andere aanvraagdossiers tot schorsing van de aanvangsdatum (waaronder die van BEE) sprake is van gevoelige commerciële en industriële informatie die beschermd worden wegens motieven van economisch belang. Tenslotte wordt er nog ingegaan op de toepassing van artikel II.46, tweede lid Bestuursdecreet.
4. Standpunt van de beroepsinstantie De beroepsinstantie vernam op 11 januari 2021 dat de beroeper naast een procedure voor het Grondwettelijk Hof ook een vernietigingsprocedure voor de Raad van State aanhangig heeft gemaakt. Daarin vraagt xxx om de vernietiging van de beslissing van de Vlaamse Regering d.d. 9 oktober 2020 over de schorsing van de geldigheidsduur van de startdatum die op het project van xxx van toepassing is. Een afschrift van het verzoekschrift werd aan de beroepsinstantie bezorgd. Volgens artikel II.35,4° van het Bestuursdecreet moet een aanvraag tot openbaarmaking afgewezen worden als de overheidsinstantie van oordeel is dat het belang van de openbaarheid niet opweegt tegen de bescherming van de rechtspleging in een burgerlijk of administratief rechtsgeding en de mogelijkheid een eerlijk proces te verkrijgen. Het gaat om een relatieve uitzonderingsgrond. Hierbij moet eerst onderzocht worden of de openbaarmaking het beschermde belang schaadt. Als er belangenschade is, moet vervolgens het te beschermen belang worden afgewogen tegen het belang van de openbaarheid. De openbaarheid mag dan enkel worden bevolen als daarmee een hoger belang wordt gediend dat zwaarder weegt dan het door de uitzonderingsgrond beschermde belang. De uitzonderingsgrond beoogt het eerlijk verloop van de rechtspleging te vrijwaren. Een essentieel onderdeel van het recht op een eerlijk proces is immers het beginsel van de “gelijkheid der wapens in een proces”. Dit beginsel van de wapengelijkheid houdt in dat elke partij het recht heeft haar argumenten te doen gelden in omstandigheden die haar niet benadelen ten opzichte van de tegenpartij. De bestaansreden van voormelde uitzonderingsgrond ligt vooral bij het verhinderen dat de openbaarheid van bestuur, waaraan één partij onderworpen is, afbreuk zou doen aan de wapengelijkheid. Zonder deze uitzonderingsgrond zou één partij op grond van de openbaarheid van bestuur kunnen worden verplicht stukken in het gerechtelijk debat te brengen die tegen haar (of een andere aan openbaarheid onderworpen bestuursinstantie) zouden kunnen pleiten, daar waar de andere partij enkel die elementen die haar eis ondersteunen, kenbaar mag maken om het oordeel van de rechter te beïnvloeden. Deze uitzonderingsgrond is een correctief op de openbaarheid om te beletten dat een instantie zou worden verplicht in een rechtsgeding de tegenpartij informatie ter beschikking te stellen die vervolgens tegen haar (of een andere aan openbaarheid onderworpen bestuursinstantie) wordt uitgespeeld. De bedoelde uitzonderingsgrond mag evenwel niet op een abstracte manier worden ingeroepen zodat concreet moet worden aangetoond dat het gevraagde bestuursdocument verband houdt met een bestaand rechtsgeding en tegen een bestuursinstantie kan worden aangewend. Het Bestuursdecreet maakt voor wat betreft de uitzonderingen op het recht op openbaarheid een onderscheid naargelang men te maken heeft met een aanvraag tot openbaarmaking die betrekking heeft op milieu-informatie dan wel op andere informatie. Artikel I.4, 11° van het Bestuursdecreet somt gedetailleerd op wat onder milieu-informatie moet verstaan worden.
https://www.vlaanderen.be/openbaarheid-van-bestuur
uitspraak beroepsinstantie OVB/2020/331
pagina 8 van 10
In de mate dat er een beroep wordt gedaan op artikel II.35, 4° van het Bestuursdecreet omdat het kabinet meent dat er in casu niet zou worden gevraagd om de openbaarmaking van milieu-informatie kan er worden opgemerkt dat er voor milieu-informatie een gelijkaardige uitzonderingsgrond met een relatief karakter is voorzien in artikel II.36, 8° van het Bestuursdecreet. Overeenkomstig de beide artikelen moet de aanvraag om openbaarmaking worden afgewezen worden indien het belang van de openbaarheid niet opweegt tegen het belang van de rechtspleging in een burgerlijk of administratief rechtsgeding en de mogelijkheid om een eerlijk proces te krijgen. De beide relatieve uitzonderingsgronden zijn identiek geformuleerd zodat het voor de toepassing van deze uitzonderingsgrond niet relevant is om te weten of het al dan niet gaat om milieu-informatie. De beroepsinstantie stelt vast dat het verzoekschrift tot vernietiging dat door de beroeper werd ingediend bij de Raad van State ontegensprekelijk verband houdt met de bestuursdocumenten waarvan de beroeper op 6 november 2020 de openbaarmaking vroeg. In dit verzoekschrift wordt gevraagd om de vernietiging van de beslissing van de Vlaamse Regering d.d. 9 oktober 2020 die leidde tot de weigering van de schorsing die werd aangevraagd door xxx. De inhoud van de op 27 november 2020 geweigerde bestuursdocumenten kan als dermate gevoelig beschouwd worden in die zin dat deze documenten in de lopende procedure aangewend kan worden door de beroeper om eigen standpunten kracht bij te zetten, doordat zij een bepaalde interpretatie zou geven aan de inhoud van deze documenten, en dit ten nadele van het Vlaamse Gewest. Op pagina 44 van het verzoekschrift wordt duidelijk vermeld dat wanneer het Vlaamse Gewest een administratief dossier neerlegt, dat zij dan ook de aan de beslissing van 9 oktober 2020 voorafgaande beslissingen zal moeten neerleggen en dat deze dus ook deel moeten uitmaken van het administratief dossier. Daarnaast moeten volgens de beroeper ook de volgende documenten, waarvan op grond van de openbaarheid van bestuur reeds de openbaarmaking werd gevraagd doch werd geweigerd, bij het administratief dossier moeten gevoegd worden: “1. Enig advies, voorstel van beslissing, mail of andere communicatie van het Vlaams Energieagentschap met U of uw kabinetten aangaande dit besluit, alsook de communicatie van U en uw kabinetten met het Vlaams Energieagentschap dienaangaande; 2. Kopie van het verzoek tot schorsing en de beslissing aangaande het vermeend “gelijkaardige” project BMS-0117 cWC (BEE), die u als motivering hanteert om ons verzoek tot schorsing te weigeren; 3. Kopie van enig ander verzoek tot schorsing op basis van art. 15.3.5/22, tweede lid en beslissing dienaangaande. 4. Kopie van de nota’s aan de Vlaamse regering aangaande deze zaak die aan de Bis-nota VR2020 0910 DOC.1101/2BIS voorgaan (vermoedelijk VR 2020 0910, DOC.1101/1 en/of VR 2020 0910 DOC.1101/2).” Dit zijn de documenten die het voorwerp uitmaken van het voorliggend beroep. De beroeper verzoekt de Raad van State dat zij het Vlaamse Gewest zou bevelen deze documenten niet als vertrouwelijke stukken neer te leggen. Op haar beurt vraagt de beroeper in het verzoekschrift aan de Raad van State om enkele door haar neergelegde stukken vertrouwelijk te willen behandelen, namelijk de Overeenkomst met StandardKessel, inclusief Bijlage 1 en Bijlage 2 t.e.m. 6. Hieruit blijkt alvast duidelijk dat de beroeper zelf ook meent dat de inhoud van de documenten die betrekking hebben op de afspraken met aannemers voor de realisatie van haar project gevoelig is en beter niet kenbaar gemaakt wordt aan het Vlaamse Gewest in de loop van de gerechtelijke procedure. Omgekeerd kan dan van het Vlaamse Gewest alvast niet verondersteld worden dat zij o.m. de documenten met informatie over (onder)aannemers die deel uitmaken van andere dossiers die schorsingsaanvragen bevatten zou openbaar maken. Het kabinet kan om deze reden terecht de openbaarmaking van de bovenvermelde documenten weigeren.
https://www.vlaanderen.be/openbaarheid-van-bestuur
uitspraak beroepsinstantie OVB/2020/331
pagina 9 van 10
Het zal de Raad van State toekomen om desgevallend te oordelen of en op welke wijze het Vlaamse Gewest de gevraagde documenten zal moeten voegen bij het administratief dossier. In het kader van de openbaarheid van bestuur en om redenen van de bescherming van de wapengelijkheid in de Raad van State-procedure kan het kabinet een dergelijk verzoek echter terecht weigeren. Om basis van deze motieven dient het beroep als ongegrond te worden beschouwd. De beroepsinstantie acht het dan ook overbodig om de toepassing van eventuele andere uitzonderingsgronden verder ten gronde te onderzoeken. Na beraadslaging,
BESLUIT: Het beroepschrift d.d. 11 december ingesteld namens xxx tegen de gedeeltelijke weigeringsbeslissing tot openbaarmaking van het kabinet van minister Demir wordt als ontvankelijk doch ongegrond beschouwd. Brussel, 25 januari 2021 Voor de beroepsinstantie, afdeling openbaarheid van bestuur, Bruno ASSCHERICKX Voorzitter
https://www.vlaanderen.be/openbaarheid-van-bestuur
uitspraak beroepsinstantie OVB/2020/331
pagina 10 van 10