Issuu

Kun det prinsipielle er godt nok

Tenk deg at du plutselig en dag blir innkalt til et møte med HR. I møtet får du vite at du er avskjediget. Du mister litt oversikten over situasjonen, men du får med deg at arbeidsgiveren din mener at du har opptrådt grovt illojalt. Du skjønner ikke helt hvordan de kan mene det. Situasjonen de mener er avgjørende for avskjedigelsen er at du har hatt et langvarig samarbeid med en representant for et selskap i samme bransje om utvikling av et nytt produkt. Du har hele tiden oppfattet at dette har vært en del av din arbeidsplass’ strategi, men du erkjenner at det aldri har blitt formalisert. Arbeidsgiveren din har nå tydeligvis endret synspunkt uten at du har fått det med deg eller fått beskjed – og du oppfatter det som at du har blitt en slags syndebukk her.

Du kontakter umiddelbart advokat, og etter at de formelle arbeidsrettslige forholdene er avklart, råder hun deg til å ta ut søksmål med krav om at avskjeden er usaklig, og med krav om erstatning. Du gjør som advokaten sier, og tingretten er enig med deg. Avskjeden var usaklig, og du blir tilkjent både økonomisk og ikke-økonomisk erstatning.

Men arbeidsgiveren din gir seg ikke med dette og anker til lagmannsretten.

Etter denne runden med behandling av saken vinner arbeidsgiveren din frem; avskjeden var saklig, mener lagmannsrettens flertall. Men de tre fagdommerne i lagmannsretten er altså ikke enige. Den ene dommeren er enig med tingretten og deg. De to fraksjonene får med seg en meddommer hver, og resultatet er altså 3–2 i favør av arbeidsgiveren din. Men det hjelper deg ikke; det er flertallet som bestemmer. Du kan ikke gi deg nå – du har jo tross alt vunnet frem i tingretten; de to lagdommerne og den ene meddommeren som ga arbeidsgiveren din medhold, må ha tatt feil. Totalt er det flere dommere som har vært enig med deg enn med din tidligere arbeidsgiver: de tre dommerne i tingretten og altså to av tre dommere i lagmannsretten. Teller man opp, er det faktisk 5–3 i din favør. Du vil derfor anke saken til Høyesterett.

Advokaten din forteller deg at Høyesterett ikke behandler alle saker som ankes – de behandler egentlig ganske få. Det er bare prinsipielle og viktige saker som slippes inn, sier hun. Dette er jo kjempeviktig, tenker du, det gjelder livet ditt. Du har fulgt arbeidsgiverens strategi om samarbeid med andre aktører i

bransjen, og plutselig har dette altså endret seg uten at noen har informert deg om dette. Dette må da være et prinsipielt spørsmål. Kan en arbeidsgiver basere en avskjed på ulik oppfatning av uformelle strategier? Bør det ikke være slik at illojalitet må måles opp mot klare skriftlige retningslinjer? Du kan i alle fall ikke skjønne at dette ikke er prinsipielt – dessuten er jo dette uhyre viktig for deg. Hva kan være viktigere for rettsstatens øverste voktere enn å passe på at de svake partene i en rettslig konflikt får riktig avgjørelse?

Du ber advokaten din om å anke saken til Høyesterett, og hun påpeker disse forholdene i anken. Arbeidsgiveren din skriver i anketilsvaret at saken ikke er prinsipiell – det handler bare om én person og har ikke betydning ut over det, skriver arbeidsgiverens prosessfullmektig. I anketilsvaret skriver prosessfullmektigen til din tidligere arbeidsgiver videre at saken kun handler om ulik oppfattelse av faktiske forhold; det er ikke noe rettslig uklarhet her.

Høyesteretts ankeutvalg er enig med selskapet, og du får det som heter en beslutning fra Høyesterett med to setninger. Det vises til tvisteloven § 30-4, og de tre dommerne har signert på en ubegrunnet avgjørelse som bare sier at anken ikke tillates fremmet. Med det er saken over – du har tapt.

Du står nærmest målløs tilbake. Var det det hele? Det er snakk om livet ditt, og de tre dommerne i det du nå har lært at heter ankeutvalget i Høyesterett, brukte kort tid på enstemmig å avgjøre at din sak ikke «gjelder spørsmål som har betydning utenfor den foreliggende sak, eller det av andre grunner er særlig viktig å få saken avgjort i Høyesterett». Det var det. Punktum er satt. Hvordan kan det ha seg at Høyesterett ikke ville se på saken din? Hva var det med saken din som gjorde at de tre dommerne i ankeutvalget ikke syntes den var viktig nok? For deg betydde den alt, og du står nå tilbake som et stort spørsmålstegn. Hvorfor er det sånn at Høyesterett ikke ville behandle saken din? Det er dette spørsmålet denne boken skal forsøke å besvare.

Ankeutvalget som portvoktere

Høyesteretts avgjørelse er en ettertraktet vare. Mer enn 2000 ganger hvert år ber minst én av partene som har fått en avgjørelse fra én av landets seks lagmannsretter, om Høyesteretts syn på saken.1 Omtrent 40 % av disse sakene (ca. 800) er anker over dommer. Resten er anker over kjennelser eller beslutninger, blant annet prosessuelle avgjørelser. Ankene over dommer er omtrent likt fordelt mellom straffesaker og sivile saker.

1 Siden tvistelovsreformen trådte i kraft i 2008, og prosessreglene har vært noenlunde stabile, er det gjennomsnittlige antallet anker 2178 (2008–2023). Dette omfatter både anker over kjennelser, beslutninger og dommer.

Tilgangen til Høyesteretts avgjørelser er svært begrenset, og kun det beste er godt nok for vår øverste domstol. Norges Høyesterett sitter øverst i det norske domstolshierarkiet og nyter nesten ubegrenset respekt og beundring, både fra rettslivets aktører og fra samfunnet ellers. Det er mange som vil ha en bit av kaken,2 men det er bare en liten andel av de mer enn 2000 årlige ankene som blir behandlet, og bare en liten fraksjon av de rundt 800 ankene over dommer blir fremmet til muntlig behandling.

Før advokatene kan innlede sitt hovedinnlegg ved skranken i Høyesterett med ordene «Høyst ærverdige rett, rikets øverste dommere»,3 må portvokterne i ankeutvalget samtykke til at anken fremmes. Hvilke saker som er interessante nok, viktige nok eller prinsipielle nok til at Høyesterett tillater muntlig behandling, og hvilke saker Høyesteretts ankeutvalg mener må nøye seg med behandling i lagmannsrettene, er i dag for alle praktiske formål overlatt til høyesterettsdommernes eget frie skjønn.

Denne boken handler om hvordan Høyesteretts ankeutvalg bruker dette skjønnet når det vurderer om partene skal få Høyesteretts syn på de sivile sakene: Hvordan praktiseres ankesilingen i sivile saker? Det er dette jeg omtaler som ankeutvalgets portvokterfunksjon. For partene som har anket en dom i håp om å få fem kloke hoder til å vurdere sin sak, føles nok også ankeutvalget litt som en St. Peter, og – som allerede antydet – partene får bare et ja eller et nei og kan sitte undrende igjen. Man kan godt tenke seg andre typer portvoktere, for eksempel det høye kostnadsnivået for å føre saker for tre instanser i Norge.4 Men vi forholder oss altså hovedsakelig til den faktiske silingsvurderingen i ankeutvalget i denne boken.

I gjennomsnitt, siden tvistelovsreformen trådte i kraft 1. januar 2008, har Høyesterett mottatt omtrent 450 anker over dom i sivile saker hvert år, og i gjennomsnitt har ankeutvalget latt partene få Høyesteretts syn på saken i 64 av disse – altså bare 14 %. Denne andelen har også sunket i perioden fra å ligge på rundt 15–16 % de første fem årene av perioden til å ligge på rundt 12–13 % de siste tre årene, se nærmere i figur 1.1. Men hva er det som gjør at ankeutvalget gir partene tilgang til Høyesteretts syn i noen saker, men ikke i alle de andre? Hva er det som er styrende for ankeutvalgets portvokterfunksjon?

2 I DFØs innbyggerundersøkelse fra 2024 scorer domstolene samlet 7,3 på en skala fra 1 til 10 og er den statlige institusjonen med høyest tillit (https://dfo.no/undersokelser/innbyggerundersokelsen-2024, sist lest 5. november 2025). Se også Domstoladministrasjonens egen tillitsundersøkelse fra 2022, der 87 % har «svært stor eller ganske stor tiltro» til domstolene (https://www.domstol.no/no/aktuelt/2022/fortsatt-hoy-tillit-til-domstolene/, sist lest 5. november 2025).

3 Høyesteretts advokatveiledning pkt. 21 fra https://www.domstol.no/no/hoyesterett/ advokater/advokatveiledningen/ (sist lest 5. november 2025).

4 For behandling i Høyesterett finnes det riktig nok en særlig hjemmel til å innvilge fri sakførsel i rettshjelploven § 18 som brukes flittig for privatpersoner.

FIGUR 1.1 Ankede saker, samtykker og silingsprosent 2008–2024

Ankeutvalget har to hovedfunksjoner: Den ene er å avgjøre anker over kjennelser og beslutninger, som særlig omfatter prosessuelle avgjørelser, og den andre er å beskytte den begrensede ressursen muntlige forhandlinger i Høyesterett er. Det er bare så mange timer og rettsdager i ett år, og når Høyesterett er fast bestemt på at det ikke skal være restanser,5 eller at det ikke skal ansettes flere dommere,6 legger nærmest naturlovene begrensninger på hvor mange og hvor store saker Høyesterett kan avgjøre etter muntlig behandling.7

Restanser og økt saksmengde kan jo egentlig bare løses på to måter hvis man ikke skal gå på akkord med kvaliteten på avgjørelsen: Enten må man behandle færre saker, eller så må man utnevne flere dommere. Det var lenge ingen rettslige eller formelle hindre fra å utnevne flere høyesterettsdommere i Norge, men i Norden (unntatt på Island) har det tradisjonelt vært et syn at taket på antallet dommere man kan ha, og fremdeles bevare rettsenhet, er omtrent 20.8 I Norge ble til og med det maksimale antallet dommere grunnlovfestet til 22, inkludert

5 Sunde 2015 s. 301.

6 Sunde 2015 s. 80–82.

7 Høyesterett er inne på dette selv i årsmeldingen for 2023 s. 24 når det gjaldt det lave antallet saker i avdeling på grunn av behandling av to plenumssaker samme år.

8 I Danmark er det 19 (https://www.domstol.dk/hoejesteret/om-hoejesteret/hoejesterets-dommere/, sist lest 5. november 2025), i Sverige er det 16 (https://www.domstol.se/en/ hogsta-domstolen/justitierad/, sist lest 5. november 2025), og i Finland er det 20 (https:// korkeinoikeus.fi/en/index/supremecourt/members.html, sist lest 5. november 2025).

Anker over sivile dommer Henvist til avdeling Silingsprosent

som portvoktere justitiarius, med en endring i Grunnloven § 88 andre ledd i mai 2024. I resten av verden varierer antallet dommere i de øverste alminnelige domstolene voldsomt, og selv om andre land har langt flere høyesterettsdommere enn 20, har flere av disse domstolene likevel hatt samme formål om rettsenhet som Norges Høyesterett.9

Når antallet dommere holdes konstant, man ikke vil ha restanser, og det er et begrenset antall rettsdager hvert år, må man altså styre antallet saker som kan slippes inn. For å beskytte den begrensede ressursen fungerer ankeutvalget som portvokter – en Høyesteretts St. Peter. Og denne juridiske St. Peter må ha noen kriterier for hvilke saker som skal få tommelen opp, og hvilke saker som skal få tommelen ned. Men hvilke kriterier bruker ankeutvalget?

Betegnelsen «prinsipiell» blir ofte brukt om saker ankeutvalget skal gi sitt samtykke til at Høyesterett skal behandle.10 Også Høyesterett selv bruker dette uttrykket. Hva som er avgjørende for om en sak er verdig muntlig behandling i Høyesterett, er av domstolen selv beskrevet som «[s]aker som reiser prinsipielle spørsmål ut over det konkrete saksforholdet».11 At en sak er prinsipiell eller reiser prinsipielle spørsmål, kan bety mange forskjellige ting, men Høyesteretts egen beskrivelse gir litt mer veiledning. Høyesterett vil som hovedregel ikke behandle din sak dersom den bare er prinsipiell for deg. Det rettslige spørsmålet som er avgjørende for din sak, må også være av prinsipiell betydning for andre, og – kan vi legge til – gjerne for rettslivet mer generelt. Høyesterett skriver selv i veiledningen som er utarbeidet til advokater som sikter på å få en sak behandlet for Høyesterett, at slike prinsipielle saker kan være «for eksempel at forvaltningspraksis eller underrettspraksis går i ulike retninger, eller at det er mange tilsvarende saker på vent i rettssystemet». 12 Høyesterett vil altså bare slippe inn din sak dersom den kan være et middel for å nå et annet og mer overordnet mål – nemlig å avgjøre generelle (og prinsipielle) rettsspørsmål. Kun det prinsipielle er godt nok for toppen av det norske domstolshierarkiet. Dette er selvsagt en ganske grov forenkling av de mange nyansene og fasettene som til enhver tid spiller inn i silingsavgjørelsene ankeutvalget treffer. Vi skal se om vi kan komme noe nærmere hva som egentlig ligger i dette kriteriet. I denne boken skal vi forsøke å avdekke hvordan Høyesterett faktisk har praktisert sin siling av anker over sivile dommer over

9 Sunde 2015 s. 81.

10 Se Matheson 2023 s. 407 med videre henvisninger.

11 https://www.domstol.no/no/hoyesterett/om/behandlingen/ (sist lest 5. november 2025): «Som den øvste domstolen i landet skal Høgsterett sørge for rettsavklaring der rettstilstanden kan vere uklar. Høgsterett har også eit ansvar for rettsutviklinga, innanfor rammene av lovgivinga, der nye samfunnsproblem krev det. Saker som reiser prinsipielle spørsmål ut over det konkrete saksforholdet, vil derfor ofte sleppe inn til behandling.»

12 Høyesteretts advokatveiledning s. 6, tilgjengelig på https://www.domstol.no/no/hoyesterett/ advokater/advokatveiledningen/ (sist lest 5. november 2025).

tid. På bakgrunn av denne kunnskapen skal jeg forsøke å peke på noen generelle trekk ved en sak som bør fremheves i en anke dersom man ønsker saken behandlet av Høyesterett.

I prosesslovgivningen finner vi ikke ordet «prinsipiell» i reglene om siling. Hverken straffeprosessloven eller tvisteloven bruker uttrykket, 13 og lovene bruker heller ikke synonyme uttrykk, men det vises til at saker skal ha betydning utenfor seg selv. Gir egentlig Høyesteretts generelle veiledning noe særlig rettledning ut over de helt konkrete eksemplene som er nevnt like ovenfor?

Hva betyr det at et rettsspørsmål er «prinsipielt»? Har karakteristikken «prinsipiell» en selvstendig betydning ut over at spørsmålet saken gjelder, også må være relevant for andre? Hva betyr egentlig «prinsipielle spørsmål ut over det konkrete saksforholdet»?

Av prosesslovgivningen kreves det altså samtykke for at anker over dommer skal kunne fremmes. Det vil si at anker over dommer som utgangspunkt ikke slipper inn til behandling, men kan gjøre det dersom Høyesteretts ankeutvalg samtykker til det, jf. tvisteloven § 30-4 (1) og straffeprosessloven § 323 første ledd. Begge lovbestemmelsene har to kategorier av saker som kan gis samtykke til behandling, og formuleringene er identiske i de to bestemmelsene. Den første kategorien er saker som gjelder «spørsmål som har betydning utenfor den foreliggende sak», og den andre kategorien er saker som det «av andre grunner er særlig viktig å få (…) avgjort i Høyesterett».

Man kan kanskje oppsummere dette med at ordlyden gir anvisning på at anker i saker av mer generell karakter og saker av mer spesiell karakter kan gis samtykke. Men heller ikke dette gir oss noe særlig veiledning. Det kan argumenteres for at nærmest alle saker bygger på rettsspørsmål som er generelle og derfor har, eller i det minste kan ha, betydning utenfor den konkrete saken – det er vel bare et spørsmål om hvor generelt man avgjør saken. Det ordlyden i silingsreglene viser, er i det minste at det prinsipielle må være av generell karakter.

Hva som gjør en sak spesiell – «andre grunner [som gjør det] særlig viktig å få saken avgjort i Høyesterett» – er vel også avhengig av øyet som ser. For parten som anker, vil nok saken oppfylle disse kravene nærmest uansett, mens for resten av befolkningen kan saken betone seg som nærmest triviell. I tillegg til de to typene saker som er nevnt i prosesslovgivningen, spiller nok andre mer pragmatiske forhold også inn i vurderingen. Høyesterett har de senere årene hørt et ganske jevnt antall saker, og hensynet til forsvarlig saksavvikling spiller nok en rolle, om enn underordnet, når Høyesterett legger listen for hvilke saker som er «prinsipielle» nok.

13 Vi finner ordet «prinsipiell» igjen i tvisteloven § 30-2 (1) andre punktum om saker som kan tillates å ankes direkte inn for Høyesterett, noe vi kommer tilbake til nedenfor i kapittel 7.

Noen nærmere konkretisering av hva som kreves for at en sak er prinsipiell nok for å slippe gjennom ankeutvalgets nåløye, er derimot ikke særlig klart. Ankeutvalgets avgjørelser om å forkaste anker,14 ikke tillate en anke fremmet,15 avvise en anke,16 heve en anke17 eller tillate en anke fremmet18 er for alle praktiske formål uten begrunnelse,19 og lovgrunnlaget ankeutvalget støtter seg på, er også generelt og overordnet utformet. Siktemålet med denne boken er derfor å nærmere undersøke hva som er «prinsipielt nok» for dommere i landets øverste domstol, og på denne måten altså søke å klargjøre hvilke punkter som må fremheves i en anke for at portvokterne i ankeutvalget skal la nettopp din sak passere.

For å kunne utøve denne portvokterfunksjonen har ankeutvalget prosessuelle verktøy til sin disposisjon. I tillegg har ankeutvalget bistand fra Høyesteretts utrederkorps, som letter arbeidsbyrden for de dommerne som til enhver tid tjener i ankeutvalget – en oppgave som dommerne i Høyesterett roterer på å ha, i tillegg til å dømme i saker i avdeling og utføre andre oppgaver. Det første vi skal se på, er hvordan ankeutvalgets prosessuelle verktøy har endret seg –fra å legge ganske bestemte føringer på hvilke saker som skal behandles av Høyesterett, til å gi ankeutvalget nærmest full rådighet over hvilke saker som får tillatelse til å slippe gjennom nåløyet.

Rettsavklaring og rettsutvikling

Høyesterett uttrykker selv at domstolens målsettinger er rettsavklaring og rettsutvikling.20 Som vi skal komme tilbake til, har det skjedd flere endringer i ankeutvalget de siste tiårene som har hatt som mål å hjelpe Høyesterett med å oppfylle disse målene. Strengere ankesiling er ett slikt virkemiddel, et utvidet utrederkorps er et annet.

Det er nærmest unison enighet blant praktikere om at Høyesterett bør ha en rettsavklarende og rettsutviklende rolle, og at ankesilingen bør gjenspeile dette. Men når kriteriene for ankesiling er så vidt vage som de er, er det ikke overraskende at det fra tid til annen kommer kritikk av Høyesteretts utøvelse av portvokterfunksjonen i ankeutvalget. For eksempel skrev advokatene Anne Sofie Bjørkholt og Øystein Nore Nyhus et innlegg i Dagens Næringsliv 24. juni 2021 med tittelen «Høyesterett lot muligheten gå fra seg». Artikke-

14 Jf. tvisteloven § 30-9.

15 Jf. tvisteloven § 30-4 og nektelser etter § 30-5.

16 Jf. tvisteloven §§ 30-3 og 30-9.

17 Jf. tvisteloven § 30-3.

18 Jf. tvisteloven §§ 30-4 og 30-5.

19 Motsetningsvis tvisteloven § 19-6 (4), jf. også § 30-9 (2).

20 Se fotnote 11.

len var en reaksjon på at ankeutvalget i HR-2021-1142-U ikke samtykket til å behandle anken over Borgarting lagmannsretts dom i Tullinløkka-saken (LB-2019-135154). Også advokat Helge Morten Sarva reagerte på ankenektelsen og forfattet en artikkel med tittelen «Overraskende fra Høyesteretts ankeutvalg».21

Kritikken fra advokatene var, svært forenklet, at ankeutvalget burde ha samtykket til anken fordi en nærmest samlet entreprisebransje mente det var behov for avklaring av et spørsmål i saken. Det ble også stilt spørsmål om utrederne hadde en for sentral rolle i ankesilingen.22 Kritikken bygger åpenbart på en helt bestemt forståelse av ankesilingskriteriene, men gitt disse reglenes generelle utforming er det ikke sikkert at denne forståelsen samsvarer med ankeutvalgets egen oppfatning. Vi skal komme tilbake til akkurat denne avgjørelsen i kapittel 7 etter at vi har sett på hva som kjennetegner en dom fra lagmannsretten som Høyesterett fremmer til behandling i avdeling i kapittel 6. Vi skal da se om kritikerne hadde «rett», og at saken hadde slike kjennetegn som vanligvis gjør at en anke slipper forbi portvokternes strenge silingsregime, eller om ankeutvalgets siling fulgte den praksisen det generelt har fulgt.

At det kommer konkret kritikk av enkelte ankesilingsavgjørelser, er nærmest uunngåelig. At et spesialisert fagmiljø ønsker «sine» saker behandlet av Høyesterett, er heller ikke overraskende. Behandling av saker i avdeling i Høyesterett er som nevnt et knapphetsgode det kjempes om. Om Tullinløkkasaken var egnet for behandling i avdeling, og om den burde sluppet forbi Høyesteretts portvoktere, er nå én sak. Én annen er at slik kritikk viser at det ikke er helt klarhet i hva som er årsakene til samtykke og nektelse i ankeutvalget, og at rettslivets aktører kanskje savner en konkretisering av hva ankeutvalget legger i silingsvilkårene.

Dette kom også til uttrykk under Høyesteretts Advokatforum i 2018, der temaet var nettopp ankesiling. Her ble det fremmet en mer generell kritikk av ankesilingspraksisen. Én kritikk gikk ut på at ankesilingen ikke var transparent nok, og at det ikke alltid er lett å forstå hva som vurderes som tilstrekkelig for å bli henvist til avdeling, og hva som ikke er tilstrekkelig. En annen kritikk var at beslutningene om å gi samtykke eller ikke er ubegrunnede.23

Høyesterett som institusjon har – naturlig nok, kan vi kanskje legge til – ikke imøtekommet denne kritikken direkte, men høyesterettsdommer Wilhelm Matheson tok opp kritikken i en artikkel i Juss og Mangfold. Festskrift til

21 Svarva 2022.

22 Også advokat Nils-Henrik Pettersson har stilt dette spørsmålet på Høyesteretts advokatforum. Han er sitert i Advokatbladet nr. 12 2018 s. 14 på følgende vis: «Er det en utreder på 28 år som er en begavet jurist som skal mene noe om hva hele entreprenørbransjen mener?»

23 Advokatbladet nr. 12 2018 s. 14.

Geir Woxholth i 2023.24 I artikkelen «Lar Høyesterett muligheten gå fra seg?»

redegjør han ganske bredt for ankesilingsvilkårene og forsøker å oppstille en taksonomi over ulike anketyper, og han antyder hvor stor sannsynlighet det er for at ulike anketyper henvises til behandling i avdeling.

Artikkelen illustrerer imidlertid at det ikke er så klare kategorier og «regler» for hva slags type anker som slipper inn, og hva som ikke slipper inn. For hver ankekategori Matheson mener det skal mye til for at slipper inn, eller som ikke egentlig oppfyller vilkårene – særlig vilkåret om «betydning utenfor den foreliggende sak» i tvisteloven § 30-4 (1) andre punktum – nevner han likevel en rekke eksempler som illustrerer unntak fra hovedregelen. Det er ikke helt enkelt for en leser uten innsikt i den faktiske saksbehandlingen i ankeutvalget å forstå hvor grensene går basert på dette. Når det likevel finnes flust av unntak fra kategoriene med anker som egentlig ikke skal slippe inn, er det uklart hva hovedregelen faktisk er. Det er mulig det er klart for Matheson og de andre dommerne i Høyesterett (og utrederne?). Men for den uinnvidde er grensen mellom nektelse og samtykke fremdeles uklar.

Nå er det nok helt sikkert slik at aktørene i rettslivet som følger Høyesteretts praksis nøye, vil ha en ganske god følelse av hva som mest sannsynlig slipper inn, og hva som mest sannsynlig blir holdt utenfor av portvokterne. Men hva som er begrunnelsen – ut over at saken får markøren «prinsipiell» – er fremdeles uklar. Og så kan det jo gjerne tenkes at forskjellen mellom hva som er begrunnelsen i den enkelte saken, og hva som er mønsteret for samtykkebeslutninger fra ankeutvalget mellom saker og over tid, kan virke forvirrende. Det er lett å fremme kritikk mot en enkeltbeslutning, og det er lett å forsvare en enkeltbeslutning – både advokatene nevnt ovenfor og Matheson har gode argumenter for både samtykke og nektelse i enkeltsakene som diskuteres. Det som imidlertid er vanskelig, er å ha en meningsfull diskusjon om det generelle innholdet i ankeutvalgets silingspraksis uten at man faller hen til slike løse merkelapper som «prinsipiell» eller «egnet som prejudikat».

Fra nektelse til samtykke

Tilgangen til Høyesterett har ikke alltid vært like strengt bevoktet. Det har ikke alltid vært slik at bare det generelt prinsipielle har vært godt nok for Høyesterett. Selv om ordningen med ankesiling i og for seg ikke er veldig ny, er dagens ordning – med nektelse dersom samtykke ikke gis – relativt sett svært ny.

Frem til tvisteloven av 2005 trådte i kraft i januar 2008, var prinsippet motsatt, nemlig at anker aktivt måtte nektes; man hadde altså i utgangspunktet en

24 Matheson 2023.

ankerett. Dette prinsippet ble snudd med tvisteloven § 30-4, som bestemmer at utgangspunktet for en anke over sivile dommer er at de ikke slipper gjennom nåløyet med mindre ankeutvalget samtykker til det. Ankeretten ble altså fjernet med innføringen av tvisteloven i 2008. I NOU 2001: 32B Rett på sak side 791 uttales det om denne endringen at den ikke medfører større praktiske endringer, all den tid den tidligere nektelseshjemmelen i tvistemålsloven § 373 – som fikk sin viktigste hjemmel for ankenektelse i 1981 etter initiativ fra Høyesterett selv i 1979 –25 var utstrakt brukt av ankeutvalget. Realitetsendringen skulle derfor visstnok ikke bli så stor.

Ankenektelser til Høyesterett har også en lang og sterk historie i Norge og er ofte begrunnet i en tolkning av Grunnloven § 88, som slår fast at «Høyesterett dømmer i siste instans». Denne bestemmelsen er ofte forstått slik at den ikke gir noen ubetinget rett til å få sin sak avgjort av vår øverste domstol og at det derfor er åpent for å regulere tilgangen til Høyesterett.26

Men veien til en samtykkeregel har vært ganske lang, og en liten rettshistorisk gjennomgang er godt egnet til å forstå hvordan ankeutvalget har blitt den portvokteren det er i dag. Man kan nesten få inntrykk av at det har skjedd en utvikling i rett linje, men det skal man alltid være forsiktig med å tro på. Ser man utviklingen i historien med nåtidens øyne, har man gjerne en tendens til å se spor av ting som man synes danner logisk grunnlag for dagens situasjon. Så hvis det virker som om det er en rett linje fra 1915 til i dag, så er det ikke tilfellet; noen slik «masterplan» er det ingen spor av. Dette er utvikling som har vært svar på utfordringer med arbeidsbelastning og restanser (og faktisk også innføring av lørdagsfri) på ulike tidspunkter i historien, uten at det har vært noen plan om en skrittvis utvikling i retning av de silingsreglene vi har i dag.

Vi starter med tvistemålsloven. Den ble til i en tid med store prosessreformer og også store reformer i Høyesterett. I samme åndedrag som tvisteloven er det naturlig å nevne at Høyesterett på begynnelsen av 1900-tallet ble delt i avdelinger for første gang, slik at domstolen kunne høre saker parallelt – og derfor altså kunne behandle flere saker. I tillegg fikk Høyesterett formalisert plenumsinstituttet gjennom plenumsloven av 1926.27 Med dette fikk Høyesterett Stortingets formelle tilslutning til at noen saker er av en slik karakter at de fortjener ekstra oppmerksomhet. Vi kommer tilbake til siling mellom avdeling og plenum (og storkammer, som ble innført med tvisteloven) i kapittel 7. I tillegg kom altså tvistemålsloven i 1915. Ved sin vedtagelse i 1915 lød silingshjemmelen for sivile saker, som befant seg i § 373, slik:

25 Se nærmere om utviklingen i Bårdsen 2014 s. 529–534 punkt 2.

26 Se for eksempel Bårdsen 2014 s. 531–532 og Langeland 2021 s. 847–849.

27 Se Nadim 2023 kapittel 7.1 om den nærmere utviklingen av Høyesteretts organisering på begynnelsen av 1900-tallet.

«Ankesakens akter gjennemgaaes først av et fast medlem av ankedomstolen.

Efter indstilling fra ham kan anken avgjøres uten ankeforhandling:

1. naar anken lider av slike feil, at den må avvises;

2. naar den avgjørelse, som angripes, lider av ugyldighetsgrunde, som retten av eget tiltak maa tillægge virkning.

Ved anke til Høiesteret er det kjæremaalsutvalget, som træffer disse avgjørelser. Er utvalget ikke enstemmig, skal saken henvises til ankeforhandling.»

I 1915 var det, som vi kan lese, ikke noe skille mellom silingsadgangen til lagmannsrettene og til Høyesterett. De ankende partene hadde like stort krav på å få sin sak avgjort av Høyesterett som av lagmannsrettene. På dette tidspunktet var det imidlertid beløpsgrenser for anke mellom de ulike instansene, så et visst skille var det likevel. Hjemmelen som ble innført i § 373 i 1915, utgjorde imidlertid ingen særlig begrensning for partenes adgang til ankebehandling i Høyesterett. Porten var mer eller mindre vidåpen.

Utenom sakene som ikke oppfylte kravet til ankesum, var det kun to tilfeller der en anke kunne nektes: Det var anker som skulle avvises fordi selve anken led av feil som måtte føre til avvisning, og det var tilfeller der underrettens avgjørelse kunne oppheves dersom denne led av ugyldighetsgrunner som retten måtte tillegge virkning, uavhengig av hva partene måtte mene.

Men dette endret seg ganske fort. Allerede i 1935 ble det introdusert et klart skille mellom ankesilingsreglene til lagmannsrettene og til Høyesterett. Da hadde loven kun vært i kraft i åtte år, fra 1927. Her ser vi de første tegnene til at Høyesterett fikk en viss frihet til å velge sine egne saker. Det ble vedtatt et nytt tredje ledd til tvistemålsloven § 373, som lød som følger:

«Kjæremålsutvalget kan efter å ha gitt den ankende part adgang til å uttale sig nekte å fremme anken helt eller for en del, når det enstemmig

1. finner det klart, at anken ikke vil føre frem,

2. eller finner at anken ikke vil kunne gis medhold uten at Høiesterett fraviker den påenkede avgjørelse i et punkt hvor det antas å ha vært av vesentlig betydning, at retten har hatt høve til umiddelbart å høre forklaringer av parter eller vidner eller til å foreta en granskning, som ikke kan foretas av Høiesterett,

3. eller finner, at den ankende part ikke har sannsynliggjort, at det er uten hans skyld at nye påberopte beviser som under punkt 2 nevnt ikke har vært ført umiddelbart for den rett som har dømt i saken.»

Friheten til å nekte anker begrenset seg likevel til håpløse anker og saker som av andre prosessuelle grunner ikke egnet seg for Høyesteretts behandling med middelbar bevisførsel. Dette nye tredje leddet i § 373 ga altså Høyesterett en helt egen hjemmel til siling, som kom i tillegg til de grunnene som allerede eksisterte i første ledd. Men den nye silingshjemmelen kunne altså bare brukes etter at den ankende parten hadde uttalt seg om en mulig ankenektelse, og avgjørelsen måtte være enstemmig i kjæremålsutvalget (det tidligere navnet på ankeutvalget).28

Den første virkelig store endringen i silingsadgangen kom i 1960 etter en større rettergangsreform. Her ble det introdusert en ny ankesilingshjemmel som endret Høyesteretts mulighet til å få kontroll over hvilke saker som skulle behandles, ganske drastisk. Det ble lagt inn et nytt fjerde punkt i tredje ledd, som etter hvert bare ble hetende «nr. 4»,29 og ordlyden kjenner vi igjen fra dagens silingsregel, selv om det er visse viktige forskjeller:

«4. eller finner, i særlige tilfelle, at hverken avgjørelsens betydning for partene eller utenfor den foreliggende sak eller andre grunner gjør det rimelig at anken blir prøvet av Høyesterett.»

Med denne bestemmelsen fikk Høyesterett en større diskresjonær adgang til å nekte anke. Det var ikke lenger bare vilkår for ankenektelse knyttet til prosessuelle forhold eller til sakens utfall. Det ble med «nr. 4» introdusert skjønnsmessige vilkår knyttet til sakens betydning for partene og for Høyesteretts rettsavklaringsfunksjon. Man kan kanskje oppsummere denne nye regelen helt enkelt med at Høyesterett da kunne nekte å fremme anker over alle saker som ikke var viktige – enten for partene eller for Høyesteretts rettsavklaringsfunksjon. Dette siste, som knytter seg til Høyesteretts rettsavklarende rolle, er det egentlige banebrytende og nye. Ankesilingen er etter denne endringen ikke bare knyttet til forhold som er relevante for partene, men også for forhold som er knyttet til Høyesteretts rolle, helt uavhengig av hva partene måtte mene om sakens viktighet.

Da «nr. 4» ble innført, hadde ikke Høyesterett den samme konkrete uttalte målsettingen om rettsavklaring og rettsutvikling som vi ser i årsmeldingene fra domstolen i dag. Det var først ut på 1970-tallet at tankene om rettsutvikling skulle vise seg ganske tydelig, i første omgang fra akademikerhold i en tale fra Carsten Smith på dommermøtet i 1975.30 Senere, i et brev fra Høyesterett i

28 Frem til tvistelovsreformen av 2005 var Kjæremålsutvalget betegnet som en domstol i domstolloven § 1, men utvalget var likevel en del av Høyesterett, og endringen hadde ingen praktisk betydning.

29 Sunde 2015 s. 121.

30 Smith 1975.

1979 forfattet av justitiarius Ryssdal med forslag om å endre nettopp silingsbestemmelsen i tvistemålsloven § 373, kom det – kanskje for første gang – klart frem fra Høyesterett selv at «[h]ovedoppgaven for landets øverste domstol er å ivareta rettsenheten og lede rettsutviklingen på områder hvor lovgivningen ikke strekker til».31 Det ble en endring i tvistemålsloven § 373 i kjølvannet av dette. I 1980 ble prinsippet i «nr. 4» sementert med en liten justering, og betydningen av partenes rolle i ankesilingen ble skrudd nesten helt ned til null. Den nye «nr. 4» lød som følger:

«4. eller finner at verken avgjørelsens betydning utenfor den foreliggende sak eller andre forhold gir grunn til at anken blir prøvd av Høyesterett.»

Nå er det den rettsavklarende funksjonen som får nærmest all oppmerksomhet. Ordene «for partene» er tatt ut, og med det er sakens betydning for partene fjernet fra vilkårene for ankenektelse. Med den generelle formuleringen «andre forhold» kunne Høyesterett likevel ta i betraktning sakens betydning for partene, men Høyesteretts prejudikatsfunksjon ble satt i førersetet med endringen. Regelen om at partene skulle ha mulighet til å uttale seg om en mulig ankenektelse, besto imidlertid, så partenes oppfatning var ikke gjort helt irrelevante for ankesilingen.

Dette endret seg med en lovendring i 2000. Regelen om at partene skulle høres før en ankenektelse, ble tatt ut av tredje ledd, som etter lovendringen bare bestemte at «[k]jæremålsutvalget kan nekte å fremme anken helt eller for en del, når det enstemmig» finner at ett av vilkårene i nr. 1 til 4 er oppfylt. Partenes mulighet til å uttale seg om ankesilingen var nå avhengig av at kjæremålsutvalget anså det nødvendig med en slik uttalelse. Et nytt fjerde ledd ble vedtatt, som sa at «[k]jæremålsutvalget bestemmer hvorvidt uttalelse bør innhentes fra den ankende part før det treffes avgjørelse etter tredje ledd». Slik så altså ankesilingsreglene ut da Tvistemålsutvalget la frem sitt forslag til ny tvistelov i NOU 2001: 32 Rett på sak, og foreslo å «snu regelen». Nå skulle det ikke lenger være slik at ankeutvalget skulle vurdere om en anke skulle nektes fremmet, men vurderingen skulle være om det skal gis samtykke til at en anke skulle fremmes – ankerett ble gjort om til ankemulighet. Tvistemålsutvalget viser i utredningen at det er forskjell på om ankesilingen er bestemt av en nektelsesregel eller en samtykkeregel, og at denne forskjellen «først og fremst [vil] være hvor bundet retten er i nektelsesvurderingen». 32 Men etter utvalgets syn er forskjellen på en samtykkeregel og en nektelsesregel

31 Sitert fra Sunde 2015 s. 89. 32 NOU 2001: 32A s. 366.

som er utformet slik som regelen i nr. 4, «mer formell enn reell». 33 På denne bakgrunnen foreslo tvistemålsutvalget en regel som var modellert etter den tilsvarende regelen i straffeprosessloven, 34 og som har samme ordlyd i dag: «Samtykke skal bare gis når anken gjelder spørsmål som har betydning utenfor den foreliggende sak, eller det av andre grunner er særlig viktig å få saken avgjort i Høyesterett», jf. tvisteloven § 30-4 (1). Noen mer prinsipiell diskusjon om forskjellen mellom nektelsesregler og samtykkeregel finner vi ikke i NOU-en. Det som gjøres her, er at perspektivet snus. Fra nå av må ikke Høyesterett lenger lete etter grunner for å nekte en anke. Domstolen må lete etter grunner for å slippe saken inn. Høyesteretts sparsommelige ressurser er nå et gode man må få samtykke til å benytte, et godt beskyttet gode, et gode som er voktet av portvokterne i ankeutvalget. Utgangspunktet når noen spør om å benytte dette godet, er «nei». Denne regelen har nå virket siden 2008/2009, og siden den gangen har saksantallet i sivile saker stabilisert seg på litt over 50 saker – akkurat nok til å fylle opp det antallet rettsdager Høyesterett har til å høre sivile saker. I tillegg til at perspektivet snus, er nå partenes syn på ankesakens betydning tatt helt ut. Det er ikke lenger en regel om at ankeutvalget skal be om partenes syn, hvilket selvsagt gir mening når vurderingen ikke er om en anke skal nektes, men om det skal gis samtykke. Partenes rolle er nå usynlig i silingsbestemmelsen. Det er imidlertid forutsatt at partene skal uttale seg om hvordan de mener saken skal vurderes opp mot ankesilingsvilkårene i anken og anketilsvaret, men det er altså ikke lovbestemt at ankeutvalget skal be om partenes uttalelse om spørsmålet. I NOU-en fremheves det imidlertid at betydningen saken har for partene, kan være avgjørende for om en anke skal slippe inn. Utvalget skriver at

«sakens prinsipielle betydning er [ikke] det eneste momentet i vurderingen av om samtykke skal gis. Hvor saken betyr særlig mye for den ankende part, og det er nærliggende at lagmannsrettens avgjørelse er uriktig, vil det være et forhold av vekt for å gi samtykke».35

Partene, og sakens betydning for dem, er altså ikke helt tatt ut. Men i NOUen legges det til at sakens betydning for partene i all hovedsak bare er relevant for ankesilingen dersom det er «nærliggende at lagmannsrettens avgjørelse er uriktig».36 Det er altså bare partenes interesse i resultatet som er relevant, ikke partenes ønske om rettsavklaring. Dette gir jo også mening, i og med at det er

33 Ibid.

34 Regelen i straffeprosessloven § 373 ble innført allerede i 1995.

35 NOU 2001: 32A s. 366.

36 Ibid.

generell rettsavklaring Høyesterett er opptatt av, og da er ikke partenes eget ønske om rettsavklaring det mest sentrale.

Med en lovendring i 2012 fikk imidlertid Høyesterett utvidet adgang til å oppheve påankede avgjørelser av «andre grunner dersom ankeutvalget enstemmig finner det klart at det er grunnlag for oppheving», jf. tvisteloven § 30-3 (2) bokstav d. Vurderingen av sakens betydning for partene, og om den ankede avgjørelsen er uriktig, har derfor mistet praktisk betydning for silingen. Ankeutvalget kan i slike situasjoner heller oppheve den påankede avgjørelsen.37

Slike dommer har Arnfinn Bårdsen omtalt som «semiprejudikater».38 Denne kompetansen bruker Høyesterett en håndfull ganger hvert år,39 og den virker som en ytterligere silingsmekanisme som gjør at saker som tidligere kanskje ville sluppet inn til behandling, nå blir behandlet i ankeutvalget. Regelen i tvisteloven § 30-3 (2) bokstav d gir Høyesterett et nytt «avgjørelsesnivå», slik at det nå kan snakkes om tre mulige utfall for en anke over sivile dommer:40 Den får ikke samtykke (nektelse), den påankede dommen oppheves av ankeutvalget, eller anken gis samtykke til å bli fremmet til behandling i avdeling. Regelen kan dermed bidra til å sikre rettssikkerhet i den enkelte saken uten at Høyesterett må behandle den i avdeling.

På strafferettens område har utviklingen i silingsadgangen vært noe annerledes, men til en viss grad parallell. Før toinstansreformen i 1995 var Høyesterett dels andreinstans, dels tredjeinstans i straffesaker. Med innføringen av toinstansreformen, der Høyesterett blir tredjeinstans i alle saker, ble det også innført en ny bestemmelse i straffeprosessloven § 323 som krevde samtykke for at anker i straffesaker skal behandles av Høyesterett. Dette gjelder fremdeles, og denne bestemmelsen er modellen tvisteloven § 30-4 bygger på.

Tenker vi litt nøyere gjennom dette, ser vi at det er rettslige vilkår for når et samtykke skal gis. I utgangspunktet skulle det være mulig å fastlegge hvordan denne rettslige vurderingen skal gjøres basert på rettskildene. Selv om bestemmelsene er skjønnsmessig utformet, står det ikke at Høyesterett kan bestemme på fritt grunnlag hva som skal fremmes og hva som skal nektes. En slik adgang har lovgiver ikke valgt for Høyesterett, noe den selvsagt kunne gjort. Lovgiver har nemlig valgt denne typen silingsadgang for Sivilombudet. I den tidligere loven om Sivilombudsmannen, sivilombudsmannsloven § 6 fjerde ledd, het det bare at «Ombudsmannen avgjør om en klage gir tilstrekkelig grunn til

37 Se Prop. 46 L (2011–2012) pkt. 3.5, der denne nye kompetansen gis til Høyesterett blant annet fordi Høyesterett da kan bruke sine ressurser bedre.

38 Bårdsen 2014 s. 545–548.

39 Se Høyesteretts årsmelding for 2023 s. 33, som viser en oversikt over dommer i ankeutvalget i årene 2014–2023.

40 I tillegg kan en anke avvises etter tvisteloven § 30-3 (2) bokstav a, og en anke kan heves etter § 30-3 (2) bokstav b.

behandling». I den någjeldende sivilombudsloven § 10 første ledd heter det enkelt at «Sivilombudet avgjør om det er grunn til å foreta undersøkelser som følge av en klage». En slik ordning har ikke lovgiver valgt for Høyesterett. Vi skal komme tilbake til silingen hos Sivilombudet i kapittel 7, men her tjener den bare som et eksempel på at det er mulig for lovgiver å gi fullt diskresjonært skjønn til den som siler, noe den altså ikke har gjort til Høyesteretts ankeutvalg.

Det er helt klart rettslige vilkår som må være oppfylt for at samtykke «kan» gis, men det er likevel opp til Høyesteretts skjønn å vurdere. Slik regelen er bygget opp, må vilkårene være oppfylt før Høyesterett kan bruke sitt «kan»skjønn. I praksis er det derimot umulig å kontrollere dette, og vilkårenes skjønnsmessige utforming gjør at nærmest enhver sak kan ha elementer som kan sies å oppfylle ett eller begge vilkårene. Det finnes heller ikke noe særlig med rettskilder som belyser hva som ligger i ordlyden.41

I Høyesterett er det naturlig nok mye diskusjon om hva som skal til for at samtykke skal gis, og dommerne er bevisst på de vilkårene som loven oppstiller. Men til syvende og siste er det i praksis Høyesteretts eget skjønn som avgjør. Det er selvsagt ikke mulig å overprøve dette skjønnet; det finnes ikke noe organ som har kompetanse til det. Høyesterett har – her, som ofte ellers – det siste ordet. I tillegg er avgjørelser om ikke å samtykke til å behandle en anke en beslutning som for alle praktiske formål aldri blir begrunnet.42 Høyesterett har imidlertid innført en praksis med noe Arnfinn Bårdsen omtaler som «miniprejudikater»,43 der Høyesterett gir en liten begrunnelse for at samtykke ikke gis. Men dette er helt sporadisk, og det er nærmest umulig å utlede noe generelt fra disse beslutningene.44 Dessuten inneholder ikke disse ankenektelsene noen redegjørelse for vilkårene i § 30-4 mer generelt, men er først og fremst en vurdering av den konkrete saken som ankes. Så for oss som befinner oss på utsiden, er det vanskelig å bli særlig kloke av de begrunnede ankenektelsene ut over begrunnelsen for ankenektelsen i den konkrete saken. Generell lærdom fra det Høyesterett selv sier, er vanskelig å trekke ut av de begrunnede ankenektelsene, i alle fall ikke isolert sett.

41 I kapittel 7 skal vi se på noen begrunnede ankenektelser, men de sier ikke noe om hva som ligger i vilkårene i tvisteloven § 30-4. Det tilnærmet eneste vi har, er litteratur skrevet av enkelte av dommerne i Høyesterett selv: Se for eksempel Bårdsen 2014, Øie og Matningsdal 2018, Skoghøy 2022 s. 1173–1182 og Matheson 2023.

42 Vi skal se på noen begrunnede ankenektelser i kapittel 7, men de gir ikke mye informasjon om vårt spørsmål. Lagmannsrettens ankenektelser for saker der ankesummen overstiger 250 000 kroner, må imidlertid begrunnes, jf. tvisteloven § 29-13 (5) tredje punktum.

43 Bårdsen 2014 s. 535–536.

44 Se for eksempel HR-2016-749-U, HR-2018-720-U og HR-2019-795 og nærmere i kapittel 7. (Dette er de eneste eksemplene blant ankenektelsene som inngår i materialet som danner grunnlaget for denne boken.)

Spør man dommerne, vil de kanskje også innrømme at ankesilingen er helt opp til ankeutvalgets diskresjonære skjønn.45 En personlig opplevelse av dette hadde jeg i min egen disputas da Arnfinn Bårdsen, som var andreopponent, ga helt klart uttrykk for at ankesilingen er overlatt til ankeutvalgets skjønn –fullt og helt.

Det ligger likevel en slags sikkerhetsventil i at beslutningen om å nekte samtykke krever enstemmighet i ankeutvalget. Det betyr at i praksis kan én dommers avvikende vurdering fra samtlige andre dommere i Høyesterett være avgjørende for at samtykke gis. Denne mindretallsregelen finner sin parallell i amerikansk høyesterett, der et mindretall på fire (av ni dommere) kan bestemme at en anke skal slippes inn.46 Nå er det nok imidlertid et visst press på at disse beslutningene er enstemmige, så det koster nok en del å dissentere. En dissens om dette er ikke nødvendigvis synlig, i og med at en dissens automatisk fører til at det gis samtykke. Det har ikke vært praksis for å la dette gå frem av beslutningene heller. I tillegg har Høyesterett en praksis, eller har i alle fall hatt det tidligere, med at nye dommere ikke har turnus i ankeutvalget før etter seks måneders arbeid i avdeling. Dette er angivelig begrunnet med at nye dommere må få en følelse av hvor samtykketerskelen ligger, før de kan tjenestegjøre i ankeutvalget. Om dette har vært en helt fast praksis, kjenner jeg ikke til, men at dette har vært den generelle regelen, er klart. Det er altså et ikke ubetydelig press på at avgjørelsene om samtykke skal gis eller ikke gis, er enhetlige og bygger på en felles forståelse av hvor terskelen skal ligge.47

Denne terskelen kan likevel ikke ha ligget på nøyaktig samme sted til enhver tid siden 2008. Forholdet mellom faktiske anker og antallet rettsdager har ikke vært konstant, så det er også rimelig å si at terskelen for hva som er viktig nok til å behandle i avdeling, må justeres på bakgrunn av ressurstilgjengelighet. Som ankende part er du i realiteten avhengig av at det ikke er så mange andre viktige og prinsipielle saker som ankes omtrent samtidig som din – og som kanskje skal behandles for storkammer eller plenum – for å øke sannsynligheten for at samtykke gis. Det er for så vidt Høyesterett åpen om selv også –48 og det sier seg selv når det ligger fast at det ikke skal være restanser, eller ikke ansettes flere dommere. Dette gjør det også utfordrende å benytte generelle beskrivelser av silingsnormen for å vurdere om en konkret anke skal få samtykke – det kan altså være helt konkrete institusjonelle forhold ved akkurat det tidspunktet når

45 Se likevel Matheson 2023 s. 410, som tydelig henviser til at siling er en anvendelse av vilkårene i tvisteloven § 30-4, og ikke en ren diskresjonær avgjørelse.

46 Denne regelen omtales ofte som «rule of four».

47 Det er heller ikke enkelt å finne eksempler der en sak har blitt fremmet under dissens. HR-2008-998-U er angivelig det eneste eksempelet.

48 Bårdsen 2014 s. 538.

anken kommer inn, som får betydning. Dette er forhold som det er vanskelig å beskrive mer generelt.

Det var altså to reformer, en straffeprosessreform på 1990-tallet og en sivilprosessreform på 2000-tallet, som knesatte dagens samtykkeregime i ankeutvalget. Så selv om ankenektelser har lange tradisjoner i Høyesterett, er samtykkeordningen relativt sett ny i Høyesteretts over 200 år lange historie.49 Ser man på nektelsesprosenten, viser den også at Høyesterett mer aktivt nekter anker som er fremmet i senere tid, enn tidligere, og ankeutvalgets kontroll med Høyesteretts ressurser har økt i tråd med at silingen blir strengere. I dag kan man trygt kalle ankeutvalget for Høyesteretts strenge portvoktere, hvis utgangsposisjon er at parter ikke får se sin sak behandlet av det ypperste Norge har å by på av domstolsbehandling – nemlig muntlig forhandling i skranken i Høyesteretts hus. Men hva skal til for å få saken inn? Hva er det de strenge portvokterne ser etter? Det er dette spørsmålet denne boken skal forsøke å besvare.

Bokens oppbygning

Man skulle kanskje tro at et organ med denne typen makt var godt studert. Det er det ikke. Det finnes knapt nok litteratur om ankeutvalget – i alle fall ikke litteratur som tar for seg ankeutvalgets silingspraksis mer systematisk.50 Det er dette, noe overraskende, tomrommet denne boken tar sikte på å plassere seg i. Gjennom en omfattende studie av silingspraksis fra Høyesterett tar boken sikte på å svare på to overordnede spørsmål: for det første om det er noe tydelig system i hva slags type kriterier ankeutvalget legger til grunn når det vurderer hva som er prinsipielt nok for Høyesterett, og i så fall hva disse er (kapittel 4, 5 og 7), og for det andre om det er mulig å hente ut enkelte kjennetegn fra lagmannsrettsdommer for bedre å kunne predikere om en sak slipper inn eller ikke (kapittel 6). Til dette siste spørsmålet blir det også naturlig å si noe om hvordan man kan skrive en anke eller et anketilsvar som gjør at ankeutvalget velger samtykke eller nektelse, alt avhengig av hva man som prosessfullmektig ønsker (kapittel 9).

I det videre skal vi først gå gjennom det materialet som er tilgjengelig for en undersøkelse av ankeutvalgets silingspraksis, og hvordan undersøkelsen er gjennomført (kapittel 2). Ettersom ankeutvalget ikke selv gir noen adekvat begrunnelse for hvorfor noen anker nektes fremmet og noen anker får sitt samtykke til å bli fremmet, er det vesentlige utfordringer knyttet til både utvelgelse

49 Skjønnsmessig siling er imidlertid ikke nytt. I kapittel 7 skal vi se at siling til plenum (og senere storkammer) også har trekk som ligner på siling etter tvisteloven § 30-4, og at Høyesterett har drevet med dette siden begynnelsen av 1900-tallet.

50 I Matheson 2023 s. 408 redegjøres det for litteraturen om tvisteloven § 30-4, se også fotnote 41.

Siling av sivile anker over dom i Høyesteretts ankeutvalg skjer i en «svart boks». Ankeutvalget opptrer nærmest som en romersk keiser som enten vender tommelen opp eller tommelen ned. Noen begrunnelse gis nærmest aldri. Med statistiske og juridiske metoder avdekker forfatteren mønstre som forklarer deler av den svarte boksen. Basert på dette materialet presenterer boken et prediksjonsverktøy for ankesilingen som angir en sannsynlighet for om en anke slipper forbi ankeutvalget. Verktøyet er ment å kunne benyttes som støtte for prosessfullmektigers vurdering av om en anke vi slippe forbi portvokterne.

morten nadim er førsteamanuensis ved Institutt for offentlig rett ved Universitetet i Oslo. Han har blant annet skrevet doktorgrad om Høyesterettsdomskriving og en rekke andre publikasjoner om dommeradferd.

isbn: 978-82-15-04358-6

Ankeutvalget: Rettsutviklingens portvoktere

ANKEUTVALGET

RETTSUTVIKLINGENS PORTVOKTERE

Forord

Kun det prinsipielle er godt nok