De site www.mijnstudiemateriaal.be geeft je toegang tot het digitale lesmateriaal bij dit boek. Je moet jouw licentie eerst wel activeren aan de hand van een activatiecode. Bij de activatie moet je de gebruiksvoorwaarden accepteren. Deze licentie is geldig gedurende een jaar en start vanaf de activatie van deze code.
De licentieperiode start vanaf activatie en is 365 dagen geldig.
Opmaak: Ontvlambaar
NUR 163 Coverontwerp: Frisco
Fotokopieerapparaten zijn algemeen verspreid en vele mensen maken er haast onnadenkend gebruik van voor allerlei doeleinden. Jammer genoeg ontstaan boeken niet met hetzelfde gemak als kopieën. Boeken samenstellen kost veel inzet, tijd en geld. De vergoeding van de auteurs en van iedereen die bij het maken en verhandelen van boeken betrokken is, komt voort uit de verkoop van die boeken.
In België beschermt de auteurswet de rechten van deze mensen. Wanneer u van boeken of van gedeelten eruit zonder toestemming kopieën maakt, buiten de uitdrukkelijk bij wet bepaalde uitzonderingen, ontneemt u hen dus een stuk van die vergoeding. Daarom vragen auteurs en uitgevers u beschermde teksten niet zonder schriftelijke toestemming te kopiëren buiten de uitdrukkelijk bij wet bepaalde uitzonderingen. Verdere informatie over kopieerrechten en de wetgeving met betrekking tot reproductie vindt u op www.reprobel.be.
Ook voor het digitale lesmateriaal gelden deze voorwaarden. De licentie die toegang verleent tot dat materiaal is persoonlijk. Bij vermoeden van misbruik kan die gedeactiveerd worden. Meer informatie over de gebruiksvoorwaarden leest u op www.mijnstudiemateriaal.be
De uitgever heeft ernaar gestreefd de relevante auteursrechten te regelen volgens de wettelijke bepalingen. Wie desondanks meent zekere rechten te kunnen doen gelden, wordt verzocht zich tot de uitgever te wenden.
Leeswijzer
een of meerdere opdrachten en casussen
een verwijzing naar een weetje
een verwijzing naar een website
Casus/gevalstudie
Actualisering en andere wijzigingen
VOORBEELD
5.2.3.1
5.2.3.2 Fase 2: ‘De verklaring van afwezigheid’ (= art. 118-124 BW)
5.2.3.3 Fase 3: ‘De gerechtelijke verklaring van overlijden’ (= art. 126-135 BW)
5.5.2
5.5.3
5.5.4
1.2.1.4
1.2.1.5
1.2.2.1
1.2.2.2
1.2.2.3
1.2.2.4
1.2.3
2 Woonplaats (art. 102-111 BW)
2.1
2.1.1
2.1.2
2.1.3
2.1.4
2.1.5
2.2
2.3 Kenmerken woonplaats
2.3.1
2.3.2
2.3.3
2.3.4
2.4
2.4.3
2.4.4
3.2.1.3
3.2.1.4
3.2.2
3.2.3
3.3 Vaststelling
3.3.1
3.3.2
3.3.2.1
3.3.2.2
3.3.2.3
3.3.2.4
4.1
4.2.3 Enkelvoudig
4.2.4 Veranderbaar
4.3 Systemen voor nationaliteitsbepaling
4.4 Verwerven van de Belgische nationaliteit
4.4.1 Via ‘toekenning’
4.4.1.1 Op grond van nationaliteit van ouder(s) (art. 8 WBN)
4.4.1.2 Op grond van nationaliteit van adoptieouder(s) (art. 9 WBN)
4.4.1.3 Op grond van geboorte in België, uit niet-Belgische ouders (art. 10-11 WBN)
4.4.1.4 Op grond van verkrijging van de Belgische nationaliteit door de ouder(s) zelf (art. 12 WBN)
4.4.2 Via ‘verkrijging’
4.4.2.1 Op grond van de nationaliteitsverklaring (art. 12bis WBN)
4.4.2.2 Op grond van de naturalisatie (art. 18-19 WBN)
4.5 Verlies van de Belgische nationaliteit
4.5.1 Afstand (art. 22, § 1 WBN)
4.5.2 Afstamming
4.5.3 Adoptie
4.5.4 Vervallenverklaring (art. 23, § 1 WBN)
4.5.5 Buitenland
Hoofdstuk 4 Het algemeen personenbeschermingsrecht: de persoonlijkheidsrechten
1 Persoonlijkheidsrechten
1.1 Begrip en belang
1.2 Vindplaats
2 De verschillende persoonlijkheidsrechten
2.1 Recht op eerbied voor het lichaam
2.1.1 Principe: recht op ‘eerbied voor het lichaam’ lijkt absoluut
2.1.2 Soms zijn ‘inbreuken’ om een of andere reden toegelaten
2.1.2.1 Inbreuken toegelaten door de wet
2.1.2.2 Inbreuken toegelaten in de medische wetenschap 75
2.1.2.3 Inbreuken toegelaten in de rechtspraak 76
2.2 Zelfbeschikkingsrecht over lichaam en lijk
2.2.1 Orgaantransplantatie en wegname van andere menselijke bestanddelen
2.2.1.1 Wet van 5 juli 1994 betreffende ‘bloedafname’
2.2.1.2 Wet van 13 juni 1986 betreffende ‘orgaantransplantatie’
2.2.2 Recht op abortus
2.2.2.1 Inleiding
2.2.2.2 Begrip ‘abortus’
2.2.2.3 Voorwaarden voor abortus 80
2.2.2.4 Uitzonderingen 81
2.2.3 Recht op euthanasie 81
2.2.3.1 Begrip en vormen van ‘euthanasie’ 81
2.2.3.2 Euthanasievoorwaarden 82
2.2.3.3 De wilsverklaring 84
2.2.3.4 Actueel onderwerp: bedenkingen van de tegenstanders van euthanasie 84
2.2.4 (Recht op) zelfmoord of zelfdoding 85
2.2.4.1 Hulp bij zelfdoding 85
2.2.4.2 Sancties
2.2.5 Embryotransfer
2.2.5.1 Begrip en soorten ‘embryotransfer’
2.2.5.2 Voorwaarden voor embryotransfer
2.2.6 Draagmoederschap
2.2.6.1 Begrip ‘draagmoeder’
2.2.6.2 Kenmerken
2.2.7 Recht op sterilisatie en anticonceptie
2.2.7.1 Sterilisatie
2.2.7.2 Anticonceptie volledig vrij 88
2.2.8 Recht op geslachtstransformerende chirurgie 89
2.2.9 Sadomasochistische praktijken 89
2.2.9.1 Regel: beperkt zelfbeschikkingsrecht 89
2.2.9.2 Wanneer kan het strafrecht dan wel ingrijpen?
2.2.10.1 Mogelijkheid 1: het zelfbeschikkingsrecht
2.2.10.2 Mogelijkheid 2: op bevel van procureur des Konings of onderzoeksrechter 90
2.2.10.3 Mogelijkheid 3: via rechterlijke toestemming 90
2.2.11 Lijkbezorging
2.2.11.1 Beginsel: zelfbeschikkingsrecht
2.2.11.2 Regels
2.2.12 Wegneming en transplantatie van organen van een overledene
2.3 Recht op eerbiediging van het privéleven
2.3.1 Principe: recht op ‘privéleven’ lijkt absoluut 92
2.3.1.1 Regel 92
2.3.1.2 Omvang 92
2.3.1.3 Relevantie 93
2.3.1.4 Wetgeving
2.3.2 Enkele specifieke wetten in verband met de privacy
2.3.2.1 Stalking of belaging (art. 237 NSw.)
2.3.2.2 De wet van 30 juli 2018 betreffende de bescherming van natuurlijke personen met betrekking tot de verwerking van persoonsgegevens 94
2.3.3 Sancties bij schending van de privacy
2.3.3.1 Algemeen
2.3.3.2 Specifieke sancties
2.3.3.3 Strafsancties
2.3.4 Specifieke gevallen: grenzen aan de privacybescherming
2.3.4.1 Wettelijke begrenzingen
2.3.4.2 Jurisprudentiële begrenzingen
2.4 Recht op afbeelding
2.4.1 Principe: recht op ‘afbeelding’ is absoluut
2.4.2 Speciale gevallen
2.5 Recht op goede naam en recht op antwoord
2.5.1 Principe: ‘laster en eerroof’
2.5.2 Principe: ‘recht op antwoord’
2.5.2.1 Wet van 23 juni 1961 betreffende het recht op antwoord
2.6 Recht op briefgeheim en telecommunicatiegeheim
2.6.1 Principe: recht op ‘onschendbaarheid van het briefgeheim’ wordt gewaarborgd door art. 29 Gw én art. 8 EVRM
2.6.1.1 Begrip: recht op ‘briefgeheim’
2.6.1.2 Begrip: recht op ‘telecommunicatiegeheim’
feitelijke bekwaamheid om materiële handelingen te stellen
1.1.2 De feitelijke bekwaamheid om rechtshandelingen te stellen
2.1 Minderjarigen (art. 388-486 BW)
2.1.1 Begrip en belang
2.1.2 Soorten minderjarigen
2.1.2.1 De niet-ontvoogde minderjarige
Kwetsbare personen
3.1 Begrip, evolutie en belang
3.2 Toepassingsgebied
3.3 De beschermingsmaatregelen voor kwetsbare personen
3.3.1 De beschermingsmaatregelen houdende vrijheidsberoving of vrijheidsbeperking
3.3.1.1 Algemeen
3.3.1.2 Toepassingsgebied en voorwaarden
3.3.1.3 Garanties
3.3.1.4 Maatregelen
3.3.2 De privaatrechtelijke beschermingsmaatregelen
3.3.2.1 Algemeen – toepassingsgebied
3.3.2.2 Maatregelen ten aanzien van de beschermde personen
3.4 Onderscheid: bijstand en vertegenwoordiging
3.4.1 Belangrijk onderscheid
3.4.2
3.5 Werking van het bewind
3.6 Procedure (art. 1238-1253/1 Ger.W.)
3.6.1
3.6.2
3.6.3
Deel II: Het familierecht
De afstamming
Ongebruikelijke of onmogelijke regelingen of behandelingen
1.2 Toestand ná 1987: het hervormde afstammingsrecht
2 Begrip ‘afstamming’
2.1 Definitie ‘afstamming’
2.2 Klassiek onderscheid
3 De afstammingsregels
3.1 Afstamming van moederszijde (art. 312-314 BW)
3.1.1 In beginsel: de geboorteakte (art. 312 BW)
3.1.2 Uitzondering: de moederlijke erkenning (art. 313 BW)
3.1.3 Uitzondering: het onderzoek naar het moederschap (art. 314 BW)
3.2 Afstamming van vaderszijde (art. 315-341 BW)
3.2.1 Mogelijkheid 1: afstamming binnen het huwelijk
6.3.5 De geadopteerde verkrijgt erfrechten (art. 353-15 tot en met 353-18 en 356-1 BW)
7 Einde van de adoptie
7.1 Adoptie eindigt NIET
7.2 Adoptie eindigt WEL
7.3 Andere manieren tot einde adoptie
8 Pleegvoogdij
8.1 Begrip ‘pleegvoogdij’ (art. 475bis BW)
8.2 Voorwaarden om pleegvoogd te worden
8.3 Formaliteiten pleegvoogdij (art. 475ter BW)
8.4 Gevolgen pleegvoogdij (art. 475quater BW)
8.5 Einde pleegvoogdij (art. 475quinquies BW)
8.6 Pleegvoogdij is geen ‘pleegzorg’
Het verschil tussen pleegvoogdij en adoptie
3 De verhouding tussen ouders en kinderen
1.1.2.1 Levensonderhoud bij behoeftigheid
1.1.3 Wie is onderhouds-schuldenaar?
1.1.4 De onderhoudsplicht tegenover ‘het minderjarige kind’
1.1.5 De onderhoudsplicht tegenover ‘het meerderjarige kind’
1.1.6 Bij ‘het niet-nakomen van de onderhoudsplicht’
1.2 Het ouderlijke gezag (art. 371-387 BW)
1.2.1
1.2.2 Wie is de titularis van het ouderlijke gezag?
1.2.3 Wie oefent het ouderlijke gezag uit?
1.2.3.1 Hypothese 1: beide ouders leven samen (al dan niet gehuwd) 163
1.2.3.2 Hypothese 2: beide ouders leven niet (meer) samen 163
1.2.3.3 Hypothese 3: minderjarige heeft één ouder
1.2.4 Mogelijk omgangsrecht voor personen met een bijzonder affectieve band met het kind
1.2.5 Bij weigering
2 Vanuit het standpunt van de kinderen
2.1 De rechten
2.2 De plichten
2.3 Levensgemeenschap
2.4
2.5
2.6
3.1 Grondvoorwaarden
3.1.3.2
3.1.3.3
3.1.3.4
3.1.4 Hetzelfde of een verschillend geslacht
3.1.5 Leeftijd
3.2 Huwelijksbeletselen (hinderpalen die het huwelijk beletten)
3.2.1 Bloed- of aanverwantschap in een verboden graad
3.2.2 Adoptie en huwelijk in een verboden graad
3.3 Vormvoorwaarden: formaliteiten bij een huwelijk
3.3.1 Akte van aangifte van huwelijk
3.3.2 De voltrekking van het huwelijk
3.4 Sancties bij het niet-naleven van de voorwaarden 173
3.4.1 Preventief: de weigering van de ambtenaar van de burgerlijke stand om het huwelijk te sluiten
3.4.2 Repressief: de nietigverklaring van het huwelijk
3.4.2.1 In geval van verbiedende huwelijksbeletselen 173
3.4.2.2 In geval van vernietigende huwelijksbeletselen
3 Gevolgen van het huwelijk – het primaire stelsel
3.1 Staat en bekwaamheid
3.2 Rechten en plichten van de echtgenoten
3.2.1 Huwelijksplichten
3.2.2 Huwelijksrechten
3.2.2.1 Bescherming van de gezinswoning
3.2.2.2 Hoofdelijkheid
3.2.2.3 Vrijheid van beroep en autonomie van bankzaken
3.2.2.4 Gebruik van elkaars naam
3.2.2.5 Opening van een bankrekening
3.3 Dringende, voorlopige maatregelen tussen echtgenoten 178
3.3.1 Begrip en rechtsgrond
3.3.2 Bevoegde rechtbank 179
3.3.3 (Dringende) voorlopige maatregelen in de praktijk 179
3.3.3.1 Afzonderlijk verblijf met betredingsverbod 179
3.3.3.2 Verblijf in de echtelijke woning en genot van (gemeenschappelijke) roerende goederen
3.3.3.3 Maatregelen omtrent de minderjarige kinderen 180
3.3.3.4 Persoonlijk onderhoudsgeld 180
3.3.3.5 Andere mogelijke maatregelen 180
Hoofdstuk 5 De samenlevingsvormen buiten het huwelijk
1 Inleiding
2 De feitelijke samenwoning (het concubinaat)
2.1 Begrip ‘feitelijke samenwoning’
2.2 De wet
2.2.1 Regel: feitelijk samenwonen
2.2.2 Uitzondering: wettelijk samenwonen
2.3 De rechtspraak
2.3.1 Vóór de jaren 1970
2.3.2 Vanaf de jaren 1970
2.3.3 Arrest Hof van Cassatie dd. 1 februari 1989
2.3.4 Europees Hof voor de Rechten van de Mens – EHRM Straatsburg 183
2.4 Kenmerken van feitelijke samenwoning 183
2.4.1 Mogelijke motieven voor een concubinaatsrelatie
2.4.2 Onderscheid in de rechtspraak 183
2.4.3 Vermogensrechtelijke aspecten van de feitelijke samenwoning 184
2.4.3.1 De goederen en de schulden 184
2.4.3.2 De schenkingen en legaten tussen feitelijk samenwonende partners 184
2.4.3.3 De overeenkomsten ten bezwarende titel 184
2.4.4 Samenlevingsovereenkomsten 184
2.4.5 Testament en tontinebeding (of beding van aanwas) 185
2.4.5.1 Testament 185
2.4.5.2 Tontinebeding 185
2.4.6 Vergoeding bij het verbreken van een concubinaatsrelatie 186
2.4.7 Afstamming en kinderen uit een feitelijk samenlevend koppel 186
2.4.7.1 Afstamming van moederszijde 186
2.4.7.2 Afstamming van vaderszijde 186
2.4.8 De persoonlijke relatie tussen de feitelijk samenlevende partners 187 3 De wettelijke samenwoning (art. 1475-1479 BW) 187
3.1 Begrip ‘wettelijke samenwoning’ 187
3.2 Kenmerken ‘wettelijke samenwoning’
3.2.1 Instituut
3.2.2 Overeenkomst
3.2.3 Levensgemeenschap
3.2.4 Minder bestendigheid
3.2.5 Seksuele neutraliteit
3.2.6 Exclusiviteit
3.3 Voorwaarden ‘wettelijke samenwoning’ 188
3.3.1 Grondvoorwaarden
3.3.1.1 Twee personen in leven
3.3.1.2 Ongehuwde of ongebonden staat
3.3.1.3 Toestemming van beide partijen 189
3.3.1.4 Hetzelfde of een verschillend geslacht
3.3.1.5 Leeftijd
3.3.1.6 Geen (aan)verwantschapsbeletselen
3.3.2 Vormvoorwaarden – formaliteiten bij een wettelijke samenwoning
3.3.2.1 De verklaring van wettelijke samenwoning 190
3.3.2.2 De vermelding van de verklaring van wettelijke samenwoning in het bevolkingsregister 191
3.4 Sancties bij het niet-naleven van de voorwaarden 191
3.4.1 Preventief: de weigering van de ambtenaar van de burgerlijke stand van de verklaring of vermelding van wettelijke samenwoning 191
3.4.2 Repressief: de nietigverklaring van de wettelijke samenwoning
3.5 Gevolgen van de wettelijke samenwoning
3.5.1 De staat en bekwaamheid
3.5.2 Het primaire wettelijke-samenwoningsstelsel
192
192
193
193
3.5.2.1 Bescherming van de gezinswoning en huisraad 193
3.5.2.2 Passieve hoofdelijkheid tussen wettelijk samenwonenden 193
3.5.2.3 Plicht om bij te dragen in de lasten van het samenleven
3.5.3 Het vermogen bij wettelijke samenwoning
193
194
3.5.4 Afstamming en kinderen uit een wettelijk samenwonend koppel 194
3.6 Beslechting van geschillen tijdens wettelijke samenwoning 194
3.6.1 Maatregelen ten aanzien van de persoon 195
3.6.2 Maatregelen ten aanzien van het vermogen 195
3.6.3 Maatregelen ten aanzien de persoon en de goederen van de kinderen
3.6.4 Geen maatregelen ten aanzien van het levensonderhoud
195
195
3.7 Ontbinding van de wettelijke samenwoning 195
3.7.1 Vijf gronden van beëindiging
3.7.2 Geen levensverplichting
195
196
Hoofdstuk 6 Echtscheiding 197
1 Inleiding en evolutie
1.1 Toestand vóór 2007: het oude echtscheidingsrecht
1.2 Toestand ná 2007: het nieuwe echtscheidingsrecht
2 Voorlopige maatregelen tijdens de echtscheidingsprocedure
2.1 Begrip en rechtsgrond
2.2 Bevoegde rechtbank
2.3 Geldigheidsduur
2.4 Voorlopige maatregelen in de praktijk 199
2.4.1 Afzonderlijk verblijf met betredingsverbod 199
2.4.2 Verblijf in de echtelijke woning en genot van (gemeenschappelijke) roerende goederen 199
2.4.3 Maatregelen ten aanzien van de persoon en de goederen van minderjarige kinderen 199
2.4.3 Persoonlijk onderhoudsgeld
2.4.4 Andere mogelijke maatregelen
3 Gronden tot echtscheiding
3.1 De echtscheiding op grond van de onherstelbare ontwrichting van het huwelijk (art. 229 BW)
3.1.1 In beginsel: de onherstelbare ontwrichting van het huwelijk (art. 229, § 1 BW) 200
3.1.1.1 Regel
3.1.1.2 Definitie: ‘onherstelbare ontwrichting’
3.1.1.3 Bewijs van ‘onherstelbare ontwrichting’ 201
3.1.2 De echtscheidingsprocedure ten gronde – EOO 203
3.2 De echtscheiding door onderlinge toestemming (art. 230 BW) 204
3.2.1 Voorwaarden
3.2.2 De echtscheidingsprocedure onderlinge toestemming – EOT
4 Gevolgen van echtscheiding
4.1 De huwelijksverplichtingen vervallen
4.2 De definitieve verdeling van de goederen moet gebeuren 205
4.3 De onderhoudsverplichting 206
4.3.1 Het persoonlijk onderhoudsgeld 206
4.3.1.1 Algemeen principe: conventionele regeling van de uitkering tot levensonderhoud 206
4.3.1.2 Gerechtelijke vaststelling van de uitkering tot levensonderhoud 206
4.3.2 Het onderhoudsgeld voor de kinderen 208
4.4 De regeling in verband met de kinderen 208
Inleiding
Dit werk is ontstaan als syllabus voor het opleidingsonderdeel ‘Personen- en Familierecht ’ in het curriculum van de studie professionele bachelor rechtspraktijk en vormt een inleiding in de begrippen, beginselen en regels van het Belgische personen- en familierecht.
In het personenrecht wordt dieper ingegaan op de algemene begrippen en beginselen van de persoon als individu, alsook de regeling over het statuut en de bescherming van de persoon als enkeling.
In het familierecht komt de persoon in relatie met anderen , in familieverband, aan bod. Het gaat hier zowel over het verticale familierecht, de verhouding die ontstaat uit seksuele betrekkingen of andere verhoudingen en uit andere wijzen van voortplanting, als over het horizontale familierecht, de regels die van toepassing zijn op de verhouding tussen personen in een samenlevingsverband of in een relatie, al dan niet op seksualiteit gebaseerd.
Deze inleiding bespreekt enkel het Belgisch recht, dus het recht dat van toepassing is als de toepasselijke regels van internationaal privaatrecht naar Belgisch recht verwijzen.
I Het personenrecht is dat onderdeel van het burgerlijk recht dat in het algemeen bepaalt wie een persoon is, welke rechten en plichten je hebt als enkeling en dat in het bijzonder ook het statuut en de bescherming van personen regelt. Deze regels bepalen dus in welke mate personen mogen deelnemen aan het rechtsverkeer.
Dit recht is fundamenteel om de verhoudingen tussen personen in goede banen te leiden. Vandaar dat we in het eerste deel van deze cursus geregeld spreken over rechtssubjecten. Alleen rechtssubjecten kunnen houder zijn van subjectieve rechten.
Het personenrecht wordt uitgelegd en uitgewerkt in vijf hoofdstukken:
1 In het eerste hoofdstuk wordt de aandacht gewijd aan het begrip ‘persoon’. Dat is het uitgangspunt van het personenrecht en definieert een persoon, beschrijft de verschillende soorten van personen en bepaalt het juridische begin en einde ervan.
2 Het tweede hoofdstuk beschrijft de staat van de persoon. De unieke staat van elke persoon wordt juridisch verankerd in de hele Administratie van de Burgerlijke Stand.
3 Het derde deel schetst de vier bestanddelen van de staat van de persoon , zijnde de vier belangrijke kenmerken waardoor personen uniek worden, met name de naam, de woonplaats, het geslacht en de nationaliteit.
4 Alle personen die bestaan, een bepaalde staat hebben verworven en gekenmerkt worden door een aantal unieke kenmerken, zullen ook beschermd worden door een aantal specifieke rechten die verbonden zijn aan het persoon-zijn. In het uitgebreide vierde hoofdstuk, algemeen personenbeschermingsrecht, wordt een overzicht gegeven van een zestal persoonlijkheidsrechten
5 Het laatste hoofdstuk is voorbehouden voor het bijzondere personenbeschermingsrecht. Het Belgisch recht voorziet de rechtsfiguur van de (on)bekwaamheid en onderscheidt een aantal personen die beschermd moeten worden en daarom niet volledig handelingsbekwaam worden geacht: vooreerst de minderjarigen en daarnaast een specifieke groep van meerderjarigen die beschermd moeten worden.
II Het familierecht is het onderdeel van het burgerlijk recht dat het statuut regelt van verhoudingen die enerzijds gebaseerd zijn op de afstamming of een juridisch alternatief en anderzijds op de levensgemeenschap tussen volwassenen, namelijk het relatierecht.
Het familierecht wordt uitgelegd en uitgewerkt in zes hoofdstukken:
1 Het eerste hoofdstuk bespreekt de natuurlijke vorming van familiebanden via de afstamming De wijze waarop afstammingsbanden ontstaan van moederszijde en van vaderszijde – of meemoederszijde – creëert het ontstaan van een familieband.
2 Een natuurlijk ontstaan van een familieband is evenwel niet altijd mogelijk. Daarom heeft ons recht ook een alternatieve, juridische mogelijkheid voorzien: de adoptie. Het tweede hoofdstuk handelt erover.
3 Het derde hoofdstuk handelt specifiek over de verhouding tussen ouders en kind
4 Het vierde hoofdstuk schetst de oeroude samenlevingsvorm van het huwelijk
5 De tijd dat kinderen enkel geboren werden in een huwelijk is al lang voorbij: het vijfde hoofdstuk biedt een overzicht van andere samenlevingsvormen buiten het huwelijk, meer bepaald het concubinaat (of ongehuwd, feitelijk samenwonen) en de recentere wettelijke samenwoning.
6 Het laatste hoofdstuk is voorbehouden voor juridische wijzen van beëindiging van de samenlevingsvormen of de echtscheiding.
Aangezien het recht dient om orde in de samenleving te brengen, is het niet verwonderlijk dat dit deel van het recht vooraan in het Burgerlijk Wetboek (BW) te vinden is, namelijk in Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (‘Personen’). Dat boek wordt momenteel stilaan overgebracht naar Boek 2 van het Nieuw Burgerlijk Wetboek (NBW) met als opschrift: ‘Personen-, familie- en relatievermogensrecht ’.
Titel 1 (‘Personenrecht ’) en titel 2 (‘Familierecht ’) van Boek 2 werden nog niet gestemd in het parlement. Voorlopig zijn hier nog de regels van het oude BW van toepassing, terwijl enkel Titel 3 (‘Relatievermogensrecht ’) van Boek 2 NBW inmiddels in werking is getreden.
Let wel, niet alle aspecten van het personen-en familierecht worden in het Burgerlijk Wetboek behandeld. Zo zijn er ook tal van afzonderlijke en bijzondere wetten die met deze thema’s te maken hebben (bv. het wetboek van Belgische nationaliteit (WBN) van 28 juni 1984, de wet van 15 mei 1987 betreffende de namen en de voornamen, de wet van 28 mei 2002 betreffende de euthanasie …).
Dit handboek is actueel en deze uitgave werd bijgehouden tot 1 januari 2026.
Deel I: Het personenrecht
Hoofdstuk 1
Persoon
1 Definitie: persoon
Onder het begrip ‘persoon’ wordt verstaan: ‘elke entiteit die drager kan zijn van rechten en plichten’ (synoniem: ‘rechtssubject’).
VOORBEELDEN
–
Een mens heeft rechten en plichten en is dus een rechtssubject.
– Een nv heeft rechten en plichten en is dus een rechtssubject: een nv is een groep van personen die juridisch aanzien worden als één persoon.
– Een huis, boom, vlieg, hond is een zaak en heeft geen rechten en plichten als een persoon. Dat wil niet zeggen dat deze ‘zaken’ niet op een of andere manier beschermd kunnen worden.
Deze eigenschap heet ‘ de rechtsbekwaamheid ’. Het geheel van deze rechten en plichten is de ‘ juridische persoonlijkheid ’.
Dat komt tot uitdrukking in ‘ de staat van de persoon’ (of ‘rechtstoestand van een persoon’) en in ‘ de bekwaamheid van een persoon’.
VOORBEELD
De juridische persoonlijkheid van een persoon komt tot uiting in de ‘staat van een persoon’: Maria Vandebeek (naam) is een ongehuwde (verwantschap) Belgische (nationaliteit) vrouw (geslacht), van 20 jaar (meerderjarigheid), die woont in Aalst (woonplaats).
Let ook op het belangrijke onderscheid tussen ‘rechtsbekwaamheid ’ en ‘ handelingsbekwaamheid ’.
VOORBEELDEN
– Iedere mens is rechtsbekwaam, dus bekwaam om rechten en plichten te hebben: een pasgeboren baby heeft het recht om in leven gehouden te worden en goed behandeld te worden. – Niet iedere mens is handelingsbekwaam, dus bekwaam om deze rechten ook zelf uit te voeren: een pasgeboren baby heeft rechten, maar kan die zelf niet uitvoeren. Hij/zij kan geen contracten sluiten of een vordering indienen voor de rechtbank als hij/zij niet goed behandeld wordt. Dat kan maar als hij/zij meerderjarig en bekwaam is.
2 Soorten personen
2.1 Natuurlijke personen
Uit de aard zijn enkel mensen een persoon in de juridische betekenis van het woord. Dit zijn de natuurlijke personen, of ‘mensen van vlees en bloed ’:
–
–
–
Elke mens is een persoon: een mens heeft immers rechten en plichten, dus elke mens is volledig rechtsbekwaam. Of hij/zij die rechten ook mag uitoefenen, hangt af van de handelingsbekwaamheid (bv. hij/zij kan goederen kopen, mag huwen, kan erven, mag schenken … als hij/zij daarvoor ook handelingsbekwaam is).
Alle mensen zijn persoon, zonder uitzondering: aangezien de burgerlijke dood en slavernij zijn afgeschaft (art. 18 Ger.W.), kan geen mens in ons land rechteloos worden of met andere woorden zijn rechtsbekwaamheid volledig verliezen
Alleen mensen zijn persoon: dieren hebben in ons recht geen persoonlijkheid, alhoewel bepaalde wetten ervoor zorgen dat personen ertoe gehouden zijn het dierenwelzijn te respecteren. In het NBW worden dieren als een aparte categorie beschouwd (art. 3.39 NBW): zij zijn geen zaken, maar wezens met gevoelens. Hiermee wordt enerzijds erkend dat ze gevoelsvermogen en biologische noden hebben, maar dat wil anderzijds niet zeggen dat ze niet verhandeld mogen worden.
– Alleen levende mensen zijn persoon. Een embryo, foetus of lijk heeft geen persoonlijkheid, maar geniet een bijzondere bescherming: ze zijn geen ‘mens’ of ‘persoon’, maar ook geen ‘zaak ’.
– Zij worden aanzien als een ‘res sacra ’ of ‘heilige zaak’, die met bijzonder respect moet worden behandeld.
– De natuurlijke personen of mensen zijn allen rechtsbekwaam en principieel in gelijke mate (art. 10 Ger.W. en art. 4 BW). Wel geldt de gelijkheid volgens de Grondwet enkel voor Belgen.
– Toch wordt aan elke vreemdeling op het Belgische grondgebied dezelfde bescherming gegeven, tenzij de wet hier uitdrukkelijk van afwijkt (art. 5 BW). Hierdoor zal een vreemdeling in de praktijk bijna dezelfde rechten hebben als een Belg (bv. vreemdelingen kunnen huwen en kopen, maar zijn niet verkiesbaar voor de Kamer).
2.2 Rechtspersonen
Het recht geeft aan bepaalde groeperingen van personen en/of middelen/goederen ook de hoedanigheid van persoon. Daardoor kunnen deze rechtspersonen , los van de samenstellende (natuurlijke en/of rechts)personen, aan het rechtsverkeer deelnemen zoals een mens, als drager van subjectieve rechten en plichten:
– Hiermee worden bedoeld: verenigingen (bv. de vzw) of vennootschappen (bv. de bv, de nv of de cv), die als juridische entiteit ook rechten en plichten hebben. Een vennootschap heeft immers een vermogen en zelfs de aandeelhouders kunnen dit vermogen niet opeisen.
– Een rechtspersoon heeft in principe dezelfde rechten en plichten als een natuurlijk persoon: hij kan een huurovereenkomst sluiten, maar niet huwen, en leidt een eigen rechtsleven (meer of minder) afgescheiden van de ‘leden’ of de ‘oprichters’.
– Groepering is evenwel relatief: sedert de wet van 14 juli 1987 werd ook de eenpersoonsvennootschap met beperkte aansprakelijkheid ingevoerd, waardoor één natuurlijk persoon voortaan een rechtspersoon kan creëren en zo een deel van zijn vermogen kan afsplitsen.
VOORBEELD
Notaris Jan Nelissen kan zijn notariaat onderbrengen in de bv Notaris J. Nelissen, waardoor een afgescheiden vermogen ontstaat.
– De rechten en plichten worden dan uitgeoefend door de ‘organen’ (bv. de algemene vergadering, de raad van bestuur ...) De organen zijn samengesteld uit natuurlijke personen die optreden in naam en voor rekening van de rechtspersoon, aangezien een rechtspersoon geen handen heeft om een handtekening te zetten of geen benen heeft om naar de rechtbank te gaan
VOORBEELD
– Als een vennootschap (met volkomen rechtspersoonlijkheid) failliet gaat, zal enkel het vermogen van de vennootschap aangesproken worden, en niet dat van de aandeelhouders.
– Een nv die bestaat uit duizend aandeelhouders, de eigenaars van de nv, kan voor de rechtbank gedaagd worden omdat ze bijvoorbeeld een milieumisdrijf gepleegd heeft. Die duizend aandeelhouders zullen niet allemaal voor de rechtbank verschijnen, omdat de nv beschouwd wordt als één persoon; zij zal vertegenwoordigd worden door haar organen, bijvoorbeeld iemand van de raad van bestuur. Als de nv veroordeeld wordt, wil dat niet zeggen dat de aandeelhouders schuldig zijn aan het misdrijf, maar wel de nv als dusdanig. Eventuele sancties gelden dan voor de nv en de boete zal betaald moeten worden door de nv, zonder dat de individuele aandeelhouders hiervoor aangesproken kunnen worden.
Ons recht – deze materie zal worden behandeld in het vennootschapsrecht – geeft aan bepaalde groeperingen van personen en/of middelen en/of goederen ook de hoedanigheid van ‘persoon’. Daardoor kunnen deze rechtspersonen, los van de samenstellende (natuurlijke en/of rechts)personen, aan het rechtsverkeer deelnemen zoals een mens, als drager van subjectieve rechten en plichten, die worden onderverdeeld in publiekrechtelijke en privaatrechtelijke rechtspersonen.
2.2.1
Publiekrechtelijke rechtspersonen
Dat zijn rechtspersonen die door de overheid worden opgericht en met een gedeelte van het staatsgezag bekleed worden door de grondwet of de wet (bv. de provincie Limburg of de gemeente BilzenHoeselt, de OVAM …).
VOORBEELD
– Je kunt de gemeente Bilzen-Hoeselt voor de rechtbank dagen als je vindt dat die verantwoordelijk is voor schade aan je auto die je geleden hebt door slecht onderhouden gemeentewegen.
– De provincie Oost-Vlaanderen kan jou voor de rechtbank dagen als je je provinciebelasting niet betaald hebt.
2.2.2 Privaatrechtelijke rechtspersonen
De meeste rechtspersonen komen door een privaat initiatief tot stand: bv. een ‘naamloze vennootschap’ (nv), een ‘besloten vennootschap’ (bv) of een ‘coöperatieve vennootschap’ (cv).
Bij de oprichting van de vennootschap wordt beslist over het al dan niet aannemen van de rechtspersoonlijkheid. Dat maakt een groot verschil uit in verantwoordelijkheid, vooral inzake financiële verantwoordelijkheid bij een faillissement voor bestuursleden of beheerders. Door de rechtspersoonlijkheid ontstaat er immers een afgescheiden vermogen.
VOORBEELD
– De nv, bv en cv hebben volledige rechtspersoonlijkheid.
– De commanditaire vennootschap (commv) en de vennootschap onder firma (vof) hebben onvolkomen rechtspersoonlijkheid.
– De maatschap heeft geen rechtspersoonlijkheid.
Voor verdere uitleg hierover verwijzen we naar het vennootschapsrecht.
Hoofdstuk
3
Begin van de persoon
3.1 Natuurlijke personen
Regel
De persoonlijkheid van een natuurlijke persoon begint bij de geboorte, tenminste als deze:
– levend (het kind heeft geademd en is dus zeker niet doodgeboren) én
– levensvatbaar geboren wordt (bv. bij extreme vroeggeboorte: er is de onmogelijkheid om te overleven en het kind wordt geacht nooit de persoonlijkheid te hebben gehad).
Maar
De persoonlijkheid heeft ook een beperkte retroactieve werking. Hierdoor strekken rechten en plichten zich in een aantal gevallen uit vóór de geboorte:
– De ongeboren vrucht (of: het embryo) kan al titularis zijn van bepaalde rechten, en wordt dan ook al als een persoon beschouwd voor het erfrecht, voor schenkingen of voor testamenten (art. 4.4 NBW en 4.137 NBW), als:
• het kind levend én levensvatbaar wordt geboren;
• er een belang is voor het kind.
– De verwekking wordt vermoed gebeurd te zijn tussen de 300e en de 180e dag vóór de geboorte (vermoeden juris tantum, art. 326 BW):
• Een kind kan al vóór de geboorte erven of schenkingen ontvangen.
• Een kind kan schadevergoeding krijgen van de verantwoordelijke van een ongeval waarbij de vader overlijdt, ook al gebeurde het ongeval vóór de geboorte (Rb. Luik).
– Het kind heeft vóór de geboorte ook recht op ‘ de bescherming van de persoon’ (‘abortus’: zie Hoofdstuk 4, 2.2.2).
VOORBEELD
– Mevrouw Deelkens heeft één zoontje als haar man overlijdt in een verkeersongeval. Maar zij is zwanger op dat ogenblik en bevalt zes maanden later van een gezonde dochter. Zowel de dochter als de zoon is voor gelijke delen erfgenamen van de echtgenoot van mevrouw Deelkens.
– Als iemand aansprakelijk gesteld wordt voor het ongeval en er wordt een schadevergoeding toegekend aan de kinderen, zal deze schadevergoeding evengoed gelden voor de dochter, alhoewel ze op het ogenblik van overlijden van haar vader nog niet geboren was.
3.2 Rechtspersonen
Regel
Rechtspersonen beginnen bij de oprichting :
– hetzij bij overeenkomst, – hetzij bij verlijden van de authentieke oprichtingsakte bij de notaris.
Nota:
Voor een vennootschap met volkomen rechtspersoonlijkheid is altijd een authentieke oprichtingsakte (dus notariële akte) nodig; eerder bestaat ze niet.
4 Einde van de persoon
4.1 Natuurlijke personen
Regel
De natuurlijke persoonlijkheid eindigt bij de dood. Hierdoor gaan de rechten en plichten van de betrokken persoon in regel teniet.
Een overlijden door euthanasie wordt volledig gelijkgesteld met een natuurlijk overlijden
Maar
1 Rechten en plichten strekken zich in een aantal gevallen uit na het overlijden:
– Een overleden kind erkennen is nog mogelijk, maar enkel als het afstammelingen heeft of wegens een moreel belang (art. 328 BW).
VOORBEELD
– In het eigen moreel belang, bij afstammelingen: een kind wordt levenloos geboren tussen de 140e en 179e dag na de bevruchting. Juridisch is er geen aangifteplicht; die is er immers pas vanaf de 180e dag na de bevruchting.
In deze casus kan men kiezen voor aangifte en vrijwillige opmaak van een akte van levenloos kind, het kind een naam geven en een begrafenis of crematie voorzien.
– In het belang van de afstammelingen (art. 328, § 3 BW): mijnheer Vandael leert op latere leeftijd (65 jaar) mevrouw Aerts kennen en ze gaan samenwonen. Hijzelf heeft geen kinderen, maar hij heeft een warme band opgebouwd met Jan, de zoon van mevrouw Aerts en diens kinderen. Hij voelt zich echt hun vader en grootvader.
Jan overlijdt plots bij een verkeersongeval en laat zijn vrouw en twee kinderen achter.
Mijnheer Vandael erkent Jan na zijn dood, zodat de kleinkinderen, de kinderen van Jan, later recht krijgen op zijn erfenis.
– Een ondernemer kan tot zes maanden na zijn dood failliet verklaard worden (art. XX. 99 WER).
De wil die een overledene tijdens zijn leven heeft geuit (testament), kan ook nog gevolgen hebben na zijn dood; de geldigheid van een testament wordt immers in de wet geregeld (art. 4.178 e.v. NBW.).
– De herziening van het proces na het overlijden van de strafrechtelijk veroordeelde kan door de verwanten worden aangevraagd.
VOORBEELD
De zaak-Irma Laplasse: Irma Laplasse werd op 21 december 1944 door het Krijgshof van Brugge ter dood veroordeeld, omdat ze schuldig werd bevonden aan verraad met de dood van zeven verzetsleden tot gevolg. Ze werd terechtgesteld op 30 mei 1945.
Het Hof van Cassatie verbrak het arrest van het Krijgshof van Brugge op 30 mei 1995 en het proces werd overgedaan door het Krijgshof van Brussel. Het resultaat was dat ze op 14 februari 1996 opnieuw
schuldig bevonden werd maar niet ter dood veroordeeld; ze werd postuum veroordeeld tot levenslange hechtenis.
2 Wat is het tijdstip van de dood ?
Regel
De wet definieert het ogenblik van de dood niet.
Nochtans zijn de gevolgen verregaand, waardoor het begrip ‘overlijden’ in de rechtspraak alleszins zeer restrictief moet worden beoordeeld. Er zal maar sprake van overlijden of het einde van de persoonlijkheid zijn zodra alle functies nodig voor de handhaving van het menselijk leven volledig en onomkeerbaar uitgevallen zijn
VOORBEELD
Een persoon die na een ongeval met zijn fiets jarenlang kunstmatig in coma wordt gehouden via een hart-longmachine, behoudt de juridische persoonlijkheid.
In ieder geval: elk overlijden moet worden vastgesteld door een geneesheer.
Maar
Soms is de vaststelling van het overlijden acuut en vereist dit bijzondere omstandigheden:
– Bij overlijden thuis : het ophouden van ademhaling en bloedsomloop volstaat in regel, maar soms is er kritiek vanwege mogelijke onduidelijkheid van de doodsoorzaak (bv. moord of zelfmoord in plaats van hartstilstand of hartaderbreuk).
– Bij overlijden in ziekenhuis : een rechtlijnig eeg (elektro-encefalogram) volstaat doorgaans.
– Bij transplantatie : er bestaat een zeer restrictieve interpretatie van het begrip ‘overlijden’, zodat ook maar ‘enig teken van leven’ niet toelaat om organen te gebruiken voor transplantatie.
Het overlijden van de donor moet in dat geval zelfs worden vastgesteld door een college van drie artsen, zonder de arts van de gevende of ontvangende patiënt.
– Bij klinische dood (‘ hersendood ’): de situatie waarbij de hersenen geen impulsen meer geven aan de organen.
Probleem
Zijn ‘orgaantransplantatie’ en ‘euthanasie’ mogelijk?
Oplossing
De orgaantransplantatiewet stelt dat het overlijden (voor orgaanwegneming) moet worden vastgesteld door:
– een college van drie artsen,
– met uitsluiting van de transplantatieartsen, – volgens de huidige stand van de wetenschap.
4.2 Rechtspersonen
Regel
Rechtspersonen sterven niet
Maar
Rechtspersonen kunnen wel eindigen , door eerst vereffend en verdeeld en vervolgens ontbonden te worden, met weglating uit het KBO-register:
– hetzij bij het verstrijken van de termijn/realiseren van maatschappelijk doel;
– hetzij bij faillissement;
– hetzij door vrijwillige of gerechtelijke ontbinding.
VOORBEELD
– Vennootschap Bagger nv wordt opgericht om één groot project met een aantal bouwfirma’s tot een goed einde te brengen.
– Makro nv wordt failliet verklaard.
Zie verder vennootschapsrecht.
5 Afwezigheid (art. 112-135 BW)
5.1 Probleem
Het overlijden van een persoon kan vele en belangrijke rechtsgevolgen voor derden hebben, onder meer:
– de nalatenschap valt open en de erfenis moet verdeeld worden;
– het huwelijk wordt ontbonden;
– de voogdij over minderjarige kinderen valt open;
– het kapitaal van een levensverzekering of een overlevingspensioen komt vrij en er is eventueel een recht op uitbetaling.
Als men niet zeker is van iemands dood, ontstaat een zeer moeilijke situatie, die vaak ongewenst is gelet op de rechtsgevolgen na overlijden.
5.2 Oplossing
Dat probleem wordt opgevangen door de invoering van de rechtsfiguur van ‘ de afwezigen’.
5.2.1 Definitie
‘Afwezigen’ zijn mensen over het bestaan van wie men onzeker is.
VOORBEELD
– 9/11 World Trade Center New York, – ontdekkingsreizigers in een ander continent.
‘Vermisten’ zijn mensen die zéker dood zijn, maar van wie het lichaam (nog) niet is gevonden.
VOORBEELD
– de vermiste, maar zéker opvarende matroos van een vergane vissersboot uit Oostende,
– Dixie Dansercour, die op 7 juni 2021 tijdens een expeditie in Groenland in een gletsjerspleet verdween.
5.2.2 Achtergrond - wetgeving
De regeling van de afwezigen in het Burgerlijk Wetboek is er voornamelijk op gericht om de afwezigen te beschermen, rekening houdend met een mogelijke onverwachte terugkeer nadien ... en werd sedert de wet van 9 mei 2007 geactualiseerd.
5.2.3 Procedure
De procedure om een persoon afwezig te verklaren verloopt in drie fasen:
5.2.3.1 Fase 1: ‘Het vermoeden van afwezigheid’ (= art. 112-117 BW)
De vrederechter kan het vermoeden van afwezigheid vaststellen in de volgende gevallen: – wanneer een persoon meer dan drie maanden niet meer verschijnt in zijn woonplaats; – wanneer men van die persoon gedurende minstens drie maanden geen nieuws heeft ontvangen en men daardoor onzeker is over zijn leven of dood; – op verzoek van een belanghebbende of de procureur des Konings.
De vrederechter kan dan een gerechtelijk bewindvoerder aanstellen om de goederen van de vermoedelijk afwezige te beheren en hem te vertegenwoordigen in juridische procedures. Deze gerechtelijk bewindvoerder is rekening en verantwoording verschuldigd en moet daarvoor een jaarlijks verslag voorleggen aan de vrederechter.
VOORBEELD
Mathieu (20) vertrekt na zijn examens voor een lange reis naar Australië en meldt zijn ouders dat hij na een zestal weken terug zal komen. Hij gaat op avontuur. Na vier maanden hebben zijn ouders nog steeds niets van hem gehoord. Hij antwoordt niet op berichten en is blijkbaar ook niet bereikbaar via gsm. De autoriteiten in Australië kunnen niet helpen en blijken ook geen teken van leven van de verloren jongen te vinden.
Ondertussen blijven wel de rekeningen en andere administratie van Mathieu aankomen op zijn kotadres en bij zijn doodongeruste ouders.
De vrederechter stelt het vermoeden van afwezigheid vast en duidt de moeder van Mathieu aan als gerechtelijk bewindvoerder om zijn belangen te behartigen.
Indien de vermoedelijk afwezige terugkeert (of men nieuws van hem verneemt), maakt de vrederechter een einde aan de opdracht van de gerechtelijk bewindvoerder.
VOORBEELD
Na drie maanden komt een berouwvolle maar ook erg enthousiaste Mathieu terug aan in Zaventem met de verklaring dat hij al zijn bagage is kwijtgeraakt en dus ook zijn gsm. Hij heeft een tijdje verbleven en gewerkt op een farm in de outback en er niet aan gedacht zijn ouders te verwittigen … Het was allemaal zo spannend en avontuurlijk … ‘Zij weten toch hoe hij is???’
5.2.3.2 Fase 2: ‘De verklaring van afwezigheid’ (= art. 118-124 BW)
De familierechtbank kan een persoon afwezig verklaren:
– wanneer er vijf jaar verlopen zijn sinds het vonnis van ‘vermoeden van afwezigheid’;
– wanneer er zeven jaar verlopen zijn sinds men voor het laatst nieuws ontvangen heeft van de afwezige; – op verzoek van een belanghebbende of de procureur des Konings.
Dan wordt de ‘akte van afwezigheid’ opgesteld en die heeft dezelfde gevolgen als een overlijden:
De erfenis komt vrij.
– Het huwelijk wordt ontbonden.
– De voogdij over de minderjarige kinderen valt open (als de andere ouder overleden is) ...
Indien de afwezig verklaarde terugkeert of het bewijs van zijn bestaan wordt geleverd, krijgt de betrokkene zijn goederen, en de goederen die hij tijdens zijn afwezigheid had moeten krijgen, terug in de staat waarin ze zich bevinden. Voor de goederen die inmiddels zijn vervreemd, ontvangt hij de prijs.
Het huwelijk (en het huwelijksvermogensstelsel) alsook de wettelijke samenwoning blijven ontbonden, en er wordt een einde gemaakt aan de maatregelen voor de minderjarige kinderen.
VOORBEELD
Herman ging met Artsen Zonder Grenzen mee naar Gaza om de bevolking zo veel mogelijk te helpen. Na een bomaanslag op een gebouw wordt vermoed dat Herman, die in dat gebouw bezig was, onder het puin begraven ligt en men hem niet meer zal terugvinden. Het is natuurlijk nooit uitgesloten dat hij gevangengenomen is door de Israëli’s. Als er na verloop van zeven jaar nog geen nieuws is, kan Herman afwezig verklaard worden door de familierechtbank, waardoor hij gezien wordt als overleden, met alle juridische gevolgen.
5.2.3.3 Fase 3: ‘De gerechtelijke verklaring van overlijden’ (= art. 126-135 BW)
Voor personen die in levensbedreigende omstandigheden verdwenen zijn, kan de familierechtbank de ‘gerechtelijke verklaring van overlijden’ vaststellen.
Het gaat om personen waarvan: – men zéker weet dat ze overleden zijn; – het lichaam niet teruggevonden kan worden; of – het lichaam niet geïdentificeerd kan worden.
VOORBEELD
Het kan gaan om oorlogsslachtoffers, slachtoffers van bomexplosies of een vliegtuigcrash …
Hoofdstuk 1 Persoon
Er wordt een akte van overlijden opgemaakt door de ambtenaar van de burgerlijke stand, en die heeft dezelfde gevolgen als bij een overlijden.
Het overlijden geldt vanaf de dag die de rechtbank aanwijst, rekening houdend met de omstandigheden, of vanaf de dag van de verdwijning.
VOORBEELD
Herman, van het vorige voorbeeld, wordt niet teruggevonden en er wordt vastgesteld dat hij niet gevangengenomen werd. De familierechtbank stelt de dag van overlijden vast op de dag van de bomaanval.
Als de persoon die gerechtelijk overleden is verklaard toch terugkeert, gelden dezelfde regels als bij de terugkeer van de persoon die gerechtelijk afwezig was verklaard (art. 123 en 124 BW).
Hoofdstuk 2 Staat van de persoon
2
Staat van de persoon
1
Begrip
en verkrijging
1.1 Begrip
De staat van de persoon wordt afgeleid uit het Latijn (‘status’) en heeft betrekking op ‘de rechtstoestand van een persoon’.
De staat van een persoon wordt gedefinieerd als het geheel van bepaalde persoonlijke en relatiegebonden hoedanigheden en eigenschappen van een persoon, die zijn rechtstoestand of juridische plaats bepalen in de familie en in de maatschappij, en die hem onderscheiden van de andere personen.
De rechtstoestand van een persoon, die zijn rechten en plichten bepaalt (art. 6, § 2 BW), bestaat uit de volgende elementen:
in de maatschappij – ‘de politieke staat’ (‘status civitatis’)
Die rechtstoestand kan gelden tegenover de overheid; dit is de vraag naar het burgerschap: welke nationaliteit heeft een persoon? (‘Belg, staatloos, politiek vluchteling, asielzoeker, economisch vluchteling’ …)
in de familie – ‘de familiale staat’ (‘status familiae ’ - stamvader)
Die rechtstoestand kan gelden tegenover de familie ; dit is de vraag naar afstamming en verwantschap: – afstamming: (‘ kind , ouder, aanverwant, bloedverwant …’), – verwantschap: (‘gehuwd , ongehuwd , vrijgezel(lin), weduwe/weduwnaar, gescheiden, ongehuwd samenwonend , heterogeen gehuwd , homogeen gehuwd …’).
als individu – ‘de individuele staat’
Die rechtstoestand geldt ook individueel en komt tot uiting in individuele bestanddelen van de staat van een persoon, met name leeftijd , geslacht, naam en woonplaats
Daarnaast blijkt de individuele staat ook uit fysieke elementen (onder andere leven of niet-leven , leeftijd , geslacht …) als uit psychische elementen (onder andere (on)gezond van geest zijn …).
De individuele staat en de familiale staat vormen samen ‘ de burgerlijke staat ’.
VOORBEELD
– Jan Vandezande is een Belgische schrijver van 33 jaar die gehuwd is met Irene Weltjens.
– Hij is de zoon van Henri Vandezande en Irma Boffin en woont momenteel in de Ringlaan 25 in Diepenbeek.
– Politieke staat: Belgische nationaliteit.
– Familiale staat: kind van Henri Vandezande en Irma Boffin; gehuwd met Irene Weltjens. – Individuele staat: 33 jaar, mannelijk, naam is Jan Vandezande, woonplaats Diepenbeek.
Ras, godsdienst, filosofische overtuiging of beroepsgroep maakt juridisch geen deel uit van de staat van de persoon
1.2 Verkrijging
Gezien het belang van de staat van de persoon kan deze alleen ontstaan of voortvloeien uit of krachtens een wet.
Zo stelt de wet de verkrijging van staat afhankelijk van: – hetzij een rechtsfeit: bv. geboorte, overlijden , verwekking, geestestoestand , – hetzij een rechtshandeling: bv. huwelijk, erkenning, – hetzij een gerechtelijke uitspraak: bv. echtscheiding, adoptie, onbekwaamverklaring, – hetzij een formele wet: bv. naturalisatie
2 Kenmerken van staat
Omdat de staat van de persoon iemands rechtspositie bepaalt, moet hij tegenstelbaar zijn aan iedereen. Dat wil zeggen dat iedereen die staat moet respecteren. Omwille van de rechtszekerheid vereist dit een zekere stabiliteit van de elementen van staat.
Hieruit vloeien een aantal kenmerken voort.
2.1 Openbare orde
Zowel het verkrijgen, het verliezen als het wijzigen van de elementen van staat moet gebeuren volgens de wettelijke regels.
Hiervan mag men niet afwijken, omdat de regels van staat van de persoon de openbare orde aanbelangen en behoren tot de juridische grondslagen waarop onze maatschappij rust.
Dit betekent dat alle regels omtrent de staat van de persoon van dwingend recht zijn. Er kan derhalve nooit van worden afgeweken bij afspraak of overeenkomst.
VOORBEELD
– Je kunt niet ‘zomaar’ Belg worden: de voorwaarden staan in het Wetboek van Belgische nationaliteit van 1984.
– Je kunt niet huwen zonder te voldoen aan de voorwaarden die gesteld zijn in het Burgerlijk Wetboek.
– Je kunt je naam veranderen als je dat officieel doet en de formaliteiten daarvoor volbrengt (zie Hoofdstuk 3, 1).
– Als je verhuist en van officiële woonplaats of domicilie verandert, moet je dat melden bij de gemeente.
2.2 Onverjaarbaar
De elementen van staat zijn onverjaarbaar. Het tijdsverloop blijft zonder invloed op iemands rechtstoestand.
VOORBEELD
Ook al woon je met je partner 30 jaar samen, dan nog ben je niet automatisch gehuwd.
2.3 Enkelvoudig
De staat is enkelvoudig, hetgeen betekent dat voor elk element van staat op een bepaald ogenblik maar één toestand mogelijk is.
VOORBEELD
– Je bent meerderjarig of niet, vrouw of niet, Belg of niet … en kunt niet ‘een klein beetje getrouwd’ zijn.
– Je woonplaats of hoofdverblijfplaats bevindt zich op één enkele plaats, ook al ben je kotstudent en ben je meer in je kot dan thuis. Je kiest waar je officiële woonplaats is en daar zullen al je officiële documenten aankomen. Je kunt niet tegelijk op je kot en bij je ouders wonen. Je hebt maar één woonplaats; je kunt wel meerdere verblijfplaatsen hebben (zie Hoofdstuk 3, 2).
3 Bescherming van staat
De staat van de persoon wordt beschermd door twee vorderingen van staat.
1. Vordering tot vaststelling van staat:
a. onderzoek naar of betwisting van vaderschap.
= declaratief (vaststellend - verklarend): vonnis met terugwerkende kracht.
VOORBEELD
Clément Vandenkerckhove zou, na de tv-uitzendingen waarin een en ander bekendgemaakt werd, een vordering tot vaststelling van staat kunnen instellen om officieel vast te stellen dat prins Laurent zijn vader is, en daar zullen een aantal juridische gevolgen aan verbonden zijn.
2. Vordering tot wijziging van staat:
a. echtscheiding, b. onbekwaamverklaring.
= constitutief (wijzigend): vonnis met een nieuwe staat voor de toekomst.
VOORBEELD
Na het vonnis van echtscheiding ben je niet meer gehuwd. Je burgerlijke staat wijzigt naar gescheiden.
VOORBEELD
André stelt vast dat zijn 94-jarige vader zodanig dementeert dat hij hem niet meer herkent en totaal geen besef meer heeft van allerlei zaken. Hij laat zijn vader onbekwaam verklaren door de vrederechter en zichzelf aanstellen als bewindvoerder om de zakelijke belangen van zijn vader te behartigen.
4 Bezit van staat
4.1
Regel
Let op: het feitelijk bezit van staat beantwoordt niet altijd aan de juridische staat
VOORBEELD
Een kind bezit (feitelijk!) de ‘staat van kind van mijnheer Peeters’, hoewel mijnheer Peeters helemaal niet zeker de échte, juridische en/of natuurlijke vader is van het kind (voorbeeld: Delphine Boël vs. koning Albert II).
Maar: mijnheer Peeters woont wel al jaren samen met moeder en kind, alsof ze een hecht gezin vormen, alsof ze al jaren samen gehuwd zijn …
4.2 Drie onderdelen
Om bezit van staat te hebben zijn er drie elementen nodig:
1. nomen: de naam dragen die overeenstemt met die staat; 2. fama: aldus erkend zijn door familie en omgeving (door iedereen zo gedacht …);
3. tractatus : behandeld worden door de rechtstreeks betrokkenen in overeenstemming met de staat die men bezit (bv. ik handel en word behandeld als gehuwd met ...).
4.3 Bewijs van het bezit van staat
Het bezit van staat heeft soms ook een bewijsfunctie in ons recht:
VOORBEELD
Art. 318, § 1 BW: de vaderlijke afstamming via de vaderschapsregel en bevestigd door bezit van staat is onaanvechtbaar. Dat wil zeggen dat je, als je binnen een huwelijk geboren bent en iedereen ook aanneemt dat de echtgenoot van je moeder je vader is, dat niet aanvechtbaar is door iemand buiten dat huwelijk.
5
Bewijs van staat – de akten van de burgerlijke stand
5.1 Begrip
De akten van de burgerlijke stand (sedert Napoleon!) zijn een zorgvuldig, geloofwaardig en veilig bewaarsysteem, namelijk alle authentieke akten, verleden voor een ambtenaar van de burgerlijke stand.
Gelet op het belang van de staat van een persoon – hierdoor wordt zijn rechtspositie bepaald en bijgevolg zijn rechten en plichten in de maatschappij – moet de staat voorzien in een sluitend systeem.
VOORBEELD
Alleen een ongehuwde persoon kan in het huwelijk treden. Als je een huwelijk wilt sluiten, moet je een bewijs van ongehuwde staat voorleggen.
Door de modernisering van de burgerlijke stand worden deze akten voortaan opgemaakt in gedematerialiseerde vorm in de Databank Akten Burgerlijke Stand (afgekort DABS) (art. 14-21 BW).
5.2 Ambtenaar van de burgerlijke stand
De ambtenaar van de burgerlijke stand is een bevoegdheid die in de regel toekomt aan de burgemeester of een schepen. Ook bepaalde diplomatieke en consulaire ambtenaren, kapiteins van schepen en vliegtuigen kunnen de hoedanigheid van ambtenaar van de burgerlijke stand in bepaalde omstandigheden uitoefenen (art. 57 BW).
5.3 Registers van de burgerlijke stand
5.3.1 Vroeger
Om vervalsingen tegen te gaan, moesten de akten van de burgerlijke stand ingeschreven en nadien ingebonden worden in registers (voor een grotere betrouwbaarheid en een betere bewaring van de akten van de burgerlijke stand).
In de praktijk werden de akten via de computer ingebracht in het systeem, uitgeprint en ingebonden. De bewaarde digitale akte moest dagelijks doorgestuurd worden naar het Rijksregister in Brussel, om ook daar bewaard te worden.
Er bestonden vijf verplichte registers (in dubbel bijgehouden – één exemplaar voor de gemeente en één exemplaar voor de griffie van de rechtbank van eerste aanleg): geboorteakten – akten van voorgenomen huwelijksaangiften – huwelijksakten – overlijdensakten – nationaliteitsakten. Er waren ook aanvullende registers : akten voor overschrijvingen van echtscheidingsvonnissen en van adoptievonnissen – akten voor de erkenningen – akten voor registratie van samenlevingscontracten.
Inhoud van de registers:
– de akten van de ambtenaren van de burgerlijke stand, – overschrijvingen van andere akten van de burgerlijke stand (huwelijken in het buitenland of door een scheepskapitein), – uittreksels van gerechtelijke uitspraken over de staat van personen (echtscheiding, adoptie),
– kantmeldingen (vonnis van echtscheiding in de kant of rand van de huwelijksakte, vonnis van erkenning in de rand van de geboorteakte).
5.3.2 Sinds 2018
De registers van de burgerlijke stand werden sinds de wet van 18 juni 2018 vervangen door een elektronisch alternatief, namelijk de DABS, operationeel sinds 1.1.2019 (art 71-83 BW).
Hierbij staan toegankelijkheid en gegevensuitwisseling voorop.
De bedoeling is dat ook de oude papieren akten worden opgenomen in deze centrale databank, in zoverre de kans bestaat dat hierop nog wijzigingen aangebracht moeten worden of er uittreksels of afschriften van afgeleverd moeten worden.
Door de oprichting van de DABS wordt niet geraakt aan de rol en taken van het Rijksregister als primaire authentieke bron inzake de opslag en bijwerking van de identiteitsgegevens ten aanzien van alle gebruikers van deze gegevens.
5.4 Openbaarheid
De akten van de burgerlijke stand zijn in beginsel openbaar, maar om praktische redenen en om de privacy van de betrokken personen te beschermen, zijn ze niet rechtstreeks toegankelijk voor het publiek: men kan alleen afschriften en uittreksels krijgen (art. 28-30 BW).
5.5 De akten van de burgerlijke stand – art. 41-70 BW
5.5.1 Inhoud
De ambtenaar van de burgerlijke stand speelt een louter passieve rol. Hij acteert alleen datgene wat de verschijnende partijen hem verklaren. Hij mag alleen in de akte opnemen wat de wet hem uitdrukkelijk oplegt (art. 16 BW).
5.5.2 Bewijskracht
In principe kan de staat van personen alleen bewezen worden door een akte van de burgerlijke stand als de wet dat zo voorschrijft.
VOORBEELD
Geboorteakte in verband met leeftijd.
5.5.3 Bij verlies of het ontbreken van de akte
Er zijn enkele mogelijke oplossingen:
1. Een gerechtelijke uitspraak, waarbij alle bewijsmiddelen (getuigen en vermoedens en dergelijke) zijn toegelaten.
2. Een akte van bekendheid , waarbij een notaris of ander openbaar ambtenaar van getuigen noteert dat ze persoonlijk op de hoogte zijn van bepaalde feiten of situaties.
Een akte van bekendheid is eigenlijk een vorm van getuigenbewijs voor zaken die (nog) niet in een akte opgenomen zijn, of waarvan de akte ontbreekt of verloren is gegaan.
VOORBEELD
De notaris kan een akte van bekendheid opstellen bij een overlijden, waarin hij attesteert dat bepaalde personen inderdaad verwanten zijn van de overledene; dit om erfgenamen voorlopig toegang te kunnen geven tot de bankrekening van de overledene om de begrafeniskosten te betalen.
3. Bezit van staat
5.5.4 Bewijskracht van de vermeldingen in de akte van de burgerlijke stand
Regel
Een akte van de burgerlijke stand is een volledig bewijs, behoudens een procedure voor de strafrechtbank wegens een betichting van valsheid in geschrifte door de openbare ambtenaar (met zware straffen tot gevolg alsook schadevergoeding (art. 39 BW).
Maar
Niet alle vermeldingen in de akte hebben dezelfde bewijskracht. Er zijn immers drie mogelijke soorten van vermeldingen, met ieder andere bewijskracht:
1. Vermeldingen door de ambtenaar zelf vastgesteld: die hebben volledige bewijskracht tot het bewijs wordt geleverd van valsheid in geschrifte door de openbare ambtenaar met zware straffen en eventueel schadevergoeding tot gevolg.
2. Vermeldingen op grond van verklaringen van anderen: die hebben volledig bewijs tot het bewijs van het tegendeel (= bewijs juris tantum).
3. Niet-verplichte vermeldingen, door de ambtenaar zelf vastgesteld: die hebben geen enkele bewijskracht.
VOORBEELD
De ambtenaar schrijft ‘Mooi weer vandaag’ of ‘Partijen zijn goed gezind’ of bij een huwelijk dat een ‘slechtgezinde bruidegom “ja” zegt’, maar ook ‘dat de bruidegom mij verteld heeft dat het hem allemaal weinig interesseert’.
5.5.5 Verbetering van de akte van de burgerlijke stand
Regel
Een verbetering van een akte van de burgerlijke stand kan in principe alleen via een vordering voor de familierechtbank (art. 35 BW).
VOORBEELD
– onjuiste schrijfwijze van een naam, – vergissing van een naam bij de geboorte, – verboden vermeldingen (bv. vermelding van een overspelige of bloedschennige afstamming).
Maar:
Stelt de ambtenaar van de burgerlijke stand een materiële vergissing vast op basis van andere authentieke akten of officiële attesten, dan kan hij deze materiële misslag zelf verbeteren in DABS met in bijlage de authentieke akte of het officiële attest op basis waarvan de akte werd verbeterd (art. 33 BW).
Hiervoor is een gunstig advies van de procureur des Konings niet langer vereist.
VOORBEELD
Art. 34 BW – tikfouten in namen, voornamen en adressen …, – verkeerde datum van een rechtsfeit of een rechtshandeling, bv. van een overlijden, geboorte of huwelijk,
Hoofdstuk 3 Bestanddelen van staat van de persoon
Hoofdstuk 3
Bestanddelen van staat van de persoon
Vier kenmerken maken iedere natuurlijke persoon uniek en vereenzelvigen daardoor de persoon in de samenleving: de naam en voornaam, de woon- en verblijfplaats, het geslacht en de nationaliteit
Daarnaast – louter administratief – beschikt iedere persoon ook over een nationaal identificatienummer, zijnde het Rijksregisternummer
Deze vier bestanddelen vormen samen de staat van de persoon:
1 Naam
1.1 Begrip ‘naam’
De naam is het woord of de combinatie van woorden waarmee een persoon verplicht geïdentificeerd wordt in de maatschappij en onderscheiden wordt van andere personen.
Als attribuut van de juridische persoonlijkheid maken de familienaam en de voornaam het belangrijkste element uit van de staat van de persoon
De naam is ook van openbare orde (én van dwingend recht) en als gevolg hiervan dus onverhandelbaar, wettelijk bepaald en enkelvoudig.
Net zoals de andere kenmerken van staat kan een naam slechts onder zeer specifieke voorwaarden gewijzigd worden.
1.2 Soorten
De eigenlijke naam bestaat uit twee onderdelen, namelijk de familienaam (die dezelfde is voor verschillende personen met dezelfde afstamming) én de voornaam (die individueel is).
Daarnaast bestaan er ook nog heel wat oneigenlijke namen: adellijke titels, eigenlijke bijnamen, schuilnamen, spotnamen en handelsnamen.
1.2.1 Familienaam
1.2.1.1 Begrip
Iedere persoon draagt een familienaam. Het is een collectieve naam die aanduidt tot welke familie iemand behoort. Deze naam wordt niet volledig vrij gekozen, maar verkregen op een van de door de wet opgelegde wijzen. Het aanknopingspunt is de afstamming.
De familienaam duidt aan tot welke familie iemand behoort, waardoor de leden van deze familie zich onderscheiden van andere families.
Omdat een persoon tot twee families kan behoren (die van de beide ouders), bestaat ook de mogelijkheid om die band met beide families in een dubbele naam weer te geven.
1.2.1.2 Verkrijging van de familienaam
Traditioneel werd de familienaam steevast doorgegeven van vader op kind.
Ingevolge het arrest dd. 7 januari 2014 van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens heeft België op 8 mei 2014 een (al meermaals gerepareerde) nieuwe Naamwet uitgevaardigd, dit vanuit een dubbele bekommernis:
– Enerzijds moet het mogelijk worden dat ook de moeder – zelfs als de afstamming aan beide zijden vaststaat – haar naam doorgeeft aan het kind.
– Anderzijds moet het ook mogelijk worden dat, als het kind twee ouders heeft, de ouders een keuzerecht krijgen voor de bepaling van de familienaam, waarbij zelfs een dubbele familienaam mogelijk wordt.
Om onder de toepassing van de nieuwe Naamwet te vallen, moet voldaan zijn aan twee cumulatieve voorwaarden:
– De wet is alleen van toepassing op kinderen die geboren (of geadopteerd) worden vanaf 1 juni 2014; – én de wet is er alleen voor kinderen die nog geen (oudere) broer of zus hebben van dezelfde ouders en die hun familienaam verkregen onder de oude regeling.
VOORBEELD
Jan Daniels en Suzy Hermans zijn gehuwd op 12 juli 2011; op 14 oktober 2013 wordt hun eerste kind geboren, Liam Daniels.
Op 2 maart 2015 wordt hun dochter Sarah geboren, die verplicht dezelfde familienaam als broer Liam moet hebben en dus Sarah Daniels zal heten.
De familienaam wordt niet vrij gekozen, maar verplicht verkregen op een van de wettelijke wijzen, afhankelijk van de afstamming, met een beperkt keuzerecht.
Het Belgisch naamrecht is dan ook erg complex geworden.
a Voor de kinderen met een gewone afstammingsband
Naar aanleiding van een aantal arresten van het Grondwettelijk Hof werd de Naamwet van 2014 opnieuw meermaals gewijzigd, onder meer omdat het Hof van oordeel was dat, in geval van onenigheid tussen de ouders of van afwezigheid van een keuze, het kind automatisch de naam van de vader kreeg.
Inzake de verkrijging van de familienaam op grond van de gewone afstamming worden voortaan vijf hypotheses onderscheiden, waarbij geen rekening wordt gehouden met de manier waarop de afstamming werd vastgesteld:
1 Als de afstamming van vaders-/meemoederszijde én moederszijde tegelijk komt vast te staan (art. 335, § 1 BW), hebben de ouders (voor hun eerstgeboren, gemeenschappelijk) kind een beperkt keuzerecht.
Voor de familienaam van hun kind kunnen zij kiezen uit vier mogelijkheden: – de enkelvoudige naam van de vader of meemoeder, – de enkelvoudige naam van de moeder,
– de dubbele naam, eerst de naam van de vader/meemoeder gevolgd door de naam van de moeder (met een maximum van één naam per ouder),
– de dubbele naam, eerst de naam van de moeder gevolgd door de naam van de vader/meemoeder (met een maximum van één naam per ouder).
Tussen de twee namen van een dubbele familienaam wordt geen koppelteken geplaatst.
VOORBEELD
Vader Piet Van Hoof en moeder Ilse Stevens krijgen samen hun eerste kind. Voor de familienaam hebben zij de keuze uit de volgende vier mogelijkheden:
– Van Hoof (de enkelvoudige) vadersnaam,
– Stevens (de enkelvoudige) moedersnaam,
– een dubbele) naam:
• Van Hoof Stevens,
• Stevens Van Hoof.
In geval van onenigheid of bij afwezigheid van keuze draagt het kind de naam van de vader/meemoeder én de moeder in alfabetische volgorde
Voor de toekomst: als een of beide ouders al een dubbele naam dragen (ingevolge het keuzerecht art. 335, § 1 BW), kan als de ouders kiezen om hun kind ook een dubbele naam van hen beiden te geven, er slechts één bestanddeel van de naam worden doorgegeven. Elke ouder kiest vrij welke naam wordt doorgeven. Bij gebrek aan keuze wordt het doorgegeven deel bepaald door de alfabetische volgorde (art. 335, § 1, eerste lid BW).
VOORBEELD
Vader Piet Jans Vander Linden, geboren op 1.12.2015 (dubbele naam), en moeder Els De Groof Peters, geboren op 10.10.2014 (dubbele naam), krijgen samen hun eerste kind. Voor de familienaam hebben zij de keuze uit de volgende (10!) mogelijkheden:
– Jans Vander Linden (de enkelvoudige vadersnaam, verplicht in die volgorde),
– De Groof Peters (de enkelvoudige moedersnaam, verplicht in die volgorde),
– een dubbele naam:
• Jans De Groof,
• De Groof Jans,
• Jans Peters,
• Peters Jans,
• Vander Linden De Groof,
• De Groof Vander Linden,
• Vander Linden Peters,
• Peters Vander Linden.
2 Als de afstamming alleen van moederszijde vaststaat (art. 335, § 2, eerste lid BW), draagt het kind de naam van de moeder.
VOORBEELD
– Kind van een ongehuwde moeder, – kind van een gehuwde moeder voor wie een geslaagde betwisting van het vaderschap van de echtgenoot is verkregen.
3 Als de afstamming alleen van vaderszijde/meemoederszijde vaststaat (art. 335, § 2, tweede lid BW), draagt het kind de naam van de vader/meemoeder.
VOORBEELD
Deze hypothese is zeer uitzonderlijk: een kind van een anoniem bevallen moeder werd erkend door de vader.
4 Als de afstamming van moederszijde door erkenning komt vast te staan nadat de afstamming van vaders-/meemoederszijde al vaststond (= zeer uitzonderlijk!), behoudt het kind de naam van de vader/meemoeder.
5 Als de afstamming van vaders-/meemoederszijde door erkenning komt vast te staan nadat de afstamming van moederszijde al vaststond, behoudt het kind de naam van de moeder
In de twee laatste gevallen kan, onder voorwaarde van een eenvoudige verklaring van beide ouders samen voor de ambtenaar van de burgerlijke stand, de naam gewijzigd worden in de naam van diegene van wie de afstamming als tweede kwam vast te staan of in een samengestelde naam.
VOORBEELD
In het geval van Clément Vandenkerckhove (Clément draagt de naam van zijn moeder) kan de naam veranderd worden in ‘Saksen Coburg’ (of Von Sachsen-Coburg, zoals prins Laurent dat schrijft) of een samengestelde naam, als de beide ouders akkoord gaan en dat zo zouden verklaren voor de ambtenaar van de burgerlijke stand.
Bijkomende regel:
Eenmaal de keuze gemaakt, blijft de familienaam verplicht dezelfde voor alle kinderen van diezelfde ouders (art. 335 bis BW).
b Voor een overspelig kind
Het kind dat in overspel is verwekt en daarna erkend wordt door de overspelige (gehuwde) vader, draagt: – ofwel de naam van de moeder, – ofwel de naam van de vader, – ofwel een naam samengesteld uit hun beide namen.
Maar de echtgeno(o)t(e) van de overspelige vader moet wel op de hoogte worden gebracht van de erkenning; deze toestemming is niet langer vereist.
Hoofdstuk 3 Bestanddelen van staat van de persoon
c Voor een vondeling
Aan het kind dat te vondeling wordt gelegd (bv. in de vondelingenschuif in Antwerpen) en waarvan de ouders niet gekend zijn, wordt de naam vrij gegeven door de ambtenaar van de burgerlijke stand, meestal op basis van de omgeving of fysieke kenmerken.
VOORBEELDEN:
De Groote, Aendekerck, Op de Beeck, Vandebergh …
1.2.1.2.1 Voor de geadopteerde kinderen
Ook bij adoptie heeft de wet van 8 mei 2014 meer keuzevrijheid gegeven aan de adoptieouders. Hierdoor hebben zowel mannelijke als vrouwelijke adoptanten dezelfde rechten gekregen bij de naamverlening aan de geadopteerde:
– De naam van de mannelijke adoptant heeft geen voorrang meer.
– Er is geen onderscheid meer tussen adoptanten van een verschillend of hetzelfde geslacht.
– De regel van eenheid van naam geldt tussen kinderen met dezelfde adoptieouders:
• Deze regel stelt dat de naam die adoptanten hebben gekozen bij het eerste adoptiekind ook geldt voor de later door hen geadopteerde kinderen (art. 353-4bis, eerste lid en art. 356-2, vijfde lid BW), alsook voor hun latere kinderen met een gewone afstammingsband.
• Ook bij adoptie door ouders die al een kind met een gewone afstammingsband hebben geldt de verplichting om hun adoptiekind dezelfde familienaam te geven als de naam van broer of zus (art. 335bis en 335ter BW).
De naamgeving verschilt naargelang de adoptievorm:
1. Na volle adoptie : de adoptandus krijgt een andere naam, en wel noodzakelijk deze van de adoptant (art. 356-2, eerste lid BW).
Er zijn hierbij de volgende mogelijkheden:
bij adoptie door één persoon: het kind krijgt verplicht de naam van de adoptant; – bij gelijktijdige adoptie door een getrouwd of samenwonend koppel (het geslacht maakt niet uit): er is een beperkt keuzerecht :
• de naam van een van de adoptanten,
• een dubbele naam, met één naamdeel van elk, in een zelfgekozen volgorde.
2. Na gewone adoptie : de adoptandus kan door gewone adoptie nooit een dubbele én samengestelde naam verkrijgen. Een familienaam bestaande uit de naam van de oude familie en de naam van een of beide adoptieouders is uitgesloten.
Er is wel een beperkt keuzerecht :
– Ofwel verandert de naam van de adoptandus: hetzij de naam van de adoptant, hetzij een enkelvoudige of dubbele naam van (een van) beide adoptanten in een zelfgekozen volgorde (= zelfde regel als na volle adoptie).
– Ofwel behoudt de adoptandus de naam en wordt die voorafgegaan of gevolgd door de naam van de adoptant of een van de adoptanten. De naam van beide adoptanten toevoegen is in dit geval verboden.
– Is de geadopteerde ouder dan 18 jaar, dan kunnen de partijen aan de rechtbank vragen om de naam van de geadopteerde ongewijzigd te laten (art. 353-3 BW).
1.2.1.3 Kenmerken van de naam
1.2.1.3.1 Invloed van het huwelijk op de familienaam
Regel
Bij het huwelijk behouden beide echtgenoten in principe hun familienaam op basis van hun afstamming.
Maar
1. Er bestaat een rechtsgewoonte op grond waarvan elke echtgenoot het recht heeft om de familienaam van de ander te gebruiken (alleen of beide samen) en mits er een koppelteken tussen staat (anders valse naamdracht).
Dit laatste is een gewoonte of een gebruiksrecht, dat wil zeggen: – Er is geen plicht : niemand moet dit volgen. – Er is geen instemming nodig van de echtgenoot. – Ook na het overlijden blijft het gebruiksrecht bestaan, zolang men niet hertrouwd is.
2. In het beroepsleven (onderneming, vrij beroep, politiek ambt …) is de toestemming vereist om de naam van de echtgenoot te mogen gebruiken; een gegeven toestemming kan alleen om een ernstige reden worden ingetrokken.
VOORBEELD
Olivia Deslaeger is getrouwd met Nico Appelmans, die een beenhouwerij uitbaat. Olivia heeft er geen bezwaar tegen dat Nico haar naam gebruikt voor de zaak. Het klinkt immers zoveel beter dan ‘Appelmans’ …
Een paar jaar later dreigt ze, na een hevige ruzie, om haar toestemming in te trekken en zo de naambekendheid van de zaak ernstige schade toe te brengen … Is dit een ernstige reden?
1.2.1.3.2 Het recht op naam is een persoonlijkheidsrecht
Regel
Het recht op naam is een persoonlijkheidsrecht, geen eigendomsrecht !
Het naamrecht kleeft aan een persoon en kan niet vernietigd worden door de titularis.
Een persoonlijkheidsrecht betekent een element van staat van de persoon, is van openbare orde en van dwingend recht.
Gevolg
Het naamrecht als persoonlijkheidsrecht heeft de volgende concrete gevolgen.
Elke natuurlijk persoon heeft onder meer:
– het recht om deze naam te dragen en te gebruiken in het maatschappelijke leven en in het handelsverkeer;
– het recht om bij deze naam genoemd te worden;
– het recht om op te treden tegen misbruik ervan;
– het recht om verbetering te vorderen van naam voor de rechtbank;
– het recht om schadevergoeding te eisen in geval van misbruik.
Hoofdstuk 3 Bestanddelen van staat van de persoon
1.2.1.3.3 De naam is een instelling van politie
Regel
De naam is van openbare orde (én van dwingend recht).
Dit betekent dat eenieder de verplichting heeft om de naam te dragen die in de geboorteakte vermeld is.
Uitzonderingen
– gehuwde personen, en – pseudoniemen (die beschermd worden door de wet op de auteursrechten).
1.2.1.3.4 Andere kenmerken van de familienaam
De familienaam is:
– onverjaarbaar : de naam kan niet wijzigen zonder vonnis, ook al gebruikt men vijftig jaar een andere naam;
– onbeschikbaar : de naam is niet vatbaar voor vervreemding, uitgezonderd handelsnaam of merknaam;
– ondeelbaar : de naam is niet op te splitsen wat de schrijfwijze betreft, noch om een deel te vervreemden;
– onveranderlijk : behalve in de gevallen door de wet voorzien.
1.2.1.4 De wijziging van de naam (art. 370/3 tot art. 370/9 BW)
Er bestaan twee redenen om de familienaam van een persoon te wijzigen.
1 Ofwel als gevolg van een rechtshandeling
De naam verandert dan:
– automatisch : in geval van adoptie (door vonnis), – op verzoek : in geval van erkenning van een kind door de vader.
2 Ofwel als gevolg van een procedure tot naamsverandering
Regel
De vastheid van naam blijft de regel , gelet op de identificatie van personen alsook de bijzondere bescherming van de familienaam
De naamsverandering is bijgevolg de uitzondering en kan slechts gebeuren in de gevallen en op de wijze zoals uitdrukkelijk bepaald in de wet.
Niettemin is de naamsverandering een (subjectief) recht geworden (vroeger was het een gunst), dat wordt toegestaan door de regering in de vorm van een Koninklijk Besluit door de Minister van Justitie.
Gronden
Om in aanmerking te komen voor een naamsverandering moeten vier cumulatieve voorwaarden vervuld zijn:
1. Het gerechtelijk verleden van de aanvrager moet nagegaan worden (om te vermijden dat misdadigers gemakkelijk een andere identiteit kunnen aannemen …).
2. Het verzoek moet een ernstige en gegronde reden hebben, namelijk ‘een wettig moreel of materieel belang’.
VOORBEELDEN
– een belgisering van een vreemde naam,
een toekenning van de naam van de biologische vader (die het kind nooit erkend heeft), – de vervanging van een belachelijke, hatelijke of onzedelijke naam (Vastenavond, Suskewiet ...), – het behoud van een naam die met uitsterven bedreigd is
3. De gevraagde naam mag geen aanleiding geven tot verwarring.
4. De gevraagde naam mag niet leiden tot schade aan verzoeker of aan derden.
Administratieve procedure wet van 15 mei 1987:
– via verzoekschrift bij de Minister van Justitie (art. 370/3 BW), – toegestaan bij Koninklijk Besluit (art. 370/4, § 1 BW), – bekendmaking in het Belgisch Staatsblad (verzet is mogelijk binnen zestig dagen), – zestig dagen na de bekendmaking is de wijziging definitief, – binnen zes maanden registreren en registratierechten betalen, – tarief: sinds 8/2018 vereenvoudigd registratierecht van 140,00 euro, – zestig dagen na registratie dient het KB overgemaakt te worden aan de ambtenaar van de burgerlijke stand, – binnen vijftien dagen dient de overschrijving te gebeuren in de registers van de burgerlijke stand (DABS).
Uitwerking
Vanaf de overschrijving in de registers van de burgerlijke stand (DABS) mag de nieuwe naam gedragen worden door de begunstigde. Deze wijziging heeft geen uitwerking op de kinderen, tenzij ze geboren zijn na de wijziging of tenzij de kinderen in het verzoek van de wijziging mee betrokken werden.
Let op
De procedure wijziging familienaam mag niet verward worden met een verklaring van naamsverandering
Sedert 1 juli 2024 heeft elke meerderjarige het recht (daarvoor was het een gunst) om eenmalig een verklaring van naamsverandering te doen bij de ambtenaar van de burgerlijke stand
De keuze van de naam is in dit geval beperkt tot de namen waaruit de ouders of adoptanten kunnen kiezen.
VOORBEELD
Mieke Janssen werd jarenlang erg slecht behandeld door haar vader. Als kind sloeg hij haar al veel en hij liet geen kans voorbijgaan om haar te kleineren en te vernederen in haar puberteit. Nadat hij gescheiden was van Miekes moeder, weigerde hij regelmatig bij te dragen aan de kosten voor haar studies. Toen ze een vriendje had, schold hij haar uit voor slet en haar vriend voor pooier. Mieke is het beu en wil niet langer de naam van haar vader dragen. Zij heeft het recht om eenmalig haar naam te veranderen in die van haar moeder door een eenvoudig verzoek bij de ambtenaar van de burgerlijke stand. Na een onderzoek zal binnen de maand een akte van naamsverandering
Hoofdstuk 3 Bestanddelen van staat van de persoon
worden opgemaakt, waarvoor geen registratierecht betaald moet worden. Als de ambtenaar van de burgerlijke stand haar verzoek weigert, kan Mieke beroep instellen bij de familierechtbank.
1.2.1.5 De verbetering van de naam
1.2.1.5.1 Begrip
Verbetering van naam betekent het herstel van de naam in zijn oorspronkelijke toestand, omdat de naam onjuist is opgetekend in de geboorteakte, waarschijnlijk als gevolg van een vergissing of onvolledigheid. Als dit opzettelijk gebeurd zou zijn, is er sprake van een misdrijf van valsheid in geschrifte
Dit moet dus onderscheiden worden van:
– naamsverandering : een verandering van de bestaande naam of toevoeging aan de bestaande naam (zie hoger),
– vordering van staat : een aanspraak op een andere naam dan die in de geboorteakte (bv. na erkenning door de vader).
1.2.1.5.2 Procedure
Art. 1383-1385 Ger.W.: via een verzoekschrift voor de familierechtbank, tenzij het gaat om een materiële vergissing in de zin van art. 33-34 BW.
1.2.2 Voornaam
1.2.2.1 Begrip
De voornaam is een bestanddeel van de naam dat individueel toebehoort aan een persoon en dat dient om meerdere leden van eenzelfde familie te onderscheiden.
Het dragen van een voornaam is een verplichte aanduiding (dus: van openbare orde en van dwingend recht).
De voornaam wordt gegeven bij de geboorte en in de akte van geboorte door de persoon die met de akte van geboorte belast is (art. 42-44 BW).
De voornaam kan vrij bestaan uit vrij een of meerdere voornamen (art. 44 BW).
1.2.2.2 Verkrijging van de voornaam (art. 370/2 BW)
De keuze van de voornaam is ‘een prerogatief van het ouderlijk gezag’ (of ‘een vrije keuze van de ouders’).
Vroeger was deze keuze niet geheel en moest de voornaam bij voorkeur een kalendermaand zijn ( Julius, Augustus, Octavianus, junius …).
Sedert de wet van 15 mei 1987 (betreffende de namen en de voornamen, BS 10 juli 1987) is de keuze van de voornaam bijna volledig vrij.
De ambtenaar van de burgerlijke stand mag de keuze evenwel weigeren in de volgende gevallen (art. 370/2 BW):
– als de naam aanleiding geeft tot verwarring (bv. jongens- of meisjesnaam aan resp. jongens of meisjes, maar Chris, Gwen, Jo, Kim … kan voor beiden én dit geldt alleen voor de eerste voornaam), – als het belang van het kind geschaad wordt (bv. met belachelijke, absurde, of aanstootgevende namen, zoals Lummeltje, Schatje, Poesje, e.a. …)
– als het belang van derden geschaad wordt. (bv. familienaam gebruiken als voornaam, zoals Britneyspears Vanderlinden of Eddywally Peeters.
1.2.2.3 Wijziging van de voornaam (wet van 15 mei 1987)
Regel
De vastheid van voornaam blijft de regel .
De voornaamsverandering is derhalve de uitzondering en kan slechts gebeuren in de gevallen en op de wijze zoals uitdrukkelijk bepaald in de wet (bv. adoptie).
Gronden
Er is geen wettig belang nodig voor een voornaamswijziging: de wens van de betrokkene, gesteund op louter persoonlijke smaak, is voldoende (bv. Pierre wordt Peter, Godfried wordt Frie en Bartholomeus kiest voor Bart).
Daarnaast spelen wel enkele negatieve voorwaarden: de voornaam mag niet verwarren of schade toebrengen aan de persoon of aan derden;
Procedure
De verandering van voornaam verloopt sinds 1 augustus 2018 via een eenvoudige administratieve procedure :
–
Een verzoekschrift wordt ingediend bij de ambtenaar van de burgerlijke stand; er is geen Koninklijk Besluit vereist.
– Zelfs een niet-ontvoogde minderjarige kan met bijstand van ouders of voogd (ad hoc) een dergelijk verzoek indienen.
– Er is geen publicatie nodig in het Belgisch Staatsblad er is geen verzet mogelijk.
– Wat kosten betreft is er sinds 1 augustus 2018 geen registratierecht meer verschuldigd voor een voornaamswijziging, maar verschillen de kosten per gemeente. Transgenders betalen maximum 10 % van het gemeentelijk tarief, terwijl vluchtelingen en staatlozen vrijgesteld worden van kosten.
– De nieuwe voornaam mag gedragen worden vanaf de overschrijving ervan in de registers van de burgerlijke stand.
1.2.2.4 Verbetering van de voornaam
Regel
Een verbetering van voornaam is het rechtzetten van inbreuken op wettelijke regels bij de vaststelling van de voornaam of bij een materiële vergissing.
Gronden
Verbetering van voornaam is mogelijk in de volgende gevallen:
– bij een materiële vergissing,
– bij een weigering van de ambtenaar van de burgerlijke stand om de gekozen voornaam op te tekenen,
– bij miskenning van de keuze van de ouders. (bv. een van de ouders heeft geen inspraak gehad of er werd met zijn/haar keuze geen rekening gehouden),
Hoofdstuk 3 Bestanddelen van staat van de persoon
– bij een voornaam in strijd met de wettelijke beperkingen (bv. voornaam geeft verwarring of is schadelijk).
VOORBEELD
René Weytjens is een meisje. Ze is het grondig beu dat ze bij een mondeling examen altijd weer haar identiteitskaart moet laten zien, omdat de prof denkt dat ze examen komt afleggen in plaats van een frauderende mannelijke student. Daarom dient ze een verzoek in tot verbetering van haar voornaam en laat een tweede, vrouwelijk makende ‘e’ toevoegen.
Procedure:
Idem als bij verbetering van familienaam
1.2.3 Adellijke titel
1.2.3.1 Begrip
Een adellijke titel is geen onderdeel van de familienaam , maar wel een toebehoren of accessorium ervan dat bijdraagt tot de juridische individualisering van een titularis.
De verkrijging van de adellijke titel geschiedt: – hetzij via erfopvolging (alleen via de vader, zowel voor zonen als voor dochters), – hetzij via verheffing in de adelstand bij KB.
VOORBEELDEN
Baron Eddy Merckx, Stijn Coninx, Dirk Frimout en Arthur Blankaert (Will Tura); burggraaf Frank De Winne; ridder Jef Colruyt.
In 2023: baron Sidi Larbi Charkaoui (danser) en in 2025: barones Ann Demeulemeester (modeontwerpster)
2 Woonplaats (art. 102-111 BW)
2.1 Begrip ‘woonplaats’
2.1.1 Burgerrechtelijk
De woonplaats van iedere Belg is daar waar een persoon voor het uitoefenen van zijn burgerlijke rechten zijn hoofdverblijf heeft (art. 102 BW). Dat is een belangrijk gegeven omdat de persoon geacht wordt daar te verblijven en er dus bereikbaar te zijn om zijn rechten uit te oefenen en zijn verplichtingen na te komen.
De woonplaats impliceert een materieel element (namelijk de hoofdverblijfplaats-vestiging) én een intentioneel element (de vrije wil om er de zetel van zijn belangen te vestigen).
Art. 103 BW bepaalt immers dat de verandering van woonplaats teweeggebracht wordt door werkelijk te gaan wonen in een andere verblijfplaats, met het voornemen daar zijn hoofdverblijf te vestigen.
De inschrijving in het bevolkingsregister is geen vereiste om de woonplaats te veranderen. Toch kan de inschrijving in het bevolkingsregister een vermoeden van woonplaats vormen (art. 104-105 BW).
2.1.2
Procesrechtelijk
De woonplaats van iedere Belg is daar waar hij is ingeschreven in de bevolkingsregisters, als hebbende zijn verblijfplaats (art. 32 Ger.W.).
2.1.3 Commercieel
De woonplaats van iedere ondernemer is de plaats van het hoofdkantoor van de ondernemer
2.1.4 Voor maatschappelijke dienstverlening
Het OCMW is bevoegd van de gemeente op het grondgebied waarvan de bijstand behoevende de persoon gewoonlijk aanwezig is.
2.1.5
Kieswoonplaats
De kieswoonplaats hangt af van waar de burger zijn gewone verblijfplaats heeft op het ogenblik dat de kieslijsten worden opgesteld (art. 32 Ger.W.).
Let op
– Deze verschillende woonplaatsen komen niet noodzakelijk overeen en geven soms aanleiding tot ‘praktische problemen’.
Het adres in het bevolkingsregister geldt slechts als ‘een aanduiding van woonplaats’, maar bezit geen volstrekte bewijskracht. De feitenrechter beslist soeverein.
2.2 Belang woonplaats vs. verblijfplaats
De woonplaats (of: ‘ domicilie ’) is niet hetzelfde als de feitelijke verblijfplaats (bv. een tweede verblijf in een vakantiewoning in de Ardennen of een studentenkot in Leuven …), waar men wel vrijwillig aanwezig is, maar waar het aspect van de vestiging – de plaats waar men geacht wordt aanwezig te zijn – ontbreekt.
De woonplaats is belangrijk om de burgerlijke rechten en verplichtingen (art. 102 BW) te bepalen. Er worden altijd juridische gevolgen vastgeknoopt.
VOORBEELDEN:
–
Art. 1247 BW: schulden zijn haalbaar, niet draagbaar: een schuldeiser moet zijn schuld ‘gaan innen ten huize van de schuldenaar’ wanneer geen andere plaats is overeengekomen.
– Art. 110 BW: de woonplaats van de overledene bepaalt de plaats waar de nalatenschap openvalt.
–
Hoofdstuk 3 Bestanddelen van staat van de persoon
Art. 164/1 en 166 BW: het huwelijk moet worden gesloten voor de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente waar de echtgenoten (of een van hen) hun woonplaats hebben (heeft).
– Art. 624 Ger.W.: de woonplaats van de verweerder bepaalt vaak de territoriale bevoegdheid van de rechtbank.
–
Art. 32, derde lid en 35 Ger.W.: de betekening van allerlei akten (bv. deurwaardersexploten) moet gebeuren in de plaats waar de persoon/gedaagde in het bevolkingsregister is ingeschreven (waar hij dus zijn hoofdverblijfplaats heeft).
2.3 Kenmerken woonplaats
De woonplaats van iedere Belg is daar waar een persoon zijn hoofdverblijf heeft om zijn burgerlijke rechten uit te oefenen (art. 102 BW).
2.3.1 Vrije keuze
Art. 12 Ger.W. garandeert de vrijheid van de persoon. De keuze van woonplaats die hier een onderdeel van is, is dan ook vrij (met uitzondering van de wettelijke woonplaats).
Verandering van woonplaats is altijd toegestaan en wordt teweeggebracht door werkelijk te gaan wonen in een andere plaats, met het voornemen daar zijn hoofdverblijf te vestigen (art. 103 BW).
De woonplaats wordt bepaald op grond van de feitelijke toestand. Het voornemen wordt bewezen door een uitdrukkelijke verklaring voor het gemeentebestuur, hetzij van de plaats die men verlaat, hetzij van de nieuwe woonplaats (art. 104 BW).
2.3.2 Bestendigheid
Hoewel de keuze van woonplaats vrij is (en dus wijzigbaar), is toch een minimale bestendigheid vereist (wil er rechtszekerheid zijn …).
De woonplaats is immers een vast punt op het grondgebied , waar de persoon geacht wordt altijd aanwezig te zijn om zijn rechten uit te oefenen en zijn verplichtingen na te komen.
Dit veronderstelt ook de vrijheid om altijd van woonplaats te veranderen. Men kan dus altijd in een andere plaats gaan wonen. De bedoeling is dan ook het centrum van de persoonlijke belangen naar die plaats over te brengen ...
Verandering van woonplaats (art. 104 BW) dient uitdrukkelijk gemeld te worden bij het gemeentebestuur van:
– de woonplaats die men verlaat; – de woonplaats waar men gaat wonen.
2.3.3
Universeel
Iedereen moet noodzakelijk minstens één woonplaats hebben om in het rechtsverkeer beschikbaar te zijn. Anders geldt de laatst gekende woonplaats (bv. bij verdwenen personen of criminelen).
Bij gebrek aan een uitdrukkelijke verklaring van woonplaats wordt het bewijs afgeleid uit de omstandigheden (art. 105 BW).
2.3.4 Enkelvoudig
Ieder persoon kan maar één enkele woonplaats hebben. Je kunt zelfs niet meer dan één woonplaats hebben. Meerdere verblijfplaatsen zijn – uiteraard – wél mogelijk.
VOORBEELD
Henri Geboers (23 jaar) studeert in Antwerpen en woont daar in een ruime studio die in het begin van zijn studies door zijn ouders betaald werd.
Nu heeft Henri al jaren een goed betalende studentenjob en kan zichzelf perfect onderhouden. Zijn ouders hoeven al jaren niets meer bij te dragen voor hem. Integendeel, ze zijn stilaan uit elkaar gegroeid. Na een laatste zware confrontatie wil hij voorlopig niets meer te maken hebben met hen en hun bemoeizucht.
Hij beslist dan ook om zijn officiële woonplaats niet meer bij zijn ouders in Hasselt te laten, maar zijn domicilie officieel in Antwerpen te zetten. Hij gaat een uitdrukkelijke verklaring doen, zowel bij het gemeentebestuur van Hasselt als dat van Antwerpen.
2.4 Soorten woonplaats
2.4.1 De vrije woonplaats
Art. 12 Ger.W. garandeert de vrijheid van de persoon. De keuze van woonplaats en de vrijheid om zich te vestigen waar men wil, die hier een onderdeel van is, is dan ook vrij. Men mag dus ook in principe vrij de woonplaats kiezen.
2.4.2 De wettelijke woonplaats
Hoewel de keuze van de woonplaats vrij is, stelt de wet voor sommige categorieën personen ‘beperkingen’ aan hun vrije keuze:
– Een voor het leven verleend ambt (bv. notaris of gerechtsdeurwaarder) aanvaarden heeft (in principe) tot gevolg dat de woonplaats van de ambtenaar onmiddellijk wordt overgebracht naar de plaats waar het ambt moet worden uitgeoefend (art. 107 BW en art. 513 Ger.W. en art. 4 notariswet).
–
Een niet-ontvoogde minderjarige heeft zijn woonplaats (art. 108 BW):
• wanneer beide ouders samenleven: in de gemeenschappelijke verblijfplaats;
• wanneer ouders niet samenleven: woonplaats van één ouder;
• wanneer er geen ouder meer is: voogdij valt open en dus woonplaats van de voogd.
2.4.3 De woonplaats ad hoc of gekozen woonplaats
Personen kunnen in een overeenkomst of procedure bepalen dat voor de uitvoering van verbintenissen een andere plaats dan hun werkelijke woonplaats kan fungeren ‘als woonplaats’ (art. 111 BW). Dat is dan de zogenaamde woonplaats ad hoc of keuze van woonplaats.
Hoofdstuk 3 Bestanddelen van staat van de persoon
Alle akten en briefwisseling in verband met deze overeenkomst of procedure kunnen dan rechtsgeldig op die gekozen woonplaats betekend worden.
De keuze van woonplaats heeft voordelen wegens de grote soepelheid voor de rechtspraktijk. Dat bespaart tijd en geld.
VOORBEELDEN: –
De keuze van woonplaats op het kantooradres van een advocaat is gebruikelijk in administratieve procedures voor de Raad van State, de Raad voor Vergunningenbetwistingen en de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen
– De keuze van woonplaats op het kantooradres van een notaris gebeurt bij een aangifte van nalatenschap.
2.4.4 De echtelijke verblijfplaats
De echtelijke verblijfplaats stellen de echtgenoten in onderlinge overeenkomst vast (art. 2014 BW) en wordt de plaats waar de echtgenoten hun echtelijke verplichtingen uitvoeren.
Die plaats is vrij te kiezen en wordt in onderlinge overeenstemming tussen de echtgenoten vastgelegd. Ze kan verschillen van de woonplaats van de onderscheiden echtgenoten; bij gebreke van overeenkomst tussen de echtgenoten doet de familierechtbank uitspraak in het belang van het gezin
Ook de echtelijke woonplaats wordt beschermd: art. 215 BW bepaalt onder meer dat de ene echtgenoot zonder de instemming van de andere niet kan beschikken over het onroerend goed en de huisraad van het gezin.
VOORBEELD
Helga en Marco zijn een koppel. Zij is advocaat en heeft een kantoor in Geel, waar ook haar domicilie gevestigd is. Marco heeft een zelfstandige zaak van keukenbouw, gevestigd in Kuringen, en heeft dus daar zijn domicilie.
Ze gaan samenwonen en na een paar jaar gaan ze trouwen. Hun echtelijke verblijfplaats wordt het appartement dat ze samen bewonen in Hasselt.
2.4.5 De kieswoonplaats
Deze publiekrechtelijke woonplaats valt niet noodzakelijk samen met de privaatrechtelijke, zoals bepaald in het BW of het Ger.W. Het is de plaats waar iemand in het bevolkingsregister ingeschreven is op de eerste dag van de tweede maand voorafgaand aan de verkiezingen.
VOORBEELD
In het geval van Helga en Marco zal de kieswoonplaats voor Helga Geel zijn en die voor Marco Hasselt.
Geslacht
3.1 Begrip en belang
1. Het geslacht van een persoon is een zeer belangrijk element van de staat van de persoon. Het bepaalt voor een deel de juridische staat van een persoon binnen de familie en de maatschappij.
Het geslacht is het behoren tot de mannelijke dan wel de vrouwelijke sekse.
2. Er zijn slechts twee geslachten mogelijk en elke persoon kán (én moet) tot een van deze twee geslachten behoren (art. 388 BW).
Bovendien is het geslacht niet vrij te kiezen, maar wordt het in de geboorteakte ingeschreven (art. 44, eerste lid BW) op basis van een verklaring van het ziekenhuis, een arts of vroedvrouw (art. 42 BW).
Het geslacht wordt – in principe – bij de geboorte bepaald.
3. Ieder persoon heeft het recht op een geslacht als persoonlijkheidsrecht. Volgens het EHRM is de genderidentiteit zelfs een van de intiemste elementen van het privéleven van een persoon (dat beschermd wordt door art. 8 EVRM) (zie 3.3.2.3).
4. De juridische gevolgen verschillen soms naargelang het geslacht:
VOORBEELDEN
– bij het geven van een naam of een voornaam, – bij de vaderlijke en moederlijke afstamming, – bij de gendergelijkheid, waar een evenwichtige aanwezigheid ‘mannen-vrouwen’ wordt vereist in adviesorganen van grote bedrijven en op kandidatenlijsten bij de verkiezingen (decreet 18 mei 1999 – wet 24 mei 1994), – tot 2003 (wet van 13 februari 2003) moest men van verschillend geslacht zijn om te kunnen huwen; sedert 2003 is een huwelijk toegelaten voor personen met hetzelfde geslacht. (‘homohuwelijk’).
3.2 Criteria voor vaststelling van geslacht
Hoewel het meestal geen problemen oplevert om het geslacht van een persoon te bepalen, zijn er toch gevallen waar dit niet eenduidig mogelijk is.
Dit wordt bevestigd in art. 48 BW: ‘Indien het geslacht van een kind onduidelijk is, kunnen de vader of de meemoeder en de moeder, of één van hen, aangifte doen van het geslacht binnen de drie maanden na de geboorte, met voorlegging van een medisch attest.’
Er is een wetenschappelijke uitleg: hier wordt gesteld dat het geslacht van een persoon kan bepaald worden aan de hand van meerdere criteria
Hoofdstuk 3 Bestanddelen van staat van de persoon
3.2.1 Fysieke criteria
3.2.1.1 De morfologische criteria
Het betreft de bouw en de vorm van de persoon, in het bijzonder de uitwendige – primaire en secundaire – geslachtsdelen:
Het betreft de geslachtsklieren, in het bijzonder de inwendige geslachtsdelen:
– gonade (Grieks: gonè of gonos): de geslachtsklieren die eitjes of zaadjes produceren;
– inwendige geslachtsorganen:
• mannelijk criterium: testis (zaadbal) of testikels,
• vrouwelijk criterium: ovarium (eierstok).
3.2.1.3 Het genetisch criterium
Het betreft de erfelijkheidskenmerken: – genetisch, genetica of genesis (Grieks en Latijn: gen of gonos): ontstaan en ontwikkeling, erfelijkheidsleer of wording,
– erfelijkheidskenmerken:
• genen: deeltjes in de celkern die erfelijke eigenschappen dragen;
• chromosomen: dragers van erfelijke eigenschappen (XX of XY).
3.2.1.4 Het hormonaal criterium
Het betreft de door de klieren intern afgescheiden stoffen:
– hormonen: door klieren intern afgescheiden stof, die de functie van een orgaan stimuleert of remt;
Het betreft de innerlijke overtuiging van een persoon tot een bepaalde sekse of een bepaald geslacht te behoren:
– psychè : betreft het zielenleven
VOORBEELD
Men kan zich tot een ander geslacht voelen toebehoren dan hetgeen uitwendig of morfologisch wordt aangeduid. Iemand die uiterlijk een man is voelt zich dan vrouw en vice versa.
3.2.3 Sociologisch criterium
Het betreft het geslacht waartoe een persoon volgens de maatschappij behoort, voortgaande op de uiterlijke verschijningsvorm en de rol die een persoon opneemt – socio-economisch: heeft te maken met het rollenpatroon, waarin jongens of meisjes vrij snel en vanaf hun geboorte worden gedrongen (bv. meisjes worden verpleegster/kleuterjuf/huisvrouw en jongens arbeider/vuilnisman/bankdirecteur).
3.3 Vaststelling en/of wijziging van geslacht
3.3.1 Algemene principes
Het geslacht is niet vrij te kiezen.
Het geslacht moet wel verplicht ingeschreven worden in de geboorteakte, op basis van morfologische of uitwendige kenmerken op grond van een verklaring van het ziekenhuis, een arts of vroedvrouw (art. 42 BW). Dat moet gebeuren binnen de vijftien dagen na de geboorte en geldt als termijn van aangifte van geboorte (art. 43-44 BW).
Bij de vaststelling van het geslacht gelden een aantal basisregels :
1. Ieder persoon heeft een geslacht en slechts één geslacht: Onzijdigheid of derde geslacht bestaat niet in het Belgisch recht. Wél zou het kunnen dat het geslacht van een kind bij de geboorte onduidelijk is, maar hiervoor wordt de rechtsfiguur van de interseksualiteit ingevoerd (zie 3.3.2.2).
2. De eerste vaststelling van het geslacht in de geboorteakte gebeurt alleen op basis van de dan uiterlijk waarneembare geslachtskenmerken.
3. In principe krijgt iedere persoon het geslacht definitief bij aanvang van de persoonlijkheid: in het Belgisch recht bestaat er geen recht van geslachtskeuze.
3.3.2 Mogelijke alternatieven
In de praktijk blijkt het evenwel niet altijd zo eenvoudig te zijn en stellen we vast dat de wetgever diverse ‘alternatieve oplossingen’ heeft moeten uitwerken. Een overzicht.
3.3.2.1 Bij loutere materiële vergissing
In geval van een materiële vergissing (= zeer uitzonderlijk), waarbij een geslacht fout of niet wordt vermeld in de geboorteakte, wordt deze vergissing meestal verbeterd door de ambtenaar van de burgerlijke stand zonder enige gerechtelijke procedure (art. 34 BW).
Heel uitzonderlijk moet een procedure tot verbetering bij de familierechtbank in de rechtbank van eerste aanleg soelaas bieden.
3.3.2.2 Bij fysieke interseksualiteit
Meestal wijzen alle fysieke criteria – al vóór of uiterlijk bij de geboorte – in de richting van één, duidelijk geslacht, namelijk het mannelijke dan wel het vrouwelijke geslacht.
Uitzonderlijk wijzen niet alle fysieke geslachtskenmerken van een persoon eenduidig naar één bepaald geslacht. In dit geval spreekt men van fysieke interseksualiteit.
Hoofdstuk 3 Bestanddelen van staat van de persoon
VOORBEELDEN
– Hermafrodieten: deze term duidt personen aan die inwendige geslachtskenmerken van beide geslachten vertonen. –
Pseudo-hermafrodieten: deze term duidt personen aan die inwendige geslachtskenmerken en erfelijkheidskenmerken van het ene geslacht vertonen, maar over uiterlijke geslachtskenmerken van het andere geslacht beschikken.
In deze situatie kan er een tegenstrijdigheid ontstaan tussen de feitelijke toestand en de juridische toestand , omdat enerzijds de fysieke geslachtskenmerken dubbelzinnig zijn, terwijl anderzijds (conform art. 43 en 44 BW) de ouder(s) de verplichting hebben om binnen de vijftien dagen na de geboorte aangifte te doen van geboorte bij de ambtenaar van de burgerlijke stand en de akte van geboorte ook verplicht het geslacht van het kind moet vermelden.
Er bestaat in het Belgisch recht een reële evolutie voor de oplossing van deze tegenstrijdigheid:
– Vanaf de jaren 70 werd de procedure van verbetering van de geboorteakte gebruikt. In deze situatie was er niet sprake van een geslachtsverandering maar wel van geslachtsverduidelijking : door een combinatie van inzichten, behandelingen en/of ingrepen werd vermoed dat de persoon al vanaf het begin over het andere geslacht zou beschikken dan het vastgestelde.
De rechtspraak was evenwel niet-unaniem.
– Sinds de wet van 15 mei 2007 kan voor kinderen van wie het geslacht onduidelijk is bij de geboorte, de geslachtsvermelding door de ouders worden aangegeven tot drie maanden na de geboorte, met voorlegging van een medisch attest.
– Dit betekent concreet dat de geslachtsvermelding voor kinderen die tot beide geslachten (kunnen) behoren, kan worden uitgesteld totdat het geslacht duidelijk is geworden (of werd aangepast door medische ingrepen), omdat het vermoeden wordt ingevoerd dat er een vergissing gebeurde bij de oorspronkelijke aangifte en vermelding (art. 48 BW).
De ambtenaar van de burgerlijke stand wijzigt dan de geboorteakte door toevoeging van het geslacht van het kind.
3.3.2.3 Bij transseksualiteit (of transgenders)
Bij zuivere transseksuelen (of: transgenders) wijzen alle fysieke geslachtskenmerken in dezelfde richting, maar deze personen behoren psychologisch tot het andere geslacht
De medische wetenschap is zo ver geëvolueerd dat men de fysieke kenmerken in overeenstemming kan brengen met de psychologische kenmerken. Medische ingrepen (chirurgisch en hormonaal) kunnen dit oplossen.
Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) heeft in twee arresten van 11 juli 2002 gesteld dat de gebrekkige juridische erkenning van het postoperatieve geslacht van een transseksuele persoon strijdig is met het recht op eerbiediging van het privéleven (art. 8 EVRM) en met het recht op huwelijk (art. 12 EVRM).
Als gevolg daarvan heeft de wetgever – door de wet van 10 mei 2007 betreffende de transseksualiteit (BS 11 juli 2007) – de juridische geslachtswijziging in België mogelijk gemaakt:
1. Sedert 2007 is de juridische geslachtswijziging mogelijk. Een aanpassing van de akte van de burgerlijke stand is voortaan dus mogelijk.
2. Maar: volgens het (inmiddels afgeschafte) art. 62bis BW kon elke persoon die de onomkeerbare innerlijke overtuiging had tot het andere geslacht te behoren, hiervan aangifte doen bij de
ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente waar hij is ingeschreven in het bevolkingsregister mits er bewijs is van medische geslachtsaanpassing en sterilisatie.
3. Wegens deze laatste voorwaarde was de wet niet meer in overeenstemming met internationale mensenrechtelijke verplichtingen en werd ze bijgevolg aangepast door de transgenderwet van 25 juni 2017 (art. 135/1 en 135/2 BW).
Sinds 1 januari 2018 is het mogelijk om de officiële geslachtsregistratie te laten aanpassen, louter en alleen door de persoonlijke overtuiging te behoren tot een bepaald gender.
De wet schrapt de medische voorwaarden, zodat de procedure louter administratief afgehandeld kan worden. Een medische geslachtsaanpassing of diagnose is dus niet langer vereist.
Voortaan stelt art. 135/1, § 1 BW dat ‘elke meerderjarige of ontvoogde minderjarige (…) die de overtuiging heeft dat het geslacht vermeld in zijn akte van geboorte niet overeenstemt met zijn innerlijk beleefde genderidentiteit, van die overtuiging aangifte kan doen bij de ambtenaar van de burgerlijke stand ’.
Sedertdien zijn er nog een aantal aanpassingen gebeurd aan deze wetgeving:
Ook een niet-ontvoogde minderjarige kan al vanaf 16 jaar de aangifte doen mits er een verklaring is van een kinder- of jeugdpsychiater (dat er een voldoende onderscheidingsvermogen is) én ouders of voogd bijstand bieden (art. 135/1, § 10 BW).
Om identiteitsfraude en lichtzinnige beslissingen te vermijden, heeft de wetgever ook een aantal waarborgen ingebouwd. (art. 135/1, § 3 tot § 9 BW):
• Betrokkene moet bij de aangifte aan de ambtenaar van de burgerlijke stand een zelfondertekende verklaring overhandigen waarin die duidelijk aangeeft al een hele tijd overtuigd te zijn van het feit dat de geslachtsvermelding niet overeenstemt met de innerlijk beleefde genderidentiteit en dat de administratieve en juridische gevolgen van de aanpassing van de registratie gewenst zijn (art. 135/1, § 3 BW).
• De ambtenaar van de burgerlijke stand geeft kennis van deze verklaring binnen de drie dagen aan de procureur des Konings, die binnen de drie maanden een negatief advies kan uitbrengen wegens strijdigheid met de openbare orde. Hiertegen staat beroep open bij de familierechtbank (art. 135/1, § 3 en § 4 BW).
• Na een bedenktijd van ten vroegste drie maanden en ten laatste zes maanden te rekenen vanaf de afgifte van het ontvangstbewijs, verschijnt betrokkene een tweede keer voor de ambtenaar van de burgerlijke stand om zijn verklaring te herhalen (art. 135/1, § 5 BW).
• Hierna kan de ambtenaar van de burgerlijke stand de akte tot aanpassing van de registratie van het geslacht opstellen en inschrijven in de registers van de burgerlijke stand. Bovendien wordt hiervan melding gemaakt in de kant van de akten van de burgerlijke stand van de betrokkene (bv. geboorteakte, huwelijksakte ...) en van zijn afstammelingen in de eerste graad. – De aanpassing van de registratie van het geslacht is in principe onherroepelijk Herziening is alleen mogelijk via de familierechtbank en in geval van uitzonderlijke omstandigheden.
VOORBEELD
Als men slachtoffer is van transfobie : dit is de angst voor transgenders en de haat tegen hen vanwege mensen die dat niet (willen) begrijpen en daarom woedend reageren op alles wat met transseksualiteit te maken heeft.
Het is mogelijk dat een persoon na een (registratie van een) geslachtsaanpassing zodanig slachtoffer wordt van transfobie en dat dit zo’n grote invloed heeft op zijn/haar algemeen welzijn, dat hij/zij beslist de aanpassing te herroepen.
–
Ook de afstamming wordt geregeld van kinderen van personen die de registratie van hun geslacht hebben laten aanpassen (art. 135/2 BW):
• Voor kinderen die geboren werden vóór de aanpassing van de registratie van het geslacht van hun ouder, blijft de afstammingsregeling ongewijzigd.
• Voor kinderen geboren ná de administratieve geslachtsaanpassing geldt het volgende:
o Als een transman (van vrouw naar man) een kind baart (de sterilisatievoorwaarde is afgeschaft!) wordt de ‘moederschapsregel’ toegepast (mater semper certa est), dat wil zeggen dat de transman als moeder in de geboorteakte vermeld wordt.
VOORBEELD
Jeanne Berkmoes vocht al een tijdje met een identiteitscrisis, zoals ze het zelf noemt. Ze voelt zich niet lekker in haar lijf en voelt zich eigenlijk eerder een man dan een vrouw.
Op een avond kon ze eens goed haar hart uitstorten bij haar beste vriend Karel. Ze praatten samen de hele nacht en daarbij werd ook nogal wat wijn gedronken. Hij kon haar geruststellen dat het best wel mogelijk is dat je in je overtuiging en aanvoelen niet van hetzelfde geslacht bent als in het fysieke gegeven. En, zei hij, je kunt je nu ook officieel laten registreren als man. De nacht eindigde in een tedere maar troostende vrijpartij.
Later liet Jeanne zich officieel registreren als man: Jan Berkmoes.
Achteraf bleek zij/hij (ongewenst) zwanger te zijn.
Op de geboorteakte van het kind dat hieruit geboren wordt zal Jan Berkmoes opgetekend staan als moeder.
o Als een transvrouw (van man naar vrouw) een kind verwekt bij een vrouw, gelden de regels van de vaderlijke afstamming, met dien verstande dat de transvrouw niet als vader maar als ‘meemoeder’ in de geboorteakte vermeld zal worden.
VOORBEELD
Voor zijn transitie van man naar vrouw liet André toch zijn zaadcellen invriezen omdat hij een grote kinderwens had.
Na die transitie ging zij (André werd Suzanne) een lesbische relatie aan, en de vriendin werd geinsemineerd met het zaad van André.
Als het kind geboren wordt zal de vriendin de moeder zijn en Suzanne de meemoeder.
– In alle andere gevallen wordt voor de toepassing van de afstammingsregels uitgegaan van het nieuwe geslacht van de transgender.
VOORBEELD
Wanneer een transman een kind verwekt bij een vrouw, zal de vaderschapsregel van toepassing zijn, waardoor de betrokkene als vader in de geboorteakte vermeld wordt.
Dit is mogelijk wanneer de transman vóór zijn geslachtsaanpassing eicellen heeft laten invriezen die – na bevruchting met donorsemen – worden ingeplant bij de vrouwelijke partner van de transman.
3.3.2.4 Nota: conversiepraktijken
Sedert de wet van 15 september 2023 werd het misdrijf ‘conversiepraktijken’ opgenomen in het Belgisch strafrecht (art. 310-316 Sw.).
Sommige personen geloven dat de seksuele oriëntatie, de genderidentiteit, de genderexpressie of de transidentiteit ‘te genezen’ eigenschappen zijn, en vinden dat de betrokkenen daarvoor ‘behandelingen’ kunnen ondergaan.
Conversiepraktijken zijn alle vormen van behandeling waarvan de dader gelooft of beweert dat die de seksuele gerichtheid, genderidentiteit of genderexpressie van personen kunnen veranderen, onderdrukken of uitwissen, zodat de persoon zich voegt naar de aangeboren, heteroseksuele, binaire norm.
Deze praktijken kunnen bestaan uit psychische druk of een pseudomedische vorm aannemen en zelfs gaan tot aantasting van de fysieke integriteit, dus gewelddaden en mensonterende behandelingen (duiveluitdrijvingen …).
Al deze praktijken zijn strafbaar.
4 Nationaliteit
4.1 Begrip en belang
1. De nationaliteit (of het ‘staatsburgerschap’) is de juridische band tussen een persoon en de staat waarvan hij onderdaan is.
Door deze band verkrijgt de persoon bepaalde rechten en plichten volgens de wetgeving van dat land:
– zowel de publiekrechtelijke rechten en plichten (kiesrecht, verkiesbaarheid, lid van de Hoge Raad voor Justitie …), – als de private rechten van de persoon.
Volgens art. 4 BW heeft iedere Belg het genot van de burgerlijke rechten.
Dit wordt afgezwakt door art. 5 BW: een vreemdeling heeft in België principieel het genot van alle aan de Belgen verleende burgerlijke rechten, behoudens wettelijke uitzonderingen.
2. Elke staat heeft de soevereine macht om de voorwaarden te bepalen waaronder het lidmaatschap tot die staat wordt toegekend of opgezegd.
Dit principe wordt grondwettelijk gewaarborgd: art. 8 Ger.W. bepaalt dat de staat van Belg wordt verkregen, behouden of verloren volgens de regels bij de burgerlijke wet gesteld.
Het Wetboek van de Belgische nationaliteit (WBN) van 28 juni 1984 bevat de van kracht zijnde wettelijke bepalingen over de Belgische nationaliteit en wordt vaak aangepast.
VOORBEELD
Door de wet van 1 maart 2000 (de invoering van de zogenaamde snelbelgwet) en de wet van 4 december 2012, in voege vanaf 1 januari 2013 (de verstrenging van de snelbelgwet).
De Minister van Justitie is ‘de hoeder’ van de Belgische nationaliteit. De dienst Nationaliteit van de FOD Justitie waakt dus over de juiste toepassing van het WBN.
Hoofdstuk 3 Bestanddelen van staat van de persoon
3. Door het Europese recht vermindert evenwel het belang van de nationaliteit aanzienlijk.
Het Verdrag van de EU verbiedt elke discriminatie op grond van nationaliteit tussen de werknemers der lidstaten, behoudens enkele uitzonderingen. Hetzelfde geldt voor het recht op vestiging of het verrichten van diensten.
Toch wordt – door de invoering van het Europees burgerschap (door het Verdrag van Nice dd. 26.02.2001) – het nationale burgerschap niet afgeschaft, maar slechts aangevuld.
De federalisering is eveneens een afzwakking van de nationaliteit naar het deelstatelijk niveau.
4.2 Kenmerken
De belangrijkste kenmerken van de nationaliteit zijn de volgende:
4.2.1 Openbare orde
Omdat de nationaliteit de rechten en de plichten tegenover de overheid bepaalt, is de regeling van openbare orde.
4.2.2 Algemeen
De nationaliteit is algemeen in die zin dat ernaar gestreefd wordt dat elke persoon een nationaliteit heeft.
De nationaliteit is immers een mensenrecht. In het Wetboek van de Belgische nationaliteit vinden we dit toegepast in art. 10 en 22 WBN: men wordt Belg als men in België geboren is en men staatloos (= ‘apatride ’) zou zijn.
4.2.3 Enkelvoudig
Bij voorkeur is de nationaliteit enkelvoudig : iedere persoon heeft bij voorkeur slechts één nationaliteit. Dubbele nationaliteit (= ‘ bipatride ’) moet vermeden worden maar zal nooit uit te sluiten zijn, aangezien de Belgische wetgeving niet kan bepalen dat een persoon een vreemde nationaliteit verliest.
4.2.4 Veranderbaar
Meer dan vroeger, en in tegenstelling tot de algemene beginselen van de elementen van staat, is de Belgische nationaliteit veranderbaar door wilsuiting.
4.3
Systemen voor nationaliteitsbepaling
De nationaliteit wordt wereldwijd bepaald op basis van een combinatie van twee verschillende systemen die berusten op een socio-economische band met een land . Die band heeft een dubbele oorsprong, maar elke nationaliteitwetgeving is onvermijdelijk een combinatie van beide criteria: – afstamming: ofwel is er het criterium van de afstamming, de bloedband (= ‘ ius sanguinis’), zoals in art. 8 WBN; – territorium: ofwel is er het criterium van het territorium (= ‘ ius soli ’), zoals in art. 19 WBN.
4.4 Verwerven van de Belgische nationaliteit
Het Wetboek van de Belgische nationaliteit bevat twee pistes om de Belgische nationaliteit te verwerven, namelijk via ‘toekenning ’ en via ‘verkrijging ’ (art. 1, § 1 WBN).
4.4.1 Via ‘toekenning’
Bij toekenning wordt men Belg, ten gevolge van een louter rechtsfeit (bv. geboorte) of als een onrechtstreeks gevolg van een andere rechtshandeling (die niet bedoeld is om de Belgische nationaliteit te verwerven (bv. adoptie). Toekenning is dus niet afhankelijk van een actieve handeling van de betrokkene zelf.
Toekenning is slechts mogelijk voor minderjarigen (-18 jaar).
De Belgische nationaliteit kan op vier manieren toegekend worden:
4.4.1.1 Op grond van nationaliteit van ouder(s) (art. 8 WBN)
De hoofdregel is dat de nationaliteit van een van de ouder(s) of beide ouders de nationaliteit van het kind bepaalt (ius sanguinis).
De bloedband is hier doorslaggevend, hoewel ook het territorium van belang is.
Regel
Belg zijn:
– kinderen geboren in België uit Belgische ouder(s);
– kinderen geboren in het buitenland:
• uit Belgische ouder(s), geboren in België,
• uit niet in België geboren ouders die vóór het kind 5 jaar is de Belgische nationaliteit hebben aangevraagd via een nationaliteitsverklaring bij de ambtenaar van de burgerlijke stand;
• uit niet in België geboren ouders die nadat het kind 5 jaar is de Belgische nationaliteit verkregen en het kind heeft geen andere nationaliteit voor het 18 jaar wordt (staatloos).
4.4.1.2 Op grond van nationaliteit van adoptieouder(s) (art. 9 WBN)
De tweede manier is gelijkaardig, met als enige verschil dat hier ouders een kind adopteren. Ook dan bepaalt de nationaliteit van een van de adoptieouders of beide adoptieouders (‘de adoptant (en)’ ) de nationaliteit van het kind (‘de adoptandus’ ).
De adoptieband is hier doorslaggevend, hoewel ook het territorium van belang is.
Regel
Belg zijn:
– kinderen geboren in België met Belgische adoptant(en);
kinderen geboren in het buitenland:
• met Belgische adoptant(en);
• met niet in België geboren adoptieouders die minder dan vijf jaar na de adoptie en vóór het kind 18 jaar wordt, de Belgische nationaliteit hebben aangevraagd via een nationaliteitsverklaring bij de ambtenaar van de burgerlijke stand;
• met niet in België geboren adoptieouders die nadat het kind 5 jaar is geworden de Belgische nationaliteit verkregen en het kind heeft geen andere nationaliteit voor het 18 jaar wordt (staatloos).
4.4.1.3 Op grond van geboorte in België, uit niet-Belgische ouders (art. 10-11 WBN)
In een derde geval wordt de Belgische nationaliteit aan een kind toegekend omdat het in België geboren is (= op grond met de band met het territorium, dus ius soli ).
Het territorialiteitsbeginsel weegt hier sterker door dan de bloedband, of het wordt als criterium aangehouden bij gebrek aan een afstammingsband, samen met de integratiewil .
Regel
Belg zijn:
– migranten van de derde generatie (= art. 11, § 1 WBN)
• van rechtswege,
• onder twee extra voorwaarden:
o als kind en ouder in België geboren zijn;
o én ouders hebben minimum vijf jaar legaal verblijf in België.
– migranten van de tweede generatie (= art. 11, § 2 WBN)
• via nationaliteitsverklaring voor de ambtenaar van de burgerlijke stand;
• onder vier extra voorwaarden:
o vóór het kind de leeftijd van 12 jaar bereikt;
o én de ouders hebben minimum tien jaar legaal verblijf in België;
o én het kind heeft hoofdverblijfplaats in België vanaf de geboorte;
o én minstens één ouder heeft een onbeperkt verblijfrecht in België.
– staatlozen (‘apatriden’) (= art. 10, § 1 WBN)
• minderjarig (0-18 jaar) kinderen;
• in België geboren;
• die geen andere nationaliteit hebben.
– vondelingen (= art. 10, § 2 WBN)
• minderjarig (0-18 jaar);
• worden vermoed in België geboren te zijn.
4.4.1.4 Op grond van verkrijging van de Belgische nationaliteit door de ouder(s) zelf (art. 12 WBN)
De laatste mogelijkheid lijkt op de eerste mogelijkheid en kent de nationaliteit aan het kind toe op grond van de nationaliteit van een van de ouders of beide ouder(s) (ius sanguinis).
Regel
Belg zijn:
– kinderen (art. 12 WBN)
• van rechtswege,
• onder drie extra voorwaarden:
o minderjarig kind,
o waarvan ouder(s) de Belgische nationaliteit heeft verkregen (zie 2),
o kind heeft hoofdverblijfplaats in België.
Hoofdstuk
4.4.2 Via ‘verkrijging’
Als men de rechtshandeling stelt met de uitdrukkelijke bedoeling om Belg te worden , dan verkrijgt men de Belgische nationaliteit.
Sinds 1 januari 2013 kan de Belgische nationaliteit nog slechts op twee manieren verkregen worden, namelijk via ‘een recht ’, de nationaliteitskeuze (of -verklaring ) of via ‘een gunst ’, de naturalisatie
In principe is verkrijging alleen mogelijk voor meerderjarigen (+18 jaar).
4.4.2.1 Op grond van de nationaliteitsverklaring (art. 12bis WBN)
De hoofdregel is dat een persoon de Belgische nationaliteit kan verkrijgen wanneer hij/zij een nationaliteitsverklaring als meerderjarige aflegt.
– De verkrijging van de Belgische nationaliteit door een vreemdeling is een recht, en moet worden gedaan via verklaring voor de ambtenaar van de burgerlijke stand , mits men aan de volgende vijf cumulatieve voorwaarden voldoet:
1. minstens 18 jaar oud zijn;
2. minimum vijf jaar wettelijk verblijf in België kunnen bewijzen (OF geboren zijn in België met verblijf sindsdien);
3. bewijs van kennis van minimum een van de drie landstalen kunnen aantonen;
4. bewijs van maatschappelijke integratie kunnen aantonen (ofwel Belgisch diploma, ofwel beroepsopleiding van vierhonderd uur gevolgd, ofwel inburgeringscursus gevolgd (georganiseerd door het Agentschap Integratie en Inburgering met onder andere cursus Nederlands, kennismaking met België en begeleiding bij het vinden naar werk of aanvang studies), ofwel minimum vijf jaar onafgebroken gewerkt);
5. én economische participatie kunnen aantonen (bv. in laatste vijf jaar minstens 468 gewerkte dagen, bewijs zelfstandige beroepsactiviteit … (deze voorwaarde is niet nodig voor invaliden en gepensioneerden)).
–
Nota 1: voorwaarden 4 en 5 vervallen als de vreemdeling kan aantonen dat hij vanwege een handicap, invaliditeit of pensioengerechtigde leeftijd niet kan deelnemen aan het maatschappelijk en economisch leven.
– Nota 2: het huwelijk heeft geen gevolgen meer voor nationaliteit. Tot 2012 bestonden er versoepelde regels om door huwelijk Belg te worden (en te blijven na een echtscheiding). Deze mogelijkheid is nu weggevallen, omdat het huwelijk geen immigratie-instrument mag zijn en zeker niet bekroond mag worden met de nationaliteit. Voortaan moet een vreemdeling die met een Belg huwt aan dezelfde voorwaarden voldoen om de Belgische nationaliteit te verkrijgen als iemand die niet met een Belg gehuwd is. Op deze manier wil men misbruiken (bv. schijnhuwelijken) vermijden.
– Nota 3: de vreemdeling die minstens 10 jaar wettig verblijf in België bewijst, hoeft geen bewijs meer te leveren van maatschappelijke integratie en economische integratie, maar alleen van deelname van leven aan een (onthaal)gemeenschap. De wetgever specifieert evenwel niet wat hieronder verstaan moet worden, maar stelt wel dat het met alle middelen van recht bewezen kan worden (bv. in België naar school geweest zijn, deelname aan verenigingsleven, sportclub, inburgeringscursus gevolgd …).
–
Hoofdstuk 3 Bestanddelen van staat van de persoon
De nationaliteitsverklaring gebeurt volgens de volgende procedure :
De verklaring wordt afgelegd (na betaling van 150,00 euro registratierecht) bij de ambtenaar van de burgerlijke stand, die ervan een afschrift stuurt aan het Openbaar Ministerie bij de rechtbank van eerste aanleg.
De procureur kan binnen de vier maanden een negatief advies geven, bij gebreke waarvan de verklaring wordt ingeschreven in het register van de burgerlijke stand. Vanaf deze inschrijving is de aanvrager Belg (art. 15 WBN).
De procureur kan een negatief advies geven als de aanvrager voor bepaalde feiten zou gekend zijn (bv. aanhanger terroristische organisatie, veroordeeld voor sociale of fiscale fraude, fraude met identiteit of hoofdverblijfplaats …).
VOORBEELD: NATIONALITEITSVERKLARING
In 2022 is Stephan (17 jaar), samen met zijn moeder en zus, naar België gevlucht als gevolg van de oorlog in Oekraïne.
Hij gaat hier nu al meer dan drie jaar naar school en spreekt vloeiend Nederlands. Hij heeft veel vrienden en laat zijn moeder nu al weten dat hij niet van plan is om, als de oorlog voorbij is, terug te keren naar Oekraïne. Hij wil zo vlug mogelijk Belg worden.
Wat zijn de mogelijkheden?
Oplossing:
Stephan zal in ieder geval moeten wachten tot hij minstens 18 jaar is, en dan zal hij ook nog aan een aantal voorwaarden moeten voldoen.
Hij moet, als hij dan ten minste vijf jaar in België verblijft, zijn kennis van het Nederlands bewijzen net als zijn maatschappelijke integratie. Dat zal geen probleem zijn … Daarenboven moet hij ook zijn economische participatie bewijzen, dat wil zeggen minstens 468 voltijdse arbeidsdagen in de laatste vijf jaar.
Nu is het zo dat een beroepsopleiding van minstens hoger secundair onderwijs of van minimum vierhonderd uur in de loop van de vijf jaar voor de nationaliteitsverklaring in zekere mate afgetrokken kan worden van die termijn, volgens een omzendbrief van 8 maart 2013.
Stephan maakt dus een goede kans, maar zal voorlopig nog moeten wachten …
4.4.2.2 Op grond van de naturalisatie (art. 18-19 WBN)
In één geval is het verkrijgen van de Belgische nationaliteit geen ‘recht’, maar ‘een gunst’, namelijk bij naturalisatie (art. 18 en 19 WBN)
Deze gunstmaatregel kan verleend worden via een naturalisatieakte van de Kamer van Volksvertegenwoordigers.
– Vier cumulatieve voorwaarden
Om de naturalisatie te kunnen aanvragen en verkrijgen, moet de belanghebbende aan de vier volgende voorwaarden voldoen:
1. de leeftijd van 18 jaar bereikt hebben;
2. én wettelijk verblijven in België;
3. én aan België ‘buitengewone verdiensten’ hebben bewezen of /kunnen bewijzen op wetenschappelijk (bv. doctoraat), sportief (bv. selectiecriteria voor EK, WK, OS ) of socioculturele vlak (bv.
internationaal geprezen om culturele of sociale inzet), en daardoor een bijzondere bijdrage kunnen leveren voor de internationale uitstraling van België;
4. én met redenen omkleden waarom het voor hem/haar zo goed als onmogelijk is om de Belgische nationaliteit te verkrijgen door een nationaliteitsverklaring af te leggen (art. 12bis WBN).
– Modaliteiten
Het naturalisatieverzoek kan ofwel gericht worden aan de ambtenaar van de burgerlijke stand, die het overmaakt aan de Kamer, ofwel rechtstreeks aan de Kamer voor Volksvertegenwoordigers.
De Kamer vraagt altijd advies aan het Openbaar Ministerie bij de rechtbank van eerste aanleg, de veiligheidsdiensten en de Dienst Vreemdelingenzaken (art. 21 WBN).
De naturalisatie gebeurt via een naturalisatieakte, opgemaakt door de Kamer van Volksvertegenwoordigers.
4.5 Verlies van de Belgische nationaliteit
Het Wetboek van de Belgische nationaliteit voorziet ten slotte in regels om de Belgische nationaliteit te verliezen (art. 22 en 23 WBN).
4.5.1 Afstand (art. 22, § 1 WBN)
De eerste mogelijkheid om de Belgische nationaliteit te verliezen is door zelf afstand te doen ervan. Dit is altijd mogelijk voor zover de persoon hierdoor niet staatloos wordt.
4.5.2 Afstamming
De minderjarige, die zijn nationaliteit ontleende aan een ouder, die opgehouden is Belg te zijn.
4.5.3 Adoptie
Bij adoptie door een vreemdeling
4.5.4 Vervallenverklaring (art. 23, § 1 WBN)
Door vervallenverklaring uitgesproken door een hof van beroep, bijvoorbeeld: – in geval van fraude bij het verwerven van de Belgische nationaliteit (bv. valse papieren), – bij een ernstige tekortkoming aan de plichten als Belgisch burger (bv. veroordeling wegens terrorisme).
4.5.5 Buitenland
Door langdurig en onafgebroken verblijf in het buitenland , dat wil zeggen geboren in het buitenland en sinds meerderjarigheid in het buitenland wonen voor minstens 10 jaar (zonder dat dit gebeurt in opdracht van de Belgische staat of voor een Belgische vennootschap).
Hoofdstuk 4 Het algemeen personenbeschermingsrecht: de persoonlijkheidsrechten
4 Het algemeen personenbeschermingsrecht: de persoonlijkheidsrechten
1 Persoonlijkheidsrechten
1.1 Begrip en belang
De persoonlijkheidsrechten zijn rechten die de bescherming van het individu of de persoon beogen, dit zowel vanuit fysiek, psychisch als moreel oogpunt.
Ze beschermen zowel je lichaam als je gedachten, je gevoelens en je gedrag in relatie tot andere personen. Zeer belangrijk zijn persoonlijkheidsrechten in je relaties met de overheid. Vooral daar maken ze de echte grondrechten uit.
Persoonlijkheidsrechten erkennen je als zelfstandig individu, in staat om je eigen beslissingen te nemen, zowel voor jezelf als in je relatie tot anderen. Ook zorgen ze ervoor dat je je eigen leven kunt leiden zoals jij dat wilt.
Het zijn subjectieve en universele rechten waarvan iedere natuurlijke persoon automatisch titularis is. Ze worden zo fundamenteel geacht dat ze ‘grondrechten’ of ‘rechten van de mens ’ worden genoemd.
Het zijn absolute rechten, die gelden tegenover iedereen, en ze zijn van openbare orde en derhalve van dwingend recht. Van de persoonlijkheidsrechten kan dus niet bij individuele overeenkomst worden afgeweken en kunnen dus geen inbreuken worden beteugeld met absolute nietigheid.
Persoonlijkheidsrechten zijn onbeschikbaar (de rechten zijn niet in de handel en men kan er niet over beschikken) en onverjaarbaar (ze worden niet verworven en gaan niet verloren door verjaring of verloop van tijd).
Persoonlijkheidsrechten zijn veel en dikwijls onderwerp van maatschappelijk debat en worden regelmatig geherinterpreteerd als gevolg van de evolutie van maatschappelijke en technologische ontwikkelingen.
VOORBEELDEN
Denk maar aan abortus, orgaantransplantaties, euthanasie, het recht op zelfdoding en hulp bij zelfdoding, draagmoederschap, geslachtstransformerende chirurgie, privacy, recht op afbeelding (social media) enzovoort.
1.2 Vindplaats
De persoonlijkheidsrechten worden nergens systematisch behandeld in ons recht, maar verschijnen op diverse, uiteenlopende vindplaatsen:
het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM): het Verdrag van Rome dd. 4 november 1950 en het Verdrag van Parijs 20 maart 1952.
Vooral art. 8 van het EVRM is de basis van de persoonlijkheidsrechten: het recht op eerbiediging van privé-, familie- en gezinsleven. Dat heeft als doel de ontwikkeling te verzekeren van de persoonlijkheid van elk individu, zonder inmenging van buitenaf, in zijn relaties met anderen,
het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten: het Verdrag van New York dd. 19 december 1966,
– het Verdrag inzake de rechten van het kind, New York dd. 20 november 1989,
– het Strafwetboek (bv. laster en eerroof, bescherming persoonlijke levenssfeer, stalking ),
bijzondere strafwetten (bv. recht op antwoord, recht op transplantaties van organen),
– rechtsleer en rechtspraak.
2 De verschillende persoonlijkheidsrechten
Het is niet zo dat alle facetten van de persoonlijkheid van een mens worden beschermd door een persoonlijkheidsrecht. Er bestaat dus ook geen ‘alomvattende lijst’ van persoonlijkheidsrechten.
De indeling en opsomming die hieronder volgt, is dan ook maar een momentopname uit wetgeving, rechtspraak en rechtsleer …
2.1
Recht op eerbied voor het lichaam
2.1.1 Principe: recht op ‘eerbied voor het lichaam’ lijkt absoluut
a Elke persoon kan aanspraak maken op eerbiediging van zijn leven en van zijn fysieke integriteit: elke aantasting van de fysieke integriteit, hoe miniem ook (ongeschondenheid, onkreukbaarheid, rechtschapenheid), is in beginsel ongeoorloofd.
b Bescherming van dit recht
In het strafrecht geven de strafbare misdrijven een goed beeld van de manier waarop eerbiediging van het lichaam (en van de waardigheid van de mens) in het recht beschermd wordt.
In het nieuwe strafwetboek van 29 februari 2024 (in werking op 1 september 2026) is een titel voorzien voor de bescherming van de persoon in hun lichamelijke integriteit.
‘Titel NSw. Misdrijven tegen personen’ omvat: – misdrijven tegen het leven (moord, doodslag), – foltering, onmenselijke behandeling en onterende behandeling, – misdrijven tegen de fysieke en psychische integriteit, het seksueel zelfbeschikkingsrecht en de goede zeden,
4 Het algemeen personenbeschermingsrecht: de
– misdrijven tegen de fysieke of psychische integriteit (gewelddaden, vrouwelijke genitale verminking, zwangerschapsverlies zonder toestemming),
– misdrijven tegen de persoonlijke vrijheid (vrijheidsberoving, ontvoering, gijzeling),
– misdrijven tegen de persoonlijke rust en de morele integriteit (bedreiging, belaging, laster en belediging, smaad),
– schending van de persoonlijke waardigheid en misbruik van de kwetsbare positie van het slachtoffer (discriminatie, negationisme, mensenhandel en mensensmokkel, misbruik van prostitutie, verkoop van kinderen, handel in menselijke organen, uitbuiting van bedelarij, wanpraktijken van huisjesmelkers, gedwongen huwelijk en gedwongen samenwoning),
misdrijven met betrekking tot het in gevaar brengen van personen (hulpverzuim, misbruik van de zwakke toestand van personen, conversiepraktijken, verkeersbelemmering, het in gevaar brengen van de volksgezondheid, het in gevaar brengen van minderjarigen of personen in kwetsbare toestand),
– misdrijven tegen het privéleven (schending van het geheim van communicatie, woonstschennis, schending van het beroepsgeheim, schending van de vrijheid van godsdienst, bescherming van de persoonlijke levenssfeer van minderjarigen bij een gerechtelijke procedure),
– misdrijven tegen de burgerlijke staat van personen (bewijs van burgerlijke staat van kinderen, misdrijven met betrekking tot adoptie, misdrijven met betrekking tot het huwelijk),
– misdrijven tegen het lijk en de lijkbezorging (lijkschennis en grafschennis).
In het burgerlijk recht kan men een beroep doen op de aquiliaanse aansprakelijkheid bij schade door derden (art. 6.5 en 6.6 NBW).
c Dwanguitvoering tegen een persoon is in principe verboden: Persoonlijke verschijning in burgerlijke zaken kan NIET manu militari, dus met dwang of geweld worden uitgevoerd.
In strafzaken kan het wel met een bevel tot medebrenging, zie 2.1.2.1.3.
2.1.2 Soms zijn ‘inbreuken’ om een of andere reden toegelaten
2.1.2.1 Inbreuken toegelaten door de wet
In welbepaalde gevallen is een inbreuk op de ‘eerbiediging van het lichaam’ toegelaten in de wet. We kunnen een onderscheid maken: – de verkeerswetgeving; – als het gaat om een onderzoek naar afstamming; – als het gaat om strafbare feiten, en dus een opsporingsonderzoek of een gerechtelijk onderzoek.
2.1.2.1.1 De verkeerswetgeving
De ademtest : die kan gevraagd worden maar niet met geweld uitgevoerd worden. Weigert men, dan wordt men automatisch als ‘positief’ aanzien. Dit is een overtreding en er volgen sancties.
Weigert de persoon in kwestie de ademtest om een bepaalde reden of als er duidelijke tekenen van dronkenschap of druggebruik worden vastgesteld, dan wordt een arts opgeroepen om deze reden te evalueren. Blijkt de reden niet grondig genoeg te zijn, dan is dit een overtreding en gaat men over naar de bloedproef.
De bloedproef : die kan natuurlijk ook niet met geweld uitgevoerd worden. Weigert men zonder goede reden, dan volgt er een sanctie.
De speekseltest : dezelfde procedure. Men kan weigeren om een goede reden (of er kan niet voldoende speeksel aanwezig zijn voor de test wegens druggebruik) en er wordt een arts gevorderd voor een bloedonderzoek. Weigeren wordt niet als dusdanig gesanctioneerd, maar men draait wel op voor de kosten van de opgeroepen geneesheer als de reden voor weigering niet voldoet.
2.1.2.1.2 Onderzoek naar afstamming
Een DNA-onderzoek kan bevolen worden door de rechtbank, maar niet onder dwang uitgevoerd worden. Weigering van een DNA-onderzoek door de persoon die aangeduid wordt als vader, kan gezien worden als een vermoeden van vaderschap, maar dan moeten er nog andere aanwijzingen zijn. Als de moeder niet wil meewerken aan een DNA-onderzoek voor het kind, kan dat ook afgedwongen worden door de familierechter.
VOORBEELD
Delphine Boël probeerde gedurende jaren aan te tonen dat ze de natuurlijke dochter is van koning Albert van België. Uiteindelijk gaf het hof van beroep het bevel dat de koning een DNA-staal moest afleveren. Hij is hierop ingegaan en heeft na de uitslag van de test op 28 januari 2019 in een officiële verklaring toegegeven dat Delphine Boël zijn dochter was.
Een DNA-onderzoek kan ook bevolen worden bij familieleden van vermiste personen.
2.1.2.1.3 Bij strafbare feiten
In een opsporingsonderzoek of een gerechtelijk onderzoek kan de procureur des Konings of een onderzoeksrechter een aantal maatregelen bevelen die een inbreuk betekenen op de persoonlijke vrijheid en de lichamelijke integriteit van de verdachte.
Inbreuken op de lichamelijke integriteit:
– Het bevel tot medebrenging. Dit bevel wordt gegeven door de onderzoeksrechter en betekent dat de verdachte met geweld meegenomen kan worden, zelfs als hij zich verzet.
– De fouillering : in sommige omstandigheden kan een verdachte gefouilleerd worden. Fouillering is een oppervlakkig onderzoek, boven de kleding, waarbij men nagaat of de verdachte gevaarlijke voorwerpen of verboden stoffen (drugs) op zak heeft.
Een fouillering kan in de regel alleen gedaan worden door de politie of gevangenispersoneel, en onder zeer strikte voorwaarden. Ze kan meestal niet geweigerd worden en dus met beperkte dwang uitgevoerd (zie verder strafrecht).
– Een onderzoek aan het lichaam wil zeggen dat men lichaamsholtes gaat onderzoeken. Dit kan onder zeer strikte voorwaarden, alleen op bevel van de onderzoeksrechter en uitgevoerd door een geneesheer. De persoon in kwestie mag altijd eisen dat er een geneesheer van zijn keuze bij aanwezig is.
– Een verplicht DNA-onderzoek bij strafbare feiten kan bevolen worden door de onderzoeksrechter als het gaat om een misdrijf dat strafbaar is met een gevangenisstraf van minstens vijf jaar, als er aanwijzingen zijn dat de betrokkene een directe band heeft met de totstandkoming van het misdrijf en als er bij het onderzoek menselijk celmateriaal aangetroffen is. De procureur des Konings kan een DNA-onderzoek alleen bevelen met toestemming van de verdachte.
Bij het DNA-onderzoek gaat men bloed, wangslijmvlies of haarwortels afnemen.
VOORBEELD
Enkele jaren geleden werden in Frankrijk alle vierhonderd mannelijke inwoners van een dorp gevraagd zich vrijwillig aan te bieden voor een DNA-test na een dubbele moord op twee Britse toeristen in een caravan.
– Andere inbreuken op de persoonlijke vrijheid in de strafprocedure komen in de loop van dit hoofdstuk aan bod.
2.1.2.2 Inbreuken toegelaten in de medische wetenschap Regel
Inbreuken op de fysieke integriteit in de medische wetenschap kunnen burgerrechtelijk geoorloofd zijn op grond van het ‘medisch contract ’.
Dat is een (ongeschreven) onbenoemde overeenkomst: medische aansprakelijkheid is een contractuele aansprakelijkheid, namelijk het uitvoeren van de overeenkomst met de patiënt.
Geneesheren hebben op grond van KB nr. 78 dd. 10 november 1967 betreffende de uitoefening van de geneeskunst de wettelijke bevoegdheid om de geneeskunde uit te oefenen en dus injecties toe te dienen of zelfs heelkundige inbreuken te doen.
Die ingrepen zouden, zonder dit KB, het misdrijf ‘slagen en verwondingen’, in het nieuwe strafwetboek het misdrijf ‘gewelddaden’, kunnen uitmaken.
De strafrechtelijke immuniteit van een geneesheer bij medische ingrepen is van toepassing, voor zover aan een aantal voorwaarden is voldaan.
Eerst en vooral moeten de ingrepen gedaan worden met de toestemming van de patiënt én zij moeten een curatief, preventief of diagnostisch doel hebben. Zuiver experimentele ingrepen, die alleen een wetenschappelijke reden en doel hebben, zijn nooit toegelaten.
De toestemming van de patiënt is dus een noodzakelijke voorwaarde, maar is niet voldoende. De strafwet beschermt privébelangen, maar daar kun je niet zomaar van afwijken door een overeenkomst. Dat zou immers betekenen dat men met de toestemming van de patiënt misdrijven zou kunnen plegen en dat geeft aanleiding tot misbruiken. Zo zou bijvoorbeeld een patiënt toestemming kunnen geven tot een (niet-toegelaten) medisch experiment omdat hij daarvoor een zeer hoge vergoeding krijgt.
De toestemming kan niet altijd gegeven worden, gezien de hoogdringendheid, comateuze toestand enzovoort van de patiënt. Dan vraagt men toestemming van de naastbestaanden als ze bereikbaar zijn.
Toestemming betekent ook: voldoende informatie en een degelijke voorlichting van de patiënt.
Soms is er geen mogelijkheid om de toestemming te krijgen. Dan mag de medicus ingrijpen zonder toestemming, maar rekening houdend met de volgende voorwaarden:
1 Het therapeutisch doel of de medische noodzaak: dus preventie, therapie of diagnose
De ingreep moet noodzakelijk zijn om een diagnose te kunnen stellen, voor de genezing, of om te voorkomen dat de toestand van de patiënt verergert.
De interpretatie van deze begrippen is afhankelijk van de medische consensus en evolueert snel. Vroeger werden esthetische chirurgie en sterilisatie absoluut niet aanvaard als preventie of therapie. Dat is vandaag anders.
Ook wat betreft geslacht wijzigende operaties, kunstmatige inseminatie enzovoort zijn de opvattingen aangepast aan een modernere visie.
De diagnostische ingrepen die momenteel bestaan (bv. laparoscopie) zijn soms ook al behoorlijk ingrijpend.
2 Een redelijke verhouding tussen risico en kans op succes
Dit beginsel moet ervoor zorgen dat er geen te gevaarlijke of totaal nodeloze ingrepen verricht worden.
VOORBEELD
Een 94-jarige dame heeft veel last van pijnlijke heupen. Is het altijd verantwoord om bij deze dame een totaal nieuwe heup te plaatsen of is het risico van deze ingrijpende chirurgie te hoog? Dat zal afhangen van haar algemene toestand en mobiliteit en natuurlijk van de mogelijke alternatieven.
Dikwijls hebben deze beslissingen ook meer met deontologische en ethische overwegingen te maken dan met strafrecht.
In hoeverre kan men nog dure (nierdialyse) en pijnlijke behandelingen geven aan terminale patienten?
VOORBEELD
Een chirurg plaatst een nieuwe knie bij een jongeman die totaal geen slijtage vertoont. De pijn waar de jongen last van had, kon ook opgelost worden met medicatie en kine. Maar de chirurg besliste voor de operatie om zijn operatiekamerprogramma gevuld te krijgen en omdat dat financieel voor hem zeer voordelig is.
3 Volgens de regels van de kunst en de actuele stand van de wetenschap Met de snel evoluerende medische wetenschap is dit niet altijd glashelder. Sommige ziekenhuizen gebruiken vooruitstrevendere technieken dan andere. Ook in dit opzicht is een behoorlijke voorlichting van de patiënt essentieel.
Nota: het feit dat deze ingrepen, die eigenlijk gewelddaden zijn, gerechtvaardigd worden door de wetgeving in het KB nr. 78, kan niet tot gevolg hebben dat zware fouten niet meer aangepakt worden. De medicus heeft geen volledige strafrechtelijke immuniteit en zal aansprakelijk blijven voor (zware) fouten.
VOORBEELD
Als een chirurg het verkeerde been amputeert of een andere totaal foute behandeling start door zich niet voldoende te informeren over de toestand van de patiënt, zal hij/zij altijd kunnen worden vervolgd wegens gewelddaden.
2.1.2.3 Inbreuken toegelaten in de rechtspraak
Een rechtbank kan op verzoek van een procespartij, aan de andere partij een lichamelijk of geestelijk onderzoek opleggen.
VOORBEELD
Een onderzoek naar drank- en/of drugsverslaving in een geschil over het ouderlijk gezag: de eventuele weigering zich te onderwerpen aan een dergelijk onderzoek kan de rechter interpreteren als een bevestiging van het vermoeden.
2.2 Zelfbeschikkingsrecht over lichaam en lijk
Het zelfbeschikkingsrecht is een rechtsbeginsel dat in verband moet worden gebracht met het beginsel van de individuele vrijheid of de autonomie van de mens, die zelf bepaalt hoe hij in de samenleving wil leven en zich gedragen:
– Het vrijheidsbeginsel legt de klemtoon op het ‘beschermd worden’ van het individu tegen inmenging van overheid of medeburgers op het terrein van de individuele vrijheid.
– Het zelfbeschikkingsbeginsel beklemtoont dat het individu zelf mondig is en zeggenschap heeft over de wijze waarop de individuele vrijheden worden uitgeoefend.
De belangrijke vraag omtrent het zelfbeschikkingsbeginsel luidt: ‘Hoe ver reikt deze zelfbepaling? Mag het individu onbeperkt afzien van zijn aanspraak op bescherming? ’‘
Of wordt het zelfbeschikkingsbeginsel zelf ook begrensd door de openbare orde, openbare veiligheid, enzovoort?
Deze vraag rijst vooral wanneer de zelfbepaling in grote mate indruist tegen de in de samenleving geldende waarden.
Hierna volgt een overzicht.
2.2.1 Orgaantransplantatie en wegname van andere menselijke bestanddelen
2.2.1.1 Wet van 5 juli 1994 betreffende ‘bloedafname’
De wet van 5 juli 1994 (en het uitvoerend KB van 4 april 1996) creëert het nieuwe wettelijke kader voor de afname van bloed, rode bloedcellen, serum, plasma en andere bestanddelen van menselijke oorsprong
De afname mag alleen gebeuren onder de volgende voorwaarden:
1 Een geneesheer oefent toezicht uit.
2 Voor bloedafname gelden de volgende voorwaarden voor de donor: – minimum 18 jaar - maximum 65 jaar (maar er zijn uitzonderingen), – maximum 500 ml of 7,5 ml per kg, – maximum viermaal per jaar, – minimum twee maanden tussen twee bloedafnames, – het afstaan mag niet betaald worden en er mag geen winst gemaakt worden op de verkoop van het afgenomen bloed.
3 Voor de donor of receptor geldt: – De identiteit is geheim maar wel traceerbaar.
– Er is vrijwillige donatie.
– Bij de afname is er eerst een medisch onderzoek en een onderzoek van het bloed.
De wet stelt eisen aan de bloedinstellingen en de bloedproducten om de veiligheid van de patiënten te waarborgen. Het is belangrijk om bloedproducten te kunnen traceren om de risico’s voor de veiligheid van donoren en patiënten te minimaliseren.
De inspectiediensten van het FAGG (Federaal Agentschap voor Geneesmiddelen en Gezondheidsproducten) houden toezicht op de naleving van de wet en de bijbehorende uitvoeringsbesluiten.
2.2.1.2 Wet van 13 juni 1986 betreffende ‘orgaantransplantatie’
De wet van 13 juni 1986, de ‘Orgaantransplantatiewet ’, creëert het nieuwe wettelijke kader voor de wegname en het transplanteren van menselijke organen
2.2.1.2.1 Wat de wet niet regelt
De transplantaties van lichaamsonderdelen als testes, ovaria, het afnemen en gebruiken van sperma en eicellen (dit wordt geregeld in de wet betreffende de medisch begeleide voortplanting) en ook niet de afname van bloed, rode bloedcellen, serum, plasma (zie 2.2.1.1).
2.2.1.2.2 De toestemming
Er bestaan verschillen tussen de ‘wegneming bij levenden’ en de ‘wegneming na overlijden’, maar de belangrijkste regel is dat ingevolge deze wet de toestemming werd veranderd:
– van een ‘opting-in-systeem’ (orgaantransplantatie is alleen mogelijk onder voorwaarde van de uitdrukkelijke toestemming vooraf), – naar een ‘opting-out-systeem’ (orgaantransplantatie is potentieel altijd mogelijk post mortem (na de dood), behalve bij uitdrukkelijk verzet vooraf).
2.2.1.2.3 De normale modaliteiten en beginselen
Orgaantransplantatie dient altijd – zowel ex vivio (tijdens het leven) als post mortem (na de dood) –onder de volgende modaliteiten te gebeuren:
1. Er is eerbied voor het stoffelijk overschot en bezorgdheid voor de gevoelens van de familie (bv. snelle vrijgave lichaam).
2. De identiteit van de donor of receptor blijft geheim.
3. Bij uiterlijke tekenen van een gewelddadig of verdacht overlijden wordt het Openbaar Ministerie verwittigd.
Daarnaast gelden de volgende algemene beginselen:
1. Orgaantransplantatie kan alleen voor therapeutische doeleinden en niet voor wetenschappelijke experimenten.
2. Orgaantransplantatie mag alleen uitgevoerd worden door een geneesheer.
3. Elke transplantatie gebeurt alleen in een ziekenhuis.
4. Er is geen winstoogmerk: noch donor, noch familieleden kunnen een vergoeding vragen.
5. Het niet-naleven van deze principes wordt gestraft met strafsancties.
Hoofdstuk 4 Het algemeen personenbeschermingsrecht: de persoonlijkheidsrechten
2.2.1.2.4 Afzonderlijke reglementering
Bij wegneming onder levenden:
De donor moet : – minimum 18 jaar zijn; – schriftelijke toestemming gegeven hebben.
Wegneming kan niet als:
– ze ernstige gevolgen kan hebben voor de donor;
– het gaat om organen die niet regenereren (bv. nieren).
Er zijn een aantal uitzonderingen op deze regels: – nieren wegnemen kan, als receptor in levensgevaar verkeert;
– als de transplantatie van organen van de overledene geen bevredigend resultaat geeft; – bij een veto van de echtgenoot/echtgenote van donor;
als broer of zus van de receptor.
Bij wegneming bij overlijden:
Dat is toegelaten , behalve bij:
– verzet, tijdens diens leven, van de donor, – verzet van de samenlevende echtgenoot/echtgenote of een verwant in de eerste graad; dit is niet mogelijk als er uitdrukkelijke wilsbeschikking is van de donor.
Het overlijden moet vastgesteld zijn door drie geneesheren, met uitsluiting van de geneesheren die de receptor behandelen en de geneesheren die de transplantatie zullen doen.
2.2.2 Recht op abortus
2.2.2.1 Inleiding
De abortuswet dateert van 3 april 1990 en raakte maar via een wisselmeerderheid door het parlement. Maar koning Boudewijn weigerde om de abortuswet te ondertekenen, vanwege morele bezwaren.
Daarna ontstond een minikoningscrisis.
De regering stelde de koning ‘tijdelijk in de onmogelijkheid om te regeren’, waardoor een voltallige ministerraad de wet zelf kon bekrachtigen ‘in naam van het Belgische volk’. Koning Boudewijn trad gedurende drie dagen af en zodoende publiceerde niet de koning, maar de ministerraad op 5 april de wet van 3 april 1990 betreffende de zwangerschapsonderbreking in het Belgisch Staatsblad.
Wie abortus uitvoert of ondergaat tot de twaalfde week na de bevruchting wordt voortaan niet strafrechtelijk vervolgd. Vanaf twaalf weken na de bevruchting is abortus alleen toegestaan als de zwangere persoon in levensgevaar is.
De abortuswetgeving stond tot 2018 evenwel nog altijd in het strafrecht.
Door de wet van 15 oktober 2018 wordt abortus gedecriminaliseerd en gedeeltelijk uit het strafrecht gehaald. Sindsdien is abortus een verworven recht in plaats van een gedoogd misdrijf. Maar de strafsancties bij overtreding blijven behouden, alleen de verplichte wachttijd (waarover verder meer) van zes dagen wordt gerelativeerd bij dringende medische redenen.
De geraadpleegde arts heeft nog altijd het recht te weigeren, maar is dan wel verplicht de aanvrager door te verwijzen naar een arts die wel bereid is de abortus uit te voeren. Bovendien is de persoon die een abortus vraagt niet meer verplicht om te verklaren dat zij zich ‘in een noodsituatie bevindt’.
2.2.2.2 Begrip ‘abortus’
Abortus of zwangerschapsonderbreking is dus niet langer strafbaar. Het zelfbeschikkingsrecht van de vrouw over haar lichaam wordt aanvaard.
Art. 2 van de wet zegt: ‘De zwangere vrouw mag een arts verzoeken om haar zwangerschap af te breken onder de volgende voorwaarden: …’
Abortus is dus een recht.
Toch blijft abortus een zeer omstreden onderwerp in de politiek:
Abortus is in België maar toegelaten tot twaalf weken na de bevruchting, terwijl dat in de meeste landen langer is. Zo zijn er gegevens dat jaarlijks rond de vierhonderd vrouwen naar Nederland gaan om daar abortus te laten uitvoeren. In Nederland kan abortus tot 22 en zelfs 24 weken na de conceptie.
– De wachttijd van zes dagen is zeer omstreden en is de langste in Europa; men pleit al jaren voor afschaffing ervan omdat de wachttijd als betuttelend, moraliserend en stressvol wordt ervaren (terwijl veel vrouwen in die wachttijd ‘kotsmisselijk’ zijn).
– In de Vivaldi-regering (2020-2025) werd een wetenschappelijke commissie opgericht met een expert van elke universiteit. De aanbevelingen van deze commissie bevatten onder andere het voorstel om de termijn te brengen op minstens achttien weken na de conceptie en om de bedenktermijn van zes dagen af te schaffen.
– De tegenstand komt voornamelijk uit de hoek van CD&V.
– In het huidige regeerakkoord (sinds februari 2025) staan twee zinnetjes over abortus, namelijk dat het debat voortgezet zal worden op basis van het rapport van de commissie van experten.
2.2.2.3 Voorwaarden voor abortus
1 De abortus moet uiterlijk vóór het einde van de twaalfde week van de zwangerschap gebeuren (nu is er het voorstel om daar minstens achttien weken van te maken).
2 De abortus moet uitgevoerd worden door een geneesheer, in een instelling voor gezondheidszorg (dus niet thuis), waar een voorlichtingsdienst de vrouw terdege opvangt en voorlicht over de voordelen en bijstand die voorzien is voor zwangere vrouwen, niet-gehuwde moeders en hun kinderen en ook over de mogelijkheden voor adoptie. Ook over de hulp bij psychologische en maatschappelijke problemen moet de vrouw ingelicht worden.
3 De geneesheer moet de vrouw behoorlijk inlichten over de medische risico’s en andere opvangmogelijkheden voor het kind dat geboren zou worden, en zich op de dag van de ingreep nogmaals vergewissen van de vaste wil (schriftelijk) van de vrouw om de zwangerschap af te breken.
4 De abortus mag niet eerder gebeuren dan zes dagen na de eerste raadpleging. Er geldt dus een verplichte bedenk- of bezinningsperiode van zes dagen, ook als de vrouw minder dan zes dagen voor het verstrijken van de twaalf weken naar de consultatie komt; in dat geval wordt de termijn verlengd. Bovendien moet de vrouw de dag zelf van de ingreep haar schriftelijke toestemming geven (nu is er het voorstel tot afschaffing van de bedenktijd).
5 De geneesheer of een ander personeelslid moet de vrouw (voor de toekomst) inlichten omtrent contraceptiva.
Het niet-naleven van de voorwaarden blijft strafbaar voor de geneesheer en voor de vrouw. Maar het advies of de toestemming van de man/papa is niet vereist.
2.2.2.4 Uitzonderingen
Uitzonderlijk kan abortus na de twaalfde week zwangerschapsweek, in geval van: – ernstig gevaar voor de gezondheid van de vrouw, – zekerheid dat het kind zal lijden aan een uiterst zware en ongeneeslijke kwaal.
In dat geval moet de arts de medewerking vragen van een tweede arts, wiens advies bij het dossier gevoegd zal worden.
Enkele gegevens
Volgens gekende cijfers (Knack, 26 maart 2025) zouden er jaarlijks 19 000 abortussen plaatsvinden in België.
Van alle zwangerschappen zou 13 % worden afgebroken. Dat maakt dat België een van de laagste abortuscijfers van de wereld zou hebben.
De gemiddelde cliënt in een abortuscentrum is een vrouw van 29 die een vaste relatie heeft, met twee kinderen en een voltooide kinderwens. Het idee dat het meestal zou gaan om tienermeiden of losbandige vrouwen klopt dus helemaal niet.
De meeste (70 %) vrouwen doen abortus in de eerste acht weken. Onderzoek toont aan dat het criminaliseren van abortus alleen aanleiding geeft tot meer onveilige abortussen, en zeker niet het aantal vermindert.
2.2.3 Recht op euthanasie
2.2.3.1 Begrip en vormen van ‘euthanasie’
Euthanasie betekent elk opzettelijk en levensverkortend handelen of nalaten, door een derde ten aanzien van een stervende of een ongeneeslijk zieke persoon, op diens verzoek.
Twee vormen van euthanasie worden onderscheiden:
1 Indirecte euthanasie, of het toedienen van medicatie en behandeling met een dubbel gevolg: eerst de pijnbestrijding en vervolgens de levensverkorting van de betrokkene; deze vorm wordt – vooral door het eerste element – als rechtmatig bestempeld.
VOORBEELD
Deze ‘behandeling’ wordt ook wel palliatieve sedatie genoemd. Een patiënt die lijdt, krijgt een ‘pijnpomp’ en vervolgens wordt de dosis – al dan niet in overleg met de arts en/of de patiënt – verhoogd tot overlijden.
2
Directe euthanasie wordt verder ingedeeld in:
– Passieve euthanasie, of de situatie waarin een stervende (maar voldoende ingelichte) persoon elke verdere behandeling of medicatie weigert; deze vorm is ook rechtmatig omdat de persoon houder is van de eigen fysieke integriteit.
VOORBEELD
Een uitbehandelde patiënt met een uitgezaaide longkanker verlangt zijn laatste dagen door te brengen op de palliatieve afdeling van het ziekenhuis en wenst geen enkele behandeling meer.
– Actieve euthanasie : een persoon stelt een daad, waardoor een stervende persoon effectief sterft; deze handeling correspondeerde lang met strafrechtelijke misdrijven van doodslag (art. 393 Sw.), moord (art. 394 Sw.) of nalaten hulp te bieden aan een persoon in nood (art. 422bis Sw.).
VOORBEELD
Deze term duidt de echte euthanasie aan, de wilsbekwame, eigen handeling, waardoor het overlijden zeker en spoedig, bewust zal plaatsvinden.
De Euthanasiewet dateert van 28 mei 2002 (BS 22 juni 2002) en heeft de vormen van begeleid levensbeëindigend optreden proberen in kaart te brengen. De wet definieert euthanasie alleszins als ‘ het opzettelijk levensbeëindigend handelen door een andere dan de betrokkene, op diens verzoek ’ (art. 2), hetgeen juridisch als directe, actieve euthanasie kan worden beschouwd.
In 2014 werd de wet uitgebreid tot euthanasie voor minderjarigen. Ook speelt de nieuwe wet van 6 februari 2024 betreffende de rechten van de patiënt (BS 23 februari 2024).
Gevolg: de geneesheer die ‘euthanasie ’ toepast, pleegt niet langer een misdrijf, voor zover hij de strenge wettelijke voorwaarden naleeft (art. 3).
2.2.3.2 Euthanasievoorwaarden
2.2.3.2.1 Voorwaarden voor de patiënt
1 De patiënt is een meerderjarige die handelingsbekwaam én bewust is op het ogenblik van zijn verzoek.
2 Het verzoek is schriftelijk, gedateerd, vrijwillig, overwogen en herhaald, altijd herroepbaar en niet ontstaan als gevolg van enige externe druk.
3 De patiënt bevindt zich in een medisch uitzichtloze toestand van aanhoudend en ondraaglijk fysiek of psychisch lijden.
4 Dat lijden kan niet gelenigd worden en is het gevolg van een ernstige ongeneeslijke, door ongeval of ziekte veroorzaakte aandoening; het aanhoudend en ondraaglijk lijden is een subjectief criterium dat wordt beoordeeld door de patiënt.
VOORBEELD
– Uitgezaaide longvlieskanker of de ongeneesbare ziekte ALS valt onder de definitie van aanhoudend en ondraaglijk fysiek lijden.
– Burn-out valt niet onder de definitie van ongeneeslijk en ondraaglijk psychisch lijden
5 Het euthanasieverzoek kan ook met een voorafgaande wilsverklaring als de patiënt zich in een onomkeerbare coma bevindt (zie 2.2.3.3).
Door de wet van 2014 kan euthanasie ook voor minderjarigen en zijn er een aantal bijkomende voorwaarden:
1 De minderjarige moet bewust zijn als hij/zij om euthanasie vraagt. Een wilsverklaring euthanasie bij onomkeerbare coma geldt dus niet voor minderjarigen.
2 De minderjarige moet zich in een terminaal stadium van de ziekte bevinden.
3 Het moet gaan om ondraaglijk fysiek lijden. Euthanasie bij psychisch lijden is vooralsnog niet mogelijk voor minderjarigen.
4 Er moet toestemming zijn van de wettelijke vertegenwoordigers, dus ouders of voogd.
5 De behandelende arts moet bijkomend een kinder- of jeugdpsychiater consulteren.
Euthanasie is geen recht . De arts kan altijd de uitvoering van de euthanasie weigeren, maar dan moet hij wel de patiënt tijdig op de hoogte brengen, hem blijven bijstaan en eventueel doorverwijzen naar een andere arts.
2.2.3.2.2 Voorwaarden voor de geneesheer
1 De arts moet altijd vooraf de patiënt inlichten over zijn gezondheidstoestand en de levensverwachting en met de patiënt overleggen over zijn verzoek, de nog resterende therapeutische mogelijkheden en de mogelijkheden tot palliatieve zorg.
2 De arts moet samen met de patiënt tot de overtuiging komen dat er geen andere redelijke oplossing is en dat het verzoek berust op volledige vrijwilligheid.
3 De arts moet zich verzekeren van een uitzichtloze toestand van aanhoudend en ondraaglijk fysiek of psychisch lijden van de patiënt, die niet verbeterd kan worden en een gevolg is van een ernstige en ongeneeslijke door ongeval of ziekte veroorzaakte aandoening; het uitzichtloze karakter is een objectief criterium, waarbij de arts oordeelt of er enig behandelingsperspectief is.
4 De arts moet uit meerdere gesprekken, gespreid over een redelijke periode, het ondraaglijk lijden van de patiënt nagaan en hier ook het advies van een tweede onafhankelijke arts inwinnen; deze tweede arts neemt inzage van het dossier, stelt een verslag op (idem als er een verplegend team is dat regelmatig contact had met patiënt).
5 De arts zal, als de patiënt dat wenst, diens verzoek bespreken met de familie.
6 Als de arts oordeelt dat de (meerderjarige) patiënt kennelijk niet binnen afzienbare tijd zal overlijden (of: ‘niet-terminaal is’), is het advies van een derde arts noodzakelijk ( psychiater of specialist in de specifieke aandoening ).
7 De uitvoerende arts (die euthanasie toegepast) bezorgt binnen de vier werkdagen het volledig ingevulde registratiedocument (art. 5) aan de Federale Controle- en Evaluatiecommissie voor Euthanasie (‘Opvolgingcommissie ’ genaamd), die erover waakt dat alle zorgvuldigheidsregels in acht werden genomen en bestaat uit acht artsen, vier juristen en vier vertegenwoordigers van ongeneeslijke patiënten (art. 6).
2.2.3.2.3 Algemene voorwaarden
1 Het verzoek moet zelf schriftelijk door de (meerderjarige) patiënt opgesteld, gedateerd en ondertekend worden. Voor minderjarigen gebeurt dit schriftelijk door de wettelijk vertegenwoordiger en als de patiënt daartoe niet in staat is, gebeurt dit door een meerderjarig persoon gekozen door de patiënt die geen materieel belang heeft bij zijn dood.
2 De patiënt kan te allen tijde het verzoek herroepen.
3 Alle handelingen wordt regelmatig bijgehouden in het medisch dossier
4 Iedere twee jaar wordt een statistisch en een evaluatieverslag met eventuele aanbevelingen opgesteld over de Euthanasiewet (art. 9).
5 Het verzoek en de wilsverklaring hebben geen dwingende waarde : geen arts kan gedwongen of verplicht worden om ‘euthanasie ’ toe te passen; wel moet de arts tijdig de reden van weigering laten kennen (art. 14).
6 In verband met de levensverzekering wordt euthanasie gelijkgesteld met een natuurlijk overlijden (art. 15).
2.2.3.3 De wilsverklaring
In een wilsverklaring geeft men aan dat men euthanasie wil als men in een onomkeerbaar coma zou belanden; bijvoorbeeld bij een zwaar hersenletsel na een verkeersongeval of een beroerte (herseninfarct). Dus niet voor het geval men dement wordt.
Voorwaarden opdat de wilsverklaring toepasbaar zou zijn:
– Men lijdt aan een ernstige en ongeneeslijke, door ongeval of ziekte veroorzaakte aandoening.
– Men is niet meer bij bewustzijn.
– De toestand is onomkeerbaar.
– De verklaring moet correct opgesteld zijn in aanwezigheid van twee getuigen, waarvan minstens één geen belang mag hebben bij het overlijden.
– Er worden (een of meer) vertrouwenspersonen aangeduid, die de arts op de hoogte brengen van de wilsverklaring.
– Er mocht niet meer dan vijf jaar verlopen zijn sinds het opstellen van de verklaring, maar sinds de wet van 2020 is de wilsverklaring van onbepaalde duur.
– De verklaring kan op elk moment aangepast of ingetrokken worden.
– De arts die de euthanasie uitvoert moet zich ervan verzekeren dat de patiënt:
• lijdt aan een ernstige en ongeneeslijke aandoening door ziekte of ongeval;
• niet meer bij bewustzijn is;
• in een onomkeerbare toestand verkeert.
2.2.3.4 Actueel onderwerp: bedenkingen van de tegenstanders van euthanasie
1 Tegenstanders van euthanasie blijven pleiten voor voorrang van palliatieve zorg of een andere manier van stervensbegeleiding (= palliatieve sedatie). Euthanasie kan volgens hen slechts een nooduitgang zijn in uitzonderlijke omstandigheden, wanneer geen enkel ander alternatief nog mogelijk is.
2 Voor de tegenstanders beperkt de wet de zorgplicht van de samenleving tot het onmiddellijk aanbieden van hulp bij zelfdoding; zij willen wel het lijden wegnemen, niet het leven.
3 Wat met de vraag van psychische patiënten (dementie, depressieve, levensmoeë mensen) of ongeneeslijk zieken (een handicap) die mentaal lijden? Personen die het verzoek zelf niet kunnen uitdrukken, ZOUDEN kunnen worden geëuthanaseerd.
4 De waarborgen in de wet beschouwen zij als ‘schijnwaarborgen’; de behandelende arts is veelal ‘vrijblijvend verplicht’ tot informatie, onderhoud met het medisch team enzovoort.
5 De controle is niet afdoend en louter een administratieve procedure die elke controle door het gerecht uitsluit.
6 Aanvankelijk gaven directies van christelijke ziekenhuizen zelfs aan dat zij de artsen in hun ziekenhuis zouden aanraden om geen euthanasie toe te passen.
7 Andere directies laten weten de arts in eer en geweten de vrijheid te laten de laatste wens van de patiënt al dan niet uit te voeren, want er is geen weg terug na de euthanasie.
4 Het algemeen personenbeschermingsrecht: de persoonlijkheidsrechten
VOORBEELD
Euthanasie blijft een omstreden onderwerp …
Getuige daarvan is de mediahype rond de euthanasie van Tine Nys
In 2010 had Tine Nys, na jarenlang psychisch lijden, gevraagd voor euthanasie. De euthanasie werd uitgevoerd op 27 april 2010. Zij was toen 38 jaar.
Een van haar zussen diende een klacht in wegens het niet-navolgen van de voorwaarden voor euthanasie.
Eerst was er een buitenvervolgingstelling, maar de burgerlijke partij ging in beroep. De drie artsen die betrokken waren bij de euthanasie werden naar het hof van assisen verwezen wegens vergiftiging.
Het was de eerste keer dat zulks gebeurde sedert de Euthanasiewet bestaat.
Het hof van assisen sprak de artsen vrij, maar de familie ging in cassatie. Het Hof van Cassatie besliste dat er een nieuw proces moest komen, maar alleen op burgerlijk gebied.
De vordering werd uiteindelijk afgewezen omdat er geen fout gemaakt werd bij de toepassing van de euthanasie, zo oordeelde de burgerlijke rechtbank in oktober 2023.
2.2.4 (Recht op) zelfmoord of zelfdoding
Zelfmoord of zelfdoding betekent dat men zichzelf van het leven berooft. Het wordt weliswaar ongeoorloofd geacht, maar is in onze rechtsorde geen misdrijf
Als iemand zich van het leven wil beroven en besluit tot zelfdoding, dan is dat niet strafbaar, want dat zou ingaan tegen art. 8 EVRM (recht op eerbiediging van het privé- en gezinsleven). Belangrijk is dat de persoon in kwestie vrij en zelfstandig tot dat besluit komt.
Zelfdoding is dus niet strafbaar, maar anderzijds is het ook geen recht om zich van het leven te beroven. Een zelfbeschikkingsrecht over het lichaam wordt niet erkend in de context van het beëindigen van zijn eigen leven.
2.2.4.1 Hulp bij zelfdoding
Hulp of medeplichtigheid bij zelfdoding is niet strafbaar als de suïcidant zelf om hulp vraagt om de zelfdoding uit te voeren.
Aanzetting tot zelfdoding daarentegen is wel strafbaar volgens art. 109 van het nieuwe strafwetboek. Men denkt hierbij vooral aan bepaalde sektes en hun onwettige praktijken die gevaren inhouden voor de leden, vooral de minderjarigen. Ook denkt men hierbij aan het aanzetten tot zelfdoding via de sociale media.
2.2.4.2 Sancties
Eventuele sancties zijn derhalve louter burgerlijke maatregelen: – bv. zelfmoordpoging is een onrechtstreekse grond tot echtscheiding; – bv. het levensverzekeringscontract bevat een beding dat er in geval van zelfmoord geen uitkering zal volgen.
2.2.5 Embryotransfer
De Embryotransferwet van 6 juli 2007 verbiedt de handel in embryo’s en regelt de medisch begeleide voortplanting. Ook komt de wet tegemoet aan het zelfbeschikkingsrecht van de vrouw over het eigen lichaam.
2.2.5.1 Begrip en soorten ‘embryotransfer’
Embryotransfer is de inbreng van een bevruchte eicel in de baarmoeder van een vrouw. Dit gebeurt na in-vitrofertilisatie of na een buitenlichamelijke bevruchting.
De kunstmatige inseminatie van de eicel vindt plaats buiten het vrouwelijk lichaam (in een labo).
VOORBEELD
Een lesbisch koppel heeft een kinderwens. Het is voortaan mogelijk dat zij een kind met het erfelijk materiaal van hen beiden op de wereld zetten. De ene partner laat in het ziekenhuis een eicel wegnemen. Die wordt vervolgens in vitro in een labo bevrucht met het zaad van een (on)bekende man en na bevruchting ingeplant in de baarmoeder van de andere partner.
Er worden drie vormen van embryotransfer door de wet onderscheiden:
– de transfer van embryo met voorplantingscellen van de wensouders zelf, – de transfer van embryo met voortplantingscellen afkomstig van een donor of een donorpaar, – de transfer van embryo met voortplantingscellen die afkomstig zijn van de vooroverleden wensvader (‘post mortem implantatie ’).
2.2.5.2 Voorwaarden voor embryotransfer
1 De transfer van embryo kan alleen uitgevoerd worden in en door een erkend fertiliteitscentrum.
2 Het fertiliteitscentrum kan de medisch begeleide voortplanting weigeren: – om medische redenen, – op basis van de gewetensclausule.
VOORBEELD
Een fertiliteitscentrum kan vooraf bepalen dat het énkel heteroparen wenst te behandelen of ook lesbische koppels of alleenstaande vrouwen.
3 Het centrum onderzoekt de oorzaak van (eventuele) steriliteit of onvruchtbaarheid
4 Het centrum versterkt eerlijke informatie en psychologische begeleiding aan de betrokkenen bij de medisch begeleide voortplanting én vooraf wordt een schriftelijke overeenkomst opgesteld.
2.2.6 Draagmoederschap
2.2.6.1 Begrip ‘draagmoeder’
De draagmoeder laat in haar baarmoeder een vrucht tot ontwikkeling komen om een kind te baren. Na de geboorte draagt ze het kind over aan de wensouder(s) op basis van een overeenkomst tussen wensouder(s) en draagmoeder, opgesteld voordat laatstgenoemde zwanger wordt.
2.2.6.2 Kenmerken
Er bestaat (nog) geen wettelijke regeling voor het draagmoederschap.
Regel
Draagmoederschap op zich is geoorloofd, als uiting van het zelfbeschikkingsrecht over het eigen lichaam en de fysieke bestanddelen ervan.
Hoofdstuk 4 Het algemeen personenbeschermingsrecht: de persoonlijkheidsrechten
Maar
Dat neemt niet weg dat elk contract in dit verband nietig is. Immers, de menselijke persoon is niet in de handel en kan dus in de regel geen voorwerp zijn van een geldige overeenkomst.
VOORBEELD
Er kan wel, met behulp van een familiejurist, een intentieverklaring opgesteld worden. Die is niet juridisch afdwingbaar, maar geeft een duidelijk overzicht over de afspraken en voorkomt misverstanden.
Gevolg
Een herroeping van de overeenkomst door de draagmoeder is mogelijk zonder schadevergoeding, waardoor het onmogelijk is voor de wensouder(s) om de naleving van deze verbintenis (om het kind na de geboorte af te geven) via de rechter af te dwingen.
Het is wél mogelijk het kind met instemming van de draagmoeder via een (volle) adoptie door de wensouder(s) te laten adopteren.
Commentaar
Maar ook dat is niet zo eenvoudig. Zodra de baby geboren wordt, worden de wensouders de sociale ouders, maar ze hebben geen enkele juridische grond. Ze kunnen pas twee maanden na de geboorte het kindje adopteren en dat duurt in België al gauw twee jaar. Tot dan blijft de draagmoeder de juridische moeder en haar echtgenoot (als ze gehuwd is) de juridische vader van het kind.
VOORBEELD
‘Topdokter’ Guy T’sjoen en zijn man Milan Vansevenant kregen een zoon en een dochter met een Amerikaanse draagmoeder. Zij gebruikten daarvoor een bemiddelingsagentschap in Californië, omdat daar tijdens de zwangerschap een bindend contract kan worden opgesteld waardoor de wensouders al van bij de geboorte de wettelijke ouders van hun kind zijn. Dat is voorlopig in België onmogelijk.
2.2.7
Recht op sterilisatie en anticonceptie
2.2.7.1 Sterilisatie
Regel: zelfbeschikkingsrecht
Er wordt principieel uitgegaan van het zelfbeschikkingsrecht van de mens over zijn procreatieve vermogens.
Het preventieve of therapeutische doel van de sterilisatie wordt aanvaard uitgaande van een brede omschrijving van ‘ de gezondheid van de patiënt ’.
Sterilisatie wordt aldus als geoorloofd beschouwd, voor zover voldaan wordt aan de overige vereisten die gelden voor elke heelkundige ingreep.
Maar:
Wat met de sterilisatie van mensen met een bepaalde beperking?
In België kan sterilisatie alleen met toestemming van de patiënt, ook al is die minderjarig of heeft hij een mentale beperking:
– Als de persoon door de behandelende arts als wilsbekwaam wordt ingeschat, zal hij of zij in principe zelf moeten instemmen met de sterilisatie.
– Als de persoon door de behandelende arts als wilsonbekwaam wordt ingeschat, zal de arts een commissie bijeenroepen die mee zal oordelen over de noodzaak van een sterilisatie.
Commentaar
Volgens het advies van de Orde van Geneesheren is een systematische sterilisatie van mentaal gehandicapten onaanvaardbaar en moet elk geval individueel worden onderzocht en besproken.
Opdat een sterilisatie bij een mentaal gehandicapte geoorloofd zou zijn, moet er een onbetwistbare indicatie voorhanden zijn en wordt bovendien vereist dat de noodzaak bewezen is; de gewone anticonceptiva geen voldoende oplossing bieden; en de wettelijke vertegenwoordiger, na een voldoende voorlichting over het onomkeerbare karakter van de ingreep en de problemen die zich achteraf kunnen stellen, vrij en schriftelijk zijn toestemming verleent.
Bovendien voorziet het advies in een verplichte rapportering en een intercollegiale beslissing. Ook dient het rapport te worden overgemaakt aan de provinciale raad van de Orde der Geneesheren.
2.2.7.2 Anticonceptie volledig vrij
Men is vrij om anticonceptie te nemen (het valt onder het zelfbeschikkingsrecht over de fysieke bestanddelen van de persoonlijkheid ) en de voorlichting erover wordt trouwens nu door de overheid sterk aangemoedigd (aids ...).
Maar:
Tot 1973 was anticonceptie verboden en zelfs strafbaar als er een winstoogmerk mee gepaard ging.
Hier is het zelfbeschikkingsrecht dan ook volledig! Het KB van 9 juli 1973 betreffende anticonceptionele middelen heeft dit bepaald.
Het KB van 27 februari 1987 betreffende condooms versoepelt zelfs de publiciteit en de voorlichting ter voorkoming van de verspreiding van het virus dat aids veroorzaakt.
Commentaar
Wat met gedwongen anticonceptie?
De laatste jaren hoort men in de politiek meer en meer geruchten over het verplicht maken van anticonceptie voor bepaalde (groepen van) mensen, bijvoorbeeld verplichte anticonceptie als alternatieve straf voor vrouwen die zich schuldig maken aan kindermishandeling; het verbieden aan ongeschikte ouders om kinderen te krijgen; de ‘kinderstop’ bij ‘onbekwame ouders’. Daarna sprak men over het ‘recht op ouderschap’.
Het antwoord is (voorlopig) eenvoudig: bij gebrek aan een wettelijk kader in België is het onmogelijk om personen te dwingen anticonceptie te nemen. De fysieke integriteit van eenieder wordt supranationaal immers beschermd door onder meer het recht op eerbiediging van het privé-, familie- en gezinsleven vervat in art. 8 EVRM.
Onder bepaalde voorwaarden zou dit grondrecht beperkt kunnen worden en zouden behandelingen zonder toestemming van de betrokkene kunnen plaatsvinden. Zo kan anticonceptie verplicht worden als er 1) een wet bestaat, 2) waarmee een legitiem doel wordt nagestreefd en 3) de verplichting noodzakelijk is en dus ook proportioneel (art. 8, § 2 EVRM). Deze wettelijke regeling bestaat in België niet. Bovendien is elke patiënt in België beschermd door de patiëntenwetgeving, waardoor eenieder het recht heeft om voor elke medische behandeling (waaronder het nemen van anticonceptie) zijn geïnformeerde toestemming te geven (art. 8, § 1 van de wet Patiëntenrechten). Aangezien deze toestemming vrij dient te zijn, kan niemand onder druk gezet worden om akkoord te gaan met het nemen van anticonceptie.
(tijd.mensenrechten.be/2022/12/14)
2.2.8 Recht op geslachtstransformerende chirurgie
Een persoon is niet vrij om over zijn geslacht te beschikken. Het geslacht is immers een element van de staat van de persoon.
Een uitzondering geldt voor interseksuelen en transseksuelen
De geslachtstransformerende of geslachtsbevestigende chirurgie is een ingreep op grond van medische en psychologische criteria. De kosten voor de chirurgie worden dan ook grotendeels terugbetaald door de ziekenfondsen. De juridische gevolgen werden hiervoor besproken.
Zie Hoofdstuk 3 Bestanddelen van staat van de persoon, 3 Geslacht.
2.2.9 Sadomasochistische praktijken
2.2.9.1 Regel: beperkt zelfbeschikkingsrecht
Bij het stellen van seksuele handelingen geldt in principe een zelfbeschikkingsrecht
Dit is gegarandeerd door art. 8 EVRM.
Dus, in principe zijn sm-handelingen niet verboden in België, op voorwaarde dat alle handelingen gebeuren met duidelijke en weloverwogen toestemming van alle partijen. Er is geen specifieke wetgeving die sm strafbaar stelt.
Als men als argument gebruikt dat door sm letsels zouden kunnen optreden, dan zou men ook bepaalde (gevaarlijke of andere) sporten moeten verbieden. Hoeveel sporters lopen kwetsuren op die soms erg ingrijpend kunnen zijn?
Maar toch kan de persoonlijke vrijheid botsen met het strafrecht als het te ver gaat, bijvoorbeeld bij te zware verwondingen of als men de vrije toestemming van het ‘slachtoffer’ in vraag stelt.
Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in het arrest-Laskey (Laskey e.a. t/ Verenigd Koninkrijk, 19 februari 1997) bevestigde jaren geleden al dat strafrechtelijke beteugeling van deze praktijken daarom niet noodzakelijk in strijd is met art. 8 EVRM.
2.2.9.2 Wanneer kan het strafrecht dan wel ingrijpen?
– Omdat men het nodig vindt in te grijpen om de gezondheid van het slachtoffer te beschermen?
Hier past weer dezelfde opmerking: dan kan men ook sommige gevaarlijke sporten gaan verbieden, tenzij natuurlijk de handelingen zeer zware verwondingen tot gevolg hebben. Volgens het EVRM (arrest-Laskey) kan dit aan de beoordeling van elke lidstaat overgelaten worden.
–Omdat het om seksuele genoegens gaat? De maatschappij is tegenwoordig zodanig geëvolueerd dat men niet meer zo vlug gaat oordelen of veroordelen. Men staat veel toleranter tegenover seksueel variant gedrag dan vroeger. Maar als er geen behoorlijke toestemming is, komt men vlug terecht bij het misdrijf van gewelddaden, foltering, verkrachting, aantasting van de seksuele integriteit enzovoort.
Men kan dus wel ingrijpen als het noodzakelijk is omdat:
– ofwel er gevaar is voor ernstige fysieke of psychische schade bij het slachtoffer; ‘Het zelfbeschikkingsrecht reikt niet zover dat iemand, ter voldoening van seksuele genotzucht, in het kader van sadomasochistische praktijken over zijn lichamelijke integriteit kan beschikken Indien de seksuele handelingen ontaarden in mishandeling, pijniging en marteling worden zij strafrechtelijk beteugeld via het misdrijf van de opzettelijke slagen en verwondingen, ook al handelt men met het oogmerk van het verschaffen van seksueel genot.’ (Antwerpen 30 september 1997 RW 97-98, 749)
– ofwel er ernstige twijfels zijn over het feit of het slachtoffer wel vrij en zonder enige druk toestemming gegeven heeft voor deze daden. Bijvoorbeeld bij het negeren van het stop- of het safe-woord.
VOORBEELD
In de zaak-Aurousseau , de sm-rechter, 1997: de rechter die strafrechtelijk werd veroordeeld in het kader van sm-seksspelletjes die hij deed met zijn echtgenote.
In het arrest van het hof van beroep staat uitdrukkelijk dat uit de video’s blijkt dat hij het stopwoord van zijn echtgenote negeerde en toch doorging, ondanks het feit dat ze meerdere malen ‘stop’ gezegd had.
Dat was deels doorslaggevend bij zijn veroordeling.
2.2.10 Autopsie
2.2.10.1 Mogelijkheid 1: het zelfbeschikkingsrecht
Elke persoon heeft het recht om al tijdens zijn leven erin toe te stemmen dat er na zijn dood door derden een lijkschouwing wordt verricht (bv. verzekeringscontract: contractuele bedingen houdende toelating tot autopsie in een levensverzekerings- of ongevallenverzekering zijn geoorloofd).
2.2.10.2 Mogelijkheid 2: op bevel van procureur des Konings of onderzoeksrechter
In geval van gewelddadig of verdacht overlijden zal de procureur des Konings of onderzoeksrechter een autopsie op het lichaam door een wetsdokter bevelen.
In dit geval is een verzet vanwege de familieleden uitgesloten.
2.2.10.3 Mogelijkheid 3: via rechterlijke toestemming
Regel
Grafschennis is verboden en strafbaar.
Maar
In bepaalde gevallen kan een rechtbank toch toestemming geven om een lichaam op te graven met het oog op een autopsie post mortem: – op vraag van de nabestaanden, met een rechtmatig belang, – op vraag van derden, met een rechtmatig belang (bv. levensverzekering), – in de wetenschap of onderwijs, met uitdrukkelijke toestemming.
2.2.11 Lijkbezorging
2.2.11.1 Beginsel: zelfbeschikkingsrecht
Deze materie wordt thans geregeld door het Vlaamse decreet van 16 januari 2004 op de begraafplaatsen en de lijkbezorging.
Inzake de wijze van teraardebestelling geldt de vrije keuze van de overledene zelf. Iedereen kan die laten vastleggen in de wilsbeschikking of in een ander document (bv. een testament). De wilsbeschikking wordt geregeld in het Besluit van de Vlaamse Regering van 24 februari 2006 tot vaststelling van de wijzen van lijkbezorging, de asbestemming en de rituelen van de levensbeschouwing voor de uitvaartplechtigheid. Die kunnen opgenomen worden in de schriftelijke kennisgeving van de laatste wilsbeschikking, die aan de ambtenaar van de burgerlijke stand overgemaakt kan worden.
Elke burger kan bij de dienst Burg erzaken van de gemeente een laatste wilsbeschikking laten registreren. Dat is een schriftelijke kennisgeving van wat er met zijn lichaam moet gebeuren bij zijn overlijden.
De dienst Burgerzaken beschikt daarvoor over een modeldocument dat men kan invullen. De burger geeft een gedateerde en ondertekende verklaring af bij de dienst Burgerzaken van de gemeente, die de laatste wilsbeschikking zal registreren in het bevolkingsregister. De gemeente zal dan ook bij elk overlijden eerst nagaan of er een laatste wilsbeschikking van de overledene bestaat.
In de laatste wilsbeschikking kun je volgende keuzes aangeven. Je kunt kiezen: – voor een begrafenis of een crematie,
– voor een bijbegraving of bijzetting in een urne van een eerder overleden persoon: echtgenoot of persoon met wie je een feitelijk gezin vormde, – voor een gezamenlijke uitstrooiing van beide assen, – welke andere bestemming je wilt geven aan de as na de crematie, – of je je lichaam wilt afstaan aan de wetenschap, – of de eventuele uitvaartplechtigheid volgens een bepaalde levensbeschouwing moet gebeuren, – in welke gemeente je laatste rustplaats zal zijn (België of het buitenland), – of je een uitvaartcontract hebt …
Als er geen wilsbeschikking is en de keuze onbekend is, ligt de beslissing bij diegene die de overledene het best gekend heeft. Volgens een gebruik geldt een volgorde (langstlevende echtgenoot, kinderen, ouders, broers en zussen), die evenwel niet strikt moet gevolgd worden.
2.2.11.2 Regels
Bij aflevering van het overlijdensattest van de geneesheer die moet vaststellen dat het gaat om een natuurlijk overlijden (bij een verdacht of gewelddadig overlijden zijn andere documenten nodig), stelt de ambtenaar van de burgerlijke stand een overlijdensakte op en geeft toelating tot begraven of cremeren, naargelang de vraag van de familie.
Als er geen akkoord is binnen de familie over de wijze van begraven of cremeren, zullen feitelijke omstandigheden bepalend zijn, bv. de lesbische partner geniet de voorkeur boven de moeder (kortgeding Antwerpen, 26 februari 1987).
Crematie is alleen toegelaten in een crematorium.
Begraafplaatsen en kerkhoven zijn tegenwoordig alleen gemeentelijke eigendommen en bevoegdheden. (Enkele oude privébegraafplaatsen blijven over op basis van de oude wet van 20 juli 1971.)
Het Besluit van de Vlaamse Regering dd. 24 februari 2006 inzake de wijze van teraardebestelling biedt personen de keuze uit acht wijzen van teraardebestelling :
– begraving van het stoffelijk overschot,
– crematie gevolgd door uitstrooiing van de assen op een grasveld van de begraafplaats,
– crematie gevolgd door uitstrooiing van de assen in de Belgische territoriale zee, – crematie gevolgd door begraving van de urne in een graf (80 cm diepte) op de begraafplaats,
– crematie gevolgd door bijzetting van de urne in het columbarium van de begraafplaats,
– crematie gevolgd door uitstrooiing van de assen op een privéterrein buiten de begraafplaats (tuin van de overledene, niet op openbaar terrein, tenzij begraafplaats),
– crematie gevolgd door begraving van de urne op een privéterrein buiten de begraafplaats,
– crematie gevolgd door bewaring van de verzegelde urne of de ingesloten urne in een constructie op een privéplaats buiten de begraafplaats (in een kast, op een meubel of op de schoorsteen thuis); de urne volgt bij de verhuizing de voor de urne verantwoordelijke persoon.
2.2.12 Wegneming en transplantatie van organen van een overledene
Dit item werd eerder behandeld.
2.3 Recht op eerbiediging van het privéleven
2.3.1 Principe: recht op ‘privéleven’ lijkt absoluut
2.3.1.1 Regel
Privéleven (ook de ‘privacy ’, de ‘privésfeer ’, de ‘private levenssfeer ’) vormt het geheel van aspecten van de persoonlijkheid (feiten, gevoelens, eigenschappen en meningen enzovoort) die behalve door de persoon zelf, slechts door een zeer beperkte groep van vertrouwelingen (familie en vrienden) gekend zijn.
2.3.1.2 Omvang
Het recht op privacy verleent aan iedere persoon bescherming tegen: 1 het ongeoorloofd binnendringen door derden (vreemden) in het privéleven (bv. bespieden, afluisteren, ongewild fotograferen in de privésfeer, anonieme brieven sturen, moedwillige telefoonoproepen, binnendringen in databestanden …),
2 het ongeoorloofd bekendmaken van datzelfde privéleven van iemand zonder diens toestemming. (bv. via pers, radio, tv, film, publicaties …).
Het recht op privacy waarborgt voor het individu aldus bescherming van de rust en de ongestoordheid van deze aspecten van zijn leven die niet publiek zijn (cfr. Common law: ‘A man’s house is his castle ’).
2.3.1.3 Relevantie
Enerzijds: de nood aan effectieve privacybescherming is de laatste jaren effectief toegenomen.
Dit wordt geïllustreerd aan de hand van de volgende voorbeelden:
1. sensatiepers (bv. Bild in Duitsland en de paparazzi in Engeland),
2. het op elkaar wonen in stedelijke agglomeraties en sociale woonbuurten,
3. informatica en bureaucratisering met de opstapeling van de persoonlijke gegevens in manuele en digitale databanken,
4. afluister- en bespiedingapparatuur (bv. fotolenzen van paparazziapparatuur om ongeopende brieven te lezen),
5. sociale media (Facebook, Instagram, Tiktok …),
6. camerabewaking (langs wegen, in steden …).
Anderzijds: de bescherming van de privacy wordt ook geregeld misbruikt door de burger om belangen te verdedigen die niets met het privéleven te maken hebben.
VOORBEELD
Het verzet van burgers tegen onbemande camera’s op wegen en pleinen ‘ter bevordering van de verkeersveiligheid’ of ‘ter voorkoming van de criminaliteit’. Het zou een contradictio in terminis zijn om van privéleven te spreken in verband met gedragingen, overtredingen of criminele feiten die zich afspelen op publieke plaatsen: snelheidsovertredingen, overvallen, drugsdeals …
Sedert de camerawet van 2007 zijn dergelijke bewakingscamera’s nu toegelaten ter handhaving van de openbare orde en om misdrijven of overlast te voorkomen, op te sporen of vast te stellen.
2.3.1.4 Wetgeving
1. Het ‘recht op privacy ’ is beschermd door diverse grondwettelijke (art. 22 Gw) én wettelijke bepalingen en vooral door art. 8 van het EVRM
2. In de Europese Unie is sinds 25 mei 2018 de General Data Protection Regulation (GDPR) of de Algemene Verordening Gegevensbescherming van toepassing.
3. De GDPR heeft in België geleid tot de wet van 30 juli 2018 betreffende de bescherming van natuurlijke personen met betrekking tot de verwerking van persoonsgegevens (BS 5 september 2018).
4. In het strafwetboek van 2024 worden de misdrijven tegen het privéleven ondergebracht in Boek 2, hoofdstuk 8 NSw. Strafbaar zijn: – misdrijven betreffende het geheim van communicatie, privégegevens van een informaticasysteem en brieven, – schending van plaatsen die tot woning dienen, – schending van het beroepsgeheim, – misdrijven betreffende de vrije uitoefening van de erediensten,
– misdrijven tegen de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van minderjarigen in het kader van de gerechtelijke procedure.
2.3.2 Enkele specifieke wetten in verband met de privacy
2.3.2.1 Stalking of belaging (art. 237 NSw.)
Belaging was strafbaar in het oude strafwetboek art. 442bis Sw., ingevoegd door de wet van 30.10.1998. In het nieuwe strafwetboek vindt men het misdrijf ‘belaging’ terug in art. 237 e.v. onder het hoofdstuk ‘Misdrijven tegen de persoonlijke rust en morele integriteit’.
Dit was een klachtmisdrijf, waarbij de klager diende te bewijzen dat ‘ de rust van het slachtoffer ernstig wordt verstoord ’. Maar dat is gewijzigd doordat te veel slachtoffers geen klacht durfden indienen, omdat ze geïntimideerd werden of uit schrik voor vergelding door de stalker. Daarom zorgde een wetswijziging er in 2016 voor dat een vervolging wegens stalking ook ingezet kan worden op initiatief van het Openbaar Ministerie.
Belaging is een misdrijf dat gestraft wordt met een straf van niveau 2.
Naargelang van de zwaarte van de feiten zal het gestraft worden met een straf die kan gaan van een ‘veroordeling bij schuldigverklaring’ (zonder verdere gevolgen), via probatiestraf, werkstraf, straf onder elektronisch toezicht, behandeling onder vrijheidsberoving tot maximaal een gevangenisstraf van drie jaar.
VOORBEELDEN
Stalking of belaging: achtervolgen, bespieden, iemand voortdurend opwachten na werk of aan woning, herhaaldelijk bloemen toesturen, voortdurend opbellen, voortdurend seksueel getinte berichten sturen (bv. Bart De Pauw), binnendringen in het huis (bv. Koen Wauters), vuilniszakken doorzoeken, advertenties plaatsen met de naam van het slachtoffer, een taxi bestellen voor de belaagde persoon, liefdesbrieven en zelfs … een escortepersoon sturen om de andere te pesten nadat men zelf is afgewezen, de auto beschadigen, de voordeur vernielen, enzovoort.
2.3.2.2 De wet van 30 juli 2018 betreffende de bescherming van natuurlijke personen met betrekking tot de verwerking van persoonsgegevens
Deze wet is een gevolg van de General Data Protection Regulation (GDPR) of de Algemene Verordening Gegevensbescherming, die sedert 25 mei 2018 van toepassing is in de hele EU.
Deze wet annuleert definitief en volledig de vorige privacywet van 8 december 1992 en integreert alle beginselen van de Algemene Verordening Gegevensbescherming (GDPR) op identieke wijze in het Belgisch recht.
2.3.2.2.1 Toepassingsgebied
– elke verwerker: bedoeld wordt elk particulier bedrijf, elke ondernemer, organisatie, vereniging, club of overheidsdienst, – elke actie: dit is zowel de opslag als het verwerken, delen, verwijderen, bijhouden, ordenen of opvragen van informatie,
– van persoonsgegevens van natuurlijke personen: het betreft zowel ‘algemene informatie ’ (bv. naam, adres, telefoonnummer, geslacht …) als ‘gevoelige informatie ’ (bv. gezondheid, geloof, hobby, likes, surfgedrag …) van natuurlijke personen die geïdentificeerd kunnen worden,
– via elke drager : zowel de papieren als de digitale dragers, de manuele of de geautomatiseerde bestanden worden bedoeld,
– in België : of rechtstreeks toegankelijk in België.
2.3.2.2.2 Doelstellingen
– legitimiteit en transparantie : dit vormt de juridische basis om – mits er toestemming is – gegevens van natuurlijke personen te verwerken; elke natuurlijke persoon in België heeft het recht om te weten welke gegevens particuliere bedrijven en overheidsinstanties van hij of zij verwerken, alsook met welk doel;
– doelbeperkend: persoonsgegevens mogen alleen verwerkt worden voor een bepaald, correct omschreven doel;
– dataminimalisatie : alleen relevante persoonsgegevens mogen verwerkt worden;
– juistheid: de persoonsgegevens moeten altijd correct zijn en blijven;
– bewaarbeperking : de gegevens mogen maar bewaard blijven zolang nodig;
– inzage-, correctie- en verwijderingsrecht : elke natuurlijke persoon heeft altijd een recht op toegang tot zijn gegevens, het recht om te vragen om eventuele fouten te verbeteren, alsook het recht om vergeten te worden;
– beveiliging en verantwoordelijkheid: de wet verplicht bedrijven en overheden organisatorisch en technologische maatregelen te nemen om de gegevens over natuurlijke personen te beschermen en datalekken onmiddellijk te melden.
2.3.2.2.3 Rechten van natuurlijke personen
– recht op inzage en kopie : dit is het recht van iedere natuurlijk persoon om persoonsgegevens in te kijken, te raadplegen en een kopie te krijgen bij iedere verwerker;
– recht op rectificatie : dit is het recht op correctie: het recht om wijzigingen, aanvullingen aan te brengen in de persoonsgegevens, zodat deze volledig en correct blijven;
– recht om vergeten te worden: of ‘don’t you forget about me’ , waarbij iedere natuurlijke persoon het recht heeft om geschrapt te worden en de verwerker verplicht kan worden om je persoonsgegevens te wissen; uitzondering geldt voor bepaalde wettelijke verplichtingen (bv. strafblad);
– recht op beperking van de verwerking : dit betreft het recht om de verwerking van je persoonsgegevens te verminderen, waardoor je mag vragen om minder gegevens te laten verwerken;
– recht op dataportabiliteit : of het recht op gegevensoverdraagbaarheid; houdt in dat je het recht hebt om je persoonsgegevens over te dragen aan een andere organisatie;
– recht op bezwaar : dit is het recht om bezwaar te maken tegen de verwerking van je persoonsgegevens, bijvoorbeeld als je merkt dat je gegevens worden gebruikt voor marketingdoeleinden;
– recht om in kennis gesteld te worden: iedere natuurlijk persoon in België heeft het recht om als de veiligheid van de persoonsgegevens in gevaar is (bv. datalek), hiervan binnen de 72 uur in kennis gesteld te worden.
2.3.2.2.4 Verplichtingen en gevolgen voor verwerkers
– inventarisatie van persoonsgegevens : verwerkers moeten altijd kunnen verantwoorden welke gegevens ze verwerken via IT en moeten altijd processen in kaart kunnen brengen, met het oog op de volgende vragen:
1 inhoud: wat houd ik bij over jou?
2 toestemming: ben je akkoord? (impliciet?)
3 reden: waarom hou ik info over je bij? 4 correctheid: zijn de gegevens juist?
– inzicht en bewustwording : de verwerker is verplicht rekening te houden met de gevaren, risico’s en aansprakelijkheden bij een datalek, waardoor vertrouwelijke persoonsinformatie wordt gedeeld met ‘vreemden’, waartegen zij het best verzekerd zijn met een polis cybersecurity ;
– privacy policy : verwerkers dienen helder te communiceren over de persoonsgegevens van bezoekers en zetten het best een privacy policy online, die duidelijk en toegankelijk uitlegt hoe wordt omgegaan met persoonsgegevens;
– (eventueel) aanstellen van Data Protection Officer (DPO): dit is een verplichting voor overheden en bedrijven die op ‘grote schaal’ bijzondere persoonsgegevens verwerken. Zij worden verplicht om een Functionaris Gegevensbescherming (FG) aan te stellen om binnen de onderneming toezicht te houden op de naleving van de GDPR, te informeren over verplichtingen inzake gegevensbescherming en toe te zien op de naleving van de Europese Verordening en de Belgische wet.
2.3.2.2.5 Sancties, toezicht en controle
– sancties : effectieve geldboetes: gemiddeld 25 000,00 euro bij niet-naleving GDPR,
– toezicht : wordt geregeld per lidstaat: voor België is dit de GBA (Gegevensbeschermingsautoriteit), – controle : via www.gegevensbeschermingsauthoriteit.be.
2.3.3 Sancties bij schending van de privacy
2.3.3.1 Algemeen
De aquiliaanse aansprakelijkheid speelt in toepassing van art. 6.6 NBW: als een slachtoffer de fout van een dader, de eigen schade én het oorzakelijk verband tussen fout en schade kan bewijzen, dan ontstaat een recht op schadevergoeding
2.3.3.2 Specifieke sancties
Inbeslagname van publicaties (krant, tijdschrift, boek, film) of afbeeldingen, foto’s, verspreidingsverbod, eventueel vernietiging, weglaten van foto’s of zinsneden, publicatie van een gerechtelijke uitspraak (+ eventueel dwangsom).
2.3.3.3 Strafsancties
Wederrechtelijke huiszoekingen (art. 148 Sw.); schending van beroepsgeheim (art. 458-459 Sw.) (bv. dokter/advocaat); schending van verbod van publicatie inzake echtscheiding (art. 1270 Ger.W.).
2.3.4 Specifieke gevallen: grenzen aan de privacybescherming
2.3.4.1 Wettelijke begrenzingen
De wetgever laat soms een aantasting van het privéleven toe. Dit betreft uitzonderingen, die limitatief geïnterpreteerd moeten worden: – huiszoekingen (wet 7 juni 1969), – vaststelling van overspel door gerechtsdeurwaarder, – onderzoek in het privéleven door overheidsorganen in het kader van controles naar de uitkering van sociale zekerheidsuitkeringen (bv. onderzoek door OCMW – vreemdelingen met onroerend goed in Turkije).
In het kader van het opsporingsonderzoek door het Openbaar Ministerie of het gerechtelijk onderzoek onder leiding van de onderzoeksrechter zijn soms verregaande inbreuken op het privéleven toegestaan.
Natuurlijk is dit alleen in het kader van een onderzoek naar zware criminele feiten en slechts onder zeer strikte voorwaarden toegelaten.
Zo is er behalve de huiszoeking ook de inkijkoperatie, waarbij men buiten het weten van de bewoner afluisterapparatuur gaat installeren in een woning, het onderscheppen van post, het inwinnen van bankgegevens en het initiëren van internetcontacten onder een fictieve naam. Ook kan een netwerkzoeking in informaticasystemen bevolen worden in verschillende gradaties, evenals het controleren van de telefonische communicatie (zie 2.5.1.2).
Nog te vermelden in dit verband is de wet Bijzondere Opsporingsmethoden (de BOM-wet) van januari 2003. Hierin wordt bepaald onder welke voorwaarden observatie van verdachten toegelaten is, en verder gaat het over infiltratie in het milieu en de wettelijke reglementering van de informantenwerking.
2.3.4.2 Jurisprudentiële begrenzingen
Ook de rechtspraak moet soms de privacybescherming afwegen tegenover andere belangrijke waarden in de samenleving, waardoor er een zekere ‘elasticiteit ’ is aan de privacybescherming.
2.3.4.2.1 Journalistiek (pers, radio en tv) én literatuur (‘Trial by media’)
De intensiteit van de privacybescherming kan variëren tussen personen met een rol in het maatschappelijk leven (bv. zangers, sportlui, politici …) en personen die door een eenmalige gebeurtenis in de actualiteit komen ( personen betrokken bij rampen, misdrijven, ontdekkingen …).
Deze personen moeten een stukje indringing in het privéleven kunnen verdragen, maar altijd blijft een zekere instemming nodig, die trouwens altijd herroepbaar blijft.
VOORBEELD
Informatie over de gezondheidstoestand of operaties van regeringsleiders of sportfiguren, het amoureuze leven van filmsterren of het koningshuis
Kortom, voor mensen die een belangrijke functie bekleden in het maatschappelijk leven geldt –volgens de rechtspraak – de ‘glazen huis’-theorie : het publiek heeft recht op informatie voor die aspecten van hun privéleven die hun publiek leven kunnen beïnvloeden.
2.3.4.2.2
Geschiedschrijving
Een historicus mag facetten uit het privéleven van een historisch personage onthullen, zonder instemming van betrokkene of zijn rechtsopvolgers, als die facetten historisch belangrijk zijn, op voorwaarde dat men: – alle versies weergeeft; – niet het actuele privéleven raakt; – objectief blijft.
VOORBEELD
De biografie van koning Albert spreekt over een buitenechtelijke dochter.
In de rechtspraak bestaan er talloze voorbeelden over het ontslag van lesgevers en kleuterleidsters in het katholiek onderwijs ingevolge handelingen in strijd met de katholieke moraal (bv. de toelaatbaarheid van de ontbindende voorwaarde zonder opzeg in het arbeidscontract na een echtscheiding).
Anderzijds aanvaardt men wel dat een werkgever een werknemer mag ontslaan op grond van feiten uit zijn privéleven, ‘voor zover die een invloed hebben op het beroepsleven’.
VOORBEELD
Een bediende die veelvuldig in contact komt met het publiek, prostitueert zich buiten de werkuren.
Ten slotte is er de vraag of een werkgever bij de aanwerving mag informeren naar het ‘seropositief zijn’ of het ‘zwanger zijn’ van een werknemer.
Kortom, ook hier moet het criterium van geoorloofdheid het gevolg zijn van de al of niet belangrijkheid of relevantie voor de te begeven betrekking, gezien de aard en de voorwaarden van de uitoefening ervan
VOORBEELD
Een zwangere verpleegster moet onmiddellijk haar job onderbreken.
2.4 Recht op afbeelding
2.4.1 Principe: recht op ‘afbeelding’ is absoluut
1 Het nemen en verspreiden van foto’s, dia’s of films met de afbeelding (uit het privéleven of zelfs buiten het privéleven) van een persoon zonder zijn toestemming is een inbreuk op het recht op afbeelding.
2 Mogelijke sancties wegens schending van dit recht: – schadevergoeding (bv. 1 euro morele schadevergoeding), – stopzetting van de inbreuk, – publicatie van het vonnis, – inbeslagname, – publicatieverbod.
2.4.2 Speciale gevallen
1 Door de toestemming is er geen inbreuk op het recht op afbeelding; de toestemming kan altijd ingetrokken worden.
2 Maar het fotograferen van een persoon – anoniem, zonder verzet van de persoon en op een openbare plaats – is geoorloofd , op voorwaarde dat: – de persoon niet belachelijk wordt gemaakt (bv. door kwetsende commentaar); – het geen filosofische, politieke of ideologische propaganda inhoudt; – er geen winstbejag is.
Ook hier is de privacy van bekendheden, zoals politici, sportfiguren en filmsterren enzovoort, minder uitgebreid dan die van andere personen.
3 Karikaturen kunnen, zolang de omstanders van de publieke figuren niet mee het slachtoffer zijn (bv. een karikatuur van een leraar-politicus: studenten mogen dan niet afgebeeld worden op de karikatuur).
2.5 Recht op goede naam en recht op antwoord
2.5.1 Principe: ‘laster en eerroof’
Dat principe werd in het vorige strafwetboek strafrechtelijk beteugeld; nu is er nog alleen ‘laster en belediging’ volgens art. 240 e.v. NSw.
Maar: ook geldt er een burgerrechtelijke bescherming van de eer en goede naam via schadevergoeding (op grond van art. 6.5 NBW) en/of publicatie of inbeslagname van publicaties (bv. een politicus kan vervolgd worden wegens een pamflet waarin die een collega beticht van machtsmisbruik voor eigen belang …).
2.5.2 Principe: ‘recht op antwoord’
Dat betekent dat ‘een bepaalde voorafgaande bewering wordt rechtgezet via een kosteloze publicatie ’ als een persoon vindt dat zijn eer, goede naam of morele integriteit geschonden werd via informatie in de pers of de audiovisuele media (wet dd. 23 juni 1961; decreet betreffende de radio- omroep en televisie van 27 maart 2009 en de Europese richtlijn Audiovisuele Mediadiensten).
2.5.2.1 Wet van 23 juni 1961 betreffende het recht op antwoord
Iedereen die in een periodiek geschift bij name is genoemd of impliciet is aangewezen, heeft het recht om binnen de drie maanden kosteloze inlassing van het antwoord te vorderen.
Het recht op antwoord is uitgebreid tot audiovisuele uitzendingen of audiovisuele uitgaven van periodieke aard.
De bedoeling is een of meer onjuiste feiten recht te zetten of te antwoorden op een of meer feiten of verklaringen die de eer aantasten (art. 7).
Voorwaarden voor de inlassing van een antwoord (art. 5):
moet in onmiddellijk verband staan met de bestreden tekst; – mag niet beledigend zijn/in strijd met wetten of goede zeden;
mag niet – zonder noodzaak – derden in de zaak betrekken; – moet gesteld zijn in dezelfde taal als het betwiste geschrift; – mag maximum 1 000 letters of dubbel van betwiste tekst zijn;
aanvraag moet aangetekend gebeuren uiterlijk dertig dagen na de dag van de uitzending of de publicatie (art. 8).
Het antwoord moet dan in het geheel worden opgenomen, zonder tussenvoeging, op dezelfde plaats en in dezelfde lettertekens als de tekst waarop het betrekking heeft.
2.6 Recht op briefgeheim en telecommunicatiegeheim
2.6.1 Principe: recht op ‘onschendbaarheid van het briefgeheim’ wordt gewaarborgd door art. 29 Gw én art. 8 EVRM
2.6.1.1 Begrip: recht op ‘briefgeheim’
Het recht op ‘briefgeheim’ behelst: – de onschendbaarheid van het briefgeheim, of de bescherming tegen het lezen, het openen en het doen verdwijnen van onder gesloten omslag verstuurde brieven; – het recht tot het geheimhouden van vertrouwelijke brieven (bv. briefwisseling tussen advocaten is geheim) (feitenkwestie).
Regel
Vertrouwelijke briefwisseling mag niet voor de rechtbank gebruikt worden, behalve met toestemming van afzender en bestemmeling.
Maar
Uitzondering in het strafrecht op verzoek van de procureur des Konings of de onderzoeksrechter (zie verder).
In een echtscheidingsprocedure voor zover er:
– geen schending is van het beroepsgeheim; – de brieven niet onrechtmatig verkregen zijn.
Let op
De briefwisseling aan/van gevangenen mag gecontroleerd worden door de gevangenisdirecteur, tenzij het gaat om brieven van de advocaat van de gedetineerde.
2.6.1.2 Begrip: recht op ‘telecommunicatiegeheim’
Het recht op ‘telecommunicatiegeheim’ beschermt tegen het lezen, openen en doen verdwijnen van (telecommunicatie)berichten.
Regel
De bescherming tegen afluistering, aftapping, doen verdwijnen en openbaarmaking van telefonische boodschappen (of fax) én het verbod tot onderscheppen van openbare telefoonlijnen (fax, telex, gsm, semafoon, e-mail, internet) is absoluut.
In concreto
1 De wet van 21 maart 1991 betreffende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven verbiedt principieel de kennisneming van het bestaan van telefooncommunicatie herkomstig van en bestemd voor derden, het saboteren van deze telecommunicatie, en het gebruikmaken of vernietigen van de aldus verkregen informatie (= de Belgacomwet).
2 De wet van 30 juni 1994, gewijzigd door de wet van 10 juni 1998 ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het afluisteren, kennisnemen en opnemen van privé-communicatie en telecommunicatie, stelt een algemeen en principieel verbod voorop van het afluisteren en
opnemen van privécommunicatie, zonder toestemming van alle deelnemers: art. 342 e.v. NSw. (= de Telefoontapwet).
De Telefoontapwet voorziet ook voor het eerst in een afwijking op dit principiële verbod, namelijk in het belang van een efficiënte bestrijding van de georganiseerde criminaliteit.
De wet voorziet in een trapsgewijze controle, waarbij de rechtswaarborgen toenemen naarmate de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer vergroot:
– identificeren van (de houders van) nummers of netwerken (art. 46bis Sv.)
De procureur des Konings kan met een gemotiveerde beslissing de operator van een elektronisch communicatienetwerk of de provider verplichten om:
• de abonnee of de gewoonlijke gebruiker van het elektronisch communicatiemiddel of de gebruikte dienst te identificeren;
• of de diensten te identificeren waarop een bepaald persoon geabonneerd is of die hij gewoonlijk gebruikt.
VOORBEELD
– Wat is het telefoonnummer van persoon X en welke computers en apps gebruikt hij?
– Van wie is dit telefoonnummer en wie gebruikt deze pc of dit mailadres?
– opsporen en lokaliseren van communicatie (art. 88 bis Sv.)
• Alleen onderzoeksrechters kunnen in het kader van een gerechtelijk onderzoek bevelen de verkeersgegevens op te sporen van elektronische communicatiemiddelen van waaruit of naar waar elektronische communicaties worden of werden gedaan.
• Onderzoeksrechters hebben de mogelijkheid de oorsprong en de bestemming van elektronische communicatie (maximum twee maanden) op te sporen; ook de procureur des Konings kan dit doen in geval van ontdekking op heterdaad.
VOORBEELD
– Naar welk nummer belt persoon X, of van welke nummers ontvangt hij telefoon?
– Van welke pc of van wie krijgt hij berichten of naar wie stuurt hij?
– onderscheppen van communicatie (art. 90ter-90decies Sv.)
• Tijdens het gerechtelijk onderzoek en in geval van een aantal limitatief opgesomde zware misdrijven kan alleen de onderzoeksrechter (tele)communicatie doen afluisteren of opnemen; een bevel geldt voor maximum één maand, verlengbaar tot maximum zes maanden. Dat gaat verder dan telefoons afluisteren.
• De onderzoeksrechter kan heimelijk, niet voor het publiek toegankelijke communicatie of gegevens van een informaticasysteem onderscheppen, er kennis van nemen, doorzoeken en opnemen of de doorzoeking in een informaticasysteem uitbreiden.
• Hiervoor kan de onderzoeksrechter de beveiliging van een systeem laten opheffen met alle mogelijke middelen (valse sleutels, valse signalen, valse hoedanigheden en alle mogelijke technische hulpmiddelen).
• Dit kan alleen bevolen worden in uitzonderlijke omstandigheden, als er ernstige aanwijzingen bestaan van zware criminaliteit en als de overige onderzoeksmiddelen niet volstaan om achter de waarheid te komen.
• Onder de zeer strenge voorwaarden van art. 90ter Sv. is het zelfs mogelijk om iemand direct af te luisteren met afluisterapparatuur die, buiten zijn medeweten, in de woning geplaatst werd.
De Belgische politie had al een tijd honderden cryptotelefoons met de berichtenapp Sky ECC in beslag genomen. Deze telefoons en de app werden erg veel gebruikt in het criminele milieu, meer bepaald in de drugshandel.
In 2018 kwamen politiediensten van over de hele wereld samen in Australië met de bedoeling een poging te ondernemen om de encryptietechniek van Sky ECC te kraken. Een encryptietechniek bestaat erin berichten om te vormen tot iets dat totaal onleesbaar is (via logaritmen) en de ontvanger kan die dan met een ‘sleutel’ ontcijferen of ‘vertalen’.
Dankzij de nauwe samenwerking tussen de politiediensten van een aantal landen (België, Nederland en Frankrijk) en met Eurojust en Europol slaagden ze erin om in 2020 de berichten te onderscheppen en een deel van de encryptiecode te kraken. Zo konden ze de berichten ontcijferen.
De Belgische justitie maakte een groot budget vrij om de informatiestroom van miljoenen berichten te verwerken. 61 juristen werden in België op de zaak gezet bij het parket en de magistratuur.
Vanaf 15 februari 2021 konden de politiediensten gedurende drie weken de berichten van de criminele wereld in real time meelezen. In België werden in één jaar tijd als gevolg hiervan al 888 mensen opgepakt en voor miljarden drugs onderschept.
De gevolgen van deze zaak werken nu nog altijd door.
Hoofdstuk 5 Het bijzonder personenbeschermingsrecht: de (on)bekwaamheid
Hoofdstuk 5
Het bijzonder personenbeschermingsrecht: de (on)bekwaamheid
1 Begrip en soorten ‘bekwaamheid’
In het Belgisch recht worden er verschillende bekwaamheidsbegrippen onderscheiden:
1.1 De feitelijke bekwaamheid
De feitelijke bekwaamheid van een persoon is de feitelijke mogelijkheid om een bepaalde daad te stellen. Het is het ‘ in staat zijn’ om zelf handelingen uit te voeren.
De feitelijke bekwaamheid betekent de wilsbekwaamheid en wordt altijd in concreto beoordeeld; wilsonbekwaamheid is de feitelijke situatie waarin een persoon niet meer in staat is om zijn eigen wil uit te drukken.
VOORBEELD
Dronkenschap
De feitelijke bekwaamheid bestaat uit drie onderdelen:
1.1.1 De feitelijke bekwaamheid om materiële handelingen te stellen
De bekwaamheid om bepaalde materiële handelingen te stellen, is voor het recht wel degelijk relevant. Met het oog op deze bekwaamheid zijn bepaalde regels van toepassing of niet.
VOORBEELD
De bekwaamheid om te spreken, te schrijven, een rijtuig te besturen …
1.1.2 De feitelijke bekwaamheid om rechtshandelingen te stellen
De feitelijke bekwaamheid om rechtshandelingen te verrichten, is het feitelijk vermogen om zelf bepaalde rechtshandelingen te stellen.
In het verbintenissenrecht gaat het om het kunnen geven van een vrije en bewuste toestemming om een verbintenis aan te gaan (art. 5.27 NBW), en in het personenrecht spreekt de wet over de wilsbekwaamheid (art. 490 BW) of de gezondheid van geest (art. 901 BW).
VOORBEELD
Een erfenis aanvaarden of verwerpen, een huurovereenkomst sluiten of een proceshandeling stellen …
1.1.3 De schuldbekwaamheid of toerekeningsvatbaarheid
Het gaat om het feitelijke vermogen dat iemand bezit om de toedracht van zijn daden in te schatten en zijn daden te controleren.
VOORBEELD
Ontoerekeningsvatbaarheid door een geestesstoornis
De term ‘toerekeningsvatbaarheid ’ komt voor in de contractuele aansprakelijkheid, de aansprakelijkheid wegens onrechtmatige daad en het strafrecht.
In het strafrecht spreekt men van ‘gronden van niet-toerekeningsvatbaarheid ’, waardoor de dader van een misdrijf niet strafrechtelijk verantwoordelijk is, hoewel de strafbaar gestelde gedraging wederrechtelijk en verwijtbaar blijft.
Er zijn twee gronden van niet-toerekeningsvatbaarheid: – de geestesstoornis, – de minderjarigheid.
Een geestesstoornis komt volgens het strafrecht voor als een persoon op het ogenblik van de feiten leed aan een geestesstoornis die zijn oordeelsvermogen of de controle over zijn daden heeft tenietgedaan (art. 25 Sw.).
Er wordt een driedelig onderscheid gemaakt: – toerekeningsvatbare personen, – verminderd toerekeningsvatbare personen, – ontoerekeningsvatbare personen.
1.2 De juridische bekwaamheid
De juridische bekwaamheid van een persoon omvat enerzijds ‘ de rechtsbekwaamheid ’ en anderzijds ‘ de handelingsbekwaamheid ’.
De juridische bekwaamheid wordt altijd abstract beoordeeld.
1.2.1 De rechtsbekwaamheid
Rechtsbekwaam is degene die over de mogelijkheid beschikt om (bepaalde) rechten en plichten te hebben.
In principe zijn alle mensen (‘iedereen’) volledig rechtsbekwaam van bij de geboorte. Elke persoon heeft de mogelijkheid om drager te zijn van alle mogelijke rechten en plichten, en kunnen dan de hoedanigheid verkrijgen van een wezen of subject in een rechtsbetrekking.
Uitzondering is de rechtsonbekwaamheid, die altijd ook beperkt is: in ons recht blijven zo twee categorieën van personen over, waarvan de rechtspersoonlijkheid niet volledig is:
Hoofdstuk 5 Het bijzonder personenbeschermingsrecht: de (on)bekwaamheid
– sommige strafrechtelijk veroordeelden, die voor een bepaalde periode uit hun rechten ontzet zijn; dit is een bijkomende straf waarbij een rechter een veroordeelde het recht ontneemt om bepaalde burgerlijke en/of politieke rechten uit te oefenen;
VOORBEELD
Naast politieke rechten (bv. het kiesrecht) omvat deze ontzetting ook enkele burgerlijke rechten: het recht om openbare ambten te bekleden, het beroepsverbod, het recht om een adellijke titel te voeren
– vreemdelingen, die niet alle politieke rechten van Belgen in België hebben.
VOORBEELD
Om verkiesbaar te zijn voor de Kamer van Volksvertegenwoordigers, moet men Belg zijn (art. 64 Gw.).
Ook bestaan er beperkte, specifieke rechtsonbekwaamheden , die alleen gelden ten aanzien van één bepaalde rechtsverhouding of rechtshandeling:
– de wettelijke rechtsonbekwaamheid: de rechtsonbekwaamheid vloeit voort uit de wet en geldt voor alle personen in eenzelfde situatie;
VOORBEELD
De onbekwaamheid om te huwen met een broer of zus (art. 161-163 BW)
– de rechterlijke rechtsonbekwaamheid: de rechtsonbekwaamheid kan worden uitgesproken door een rechter in een specifiek geval.
VOORBEELD
De ontzetting uit het ouderlijk gezag (art. 32-33 Jeugdbeschermingswet) of de ontzetting uit de voogdij (art. 397-399 BW)
1.2.2 De handelingsbekwaamheid
Handelingsbekwaamheid houdt de juridische mogelijkheid in om rechten en plichten waarvan men drager is, zelf en zelfstandig uit te oefenen (art. 491 e) BW) en vrij aan het rechtsverkeer deel te nemen. Dat veronderstelt dat een persoon eerst rechtsbekwaam moet zijn om ook handelingsbekwaam te kunnen zijn.
In principe is iedere persoon volledig handelingsbekwaam: iedereen kan rechtshandelingen stellen, als men daartoe door de wet niet onbekwaam is verklaard (art. 5.40 NBW).
De regel van de principiële handelingsbekwaamheid van iedere persoon is fundamenteel en heeft algemene draagwijdte.
Uitzondering geldt voor de niet volledig (intellectueel) ontwikkelde personen, die beschermd moeten worden. De wet doet dit door de handelingsbekwaamheid van bepaalde categorieën personen uit te schakelen of te beperken en hen dus geheel of gedeeltelijk handelingsonbekwaam te maken, afhankelijk van bepaalde elementen van de staat van de persoon (leeftijd, psychiatrische toestand …).
Uitzonderingen op de handelingsbekwaamheid kunnen alleen ingevoerd worden bij wet (art. 5.41 NBW) en moeten altijd beperkend en limitatief worden uitgelegd.
VOORBEELD
Jef Peters is dementerend, maar is nog niet onderworpen aan een wettelijke maatregel om zijn handelingsbekwaamheid te beperken of op te heffen: Jef is volledig handelingsbekwaam en zou alle rechtshandelingen kunnen stellen.
Het personenrecht voorziet verder bepaalde gradaties in de handelingsonbekwaamheid en maakt een onderscheid tussen:
– de gedeeltelijke handelingsonbekwaamheid: een persoon kan – op basis van een wet – alleen voor bepaalde rechtshandelingen volledig of gedeeltelijk handelingsonbekwaam zijn (en handelingsbekwaam blijven voor alle andere rechtshandelingen);
VOORBEELDEN
– Jonas, 17 jaar, heeft een waardevol boek gekregen van een oude vriend. Hij weet dat zijn lievelingstante een zwak heeft voor oude drukwerken en boeken. Daarom maakt hij een testament waarin hij bepaalt dat bij zijn overlijden dat bepaalde boek naar zijn tante moet gaan. Dat kan.
– Een minderjarige van 16 jaar mag een testament maken over de helft van zijn goederen.
– de algemene handelingsonbekwaamheid: een persoon kan – op basis van een wet – voor alle rechten en plichten handelingsonbekwaam zijn, tenzij de wet of de rechtspraktijk afwijkt.
VOORBEELD
Elke meerderjarige heeft volledige handelingsbekwaamheid, tenzij die hem door de wet of een rechtbank ontnomen is. Een voorbeeld is iemand die ontoerekeningsvatbaar verklaard werd door een psychiatrische aandoening. Deze persoon kan geen enkele rechtshandeling stellen zonder vertegenwoordiging, geen huurcontract afsluiten, geen aankopen doen, geen huwelijk aangaan, enzovoort. Dat kan nu ook gebeuren voor iemand met een verslaving aan drugs, alcohol, een gokverslaving …
Daarnaast bestaan er in het personenrecht ook verschillende vormen in de handelingsonbekwaamheid en maakt men een onderscheid tussen:
– de volledige handelingsonbekwaamheid: een persoon kan alle of sommige rechtshandelingen niet zelf stellen;
VOORBEELDEN
– een minderjarige, – iemand die ontoerekeningsvatbaar verklaard is door de rechtbank door een psychiatrische aandoening.
In geval van volledige handelingsonbekwaamheid moet de persoon om de rechtshandeling te stellen waarvoor hij onbekwaam is, worden vertegenwoordigd door een andere persoon, die zal optreden in zijn of haar plaats.
Hoofdstuk 5 Het bijzonder personenbeschermingsrecht: de (on)bekwaamheid
VOORBEELD
Art. 491 g) BW: een minderjarige (15 jaar) eigenaar van een appartement wenst dit te verhuren. Bij het sluiten en ondertekenen van de huurovereenkomst wordt de minderjarige eigenaar vertegenwoordigd (vervangen) door (een van) de ouders, die ondertekenen (ondertekent) in naam en voor rekening van de minderjarige.
– de beperkte handelingsonbekwaamheid: een persoon kan voor sommige rechtshandelingen wel zelf, maar niet zelfstandig en autonoom aan het rechtsverkeer deelnemen.
VOORBEELDEN
– Een minderjarige die wil trouwen, heeft toestemming nodig van zijn ouders of voogd.
– Een minderjarige die een huwelijkscontract wil afsluiten, heeft bijstand nodig van ouders of voogd.
– Sommige rechtshandelingen die gesteld zijn door een minderjarige kunnen geldig zijn, tenzij ze in het nadeel zijn van de minderjarige en er verzet aangetekend wordt door zijn ouders of voogd.
In het stelsel van beperkte handelingsonbekwaamheid treedt de persoon wél nog zelf op om de rechtshandeling te stellen, maar treedt er een andere juridische techniek op die, afhankelijk van de concrete situatie, een van de volgende vormen kan aannemen:
– bijstand: de persoon moet bij het stellen van een rechtshandeling worden bijgestaan door een andere persoon, die samen met deze handelt;
toestemming : de persoon heeft voor het stellen van een rechtshandeling vooraf de instemming nodig van een andere persoon, die eventueel een vetorecht heeft; – verzet : een andere persoon kan achteraf verzet aantekenen tegen de door de betrokkene zelf gestelde rechtshandeling.
VOORBEELD
Zelfde voorbeeld als boven: toestemming bij een huwelijk, bijstand bij het afsluiten van een huwelijkscontract en verzet bij een rechtshandeling die nadelig is voor de minderjarige
2 Bijzonder personenbeschermingsrecht
Het bijzonder personenbeschermingsrecht voorziet een aantal afwijkende regels, specifiek bedoeld om een bijzondere bescherming te bieden voor personen met een gebrek aan of een verminderde wil en/of intelligentie of met een verminderde geestelijke of lichamelijke gezondheidstoestand.
Hierdoor wordt de handelingsbekwaamheid van een aantal categorieën personen beperkt, dit ter bescherming van de persoon zelf (bv. de minderjarigen) of in combinatie met de bescherming van de maatschappij en de belangen van derden (bv. de bescherming van het gezin) of als strafsanctie (bv. verbodsbepalingen).
In het personenrecht worden twee soorten handelingsonbekwaamheid onderscheiden: de minderjarigen en de meerderjarige kwetsbare personen.
Aangezien de onbekwaamheid alleen door wet ingevoerd kan worden (art. 5.40 NBW), zijn de gevallen van handelingsonbekwaamheid limitatief bepaald (art. 5.41 NBW).
2.1 Minderjarigen (art. 388-486 BW)
2.1.1 Begrip en belang
Een kind heeft hulp, bescherming, verzorging en opvoeding nodig. In het Belgisch recht wordt deze bijzondere bescherming gekoppeld aan één uniforme leeftijd, de meerderjarigheid , ongeacht de individuele ontwikkeling of de concrete noden van elke jongere.
Minderjarig zijn alle mensen die de volle leeftijd van 18 jaar nog niet bereikt hebben (art. 388 BW).
De meerderjarigheid is vastgesteld op de volle leeftijd van 18 jaar (art. 488 BW): vanaf 18 jaar wordt een persoon bekwaam tot alle handelingen van het burgerlijke leven.
Minderjarigen hebben hulp en bescherming nodig om te kunnen groeien naar volwassenheid. Om die reden plaatst het personenrecht de minderjarige onder een bijzonder statuut , dat afwijkt van het statuut van een meerderjarige persoon.
Dit bijzonder beschermingsstatuut van de minderjarige valt uiteen in twee afzonderlijke instellingen: – de gezagsuitoefening : de minderjarige is niet vrij in zijn handelen, maar wordt onder een stelsel geplaatst waarin het gezag door een ander wordt uitgeoefend. De personen die dat gezag uitoefenen, zijn in de eerste plaats de ouders (of een van hen). Als er geen ouders meer zijn, valt de voogdij open en zal een voogd het ouderlijk gezag overnemen. – de handelingsonbekwaamheid: de minderjarige is – in principe – volledig rechtsbekwaam (is bekwaam om eigendom te hebben, verbonden te zijn door een overeenkomst …), maar wel – ook in principe – volledig handelingsonbekwaam (art. 488 BW). De handelingsonbekwaamheid van de minderjarige is zowel algemeen – ze geldt voor alle rechtshandelingen – als volledig – de minderjarige treedt zelf niet op (art. 1124 BW).
Om de rechten van de minderjarige te laten gelden, moet dus iemand anders aangesteld worden. De handelingsbekwaamheid van de minderjarige verschilt fundamenteel naargelang deze niet-ontvoogd, dan wel ontvoogd is:
Voor niet-ontvoogde minderjarigen is dit een vertegenwoordiger, die de minderjarige vertegenwoordigt in het rechtsverkeer: dit zijn in principe één of beide ouders, als zij nog in leven zijn. Als beide ouders overleden zijn, valt de voogdij open en gebeurt de vertegenwoordiging door een voogd .
– Voor ontvoogde minderjarigen is dit een curator die bijstand verleent
2.1.2 Soorten minderjarigen
Het personenrecht maakt een onderscheid tussen twee afzonderlijke instellingen van minderjarigheid en koppelt hier een aparte wijze van gezagsuitoefening aan.
In de regel is een minderjarige niet-ontvoogd: een minderjarige is in de regel volledig handelingsonbekwaam, waardoor de hoedanigheid van drager van gezag over de minderjarige doorgaans wordt gecumuleerd met die van vertegenwoordiger van de handelingsonbekwame minderjarige in het rechtsverkeer (ouder(s) of voogd).
Uitzonderlijk, in bepaalde omstandigheden, kan een minderjarige ontvoogd worden, hetgeen rechtsgevolgen heeft: de handelingsonbekwaamheid is niet meer volledig, en evenmin is nog vertegenwoordiging noodzakelijk, die vervangen wordt door bijstand in het rechtsverkeer.
Hoofdstuk 5 Het bijzonder personenbeschermingsrecht: de (on)bekwaamheid
2.1.2.1 De niet-ontvoogde minderjarige
2.1.2.1.1 In beginsel: niet-ontvoogde minderjarige is volledig handelingsonbekwaam
Regel
De niet-ontvoogde minderjarige is in principe volledig rechtsbekwaam (is bekwaam om eigendom te hebben, verbonden te zijn door een overeenkomst …), maar – in principe – algemeen en volledig handelingsonbekwaam , waardoor hij alle rechtshandelingen en rechtsvorderingen niet zelf kan uitoefenen.
Maar
Een niet-ontvoogde minderjarige kan bepaalde rechten wel zelf uitoefenen:
a ofwel bepaald door de wet
VOORBEELDEN
– een huwelijk aangaan: kan, mits er toestemming is van de ouder(s); – een huwelijkscontract opmaken: kan, mits er bijstand is van de ouder(s); bij ontstentenis van die bijstand kan machtiging verleend worden door de familierechtbank; – een testament opmaken (vanaf 16 jaar): de minderjarige kan slechts beschikken over de helft van de goederen waarover die zou mogen beschikken als meerderjarige;
– gewone bankverrichtingen: zijn toegelaten vanaf 12 jaar.
b ofwel bepaald door de rechtspraak
VOORBEELD
Voor minder belangrijke rechtshandelingen (bv. huurovereenkomst voor minder dan negen jaar, kleine aankopen van roerende goederen) zal de rechter alleen de nietigheid uitspreken als de minderjarige werd benadeeld (bv. na aankoop van een bromfiets tegen een overdreven prijs).
2.1.2.1.2 Gevolg: niet-ontvoogde minderjarige moet vertegenwoordigd worden
Als volledig handelingsonbekwame kan de niet-ontvoogde minderjarige in de regel niet aan het rechtsverkeer deelnemen.
Om rechtshandelingen te stellen, zal de niet-ontvoogde minderjarige vertegenwoordigd worden.
Door wie kan/moet een niet-ontvoogde minderjarige vertegenwoordigd worden?
Hier zijn er verschillende mogelijkheden:
a HYPOTHESE 1: ingeval de minderjarige nog (één of beide) ouders heeft:
– én ze leven samen:
• Regel: beide ouders treden gezamenlijk op: ze oefenen samen het ouderlijk gezag uit over de persoon van het kind (art. 376 BW).
• Maar: ten aanzien van derden (te goeder trouw) wordt iedere ouder geacht te handelen met instemming van de andere ouder, wanneer deze alleen een handeling stelt die met dat gezag verband houdt (behoudens uitzonderingen).
• Bij gebreke van instemming kan een van de ouders de zaak aanhangig maken bij de familierechtbank
• De familierechtbank kan trouwens ook één ouder toestemming verlenen om alleen op te treden voor een of meer bepaalde handelingen.
– én ze leven niet samen:
• Regel: beide ouders treden ook gezamenlijk op.
• Maar: soms bestaat de toekenning van de ouderlijke gezagsuitoefening slechts bij één ouder (namelijk bij deze waar het kind verblijft).
• Sanctie: relatieve nietigheid van de rechtshandeling.
b HYPOTHESE 2: ingeval de minderjarige geen ouders (meer) heeft:
– óf ze zijn allebei overleden; – óf ze zijn allebei onbekend;
– óf ze zijn allebei in de onmogelijkheid om het ouderlijk gezag uit te oefenen of wilsonbekwaam (art. 389 BW):
• Regel: de voogdij valt open (geheel of gedeeltelijke voogdij) (art. 389 BW).
• De minderjarige moet vertegenwoordigd worden door een voogd
• De organisatie van en het toezicht op de voogdij behoren tot de bevoegdheid van de vrederechter van de woonplaats van de minderjarige.
2.1.2.1.3 De voogdij: kenmerken
a Wie wordt voogd? (art. 392-393 BW)
Regel
De aanstelling van een voogd gebeurt door aanwijzing
a Ofwel door de ouder(s)
– De ouders kunnen gezamenlijk een voogd aanduiden (via een verklaring voor de vrederechter of notaris).
– De ouder die het laatst het ouderlijk gezag uitoefent, kan een voogd aanduiden (via testament of verklaring voor de vrederechter of notaris).
b Ofwel door de vrederechter
De vrederechter kiest de voogd bij voorkeur uit de naaste familieleden:
– als de ouders of ouder zelf geen voogd hebben aangeduid; – als het niet mogelijk was hun keuze te volgen (bv. de aangewezen voogd aanvaardt de voogdij niet);
– als de vrederechter de aanwijzing niet homologeert om een ernstige reden.
b Het hoorrecht van de minderjarige (art. 394 BW)
Regel
Als de minderjarige minimum 12 jaar oud is, wordt hij door de vrederechter gehoord voordat die een voogd benoemt of de aanwijzing van de voogd door de ouder(s) homologeert.
De vrederechter hoort eveneens bloedverwanten en eenieder van wie de mening voor hem nuttig kan zijn.
c Niemand kan verplicht worden om voogd te worden (art. 396 BW)
Regel
Niemand kan verplicht worden om voogd of toeziend voogd te worden, en een voogd kan in de loop van de voogdij om wettige redenen ontlast worden van de opdracht van voogd.
d De toeziende voogd (art. 402-404 BW)
Regel
Bij elke voogdij is er een toeziende voogd , die de vrederechter benoemt:
– Wie: als de voogd een bloed- of aanverwant in een bepaalde lijn van de minderjarige is, wordt de toeziende voogd bij voorkeur uit de andere lijn gekozen.
Taak : de toeziende voogd houdt toezicht op de voogd(ij): als de toeziende voogd vaststelt dat de voogd tekortschiet in de opvoeding van de minderjarige of in het beheer van de goederen van de pupil, moet de toeziende voogd de vrederechter daarvan onverwijld in kennis stellen.
Dus: de toeziende voogd vertegenwoordigt de minderjarige als de belangen van de pupil tegengesteld zijn aan die van de voogd (bv. bij de verdeling van goederen, waarin de minderjarige en ook de voogd belangen hebben, zou de voogd de auto van de overleden ouders willen overgehouden).
2.1.2.1.4 De werking van de voogdij
De inhoud van de taak van voogd wordt als volgt wettelijk geregeld.
a De voogd draagt zorg (art. 405, § 1 BW)
De voogd draagt zorg voor:
– de persoon van de minderjarige ( pupil ): de voogd dient de minderjarige op te voeden overeenkomstig de beginselen waarvoor de ouders eventueel hebben gekozen (onder andere opvoeding, opleiding, ontspanning, godsdienstige of levensbeschouwelijke keuzes…); – het beheer van de goederen van de minderjarige ( pupil ) zoals een normaal voorzichtig persoon; de voogd is gehouden tot schadevergoeding in geval van slecht beheer; – de vertegenwoordiging van de minderjarige in alle burgerlijke handelingen (bv. voor de rechtbank, voor overeenkomsten of andere rechtshandelingen).
b Wat bij ernstige betwisting tussen minderjarige en voogd? (art. 405, § 2 BW)
De minderjarige (pupil) kan zich wenden tot de procureur des Konings: – vanaf 12 jaar in zaken betreffende de persoon, – vanaf 15 jaar in zaken betreffende de goederen.
Als de procureur des Konings het verzoek gegrond acht, maakt hij de zaak aanhangig bij de vrederechter, die het geschil beslecht.
c Hoe gaat een voogd concreet te werk?
De voogd dient eerst een boedelbeschrijving op te stellen (art. 406 BW)
De voogd moet binnen een maand na de benoeming en in aanwezigheid van de toeziende voogd ‘een boedelbeschrijving ’ opstellen, mét de schatting van de waarde van zowel alle onroerende als alle roerende goederen.
Hoofdstuk 5 Het bijzonder personenbeschermingsrecht: de (on)bekwaamheid
Concrete voogdijmaatregelen – rol van vrederechter en voogd – De vrederechter bepaalt bij beschikking (na het opstellen van de boedelbeschrijving en na iedereen te hebben gehoord) ( art. 407 BW):
• het bedrag waarover de voogd jaarlijks beschikt voor:
o het onderhoud en opvoeding van de minderjarige,
o het beheer van de goederen van de minderjarige;
• vanaf welk bedrag de voogd de verplichting heeft het saldo van de inkomsten te beleggen;
• de financiële instelling waar rekeningen worden geopend waarop kapitaalstortingen gebeuren en effecten en waardepapieren van de minderjarige worden gedeponeerd en onder welke voorwaarden gestorte kapitalen of neergelegde effecten en waarden kunnen worden teruggenomen;
• welke maatregelen moeten worden genomen in verband met de voortzetting, verhuring, overdracht of beëindiging van de handelszaken en ondernemingen die de minderjarige heeft verkregen.
De vrederechter verleent soms een bijzondere machtiging aan de voogd voor een aantal bijzondere (én belangrijke) rechtshandelingen (art. 410 BW), bijvoorbeeld:
• om de goederen van de minderjarige te vervreemden, behalve vruchten en onbruikbare voorwerpen;
• om een lening aan te gaan;
• om de goederen van de minderjarige in pand te geven of te hypothekeren;
• om een pacht-, handelshuur- of gewone huurovereenkomst van meer dan negen jaar te sluiten (of een handelshuurovereenkomst te hernieuwen);
• om een nalatenschap te verwerpen of te aanvaarden of een legaat of schenking te aanvaarden;
• om een onroerend goed aan te kopen;
• om te berusten in een vordering of vonnis/arrest;
• om een handelszaak voort te zetten (die verkregen is door erfenis);
• –
De voogd legt jaarlijks de rekening neer inzake het beheer van de voogdij (art. 413 BW): deze rekening, die wordt neergelegd in het procesdossier, wordt eveneens overhandigd aan de toeziende voogd en aan de minderjarige (als hij 15 jaar oud is); de voogd kan altijd worden opgeroepen om uitleg te geven aan de vrederechter.
De voogd brengt jaarlijks verslag uit over de opvoeding en opvang van de minderjarige, alsook over de maatregelen die hij heeft genomen voor de ontplooiing van de persoon van de minderjarige bij de vrederechter en de toeziende voogd (art. 420 BW).
2.1.2.1.5 Einde van de voogdij
De voogdij eindigt: – op het tijdstip dat de minderjarige meerderjarig wordt; – bij ontvoogding van de minderjarige.
2.1.2.1.6 De handelings(on)bekwaamheid van de niet-ontvoogde minderjarige
Regel
In principe mag een niet-ontvoogde minderjarige zelf geen rechtshandeling stellen, aangezien die volledig handelingsonbekwaam is.
Sanctie:
‘Relatieve nietigheid ’ (= facultatief): in geval van benadeling kan de minderjarige (of de voogd) tot tien jaar na de meerderjarigheid de vernietiging vorderen, onder voorwaarde van bewijs van benadeling door de minderjarige. De rechter spreekt geen ambtshalve nietigheid uit. Ook de contractspartij van de minderjarige kan de nietigheid niet inroepen.
Maar:
1 In sommige gevallen speelt de ‘absolute nietigheid ’: rechtshandelingen zijn ‘van rechtswege nietig ’ in geval van: – rechtshandelingen door minderjarige van -7jaar, – rechtshandeling die (zelfs) de voogd niet alleen mag stellen.
2 In andere gevallen ‘mag de minderjarige de rechtshandeling wel zelf rechtsgeldig stellen’, eventueel onder bepaalde ‘voorwaarden’: – zelf, zonder voorwaarden
VOORBEELDEN
Een spaarboekje openen, een kind erkennen, dagelijkse handelingen verrichten, zoals een brood of een treinticket kopen, handelingen van ouderlijk gezag, enzovoort
– zelf, vanaf 16 jaar
VOORBEELD
Een testament opstellen
– zelf, onder voorwaarde van bijstand
VOORBEELD
Een huwelijkscontract laten opstellen door een notaris
– zelf, onder voorwaarde van instemming
VOORBEELD
Huwen of een kind adopteren
3 In nog andere gevallen is ‘verzet van de ouder(s)’ mogelijk, onder meer in geval van:
zelf in ontvangst nemen van loon; – opvragen van minder dan 125,00 euro van een spaar- of depositoboekje door een minderjarige (+16 jaar).
2.1.2.2 De ontvoogde minderjarige
2.1.2.2.1 Begrip ‘ontvoogding’
Regel
Ontvoogding is de rechtshandeling waardoor een minderjarige ofwel vanaf de leeftijd van 15 jaar (art. 477 BW) ofwel door het huwelijk (art. 476 BW) ontvoogd wordt, hetgeen impliceert dat de minderjarige:
– deels bekwaam wordt : dit is voor het loutere beheer van de goederen; er is geen ouderlijk gezag of voogdij meer over de persoon; – deels onbekwaam blijft : voor daden van beschikking, hiervoor is de bijstand van een curator nodig.
De categorie van ontvoogde minderjarigen heeft veel aan belang verloren sedert 1990, toen de leeftijd van meerderjarigheid verlaagd werd van 21 jaar naar 18 jaar.
2.1.2.2.2 Hoe gebeurt de ‘ontvoogding’?
Regel
Ontvoogding is vrij uitzonderlijk en kan geschieden op twee manieren: – ofwel van rechtswege (automatisch): door het huwelijk (art. 476 BW); dit is de wettelijke ontvoogding; – ofwel door de familierechtbank: op verzoek van de ouder(s), voogd en toeziende voogd of procureur des Konings (art. 477-478 BW).
2.1.2.2.3 Het statuut van de ontvoogde minderjarige: kenmerken
a Het gezag over de persoon valt volledig weg
Regel
De ontvoogde minderjarige is zelf meester over de persoon: de ontvoogde minderjarige ontkomt op die manier aan het ouderlijk gezag of het gezag van de voogd.
De minderjarige kan zelf een beroep kiezen, de woonplaats vestigen en veranderen, maar kan niet huwen zonder de toestemmingen die vereist zijn voor een niet-ontvoogde minderjarige.
De ouders zijn niet langer burgerrechtelijk aansprakelijk voor de niet-ontvoogde minderjarige.
b Het beheer van de goederen: de minderjarige is gedeeltelijk en beperkt handelingsbekwaam (art. 481-485 BW)
Regels
1 Bepaalde handelingen kan de ontvoogde minderjarige alleen verrichten:
De ontvoogde minderjarige kan alleen handelingen verrichten van louter beheer : dat zijn de gewone handelingen die ertoe strekken goederen te bewaren, in stand te houden, te laten opbrengen.
VOORBEELD
Een woninghuurovereenkomst van negen jaar sluiten
2 Voor andere rechtshandelingen – die daden van beschikking of daden van vervreemding zijn –kan de ontvoogde minderjarige slechts optreden met de bijstand van de curator
VOORBEELDEN
– Handelingen stellen die het kapitaal betreffen, waarover de ontvoogde beschikt (om te beletten dat hij/zij het kapitaal verkwist).
–
Hoofdstuk 5 Het bijzonder personenbeschermingsrecht: de (on)bekwaamheid
Medeondertekening door de curator is verplicht voor de belegging van kapitalen, de verkoop van aandelen, of van kostbare roerende goederen, zoals kunstvoorwerpen, antieke meubels, aannemen van een schenking …
3 Voor nog andere rechtshandelingen is de machtiging van de vrederechter vereist, namelijk voor de belangrijke beslissingen over de goederen van de minderjarige.
VOORBEELDEN (NET ZOALS BIJ NIET-ONTVOOGDE MINDERJARIGEN)
Een lening aangaan, onroerende goederen verkopen …
4 De laatste categorie handelingen mag de ontvoogde zelfs helemaal NIET stellen, namelijk daden die tot gevolg hebben dat de ontvoogde verarmt.
VOORBEELDEN
Schenkingen doen, een nalatenschap zuiver aanvaarden, zich borg stellen voor andermans schuld, daden stellen tussen de ontvoogde minderjarige en de curator (bv. goederen verkopen aan de curator, giften doen aan de curator)
2.1.2.2.4 Einde van de ‘ontvoogding’
Regel
De ontvoogding eindigt: – ofwel bij de meerderjarigheid (18 jaar - art. 488 BW), – ofwel door intrekking (minderjarige is niet in staat om op eigen benen te staan, bv. overdreven uitgaven).
Maar
De ontvoogding door het huwelijk is definitief en onherroepelijk zelfs na het overlijden van een der echtgenoten of na echtscheiding.
3 Kwetsbare personen
3.1 Begrip, evolutie en belang
1. Het Belgisch recht kende vroegere geen strikt begrip in het benoemen van personen met een psychische ziekte.
Tot 1990 werd de uitgebreide categorie van personen met een of andere geestesstoornis onsamenhangend geregeld, als een bont allegaartje, door verschillende wetten en met aparte statuten tot gevolg.
– De gerechtelijk onbekwaamverklaarden
Personen in een voortdurende toestand van onnozelheid of krankzinnigheid , zelfs als er heldere tussenpozen zijn. Zij konden volledig handelingsonbekwaam verklaard worden door de burgerlijke rechtbank.
–
De bijstand van een gerechtelijk raadsman
Voor zwakzinnigen en verkwisters bestond er een bijstandssysteem, waarbij zij gedeeltelijk handelingsonbekwaam verklaard konden worden door de burgerlijke rechtbank.
De verlengde minderjarigen
Mentaal gehandicapten of geestelijk gestoorden met een achtergebleven ontwikkeling van intelligentie die vanaf de geboorte bestond en blijvend was, werden door de burgerlijke rechtbank gelijkgesteld met een minderjarige en bleven dus volledig handelingsonbekwaam.
Het voorlopig bewind
Deze regeling bestond voor demente en seniele bejaarden, mentaal gehandicapten, comapatienten, maar ook voor rusthuisbewoners, zelfs zonder tekenen van seniliteit, en voor drug- en alcoholverslaafden. Deze personen konden door de vrederechter onbekwaam verklaard worden, maar alleen voor het beheer van hun goederen en dus niet met betrekking tot hun persoon.
De collocatie
Geesteszieken werden opgesloten in een krankzinnigengesticht.
– De internering
Dit is een vrijheidsberoving van een geestesgestoorde die een ernstig misdrijf heeft gepleegd , maar die wegens zijn ernstige staat van geestesstoornis geen gevangenisstraf kan oplopen. Deze maatregel werd hernieuwd door de nieuwe interneringswet van 5 mei 2014.
2. De wet van 26 juni 1990 betreffende de bescherming van de persoon van de geesteszieke (WPG) bracht voor het eerst uniformiteit.
Onder de regeling van de geesteszieken viel voortaan de bescherming van alle personen wier geestelijke vermogens tijdelijk of blijvend gestoord worden.
Voor mentaal gehandicapten, verkwisters en comapatiënten bleven aparte regelingen bestaan.
3. De wet van 17 maart 2013 hervormde de diverse regelingen inzake onbekwaamheid en creeerde een nieuwe, uniforme regeling die een nieuwe beschermingsstatus zou bieden die strookt met de menselijke waardigheid. Deze wetgeving betreft de bewindvoering en geldt alleen voor meerderjarigen.
De meerderjarige handelingsonbekwamen – Titel XI uit Boek I van het BW luidt ‘Meerderjarigheid en beschermde personen’ – worden vanaf de inwerkingtreding op 1 september 2010 onder één statuut geplaatst:
– voortaan wordt de uniforme en neutrale term ‘ beschermde persoon’ gebruikt; – voor alle regelingen is voortaan alleen de vrederechter bevoegd.
4. De wet van 16 mei 2024 betreffende de bescherming van de persoon met een psychiatrische aandoening (WBPPA) voert vooral een nieuwe terminologie in en corrigeert de bestaande regeling, rekening houdend met opmerkingen van de sector van de geestelijke gezondheidszorg.
De nieuwe regeling is van toepassing sedert 1 januari 2025 en geldt zowel voor minderjarigen als voor meerderjarigen.
Hoofdstuk 5 Het bijzonder personenbeschermingsrecht: de (on)bekwaamheid
De definitie van psychiatrische aandoening wordt ruim geformuleerd onder art. 1/1 WBPPA: ‘Onder “ psychiatrische aandoening” moet worden verstaan: een stoornis die als zodanig wordt gedefinieerd volgens de huidige stand van de wetenschap en die in staat is om de perceptie van de werkelijkheid, het onderscheidingsvermogen, het denkproces, humeur of controle over het eigen handelen ernstig te verstoren.
De onaangepastheid aan de zedelijke, maatschappelijke, religieuze, politieke of andere waarden wordt niet als een psychiatrische aandoening beschouwd.’
De belangrijkste reden voor de invoering in de wet van de nieuwe definitie van ‘psychiatrische aandoening ’ is het arrest van 12 januari 2023 van het Grondwettelijk Hof.
Alles draaide rond de problematiek van verslaving (bv. drugs, alcohol, medicatie …), die niet viel onder de definitie van geestesziekte, waardoor een gedwongen opname in een psychiatrische instelling niet mogelijk was.
Door de invoering van de term ‘psychiatrische aandoening ’ wordt het probleem van verslaving niet meer uitgesloten. Het Hof benadrukt in het arrest dat deze stoornis iemand kan betreffen die lijdt aan een alcohol-, drugs- of geneesmiddelenverslaving, tenminste als de verslaving ernstig is.
Het arrest benadrukt ook dat het aan de bevoegde rechter is om te beoordelen of een persoon die lijdt aan een alcohol-, drugs- of geneesmiddelenverslaving beschouwd kan worden als iemand die lijdt aan een psychiatrische aandoening.
3.2 Toepassingsgebied
1. De categorie van kwetsbare personen die bijzonder beschermd dienen te worden, bestaat uit de volgende twee deelcategorieën:
– de ‘personen met een psychiatrische aandoening ’: dat zijn personen die, volgens de huidige stand van de geneeskunde, op een bepaald ogenblik lijden aan een (eventueel tijdelijke) aandoening waardoor zij niet meer in staat zijn om de realiteit te beseffen of normaal te oordelen in een situatie of een denkproces. Ook personen die ernstig depressief zijn of de controle dreigen te verliezen over hun eigen handelen vallen onder deze definitie. Hier zijn gradaties mogelijk.
Zoals gezegd, vanaf 1 januari 2025 komt het aan de rechter toe om te oordelen of drank-, drugs- of medicatieverslaving ook begrepen is onder deze definitie.
de ‘mentaal gehandicapten’: dit zijn personen wier intelligentie altijd onder een bepaald niveau blijft.
2. Daarnaast kunnen twee categorieën van bijzondere beschermingsmaatregelen gehanteerd worden:
– de ‘personen die beschermd worden wegens hun gezondheidstoestand ’ en die, al dan niet tijdelijk, niet meer voor zichzelf kunnen zorgen, hetzij wat hun goederen betreft, hetzij wat hun persoon betreft (art. 488/1 BW ).
VOORBEELD
Mentaal gehandicapten, dementen, comapatiënten, personen met syndroom van Down, mensen met een verminderd geestesvermogen door ziekte, ongeval of zware verslaving ...
– de ‘personen in staat van verkwisting ’: voor deze wordt een beschermingsmaatregel over de goederen voorzien (art. 488/2 BW).
VOORBEELD
Gokverslaafden
De reden van deze indeling is dat die twee soorten personen buitengerechtelijk of gerechtelijk kunnen worden beschermd.
Voor de tweede categorie is evenwel alleen bescherming met betrekking tot de goederen mogelijk.
De aanvraag kan al vanaf 17 jaar, maar de maatregelen zullen pas uitwerking krijgen vanaf meerderjarigheid.
3.3 De beschermingsmaatregelen voor kwetsbare personen
In het Belgisch recht worden er vanaf 1 januari 2025 nog twee soorten regels onderscheiden die van toepassing zijn op personen met een psychiatrische aandoening : – de beschermingsmaatregelen betreffende de vrijwillige behandeling onder voorwaarden en de beschermende observatiemaatregel van bepaalde personen met een psychiatrische aandoening.
– de privaatrechtelijke beschermingsmaatregelen
3.3.1 De beschermingsmaatregelen houdende vrijheidsberoving of vrijheidsbeperking
3.3.1.1 Algemeen
De Code Civil (1804) voorzag slechts enkele regels die betrekking hadden op de regeling van de geestelijk gestoorden; de vermogensrechtelijke belangen van de familieleden wogen prioritair boven de geestelijke onwaardigheid van de betrokkene. Deze mensen werden gemeden en gebannen.
De eerste ‘bescherming’ voor een persoon met een geestesstoornis kwam er dankzij de Krankzinnigenwet van 18 juni 1850, die twee vormen van dwanguitvoering op de persoon regelde, namelijk de collocatie (de gedwongen opname in een psychiatrische instelling) en de sekwestratie (de vrijheidsberoving met gedwongen verzorging in huis).
Daartegen waren heel wat bezwaren, gesterkt door de ontwikkeling van de geneeskunde en de tijdgeest, waaronder het gebrek aan een voorafgaand gerechtelijk debat of controle. Daarom werd de Krankzinnigenwet eindelijk vervangen door de wet van 26 juni 1990 betreffende de bescherming van de persoon van de – minder hard klinkende – geesteszieke, met een juridisch onderbouwd statuut.
Uiteindelijk regelt de WBPPA de twee vrijheidsbeperkende maatregelen:
• De behandeling in een ziekenhuis komt in de plaats van de collocatie/collocering
• De verpleging in een gezin vervangt de sekwestrie/sekwestrering.
De derde vrijheidsbeperkende maatregel is de internering en wordt geregeld door de nieuwe interneringswet van 5 mei 2014.
Hoofdstuk 5 Het bijzonder personenbeschermingsrecht: de (on)bekwaamheid
De internering behoort tot het strafrecht, omdat deze maatregel de vrijheidsberoving betreft van een geestesgestoorde die een ernstig misdrijf heeft gepleegd, maar die vanwege zijn ernstige staat van geestesziekte geen gevangenisstraf kan oplopen.
3.3.1.2 Toepassingsgebied en voorwaarden
De wet is van toepassing op meerderjarigen en op minderjarigen.
Een vrijheidsbeperkende maatregel is maar mogelijk voor zover er aan de volgende cumulatieve voorwaarden wordt voldaan:
1 Er is sprake van een psychiatrische aandoening
De beschermingsmaatregelen van de WBPPA kunnen slechts worden opgelegd ten aanzien van een persoon met een psychiatrische aandoening (art. 2, eerste lid).
De vrederechter kan aan de hand van de medische wetenschap oordelen of er sprake is van een psychiatrische aandoening.
Vóór de huidige wet konden verslaafden (drugs, alcohol, geneesmiddelen …) niet gedwongen opgenomen worden, omdat zij niet geestesziek waren.
Door het arrest van 12 januari 2023 van het Grondwettelijk Hof en de nieuwe wet kan voortaan de (vrede)rechter individueel beoordelen of een persoon die lijdt aan een drugs-, alcohol- of geneesmiddelenverslaving beschouwd kan worden als iemand die lijdt aan een psychiatrische aandoening.
VOORBEELD
Een psychose, een bipolaire stoornis, maar ook een problematische alcoholverslaving kunnen een psychiatrische aandoening zijn.
2 Er speelt een gevaarcriterium
Een persoon met een psychiatrische aandoening kan slechts onderworpen worden aan een vrijheidsbeperkende maatregel voor zover die een ernstige bedreiging vormt voor de eigen veiligheid en gezondheid, dan wel voor die van andere personen, én er geen andere geschikte behandeling kan worden gegeven (art. 2, eerste lid).
VOORBEELD
Een psychotische patiënt
3 Er is een oorzakelijk verband tussen de gevaartoestand en de psychiatrische aandoening
De creatie van de gevaartoestand is het rechtstreekse gevolg van de psychiatrische stoornis van de patiënt.
VOORBEELD
Een patiënt lijdt aan hallucinaties en voelt zich bedreigd; met een wapen (een mes of wat hij te pakken kan krijgen) valt hij soms mensen aan.
4 Het enige alternatief – gezien de toestand van de psychiatrische patiënt – is een gedwongen opname.
Uit het verloop van eerdere behandelingen blijkt dat geen andere behandeling nuttig is dan een gedwongen maatregel .
VOORBEELD
De patiënt uit het vorige voorbeeld kan geholpen worden met medicatie. Maar als hij niet opgenomen is, weigert hij de medicatie te nemen en wordt hij weer gevaarlijk voor zijn omstanders.
3.3.1.3 Garanties
Om iedere persoon met een psychiatrische aandoening extra te beschermen, gelden tevens de volgende waarborgen:
3.3.1.3.1 Mensenrechten
De WBPPA vereist dat elke persoon met een psychiatrische aandoening behandeld moet worden met eerbiediging voor de vrijheid van mening, de filosofische en godsdienstige overtuiging én met inachtname van de lichamelijke en geestelijke gezondheid, sociale, familiale en culturele aspecten …
Deze garantie wordt strafrechtelijk gehandhaafd (art. 37 WBPPA).
3.3.1.3.2 Openbaar Ministerie
De procureur des Konings is belast met de tenuitvoerlegging van alle gerechtelijke beslissingen inzake vrijheidsbeperkende maatregelen.
In geval van hoogdringendheid kan bovendien een beslissing tot opneming in een psychiatrische instelling genomen worden.
3.3.1.4 Maatregelen
Er kunnen drie soorten van beschermingsmaatregelen getroffen worden voor een persoon met een psychiatrische aandoening (art. 4 WBPPA).
Afhankelijk van de feitelijke situatie en van de aard en ernst van de psychiatrische aandoening kan de rechter: – een gedwongen opname bevelen, in een gesloten en psychiatrische instelling, voortaan de beschermende observatieregel; – een vrijwillige behandeling – residentieel of ambulant – onder voorwaarden opleggen;
– uitzonderlijk, een verpleging in een familiale omgeving of een instelling als alternatief toelaten, als de omstandigheden het toelaten.
3.3.1.4.1 Een beschermende observatieregel
De beschermende observatiemaatregel vindt plaats in een residentiële instelling, die erkend is als psychiatrische instelling en die garanties biedt voor de veiligheid van de psychiatrische patiënt, diens omgeving en de maatschappij.
De bevoegde rechter in eerste aanleg is de vrederechter en in hoger beroep zetelt de familierechtbank in een kamer met drie rechters. Alleen als de psychiatrische patiënt nog minderjarig is, is de jeugdrechter in de familierechtbank bevoegd met in beroep de jeugdkamer in het hof van beroep.
Het begin: er bestaan twee procedures die kunnen leiden tot de gedwongen opname van een patiënt in een psychiatrische instelling:
1 De gewone procedure: procedure zonder hoogdringendheid
Iedere belanghebbende kan in normale omstandigheden – er is geen gevaar voor de patiënt of de omgeving – het initiatief nemen voor deze maatregel (bv. partner, familielid, buur, huisdokter …).
Het verzoekschrift moet verantwoord worden door een geneeskundig attest van maximum vijftien dagen oud, waarin de psychiatrische toestand van de betrokkene wordt omschreven.
2 De buitengewone procedure: procedure bij hoogdringendheid, op bevel van het Openbaar Ministerie
In de praktijk zal een gedwongen opname vaak het gevolg zijn van een acute situatie, waarin politiediensten of hulpverleners onmiddellijk van oordeel zijn dat er een reëel gevaar bestaat voor de gezondheid van de patiënt of voor de omgeving.
In dringende gevallen wordt de procureur des Konings gecontacteerd. Die zal een geneesheer vorderen om een geneeskundig attest op te stellen waaruit zowel de noodzaak van een opname als de hoogdringendheid moet blijken.
Dan zal het Openbaar Ministerie beslissen dat een gedwongen opname in een psychiatrische instelling noodzakelijk is.
Het verloop: de procedure van behandeling van een patiënt met een psychiatrische aandoening in een psychiatrische afdeling valt uiteen in twee fasen.
1 Eerste fase: de gedwongen opneming ter observatie
In een dringende procedure zal de procureur des Konings binnen de 24 uur bij de vrederechter een verzoekschrift indienen tot bevestiging van de opneming ter observatie.
In de beide procedures bezoekt de vrederechter de patiënt in de psychiatrische instelling en moet hij die horen, samen met de behandelende psychiater en mogelijk elke andere persoon die de vrederechter nodig acht (bv. echtgenote, partner, ouders, kinderen …).
Dit verhoor vindt in de regel plaats achter gesloten deuren.
De patiënt wordt tijdens het verhoor verplicht bijgestaan door een advocaat, die vooraf een overleg heeft gehad met de betrokkene en toekijkt of de wettelijke voorwaarden voor gedwongen opname vervuld zijn.
De vrederechter moet uitspraak doen binnen de tien dagen na het indienen van het verzoekschrift.
Als de vrederecht van oordeel is dat niet aan de wettelijke voorwaarden is voldaan, zal bij beschikking worden bevolen dat de betrokkene het ziekenhuis mag verlaten.
Als de vrederechter evenwel van oordeel is dat er zowel een mogelijke psychiatrische aandoening bestaat als een mogelijk gevaar voor de patiënt of zijn omgeving, zal het verzoek worden ingewilligd. Dan zal bij beschikking de gedwongen opneming ter observatie worden bevolen, met de aanwijzing van de psychiatrische dienst waar de patiënt zal worden opgenomen.
Tijdens deze beschermende observatieperiode, die maximum veertig dagen mag duren vanaf de gedwongen opname, wordt de patiënt eerst opgenomen in een gesloten regime, onderzocht door een psychiater en psychiatrisch behandeld.
Dan bepaalt de behandelende psychiater in concreto de plaats van opname (bv. isoleercel, verblijf in gesloten regime, verblijf in open regime, ambulante behandeling …) en draagt de behandelende geneesheer de verantwoordelijkheid.
De gedwongen opneming ter observatie eindigt: – bij beslissing van de psychiater, het diensthoofd van de psychiatrische instelling, die in een gemotiveerd verslag vaststelt dat de beschermingsmaatregel van een gedwongen opneming niet langer noodzakelijk is (bv. omdat er geen psychiatrische aandoening werd vastgesteld); – automatisch, als de termijn van veertig dagen verstreken is en er geen initiatief werd genomen; – als de vrederechter (of de jeugdrechter) de beschermingsmaatregel opheft ; – uitzonderlijk, bij beslissing van de procureur des Konings, als de vrederechter de maatregel nog niet heeft bevestigd binnen de tien dagen.
2 Tweede fase: het gedwongen verder verblijf in een residentiële instelling
Als de behandelende psychiater aan het einde van de observatieperiode van oordeel is dat, op basis van de psychiatrische toestand van de patiënt, een verder verblijf in een residentiële instelling noodzakelijk is, zal de tweede fase van beschermende observatie starten.
De directeur van de psychiatrische instelling moet – uiterlijk vijftien dagen vóór de termijn van veertig dagen verstrijkt – aan de vrederechter (en aan de patiënt en de advocaat) een medisch verslag sturen van de behandelende psychiater, waaruit de noodzaak van een verlengd verblijf moet blijken.
Vervolgens zal de vrederechter de patiënt opnieuw bezoeken in de psychiatrische instelling en zal die opnieuw gehoord worden in aanwezigheid van de advocaat en de behandelende psychiater, die uitleg zal geven bij zijn verslag en verzoek tot verdere opname.
Als de vrederecht van oordeel is dat niet aan de wettelijke voorwaarden is voldaan, zal bij beschikking worden bevolen dat de betrokkene het ziekenhuis mag verlaten.
Als de vrederechter de behandelde psychiater volgt en beslist tot verlenging van het gedwongen verblijf in de psychiatrische instelling, is de vrederechter ook verplicht om hier een maximumtermijn aan te koppelen, die maximum één jaar mag bedragen.
Tijdens deze periode van verder verblijf zijn er verschillende scenario’s mogelijk:
– De patiënt blijft opgenomen op een gesloten afdeling en wordt verder behandeld en opgevolgd door de behandelende psychiater.
– De patiënt wordt, bij beslissing van de arts-diensthoofd, overgebracht naar een andere residentiële instelling met het oog op een geschiktere behandeling.
–
De gedwongen opname van de patiënt wordt, bij beslissing van de arts-diensthoofd en met instemming van de patiënt, vervangen door een vrijwillige behandeling onder voorwaarden (zie 3.3.1.4.2).
– De patiënt kan de psychiatrische instelling ontvluchten: de procedure wordt geschorst tijdens de ontvluchting en zal verder lopen zodra de betrokken is teruggevonden.
Het gedwongen verder verblijf eindigt : – bij beslissing van de psychiater, diensthoofd van de psychiatrische instelling, die in een gemotiveerd verslag vaststelt dat de beschermingsmaatregel van een gedwongen opneming niet langer noodzakelijk is; – automatisch, als de termijn van verlenging van het verblijf (maximum één jaar) verstreken is en er geen initiatief werd genomen;
als de vrederechter (of de jeugdrechter) de beschermingsmaatregel opheft.
3.3.1.4.2 Een vrijwillige behandeling onder voorwaarden
Een alternatief van de gedwongen opname in een psychiatrische instelling is een vrijwillige behandeling onder voorwaarden. Deze optie kan ook tijdens een gedwongen opname worden overwogen.
De voorwaarden zijn de volgende:
–
De persoon met een psychiatrische aandoening laat zich verplicht residentieel of ambulant behandelen.
– Dit gebeurt verplicht volgens een behandelingsplan, dat opgesteld wordt door de behandelende psychiater in overleg met de patiënt en diens omgeving en dat bestaat uit twee onderdelen:
• een deel waar uit de toestemming van de patiënt blijkt dat de behandelende psychiater verantwoordelijk zal zijn voor de behandeling en de patiënt alle voorgestelde behandelingen vrijwillig zal volgen;
• een deel met de therapeutische middelen die zullen worden aangewend om het gevaarscriterium uit te schaken.
–
Deze maatregel kan maar worden uitgesproken als de persoon met een psychiatrische aandoening alle voorwaarden aanvaardt en redelijkerwijs mag worden verwacht dat de voorwaarden zullen worden nageleefd.
– Eventueel kunnen er voorwaarden opgelegd worden door de rechter over het gedrag van de persoon met een psychiatrische aandoening (bv. inzake verblijfplaats, de geneeskundige behandeling, de maatschappelijke hulpverlening …).
De procedure is exact dezelfde als bij de beschermende observatiemaatregel: –
Dezelfde rechter is bevoegd: de vrederechter.
– Dezelfde procedure in twee fasen is van toepassing, altijd met dezelfde duurtijd
Ook tijdens deze periode van vrijwillige behandeling onder voorwaarden zijn er verschillende scenario’s mogelijk:
De patiënt volgt het behandelingsplan en wordt verder behandeld en opgevolgd door een psychiater conform de gemaakte afspraken en de eventuele voorwaarden.
– De patiënt kan kiezen voor een andere behandelende geneesheer-psychiater, met het oog op een geschiktere behandeling.
– De vrijwillige behandeling onder voorwaarden wordt vervangen door een beschermende observatiemaatregel (zie 3.3.1.4.1).
–
De patiënt kan de psychiatrische instelling ontvluchten: de procedure wordt geschorst tijdens de ontvluchting en zal verder lopen zodra de betrokken is teruggevonden.
3.3.1.4.3 Een verpleging in een familiale omgeving of een instelling
Een tussencategorie voor personen met een psychiatrische aandoening kan ten slotte – uitzonderlijk – bestaan uit de verpleging in een familiale omgeving of een instelling.
Het begin: er bestaan twee modaliteiten volgens dewelke deze verpleging kan gebeuren: – ofwel in het kader van de verlenging van de beschermende observatiemaatregel in een residentiële instelling, – ofwel als specifieke beschermingsmaatregel.
De autonome beschermingsmaatregel van verpleging in een familiale omgeving of een instelling kent twee fasen:
1 Eerste fase: de verpleging in een familiale omgeving of een instelling
Net zoals voor een opneming ter observatie kan iedere belanghebbende zich wenden tot de vrederechter.
De rechter zal deze maatregel pas opleggen als er enerzijds een gevaar of bedreiging bestaat vanuit de persoon met de psychiatrische aandoening, waardoor een vrijheidsbeperkende maatregel toegelaten wordt, maar er anderzijds gezien de psychische toestand en de concrete omstandigheden ook een mildere verpleging overwogen kan worden in het eigen gezin, een ander gezin of een gezinsvervangende instelling.
De procedure voor de vrederechter verloopt identiek als bij de opneming ter observatie : – Als de rechter het verzoek inwilligt, zal een persoon de opdracht krijgen een persoon met een psychiatrische aandoening te bewaken en te verzorgen, en zal een behandelende psychiater de patiënt ‘thuis’ verder behandelen; de geneesheer bezoekt de patiënt geregeld en ondersteunt op medisch vlak.
Deze beschermingsmaatregel geldt uiterlijk voor veertig dagen.
De gedwongen verpleging in het gezin of instelling eindigt:
bij opheffing door de vrederechter,
– automatisch, als de termijn van veertig dagen verstreken is en er geen initiatief werd genomen.
2 Tweede fase: de verdere verpleging in het gezin of een instelling
Net zoals voor een behandeling in een ziekenhuis kan ook hier de vrederechter beslissen tot een verder verblijf in het gezin of de instelling, als de psychiatrische toestand van de patiënt dit na veertig dagen nog vereist.
De procedure voor de vrederechter verloopt identiek als bij een gedwongen verder verblijf :
–
De vrederechter beslist op verslag van de behandelende psychiater. –
De vrederechter bepaalt de maximumduur van de beschermingsmaatregel, zijnde maximum één jaar.
– De behandelende psychiater bezoekt de patiënt op regelmatige tijdstippen, verstrekt medische raad en maakt een jaarlijks verslag op over de verleende verzorging, met een advies over het behoud van de beschermingsmaatregel. –
De vrederechter bezoekt de patiënt minstens eenmaal per jaar.
De verdere verpleging in het gezin of instelling wijzigt als de vrederechter, na advies van de aangestelde arts, de maatregel van plaatsing in een gezins- en instellingsverband wijzigt of een beschermende observatiemaatregel beveelt, hetzij een vrijwillige behandeling onder voorwaarden toestaat.
De verdere verpleging in het gezin of instelling eindigt : – bij opheffing door de vrederechter, hetzij ambtshalve, hetzij op verzoek van de patiënt, – bij beslissing van de vrederechter tot oplegging van een maatregel van verder verblijf in een ziekenhuis, – automatisch, als de termijn van maximuml één jaar verstreken is en er geen initiatief werd genomen.
3.3.2 De privaatrechtelijke beschermingsmaatregelen
3.3.2.1 Algemeen – toepassingsgebied
Vroeger kende het Belgisch recht verschillende, archaïsche beschermingsstatuten , van de verlengde minderjarigheid (1973) tot het voorlopig bewind (1991).
De wet van 17 maart 2013 hervormt de diverse regelingen inzake onbekwaamheid en creëert één nieuwe, uniforme regeling die een nieuwe beschermingsstatus zou bieden die strookt met de menselijke waardigheid.
Deze wetgeving betreft de bewindvoering en is alleen van toepassing op meerderjarigen die wegens hun gezondheidstoestand geheel of gedeeltelijk, eventueel tijdelijk, niet in staat zijn zonder enige beschermingsmaatregel hun belangen waar te nemen.
Met belangen worden zowel vermogensrechtelijke (‘goederen’) als niet-vermogensrechtelijke (‘persoon’) belangen bedoeld.
De meerderjarige handelingsonbekwamen – Titel XI uit Boek I van het BW luidt ‘Meerderjarigheid en beschermde personen’ – worden vanaf de inwerkingtreding op 1 september 2014 onder één statuut geplaatst:
– Voortaan wordt de uniforme en neutrale term ‘ beschermde persoon’ gebruikt.
– Voor alle regelingen is voortaan alleen de vrederechter bevoegd.
3.3.2.2 Maatregelen ten aanzien van de beschermde personen
Het uitgangspunt van de wetgever is dat er twee soorten van maatregelen mogelijk zijn: – een eerste, de buitengerechtelijke bescherming (zorgvolmacht), waarvoor het initiatief genomen wordt door de beschermde persoon zelf (of de omgeving), die – buiten de rechtbank om – een of meerdere personen kan aanduiden als lasthebber om te waken over zowel de goederen als de persoon; – een tweede, waarbij de vrederechter gerechtelijke beschermingsmaatregelen zal opleggen en een bewindvoerder zal aanstellen over de goederen en de persoon.
Hoofdstuk 5 Het bijzonder personenbeschermingsrecht: de (on)bekwaamheid
De wet geeft voorrang aan een buitengerechtelijke beschermingsregeling via lastgeving, die minder ingrijpend is en meer autonomie verleent aan de beschermde persoon. Daarom krijgt ze voorrang op een gerechtelijke beschermingsregeling.
Dat gebeurt via een bijzondere of algemene lastgeving, verleend door een wilsbekwame meerderjarige of ontvoogde minderjarige, waarvoor geen enkele andere beschermingsmaatregel werd getroffen (art. 490 BW).
– De beschermde persoon kan een lastgeving verlenen, die meestal van toepassing zal zijn vanaf het moment dat hij of zij wilsonbekwaam wordt; dit noemt men ook ‘ de zorgvolmacht ’.
Zo probeert de wetgever een evenwicht te vinden tussen enerzijds de eerbied voor de autonomie van de persoon (of de keuzes en wensen van een persoon met een functioneringsstoornis) en anderzijds de bescherming op gepaste en effectieve wijze van die persoon tegen allerhande negatieve gevolgen en misbruiken die kunnen ontstaan door die stoornis.
– Om geldig te zijn moet de lastgeving schriftelijk worden opgesteld, hetzij onderhands, hetzij notarieel. De lastgeving moet immers geregistreerd worden in het centraal register van lastgevingsovereenkomsten, dat wordt bijgehouden door de Koninklijke Federatie van het Belgisch Notariaat (KFBN).
– De gegeven volmacht zal dan automatisch in werking treden vanaf het ogenblik dat de betrokkene wilsonbekwaam wordt.
– De lasthebber en de lastgever (die bekwaam is en nog geen gerechtelijke beschermingsmaatregel geniet) kunnen op ieder ogenblik de lastgevingsovereenkomst beëindigen.
– In de lastgeving worden de modaliteiten bepaald waaronder de lasthebber zijn taak zal moeten uitvoeren.
– Voor het overige zijn de algemene regels inzake de lastgeving van toepassing;
2 Maar
Let op: met een lastgeving blijft de lastgever altijd bekwaam … Hij/zij kan dus zelf rechtshandelingen stellen die misschien indruisen tegen de rechtshandelingen van de lasthebber. Dat kan in de praktijk tot problemen leiden.
Op verzoek van elke belanghebbende is de vrederechter bevoegd om geschillen over de buitengerechtelijke bescherming te beslechten.
Gerechtelijke bescherming is een beschermingsmaatregel opgelegd door de vrederechter als er geen buitengerechtelijke bescherming werd geregeld of die onvoldoende blijkt te zijn. In dat laatste
Hoofdstuk 5 Het bijzonder personenbeschermingsrecht: de (on)bekwaamheid
geval blijft de buitengerechtelijke bescherming bestaan voor zover ze verenigbaar is met de gerechtelijke bescherming.
Het uitgangspunt van de nieuwe wet is het principe dat kwetsbare mensen hun rechten zoveel mogelijk zelf moeten kunnen uitoefenen. Onbekwaamheid moet de uitzondering blijven, bekwaamheid de regel!
Maar, wanneer iemand toch wilsonbekwaam wordt, heeft hij of zij bescherming nodig. De vrederechter kan dan een onbekwaamheid op maat maken en geval per geval uitmaken wat iemand kan, en wat niet (meer), waarvoor hij of zij verantwoordelijk kan zijn en waarvoor niet (meer).
2 Maatregelen
De vrederechter kan zowel maatregelen bevelen in verband met de persoon als in verband met de goederen van de beschermde persoon.
Let op: ‘Men is bekwaam waarvoor men niet onbekwaam is verklaard .’ De vrederechter zal dus in de beschikking moeten bepalen wat de beschermde persoon mag en wat niet. Beslissingen of rechtshandelingen die de rechter niet uitdrukkelijk heeft uitgesloten, mogen dus gesteld worden door de beschermde persoon.
De bedoeling is dat de vrederechter voor elk geval apart een persoonlijke regeling uitwerkt, rekening houdend met de persoonlijke omstandigheden, de gezondheidstoestand en de aard en de samenstelling van de goederen van de betrokkene. Hiertoe kan de vrederechter de nodige maatregelen bevelen om een duidelijker beeld te krijgen van de familiale, de morele en materiële toestand alsook de leefomstandigheden van de beschermde persoon.
VOORBEELD
Een sociaal onderzoek, een plaatsbezoek …
In art. 492/1 BW is een lijst opgenomen van de beslissingen en rechtshandelingen (§ 1 over de persoonlijke en § 2 over de vermogensrechtelijke) waarover de vrederechter zéker uitspraak moet doen:
VOORBEELDEN
– Wat de persoon betreft: een huwelijk of een wettelijke samenwoning aangaan, echtscheiding, keuze van verblijfplaats, een kind erkennen, het recht op antwoord uitoefenen, verzoek tot wijziging van de naam, toestemming om organen weg te nemen…
– Wat de goederen betreft: goederen vervreemden, een lening aangaan, een huurovereenkomst van meer dan negen jaar afsluiten, onroerende goederen aankopen, een nalatenschap aanvaarden of verwerpen, een huwelijkscontract opmaken …
3.4 Onderscheid: bijstand en vertegenwoordiging
3.4.1 Belangrijk onderscheid
Er dient een onderscheid gemaakt te worden tussen de bijstand en de vertegenwoordiging van een beschermde persoon:
–
Bijstand: de beschermde persoon heeft toestemming nodig van de bewindvoerder om bepaalde rechtshandelingen te mogen stellen, soms is zelfs medeondertekening vereist (bv. bij de aankoop van een huis);
– Vertegenwoordiging : de bewindvoerder treedt op in naam en voor rekening van de beschermde persoon.
3.4.2
Concrete regels
1 Bijstand is de regel, vertegenwoordiging de uitzondering.
2 Soms is een bijzondere machtiging van de vrederechter vereist: Art. 499/7 BW: de bewindvoerder-vertegenwoordiger heeft voor het nemen van bepaalde beslissingen zelfs een bijzondere machtiging nodig van de vrederechter.
VOORBEELDEN
De verblijfplaats van de beschermde persoon wijzigen, de rechten van de patiënt uitoefenen, een lening aangaan, een schenking of nalatenschap aanvaarden, een handelszaak voortzetten, goederen vervreemden …
Meerdere bewindvoerders zijn mogelijk wat betreft het vermogen van een persoon, maar er slechts één bewindvoerder mogelijk wat betreft de persoon
Bij voorkeur zal de vrederechter evenwel één bewindvoerder aanstellen voor zowel de goederen als de persoon, tenzij dit niet in het belang zou zijn van de beschermde persoon (bv. bij een zeer groot vermogen) of er geen vertrouwenspersoon werd aangewezen.
4 Wie wordt er aangesteld als voorlopig bewindvoerder ?
De betrokkene kan zelf een voorkeur geven wat betreft de keuze van de bewindvoerder. Hiertoe dient hij een verklaring af te leggen bij de vrederechter of een notaris. Deze verklaring zal ook geregistreerd worden in een centraal register bij de Koninklijke Federatie van het Belgisch Notariaat.
Bij gebrek aan een verklaring of wanneer de gekozen bewindvoerder de taak weigert (cfr. art. 496/5 BW), kiest de vrederechter de bewindvoerder, bij voorkeur rekening houdende met de volgorde bepaald in art. 496/3 BW: ouder(s), echtgenoot, feitelijk of wettelijk samenwonende partner, naast familielid, persoon die instaat voor de dagelijkse zorg van de beschermde persoon, een private stichting.
Zijn deze personen niet in staat om de taak van bewindvoerder uit te oefenen of weigeren zij dat, dan kan er een professionele bewindvoerder worden aangeduid (bv. advocaat).
Kunnen niet aangesteld worden als voorlopig bewindvoerder : de personen opgesomd in art. 496/6 BW: ouders ontzet uit het ouderlijk gezag, personen die zelf onder een beschermingsmaatregel geplaatst zijn, personeelsleden van een rusthuis of ziekenhuis waar de onbekwame verblijft …
5 Wie kan worden aangesteld als vertrouwenspersoon ?
De beschermde persoon heeft het recht zich tijdens de volledige duur van het bewind te laten bijstaan door een zelfgekozen vertrouwenspersoon (verklaring bij notaris of vrederechter).
De keuze zal dan door de vrederechter gehomologeerd worden. Heeft de betrokkene zelf geen vertrouwenspersoon aangeduid, dan kan de vrederechter op diens verzoek of ambtshalve alsnog een vertrouwenspersoon aanstellen.
Het is de taak van de vertrouwenspersoon om de beschermde persoon te ondersteunen, op te treden als tussenpersoon tussen de onbekwame en zijn bewindvoerder, en toezicht uit te oefenen op de bewindvoerder.
Bepaalde personen kunnen geen vertrouwenspersoon zijn: zie art. 501, vijfde lid BW (bv. de bewindvoerder, rechtspersoon, personen ontzet uit het ouderlijk gezag …).
3.5 Werking van het bewind
De volgende regels behelzen de concrete werking als voorlopig bewindvoerder:
1 Het is een persoonlijke opdracht die niet overgaat op de erfgenamen.
2 Bepaalde handelingen kan de bewindvoerder niet stellen in plaats van of voor de beschermde persoon (art. 497/2 BW): bv. toestemming tot huwen, vordering instellen tot echtscheiding, kind erkennen, abortus of sterilisatie laten uitvoeren, verzoek tot euthanasie …).
3 Geschillen tussen de beschermde persoon en de bewindvoerder worden beslecht door de vrederechter, die hierbij de mogelijkheid heeft een bewindvoerder ad hoc aan te stellen ter bescherming van de belangen van de beschermde persoon.
4 De bewindvoerder dient op regelmatige basis een verslag neer te leggen bij de vrederechter; de vrederechter bepaalt hoe vaak en wanneer. Dit verslag moet ook overgemaakt worden aan de vertrouwenspersoon.
5 De bezoldiging van de voorlopig bewindvoerder bedraagt maximum 3 % van de inkomsten van de beschermde persoon.
3.6 Procedure (art. 1238-1253/1 Ger.W.)
De volgende punten kenmerken de procedure inzake voorlopige bewindvoering.
3.6.1 Initiatief
De vordering kan worden ingesteld door elke belanghebbende of de procureur des Konings.
3.6.2 Inleidende akte
De procedure wordt aanhangig gemaakt via eenzijdig verzoekschrift met verplichte vermeldingen (zie art. 1240 Ger.W.).
Let op: sinds de nieuwe regeling moet het verzoekschrift ook de familiale, morele en materiële leefomstandigheden van de betrokkene vermelden.
3.6.3 Verplichte bijlagen
Aan het verzoekschrift kleven verplicht de volgende bijlagen: – een medisch attest van maximum vijftien dagen oud waarin de gezondheidstoestand van de betrokkene uitgebreider dan voorheen dient te worden beschreven; bij KB is hiertoe een standaardformulier opgesteld, – een attest van woonplaats van maximum vijftien dagen oud.
3.6.4
De behandeling
Bij de behandeling van de zaak vinden de volgende handelingen plaats:
– Aan de beschermde persoon kan ambtshalve een advocaat worden toegevoegd.
– Bij gerechtsbrief worden de beschermde persoon, zijn ouders of partner alsook inwonende meerderjarige kinderen, de vertrouwenspersoon en eventueel de lasthebber opgeroepen om ter zitting gehoord te kunnen worden; andere familieleden kunnen persoonlijk op de zitting verschijnen en aan de vrederechter vragen om gehoord te worden.
– De beschermde persoon wordt in raadkamer door de vrederechter gehoord , samen met de advocaat en – zo gewenst – in aanwezigheid van de vertrouwenspersoon.
– Voor elke beschermde persoon wordt ter griffie van het bevoegde vredegerecht een administratief dossier gelegd waarin opgenomen wordt: de beschikking tot aanstelling van de bewindvoerder, alle verslagen, de briefwisseling met de griffie, alle bewijsstukken …
– De beschermde persoon, vertrouwenspersoon, bewindvoerder en procureur hebben recht op inzage in dit dossier alsook op een afschrift ervan.
– De vrederechter spreekt maatregelen bij beschikking uit : de opgelegde beschermingsmaatregelen werken retroactief en gelden dus vanaf de neerlegging van het verzoekschrift; voor handelingen waarvoor de bewindvoerder machtiging dient te vragen, geldt de bescherming pas vanaf de bekendmaking van de beslissing in het Belgisch Staatsblad.
Deel II: Het familierecht
Hoofdstuk 1
De afstamming
1 Inleiding
Wie is ‘ familie ’?
De familie van een natuurlijk persoon wordt gevormd door diens bloed - en aanverwanten:
– Bloedverwanten zijn personen die afstammen van elkaar (= rechte lijn) of van een gemeenschappelijke voorouder (= zijlijn).
– Aanverwanten (in de volksmond ook wel ‘schoonfamilie ’ genoemd) zijn de bloedverwanten van de echtgenoot en de echtgenoten van bloedverwanten; een niet-gehuwd persoon kan dus ook aanverwanten hebben.
Om te weten in welke graad van (aan)verwantschap bepaalde personen tegenover elkaar staan, moeten de volgende regels nageleefd worden:
– Voor personen die van elkaar afstammen , moet nagegaan worden hoeveel generaties er tussen hen zijn (art. 4.11 NBW).
– Voor personen die afstammen van een gemeenschappelijke voorouder telt men het aantal stappen tot de gemeenschappelijke voorouder en vervolgens daalt men af tot de persoon ten opzichte van wie men de verwantschap wil vaststellen (art. 4.11 NBW).
VOORBEELDEN
– Kleinzoon en grootvader zijn verwant in de rechte lijn en staan ten opzichte van elkaar in de tweede graad.
– Neef en nicht zijn verwant in de zijlijn en staan ten opzichte van elkaar in de vierde graad.
VOORBEELDEN
– Mijn oma is mijn bloedverwant in de tweede graad; mijn neef (zoon van mijn tante) is mijn bloedverwant in de vierde graad; mijn neef (zoon van mijn zus) is mijn bloedverwant in de derde graad; mijn ouders en mijn kinderen zijn mijn bloedverwanten in de eerste graad.
– Aanverwanten hebben dezelfde graad als degene die de aanverwantschap deed ontstaan, maar zijn geen bloedverwanten.
– Mijn schoonbroer, echtgenoot van mijn zus, is mijn aanverwant in de tweede graad, omdat mijn zus mijn bloedverwant in de tweede graad is; mijn schoonvader is mijn aanverwant in de eerste graad; de grootouders van mijn echtgenoot zijn mijn aanverwanten in de tweede graad; de nicht (dochter van een tante) van mijn echtgenoot is mijn aanverwant in de vierde graad …
Het ‘afstammingsrecht ’ – of het recht dat de regels vastlegt op welke manier een afstammingsband ontstaat tussen ouders en kinderen – heeft de afgelopen decennia een heuse evolutie doorstaan.
1.1 Toestand vóór 1987: het oude afstammingsrecht
Volgens het oude afstammingsrecht golden samengevat de volgende regels en principes.
1.1.1 Onderscheid tussen wettige en natuurlijke kinderen
Er werd een onderscheid gemaakt tussen wettige en natuurlijke kinderen: wettige kinderen waren geboren binnen een huwelijk; natuurlijke kinderen waren geboren buiten een huwelijk.
Er was ook een onderscheid tussen enerzijds gewoon natuurlijke kinderen – buiten een huwelijk, maar zonder overspel – en anderzijds in overspel verwekte kinderen en ‘bloedschennige’ kinderen
1.1.2 Ongebruikelijke of onmogelijke regelingen of behandelingen
De volgende regelingen of behandelingen waren ongebruikelijk of onmogelijk :
– De vaderlijke afstamming van een kind, geboren binnen het huwelijk, was zeer beperkt betwistbaar en onderzoek naar het vaderschap was maar zeer beperkt mogelijk.
– Andere bevruchtingstechnieken dan de coïtus (via geslachtsgemeenschap) waren niet voorzien in de wet, bijvoorbeeld:
• KI of kunstmatige inseminatie (met semen van de echtgenoot: ‘KIE’; met semen van een donor: ‘KID’),
• IVF en ET of in-vitrofertilisatie met embryotransfer; de zogenaamde proefbuisbevruchting
1.2 Toestand ná 1987: het hervormde afstammingsrecht
1.2.1 Aanleiding
Het arrest-Marckx van 13 juni 1979, waarbij België veroordeeld werd door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, gaf aanleiding tot de wet van 31 maart 1987.
Commentaar
Het arrest-Marckx is een zeer gekende en vaak geciteerde zaak in de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens.
Alexandra Marckx is het kind van een bewust ongehuwde moeder, Paula Marckx. Bij de geboorte van haar kind kwam Paula Marckx tot de ontdekking dat ze het eerst moest erkennen om de afstammingsband wettelijk te kunnen vaststellen, en zo aan het kind dus ook alle rechten van een wettelijke erfgenaam te geven. Een gehuwde moeder moest dat niet doen.
Omdat zij een dergelijke discriminatie onaanvaardbaar vond, maakte zij in naam van haar tien maanden oude baby de zaak in 1974 aanhangig bij de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens.
Het Hof gaf haar gelijk en oordeelde in 1979 dat de Belgische Staat een einde moest maken aan de discriminatie tussen wat men vroeger natuurlijke en wettige kinderen noemde.
Die discriminatie werd enkele jaren later ook aangeklaagd door andere ouders en grootouders.
In 1987 paste België eindelijk de wetgeving inzake afstamming aan. Alle kinderen hebben nu gelijke rechten, op welke manier hun afstamming ook wordt vastgesteld.
1.2.2 Gevolgen
Enerzijds: de nieuwe afstammingswet betekende een drastische hervorming van het afstammingsrecht in België.
De wet hervormde het afstammingsrecht in die zin dat de bestaande discriminaties grotendeels werden opgeheven en moderniseerde het oude afstammingsrecht door een aanpassing aan de vooruitgang in de wetenschap en geneeskunde wat betreft het bewijs van afstamming.
Anderzijds: wat betreft de nieuwe bevruchtingstechnieken heeft de wetgever van 1987 zich op de vlakte gehouden. De wetgever was van oordeel (volgens het verslag van de Senaatscommissie) dat alle andere bevruchtingstechnieken buiten de toepassing van de wet vallen en in de toekomst door een bijzondere wetgeving geregeld zullen moeten worden.
Uiteindelijk : de bijzondere wet is pas twintig jaar later tot stand gekomen, met name door de wet van 6 juli 2007 betreffende de medisch begeleide voortplanting en de bestemming van de overtallige embryo’s en gameten (= voortplantingscellen) (BS 17 juli 2007).
De afstammingswet van 1987 werd bovendien herhaaldelijk gewijzigd door de wet van 1 juli 2006 tot wijziging van de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot het vaststellen van de afstamming en de gevolgen ervan (BS 29 december 2006) en door de wet van 27 december houdende diverse bepalingen (BS 28 december 2006).
De recentste wijziging is de wet van 5 mei 2014 tot vaststelling van de afstamming van de meemoeder (BS 7 juli 2014), in werking getreden op 1 januari 2015. Later is de wet nog aangepast in de ‘Potpourriwetgeving’ van 2018 en in 2023.
2 Begrip ‘afstamming’
2.1 Definitie ‘afstamming’
Het begrip ‘afstamming ’ duidt in zijn enge betekenis op de bloedband tussen een ascendent en een descendent, dus ouders/grootouders en kinderen/kleinkinderen.
2.2 Klassiek onderscheid
In de rechtsleer wordt er een onderscheid gemaakt tussen: – de klassiek-biologische afstamming, – de biologisch-artificiële afstamming, die wel biologisch is, maar afwijkt van de klassieke afstamming doordat ze niet ontstaan is door de verwekking via geslachtsgemeenschap (KI, IVF), en – de niet-biologische, fictieve afstamming die ontstaat door adoptie (zie hoofdstuk 2).
Nochtans gaat het in de wettelijke afstammingsregeling eerder om de vraag wie zal instaan voor de ouderlijke plichten van art. 203, § 1 BW (huisvesting, levensonderhoud, toezicht, opvoeding en opleiding) en tussen welke personen de rechten en plichten die volgen uit de afstamming zullen gelden (erfrechten, onderhoudsplichten, enzovoort).
De bloedband is in deze zeer belangrijk, maar niet het enige criterium waarop men steunt om de afstamming vast te stellen.
Soms is de socio-affectieve band tussen ouder en kind belangrijker en wordt daaraan ook voorrang gegeven (bezit van staat van vader of moeder van een kind); soms wordt het bewijs van biologische afstamming wettelijk niet toegelaten (als daaruit de incestueuze afstamming zou blijken).
VOORBEELD
Jasmien is zwanger geworden na een onenightstand met Jan en heeft daarna eigenlijk niets meer van hem gehoord. Ze vond het ook niet nodig om hem op de hoogte te brengen van haar zwangerschap, omdat ze een relatie met hem echt niet zag zitten. Ze krijgt haar kind Leon en zorgt goed voor hem. Later krijgt ze nog twee kinderen met haar partner Tom, en een paar jaar later trouwt ze met hem. Tom heeft Leon altijd gezien als horend bij Jasmien en heeft er ook geen enkel probleem mee om hem te behandelen als zijn eigen kind. Als Jan te weten zou komen dat Leon eigenlijk zijn kind is, zal blijken dat de socio-affectieve band tussen Tom en Leon veel belangrijker is dan de biologische band tussen Leon en Jan. De rechtbank zou daar voorrang aan kunnen geven bij een betwisting.
3 De afstammingsregels
3.1 Afstamming van moederszijde (art. 312-314 BW)
3.1.1 In beginsel: de geboorteakte (art. 312 BW)
Regel
Art. 312 BW: de moeder van het kind is degene die als dusdanig in de geboorteakte vermeld is.
De aangifte van de geboorte moet in België de naam, de voornamen en de woonplaats van de moeder vermelden (art. 57,2° BW).
Vanaf dan staat de moederlijke afstamming vast: ‘Mater semper certa est ’ (‘De mama is altijd zeker ’).
In België is de geboorteakte het bewijs en de ambtenaar van de burgerlijke stand is verplicht de naam van de moeder hierin te vermelden;
(In Frankrijk zijn anonieme bevallingen wél toegelaten: cfr. anonieme bevallingen van Belgische moeders in Noord-Franse ziekenhuizen: de kinderen krijgen de Franse nationaliteit en worden meestal in Frankrijk geadopteerd.)
Gevolg
De moeder die het kind ter wereld brengt, is dus de biologische én juridische moeder van het kind , ook in geval van bijvoorbeeld eiceldonatie en draagmoederschap.
Let op: bij draagmoederschap kan de wensmoeder – degene die het kind wenst op te voeden – alleen via adoptie het moederschap over het kind verwerven.
Probleem: alle overeenkomsten in verband hiermee zijn immers nietig (wegens de ongeoorloofde oorzaak, het voorwerp is niet in de handel en soms strijdig met de goede zeden: zie het verbintenissenrecht).
Betwisting van het moederschap in de geboorteakte – Regel: betwisting door wie mogelijk?
Onder het oude afstammingsrecht kon de moederlijke afstamming in de geboorteakte worden betwist door elke belanghebbende.
Sinds de wet van 1 juli 2006 en 27 december 2006 kan een vordering tot betwisting van moederschap nog enkel worden ingesteld door:
• de vader van het kind,
• het kind zelf,
• de vrouw ten aanzien van wie de afstamming op basis van de geboorteakte is vastgesteld,
• de vrouw die het moederschap van het kind opeist (bv. de eiceldonor).
én dit binnen het jaar vanaf de ontdekking van het leugenachtige karakter van de op basis van de geboorteakte vastgestelde moederlijke afstamming (art. 312, § 2 BW).
VOORBEELD
Bij vermelding van een foute naam in de geboorteakte zal een vordering tot betwisting van het moederschap nog enkel ingediend kunnen worden binnen het jaar nadat men (de echte moeder of de vermelde moeder of de vader) gemerkt heeft dat de naam van de verkeerde persoon in de akte staat.
Uitzondering: betwisting moederschap niet mogelijk (art. 312, § 2 BW)
Bij een bezit van staat als moeder dat overeenkomt met de geboorteakte is betwisting niet mogelijk, zelfs niet bij verwisseling of onderschuiving (art. 312, § 2 BW):
• Verwisseling: de kinderen van twee moeders worden verwisseld en dat wordt veel later ontdekt. Als het kind bezit van staat heeft van het kind van de verkeerde genetische moeder, maar die moeder is vermeld op de geboorteakte, dan is betwisting van de afstamming niet meer mogelijk.
• Onderschuiving: een kind wordt in de geboorteakte toegeschreven aan een vrouw die er niet van bevallen is. Ook hier is betwisting van de afstamming niet meer mogelijk als het kind het bezit van staat van kind van de verkeerde moeder verworven heeft. Onderschuiving van een kind is strafbaar (art. 362 Sw.).
VOORBEELD
Een man geeft een kind aan bij de burgerlijke stand en beweert dat het een kind van hem en zijn vrouw is (geeft de identiteitskaart van zijn vrouw in het ziekenhuis). Maar eigenlijk is het de ongehuwde zus van zijn vrouw die bevallen is. Hij doet dit om een betere financiële tussenkomst uit het groeipakket te kunnen krijgen voor dat kind.
Bezit van staat van vader of moeder van een kind wil zeggen dat men zich feitelijk gedraagt als de vader of de moeder van dit kind, en dat de omgeving die persoon ook zo aanvaardt.
VOORBEELD
Het kind heeft de naam gedragen van de persoon, door wie het altijd onderhouden en opgevoed werd; het kind wordt in officiële geschriften aanzien als kind van die persoon.
– Gevolg
In slechts enkele zeer uitzonderlijke gevallen zal het moederschap op een andere manier vastgesteld moeten worden, met name door erkenning of door onderzoek naar het moederschap, namelijk:
• bij ontstentenis van een geboorteakte;
• bij vermelding van een valse naam, dat wil zeggen dat het kind in de geboorteakte is toegeschreven aan een vrouw die niet van het kind bevallen is;
• als de naam van de moeder niet vermeld staat in de geboorteakte;
• bij een anonieme bevalling in het buitenland;
• als het kind te vondeling werd gelegd.
3.1.2 Uitzondering: de moederlijke erkenning (art. 313 BW)
Regel
De moederlijke erkenning gebeurt door een verklaring van de moeder voor de ambtenaar van de burgerlijke stand of voor een notaris, in de vorm van een authentieke akte.
Kenmerken
– De erkenning kan niet gebeuren bij testament.
– De erkenning is niet mogelijk als daardoor de incestueuze afstamming zou komen vast te staan (art. 313, § 2 BW).
– Als het gaat om de erkenning van een kind dat binnen een huwelijk geboren is, moet dit verplicht meegedeeld worden aan de echtgenoot (art. 313, § 3 BW).
– De toestemming van vader en/of kind is vereist (art. 329bis, § 1 en 2 BW):
• Wanneer het kind minderjarig is moeten de vader én het kind zelf vanaf de leeftijd van 12 jaar toestemmen.
• Wanneer het kind meerderjarig is, moet het kind toestemmen.
– De erkenning kan betwist worden, maar enkel als het kind niet het bezit van staat heeft van kind van de erkennende vrouw. De erkenning van het moederschap kan worden betwist door de vader, het kind, de vrouw die het kind heeft erkend en de vrouw die het moederschap van het kind opeist (art. 330, § 1 eerste lid BW).
Maar: de erkenner en de toestemmers tot erkenning kunnen de erkenning enkel betwisten als zij een wilsgebrek in hun hoofde kunnen bewijzen.
VOORBEELD
De vrouw die net bevallen was, noch haar echtgenoot die de bevalling aangegeven heeft, had genoeg kennis van de Nederlandse taal om te zien dat degene die hen hielp met de formaliteiten bij de aangifte van het kind een foute naam opgegeven heeft voor de moeder. Hier is dus toepassing van het wilsgebrek dwaling.
3.1.3 Uitzondering: het onderzoek naar het moederschap (art. 314 BW)
Regel
Het onderzoek naar het moederschap betekent de gerechtelijke vaststelling van de moederlijke afstamming.
Herinnering
Dit onderzoek is enkel mogelijk als: er geen geboorteakte is; de naam van de moeder op de geboorteakte ontbreekt; het kind onder valse namen is ingeschreven en niet is erkend.
Kenmerken
–
De vordering wordt ingesteld bij de familierechtbank in de rechtbank van eerste aanleg van de woonplaats van het kind, tegen de vrouw, door het kind of de vader.
– De vordering kan uitzonderlijk ingesteld worden tegen een kind dat wel een officiële geboorteakte heeft, maar enkel als het bezit van staat niet overeenkomt met die geboorteakte.
– De vordering is onontvankelijk als daaruit de incestueuze afstamming zou blijken of als het ontvoogde of meerderjarig kind zich verzet tegen de gerechtelijke vaststelling van het moederschap (art. 332quinquies, § 1 BW).
– De vordering wordt afgewezen als de vader of het niet-ontvoogde kind (+12 jaar) zich verzet tegen de gerechtelijke vaststelling van het moederschap en de vaststelling in strijd is met de belangen van het kind (art. 332quinquies, § 2 BW).
Er moet dus bewezen worden:
– dat de vrouw bevallen is;
– dat het kind waarvan ze bevallen is het betrokken kind is;
via: – het bezit van staat van kind van die moeder; – het bewijs van de bevalling en identiteit van het kind met alle middelen (getuigen, vermoedens, DNA-onderzoek …).
VOORBEELD
Linda werd vlak na haar geboorte geadopteerd. Ze heeft lieve en goede ouders. Ze hebben haar onlangs verteld dat ze geadopteerd werd en dat haar biologische moeder in Frankrijk naamloos bevallen is. Dat was in de tijd dat jonge zwangere meisjes (die meestal misbruikt of verkracht waren) nog gezien werden als grote zondaars en opgesloten werden in een klooster. Daar zorgden ze ervoor dat ze, als de tijd rijp was, naamloos konden bevallen in Frankrijk, waar dat toen nog mogelijk was. Die kinderen werden dan geadopteerd door (meestal rijke) mensen, die er veel voor betaalden. De moeders hadden geen keuze: ze werden gedwongen of er werd hen wijsgemaakt dat hun kind bij de geboorte overleden was.
Linda gaat op zoek naar haar biologische moeder en vindt ze, doordat de nonnen toch een minimum aan gegevens bijgehouden hebben en die nu beschikbaar zijn voor het publiek.
De biologische moeder kan Linda erkennen door een verklaring bij de ambtenaar van de burgerlijke stand, in de vorm van een authentieke akte.
Als Linda niet meer erkend kan worden door haar biologische moeder omdat die overleden is, zou ze toch haar afstamming gerechtelijk kunnen laten vaststellen. Zij moet dan, met de gegevens die ze in handen gekregen heeft, bewijzen dat haar biologische moeder bevallen is op haar geboortedatum en dat zij haar kind is. Verder kan ze de verwantschap bewijzen via DNA-onderzoek.
3.2 Afstamming van vaderszijde (art. 315-341 BW)
3.2.1 Mogelijkheid 1: afstamming binnen het huwelijk
3.2.1.1 Algemene regel: art. 315 BW: ‘de vaderschapsregel’ Regel
Art. 315 BW: voor kinderen geboren uit een gehuwde moeder geldt ‘Pater is est quam nuptiae demonstrant ’ (‘Vader is hij die door het huwelijk wordt aangewezen’), dus of ‘Vader is hij die door het
huwelijk wordt aangewezen’, dus de echtgenoot van de moeder wordt vermoed de vader te zijn van haar kind.
Ook kinderen geboren ten laatste de driehonderdste dag na de ontbinding of de nietigverklaring van het huwelijk hebben de echtgenoot van de moeder als vader.
Probleem:
Op welk ogenblik van de zwangerschap moet de moeder gehuwd zijn?
Let op: noch de conceptie, noch de bevalling is doorslaggevend. Een kind dat geconcipieerd (verwekt) werd vóór het huwelijk, maar geboren werd binnen het huwelijk, heeft de echtgenoot van de moeder als vader, net als een kind dat geconcipieerd werd tijdens het huwelijk maar geboren werd na de echtscheiding of na het overlijden van de vader.
Dus: in principe is het voldoende dat de moeder gedurende één dag van de wettelijke periode van haar zwangerschap gehuwd was.
Het kind zelf kan een beroep doen op het adagium of de regel ‘omni meliore momento’, die inhoudt dat het kind het ogenblik in aanmerking mag nemen (moeder gehuwd of niet) dat het voordeligst uitkomt.
De vaderschapsregel is dus gebaseerd op een dubbel vermoeden:
1 ‘Het kind werd verwekt tussen de 180ste en 300ste dag voor de geboorte’
Dit vermoeden juris tantum is weerlegbaar gedurende een periode van 121 dagen, tussen de zesde en tiende maand voor de geboorte.
Vermoeden: een kind zou anders niet levend en levensvatbaar geboren zijn.
2 ‘De echtgenoot is de vader’
Dit vermoeden juris tantum is weerlegbaar.
Het vermoeden vindt zijn grondslag in:
quod plerumque fit (hetgeen meestal gebeurt); – de wens om discussies te vermijden over het vaderschap van kinderen die in een gezin geboren worden.
Gevolg
Alle kinderen die tijdens (één dag) huwelijk worden geboren zijn ‘wettig’.
Een kind dat tijdens het huwelijk van de moeder geboren is, maar vóór het huwelijk verwekt of mogelijk verwekt, is dus wettig
In principe is het dus voldoende dat de moeder gedurende één dag van de wettelijke periode van haar zwangerschap, gehuwd was.
Een uitzondering geldt als de echtgenoot meer dan driehonderd dagen verdwenen is, mét een vonnis van afwezigheidverklaring (art. 316 BW).
Sinds de wet van 9 mei 2007 tot wijziging van diverse bepalingen betreffende de afwezigheid en de gerechtelijke vaststelling van afwezigheid (BS 21 juni 2007) is de vaderschapsregel niet van
toepassing op kinderen die geboren zijn meer dan driehonderd dagen na de verdwijning van de echtgenoot van de moeder als het vermoeden van afwezigheid vastgesteld is door de vrederechter (art. 112-114 BW).
De ontkenning van vaderschap wordt wel bijzonder gemakkelijk, als het kind zeker vóór het huwelijk werd verwekt en de moeder onmiddellijk na haar echtscheiding opnieuw getrouwd is: daar kan zich immers een conflict voordoen.
In dat geval is, volgens art. 317 BW, de nieuwe echtgenoot de vader, tenzij het vaderschap betwist wordt door de vorige echtgenoot.
VOORBEELD
Riet is heel jong getrouwd met Henri en heeft zich in dit huwelijk nooit echt gelukkig gevoeld. Na een paar jaar huwelijk wordt ze stapelverliefd op Joris, en ze hebben een hevige affaire. Riet biecht alles op aan Henri, die onmiddellijk instemt met een echtscheiding. Tijdens de procedure staat er Riet en Joris niets meer in de weg, dus hun verhouding gaat gewoon verder. Onmiddellijk nadat de echtscheiding definitief is, trouwen Riet en Joris. Vijf maanden later bevalt Riet van een flinke zoon.
Er is hier geen discussie: hoewel het kind verwekt is tijdens het huwelijk van Riet en Henri, zal volgens art. 317 BW Joris de vader zijn.
– Art. 316bis BW: het vermoeden van vaderschap is niet meer van toepassing op vier bijzondere categorieën van kinderen:
1 kinderen geboren meer dan driehonderd dagen nadat de familierechtbank, in het kader van voorlopige maatregelen, een afzonderlijk verblijf opgelegd heeft tijdens de echtscheidingsprocedure (art. 1280 Ger.W.) of meer dan driehonderd dagen nadat de echtscheidingsrechter de overeenkomst tussen echtgenoten over een afzonderlijke verblijfplaats heeft bekrachtigd;
2 kinderen geboren meer dan driehonderd dagen na de neerlegging van het verzoekschrift tot echtscheiding met onderlinge toestemming (art. 1288bis Ger.W.);
3 kinderen geboren meer dan driehonderd dagen nadat de familierechtbank in een vonnis dringende en voorlopige maatregelen heeft opgelegd (art. 223 BW);
4 kinderen geboren meer dan driehonderd dagen nadat de echtgenoten op verschillende adressen zijn ingeschreven in het bevolkingsregister; dit geldt immers als een bewijs van feitelijke scheiding.
– Maar: wanneer de ouders van deze kinderen een gemeenschappelijke verklaring afleggen voor de ambtenaar van de burgerlijke stand (uiterlijk bij aangifte van de geboorte) zal de vaderschapsregel wel nog op hen van toepassing zijn.
VOORBEELD
Het gaat absoluut slecht in de relatie tussen Gilda en Jochen. Ze hebben constant ruzie en kunnen elkaar niet meer luchten. Dus is het maar logisch dat ze uit elkaar gaan. Tot zover gaan ze akkoord, maar dan begint de ruzie opnieuw. Wie gaat waar wonen, wie neemt de zorg van hun driejarig zoontje op zich en hoe wordt dat verdeeld, wie betaalt wat??? Het wordt een soep. Dus gaan ze naar de familierechtbank voor dringende en voorlopige maatregelen wat betreft wonen, onderhoudsgeld, zorg voor het zoontje enzovoort.
Het wordt een ware vechtscheiding, die maar blijft duren. Ze proberen elkaar niet te zien of tegen te komen om moeilijkheden te vermijden.
Maar op een avond zien ze elkaar op hetzelfde feestje. Ze hebben wat gedronken en beginnen te praten… Eigenlijk hebben ze elkaar toch echt graag gezien… en de seks was ook heerlijk… Het eindigt ermee dat ze bij elkaar in bed belanden en ja hoor, na een aantal weken blijkt dat Gilda weer zwanger is. Het kind is absoluut zeker van Jochen, want zij heeft ondertussen geen andere relatie gehad.
Ze doen wat juist is en leggen, na de geboorte en bij de aangifte van hun dochtertje, samen een gemeenschappelijke verklaring af bij de ambtenaar van de burgerlijke stand, waarin ze verklaren dat de vaderschapsregel wel nog van toepassing is en dat Jochen dus de vader van hun dochtertje is.
3.2.1.3 Uitzondering 2: art. 318, § 4 BW, ‘de betwisting van het vaderschap binnen het huwelijk’
– Art. 318, §4 BW: de echtgenoot van de gehuwde vrouw kan het vaderschap niet betwisten als de verwekking gebeurde met het semen van een andere man, maar met de toestemming van de echtgenoot in het kader van een gedeeld ouderschapsproject, bijvoorbeeld bij kunstmatige donorinseminatie, in-vitrofertilisatie, embryowegneming, overspelige geslachtsgemeenschap. Evenmin kan in dit geval het vaderschap worden betwist door de moeder of de genetische vader.
VOORBEELD
Danny en Luna proberen al jaren om een kind te krijgen, maar het lijkt niet te lukken. Blijkbaar is het semen van Danny nogal problematisch, dus ze beginnen aan kunstmatige donorinseminatie. De hormonenbehandelingen en alles wat erbij komt, is zeer zwaar voor Luna en hun relatie komt erg onder druk te staan. Eindelijk wordt er een kindje geboren, maar voor Danny is het genoeg geweest; hij kan echt niet meer verder met deze relatie, vindt hij.
Hij wil een echtscheiding en betwist daarbij ook het vaderschap van het pasgeboren kindje, want het is toch niet geconcipieerd met zijn semen?
Maar hij kan het vaderschap niet betwisten, omdat hij duidelijk zijn toestemming gegeven heeft voor de kunstmatige donorinseminatie.
In alle andere gevallen kan het vaderschap wél betwist worden voor de familierechtbank (art. 318, § 1, 2, 6) door:
1 de echtgenoot, binnen één jaar te rekenen vanaf de ontdekking van het feit dat hij niet de vader is,
2 zijn bloedverwanten in opgaande en neerdalende lijn , maar enkel:
• als hij overleed na de geboorte van het kind: binnen het jaar na het overlijden van de echtgenoot, of binnen het jaar na de ontdekking van de geboorte of van het feit dat hij niet de vader is van het kind;
• als hij overleed voor de geboorte van het kind: binnen het jaar na de geboorte of van de ontdekking dat hij niet de vader is,
3 de man die het vaderschap van het kind opeist (= de genetische vader), binnen één jaar te rekenen vanaf de ontdekking dat hij de vader is,
4 de moeder, binnen één jaar na de geboorte,
5 het kind zelf – tussen 12 en 22 jaar – of binnen één jaar na de ontdekking van het feit dat de echtgenoot niet de vader is (zolang het kind minderjarig is, zal het vertegenwoordigd worden door een voogd ad hoc en niet door de ouders, want zij zouden op die manier toch nog een betwisting van het vaderschap kunnen instellen terwijl de termijn van hun eigen vorderingsrecht verstreken is),
6 de vrouw die het meemoederschap opeist binnen het jaar nadat ze heeft ingestemd met de medisch begeleide voortplanting, behalve als de echtgenoot van de moeder het kind als het zijne heeft opgevoed (art. 318, § 6 BW).
VOORBEELD
Er wordt een kindje geboren in het huwelijk van Marlies en Erik: Grietje. Maar na een tijdje komt uit dat Marlies een affaire had met Jonas en blijkt die de vader te zijn van Grietje… Wie kan het vaderschap van Erik betwisten?
• Erik zelf, binnen het jaar dat hij ontdekt heeft dat hij niet de vader is van Grietje,
• de kinderen of de ouders van Erik, als Erik overleden is, binnen het jaar na zijn overlijden of na de ontdekking van het feit dat niet hij de vader is, maar Jonas. Als Erik overleed vóór de geboorte: binnen het jaar na de geboorte of na de ontdekking van het feit dat hij niet de vader is;
• Jonas, binnen het jaar nadat hij ontdekte heeft dat hij de vader is,
• Marlies, binnen één jaar na de geboorte,
• Grietje zelf, als zij tussen de 12 en de 22 jaar is of binnen het jaar na de ontdekking dat Erik niet de vader is.
Bekijk even een totaal andere situatie. Marlies had geen affaire met Jonas, maar met Hilde. Samen hebben ze beslist een kind te hebben met donor-KI met als gevolg: Grietje. Hilde kan ook het vaderschap van Erik betwisten (en dan het meemoederschap opeisen) binnen het jaar dat ze ingestemd heeft met de KI, tenzij Erik het kind als het zijne heeft opgevoed (maar dan wordt de tijd wel erg krap…).
– Procedure betwisting van vaderschap:
1 De vordering zonder bewijsvoering (= art. 318, § 3 BW)
De vordering kan ingesteld worden zonder bewijsvoering in de volgende gevallen (art. 318, § 3, tweede lid BW):
• in de gevallen bedoeld in art. 316bis BW (zie uitzondering 1);
• wanneer de moederlijke afstamming vastgesteld werd door erkenning of onderzoek naar het moederschap;
• wanneer de moederlijke afstamming nog niet vaststaat.
Dit is een preventieve vaderschapsbetwisting, die enkel mogelijk is door de echtgenoot.
Er is geen ander bewijs noodzakelijk : hierboven moet enkel bewezen worden dat de echtgenoten zich in een van deze situaties bevinden of bevonden. Dat is voldoende om het vaderschap te betwisten.
Maar: het tegenbewijs is mogelijk. Tegen deze vordering kan het bewijs geleverd worden van genetisch vaderschap van de echtgenoot.
En: ook bewijs van vaderschap van een andere vader is mogelijk. Lukt de betwisting van het vaderschap wel, dan kan het bewijs van het vaderschap (door een andere man of de natuurlijke vader) met alle wettelijke middelen geleverd worden (door getuigen (bv. de verklaring van de moeder) of door DNA-onderzoek).
In twee gevallen is deze vordering niet toelaatbaar:
– bij bezit van staat van het kind tegenover beide echtgenoten,
– bij feitelijke hereniging van de echtgenoten tijdens de verwekking.
VOORBEELD
Zie voorbeeld Gilda en Jochen, p. 141.
2 De vordering met bewijsvoering (= art. 318, § 3 BW)
De vordering kan ook ingesteld worden door het bewijs te leveren dat er geen genetische band is tussen de echtgenoot en het kind:
• ofwel door bewijs van afwezigheid van geslachtsgemeenschap tussen de echtgenoot en moeder tijdens de juridische periode van de verwekking (bv. fysieke onmogelijkheid tussen de 300ste en de 180ste dag voor de bevalling ten gevolge van steriliteit, verblijf in de gevangenis, ziekenhuis, buitenland …);
• ofwel door medisch-biologische bewijzen van het ontbreken van een genetische band tussen echtgenoot en kind (bv. bloedonderzoek of DNA-onderzoek).
Let op: de echtgenoot moet niet bewijzen wie de vader dan wel is.
Vorderingen op grond van art. 318 BW kunnen vóór de geboorte worden ingesteld door de man die het vaderschap van het kind opeist en door de vrouw die het meemoederschap opeist (art. 328bis BW).
VOORBEELD
Diane en Gerrit zijn al enkele jaren getrouwd, maar het is nooit iets geworden tussen die twee: Gerrit is bijna nooit thuis, hij is altijd op avontuur en is gekend als een notoir schuinsmarcheerder. Diane trekt zich dat niet aan en is hem liever kwijt dan rijk. De echtscheiding? Ze wil wel, maar het wordt wat op de lange baan geschoven. Eigenlijk heeft ze ook geen last van Gerrit. Ze leeft haar eigen leven en is een leuke relatie begonnen met Hilde. Die relatie is zo serieus geworden dat ze beslissen om samen een kind te hebben met KI. Diane wordt zwanger. Om zeker te spelen, stelt Hilde alvast een vordering in om het meemoederschap van het kind op te eisen op grond van art. 318, § 1 en 328bis BW.
3.2.2 Mogelijkheid 2: afstamming buiten het huwelijk
3.2.2.1 De erkenning (art. 319 BW)
Regel
Art. 319 BW: de man moet niet zijn genetisch vaderschap bewijzen van het kind dat hij wenst te erkennen (‘reconnaissances de complaisance ’).
• Dit is dus een erkenning uit medelijden of gedienstigheid of zelfs uit welbehagen.
• Maar: de ambtenaar van de burgerlijke stand of de notaris moet weigeren bij manifeste onmogelijkheid van genetisch vaderschap.
Regel
Wie kan erkend worden?
• Alle kinderen van wie de vaderlijke afstamming niet (meer) vaststaat op grond van art. 315 of art. 317 BW, noch het meemoederschap (art. 319 BW).
• Een tweede erkenning is uitzonderlijk mogelijk, maar zal slechts uitwerking hebben als de eerste is tenietgedaan.
Uitzondering
Erkenning is soms ontoelaatbaar.
De erkenning is onontvankelijk als daardoor de incestueuze afstamming zou blijken (art. 321 BW).
Vormvereisten
• via authentieke akte:
o voor de ambtenaar van de burgerlijke stand of de notaris,
o niet mogelijk: erkenning bij testament,
o wel mogelijk: prenatale erkenning en erkenning van een overleden kind.
De erkenning van een doodgeboren kind heeft geen uitwerking, maar in de akte van aangifte van een levenloos kind kunnen voortaan de gegevens van de vader (of meemoeder) worden opgenomen, ongeacht of het kind erkend werd of niet (aangepast art. 80bis 2° BW);
• mét bijkomende formaliteit: het ter kennis brengen:
o = in toepassing van art. 319bis BW;
o enkel bij erkenning door een gehuwd man moet de erkenning ter kennis worden gebracht aan de echtgenote (of echtgenoot) via een aangetekend schrijven;
o art. 319bis BW: als de erkenning betrekking heeft op een meerderjarig kind dat al nakomelingen heeft en als de erkenning aanleiding geeft tot diens naamsverandering, dan moet de akte medegedeeld of betekend worden aan de afstammelingen in de eerste graad die de leeftijd van 12 jaar bereikt hebben.
VOORBEELD
Stefan is altijd opgevoed door zijn moeder alleen.
Hij heeft altijd gedacht dat hij een kind was van een overleden vriend van zijn moeder. Nu leeft ze samen met Karel, die een heel fijne papa is voor hem. Stefan draagt wel de naam van zijn moeder, en dat stoort Karel niet. Maar een paar dagen voor zijn huwelijk vertelt Stefans moeder hem dat zijn biologische vader een rijke industrieel is, die altijd van het bestaan van Stefan geweten heeft en ook regelmatig financieel bijgedragen heeft aan zijn opvoeding. Karel is daar ook van op de hoogte, maar verder niemand.
Zijn moeder en biologische vader zijn nooit getrouwd omdat de relatie niet zo geweldig klikte. Maar nu wil zijn biologische vader wel meer contact. Stefan neemt zijn tijd om daarover na te denken en toen hij zelf kinderen kreeg was hij er klaar voor. Het contact met zijn biologische vader was heel goed en na verloop van tijd bood die aan hem te erkennen. Dat zou als gevolg kunnen hebben dat Stefan een andere familienaam krijgt. Dan vraagt de wet dat hij zijn eigen kinderen die 12 jaar of ouder zijn daarvan op de hoogte brengt.
Nieuw fenomeen: ‘ schijnerkenningen’
• Begrip: een schijnerkenning of een frauduleuze erkenning is een erkenning waarbij een man een kind erkent met de loutere bedoeling een verblijfsrechtelijk voordeel te verkrijgen voor zichzelf, voor het kind of voor de persoon die zijn voorafgaande toestemming moet geven.
• Wettelijke maatregelen (art. 330/1 tot 330/3 BW):
o De ambtenaar van de burgerlijke stand heeft de wettelijke mogelijkheid gekregen om de opmaak van een dergelijke erkenningsakte uit te stellen gedurende maximum twee maanden, die verlengd kunnen worden met drie maanden. Na verloop van die termijn moet de ambtenaar van de burgerlijke stand de akte van erkenning opmaken.
o De ambtenaar kan de akte ook weigeren; hij moet dan onmiddellijk de belanghebbende partijen op de hoogte brengen EN een afschrift naar de procureur des Konings en de
Dienst Vreemdelingenzaken sturen. Hoger beroep is mogelijk bij de familierechtbank, die zal oordelen rekening houdend met de belangen van alle partijen, in de eerste plaats die van het kind.
o Ook de procureur des Konings kan de nietigheid van de erkenning vorderen als hij oordeelt dat het gaat om een situatie die valt onder art. 330/1 BW. Als de rechtbank de erkenning nietig verklaart, wordt de beslissing doorgegeven aan de Dienst Vreemdelingenzaken.
VOORBEELD
Eddy, een 47-jarige Belgische man, heeft de 25-jarige Sara leren kennen, die zwanger is. Sara is geen EU-onderdaan en heeft geen verblijfsvergunning. Sara biedt Eddy 10.000 euro aan om haar ongeboren kind prenataal te erkennen.
Doel van de erkenning is voor Sara een verblijfsrecht in België te verkrijgen op basis van het feit dat haar kind dan een Belgische vader zou hebben, maar er is verder geen enkele band tussen Eddy en Sara. Ze wonen niet samen, ze hebben geen relatie en Eddy heeft zeker niet de bedoeling de vaderrol op zich te gaan nemen.
Dit is een schijnerkenning, omdat het enige doel van deze erkenning is een verblijfsrecht voor Sara en haar kind te verkrijgen en er geen bedoeling is echt een afstammingsband te creëren.
Instemming van moeder en kind? (art. 329bis BW)
1 Het kind is meerderjarig of ontvoogd
Het kind zelf moet toestemming geven: het kind oordeelt vrij of de erkenning zijn/haar belangen kan dienen.
Het kind heeft een vetorecht en de vader kan tegen een weigering niets ondernemen.
2 Het kind is niet-ontvoogd minderjarig
a Als de moeder leeft en in staat is om haar wil te uiten, is de toestemming van de moeder vereist én van het kind als het ouder is dan 12 jaar.
Aan de moeder en het kind vanaf 12 jaar wordt derhalve zeggenschap gegeven over de vaderlijke erkenning : het is immers mogelijk dat een man die het kind niet verwekte zich plots als vader aanbiedt, of dat de moeder en/of het kind het vaderschap van die persoon niet wenst (bv. bij verwekking door verkrachting).
Als de moeder en het kind wél toestemmen met de erkenning, zal de vader het bewijs van zijn vaderschap niet meer hoeven te geven.
Als de door de wet vereiste toestemmingen worden geweigerd, zal de familierechtbank hierover uitspraak doen.
b Als de moeder niet in leven of niet in staat is haar wil te uiten, is er geen voorafgaande toestemming nodig, zelfs niet als het kind ouder is dan 12 jaar.
De ambtenaar van de burgerlijke stand of de notaris dient dan wel de voogd en de minderjarige vanaf 12 jaar op de hoogte te brengen van de erkenning.
Ingeval zij niet akkoord gaan, kunnen zij de erkenning betwisten bij de familierechtbank.
Exceptie van verkrachting (art. 329bis, § 2, vierde lid BW)
Het verzoek tot erkenning wordt verworpen als tegen de aspirant-erkenner een strafvordering wegens verkrachting van de moeder is ingesteld en hij hiervoor veroordeeld wordt.
Betwisting van de erkenning (art. 330 BW)
• Dat is niet mogelijk als het kind bezit van staat heeft in overeenstemming met de erkenning.
• Dat is enkel mogelijk als het bezit van staat van het kind niet in overeenstemming is met de erkenning.
Betwisting van de erkenning is enkel mogelijk voor de familierechtbank via:
o nietigverklaring van de erkenning op grond van een wilsgebrek bij de erkenner of zij die toestemming gegeven hebben tot de erkenning (dwaling, bedrog, geweld),
o bewijs van het ontbreken van een genetische band (leugenachtige erkenning); bewijs mag geleverd worden met alle middelen van recht.
Vordering tot betwisting van de vaderlijke erkenning kan worden ingesteld bij de familierechtbank door:
o de moeder van het kind,
o het kind zelf,
o de man die het kind erkend heeft,
o de man die het vaderschap van het kind opeist,
o de vrouw die het meemoederschap opeist.
3.2.2.2 Het onderzoek naar het vaderschap (art. 322 BW)
Regel: art. 322 BW
Dat is de vaststelling van de vaderlijke afstamming via een rechterlijke beslissing van de familierechtbank.
Voor wie?
Het is enkel voor het kind waarvan de vaderlijke afstamming niet (meer) vaststaat, hetzij op grond van het vaderschapsvermoeden, hetzij op grond van een erkenning, en wanneer het meemoederschap evenmin vaststaat (art. 322, eerste lid BW).
Vier uitzonderingen
Onderzoek naar het vaderschap is:
• onontvankelijk als het meerderjarige of ontvoogde kind zich daartegen verzet (art. 332quinquies BW);
• onontvankelijk als daardoor een incestueuze afstamming zou komen vast te staan, tenzij de familierechtbank oordeelt dat die vaststelling niet in strijd is met de belangen van het kind (art. 325 BW);
• als de moeder of het niet-ontvoogde kind (vanaf 12 jaar) zich tegen de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap verzet én de rechter de vaststelling van het vaderschap kennelijk in strijd acht met de belangen van het kind wordt de vordering afgewezen (art. 332quinquies, § 2 BW);
• in geval van exceptie van verkrachting (art. 332quinquies, § 4 BW) wordt de vordering verworpen.
De vordering tot onderzoek naar vaderschap is wordt verworpen als de man die het vaderschapsonderzoek vordert, veroordeeld wegens verkrachting van de moeder. De bedoeling hiervan is de getraumatiseerde moeder te beschermen tegen de poging van haar verkrachter om het vaderschap (gerechtelijk) te laten vaststellen.
Door wie?
1 Door de moeder of de vader van het kind:
• Het meerderjarige of ontvoogde kind heeft een vetorecht;
• De niet-ontvoogde minderjarige: het kind zelf (vanaf 12 jaar) of zijn vertegenwoordiger kan tegen de vordering inkomen.
2 Door het kind zelf: vanaf de volle leeftijd van 12 jaar.
Bewijs : art. 324 BW
1 van bezit van staat : is vermoeden juris tantum van genetische band,
2 van geslachtsgemeenschap van de vermoedelijke vader met de moeder gedurende de wettelijke periode van conceptie: is vermoeden juris tantum ,
3 rechtstreeks bewijs van genetische band met alle middelen van recht: DNA-onderzoek, bekentenis …
VOORBEELD
Het bewijs kan onder meer als volgt geleverd worden:
– Het kind, Peter, maakt al jaren deel uit van het gezin van mijnheer Driesen, wordt door hem opgevoed en door de hele gemeenschap altijd gezien als het kind van mijnheer Driesen. Tegenbewijs is mogelijk.
– Peter heeft de familienaam van zijn moeder, maar er wordt aangetoond dat tijdens de wettelijke periode van conceptie (tussen de 180 en 300 dagen voor de geboorte) de moeder een seksuele relatie had met mijnheer Driesen. Ook hier is tegenbewijs mogelijk, bv. met DNA-onderzoek.
– DNA-onderzoek bewijst dat mijnheer Driesen de vader is, of mijnheer Driesen geeft toe dat hij de vader is.
–
Prins Laurent geeft na jaren toe dat hij de vader is van Clément Vandenkerckhove.
Kennisgeving
Bij onderzoek naar het vaderschap bij een gehuwde man, moet het vonnis betekend worden aan de echtgenote (of echtgenoot).
Vordering tot uitkering van levensonderhoud, opvoeding of passende opleiding
• Artikelen 336 tot 341 BW
• ‘Het kind wiens afstamming langs vaderszijde niet vaststaat, kan van diegene die tijdens het wettelijk tijdvak van verwekking gemeenschap heeft gehad met zijn moeder, een onderhoudsbijdrage vorderen.’
3.3 Afstamming van de meemoeder
3.3.1 In beginsel: het vermoeden van meemoederschap
Voorafgaande voorwaarde de vaderlijke afstamming staat NIET vast (art. 325/1 BW). Het meemoederschap kan enkel vastgesteld worden als het vaderschap niet vaststaat.
Regel
Sinds 1 januari 2015 (inwerkingtreding van de wet van 5 mei 2014 houdende de vaststelling van de afstamming van de meemoeder) geldt er een vermoeden van meemoederschap en dit volledig naar analogie met het vermoeden van vaderschap
– Art. 325/2 BW: als de moeder van het kind gehuwd is met een vrouw en het kind is geboren tijdens dit huwelijk, dan wordt de echtgenote van de moeder geacht de meemoeder van het kind te zijn.
Art. 325/3 BW: dit vermoeden is eveneens betwistbaar overeenkomstig art. 325/3 BW.
Maar
Betwisting van het meemoederschap kan: – door de moeder binnen één jaar na de geboorte van het kind; door de echtgenote binnen het jaar na de ontdekking dat zij niet heeft toegestemd in die KI*; of binnen één jaar na de ontdekking van het feit dat het kind niet het gevolg kan zijn van de KI waarin zij wel heeft toegestemd; – door de vrouw die het meemoederschap opeist: binnen het jaar na de ontdekking van het feit dat de geboorte van het kind een gevolg is van een KI* waarin ZIJ heeft toegestemd; – door de man die het vaderschap opeist: binnen het jaar na de ontdekking dat hij de vader is; – door het kind tussen de leeftijd van 12 en 22 jaar of binnen een jaar nadat het te weten kwam dat het een gevolg is van een KI* waarvoor de meemoeder haar toestemming niet gegeven heeft of nadat het te weten komt dat het niet het gevolg kan zijn van een KI* waarvoor de meemoeder wel haar toestemming gaf; – door de vorige echtgenoot of echtgenote.
Uitleg
*KI: de kunstmatige inseminatie of medisch begeleide voortplanting (MBV) of ‘de verwekking overeenkomstig de wet van 6 juli 2007 betreffende de medisch begeleide voortplanting en de bestemming van de overtallige embryo’s en de gameten’.
3.3.2 Alternatieven: erkenning door of onderzoek naar de meemoeder
Regel
Als de moeder van het kind niet gehuwd is, kan de meemoeder het kind erkennen volgens de modaliteiten vermeld in art. 329bis BW (vaderlijke en moederlijke erkenning) met als bijkomende voorwaarde voor de meemoeder dat zij moet hebben ingestemd met de medisch begeleide voortplanting (art. 325/4 BW).
Maar
Ook hier is betwisting van de erkenning mogelijk (art. 325/7 BW) alsook de procedure van onderzoek naar meemoederschap (art. 325/8-325/10 BW).
Hiervoor gelden grotendeels dezelfde regels als bij de vaderlijke afstamming. Ook art. 325/5 BW geldt: De meemoeder kan het kind niet erkennen als uit die erkenning een huwelijksbeletsel zou blijken waarvoor de familierechtbank geen ontheffing kan verlenen.
En art. 235/6 BW: Als de meemoeder gehuwd is en een kind erkent van een persoon van wie zij niet de echtgenote is, moet die erkenning ter kennis gebracht worden van de echtgenoot of de echtgenote.
VOORBEELD
Annemarie en Katrien hadden een relatie en kregen samen een kind met KI. Katrien zou de biologische moeder zijn en er was geen twijfel over dat Annemarie haar toestemming gegeven had voor die KI.
Maar tijdens de zwangerschap ging de relatie tussen Annemarie en Katrien fout; Annemarie begon een nieuwe relatie en trouwde met Hilde.
Een jaar nadat het kind geboren was, vond Annemarie dat ze toch maar haar verantwoordelijkheid moest nemen en erkende het kind. Deze erkenning moet formeel ter kennis gebracht worden van Hilde, aangezien zij gehuwd zijn op het ogenblik van de erkenning.
Hoofdstuk 2 Adoptie
1 Begrip ‘adoptie’
Vooreerst is de terminologie erg belangrijk:
De ‘adoptant ’ is de persoon die een ander persoon adopteert; hij is de adoptievader, zij is de adoptiemoeder ; zij zijn de adoptieouders
– De ‘adoptandus ’ is de persoon die geadopteerd wordt; hij/zij is het adoptiekind
Daarnaast is het begrip van belang:
–
Door ‘adoptie ’ komt men tot een louter juridische (wettelijke) afstamming
– Adoptie is een overeenkomst tussen adoptant en adoptandus of een instelling waarbij tussen twee personen, op basis van een rechterlijke uitspraak, een juridische band wordt gecreëerd die ongeveer dezelfde rechtsgevolgen met zich meebrengt als de gewone afstammingsband.
Ten slotte zijn er verschillen met gewone overeenkomsten.
Het ‘adoptiecontract ’ wijkt op enkele essentiële punten af van het gemene contractenrecht of verbintenissenrecht: – Een nietigverklaring wegens wilsgebrek is niet mogelijk.
– Gedwongen adoptie is mogelijk: dat is een adoptie door de familierechtbank toegestaan zonder de vereiste toestemmingen (zie 5).
– De invloed van het Openbaar Ministerie en de familierechtbank zijn hier essentieel.
– Soms wordt de toestemming langs beide zijden gegeven door dezelfde persoon.
De afzonderlijke regeling van interlandelijke adoptie wordt hier buiten beschouwing gelaten.
2 Soorten adoptie
2.1
Regel
Volle adoptie
De adoptandus (het geadopteerde kind) wordt volledig gelijkgesteld met een kind geboren uit de adoptant, daardoor:
heeft het kind een volwaardige verwantschapsband met de adoptant en zijn familie;
– heeft het kind geen verwantschapsband meer met zijn oorspronkelijke familie.
Twee uitzonderingen
– Huwelijksbeletselen blijven bestaan met de oorspronkelijke familie.
– Rechtspraak: de oorspronkelijke grootouders kunnen omgangsrecht laten gelden.
Let op: het kind zal na volle adoptie enkel nog erfrechtelijke aanspraken hebben op zijn adoptieve familie (zoals bij gewone afstamming) én niet op de oorspronkelijke familie.
2.2 Gewone adoptie
Regel
De adoptandus (het geadopteerde kind) wordt ook hier volledig gelijkgesteld met een kind geboren uit de adoptant, maar:
1. de band gaat in de adoptieve familie slechts tot de eerste graad (dus: het geadopteerde kind is alleen familie van de adoptant en van de eigen kinderen; deze laatsten zijn de kleinkinderen van de adoptant);
2. het kind blijft ook tot zijn oorspronkelijke familie behoren;
Gevolgen:
Het kind behoudt het erfrecht in zijn oorspronkelijke familie en heeft erfrechtelijke aanspraken op de goederen van de adoptant, maar niet op de goederen van de verwanten van de adoptant.
Let op: gewone adoptie kan worden omgezet in volle adoptie.
3 Voorwaarden voor adoptie
3.1 Toestemming (art. 348-1 tot 348-11 BW)
a Aangezien de adoptie een contract is, is het maar geldig bij toestemming van beide partijen: de adoptant en de adoptandus :
– In de meeste gevallen is de adoptandus minderjarig, zodat die in regel vertegenwoordigd moet worden.
– Toch moet bij adoptie een minderjarige vanaf 12 jaar niet meer vertegenwoordigd worden: deze persoon kan en moet zelf optreden. De adoptandus heeft dus een vetorecht, tenzij de familierechtbank oordeelt dat die het oordeel des onderscheids nog niet heeft bereikt.
– Beneden 12 jaar wordt de adoptandus vertegenwoordigd door:
• beide ouders of een van zijn ouders (bij onbekwaamheid of overlijden),
• de voogd.
VOORBEELD
Als men een kind wil adopteren van:
– 6 maanden: het kind moet vertegenwoordigd worden door ouders of voogd; – 11,5 jaar: het kind moet vertegenwoordigd worden door ouders of voogd;
– 12 jaar: het kind heeft een vetorecht en moet niet meer vertegenwoordigd worden.
b Soms is er toestemming van anderen nodig dan de contractpartijen.
1 Bij adoptie van een minderjarige:
– adoptandus heeft twee ouders: toestemming van beiden is nodig;
– adoptandus heeft nog één ouder: toestemming van die ouder is nodig;
– adoptandus heeft geen ouders: toestemming van de voogd is nodig;
Als de ouders hun toestemming weigeren, kan de adoptie door de familierechtbank slechts worden uitgesproken na een grondig maatschappelijk onderzoek waaruit blijkt dat de ouders zich niet bekommeren om het kind.
Let op: zowel de moeder als de vader kunnen hun toestemming slechts geven twee maanden na de geboorte van het kind.
2
Bij adoptie van een gehuwde of samenwonende of door een gehuwde of samenwonende: toestemming nodig van de echtgenoot of samenwonende partner.
3 Bij adoptie door de voogd: toestemming nodig van de toeziende voogd.
Deze toestemmingen kunnen gegeven worden ofwel door een verklaring af te leggen voor de familierechtbank tot wie het verzoek tot adoptie is gericht, ofwel in een akte die verleden wordt bij een notaris of vrederechter.
In deze verklaring of akte kan worden bepaald dat de betrokken personen de identiteit van de adoptanten niet willen kennen of dat zij niet verder in de procedure betrokken willen worden; in dit laatste geval dient een persoon aangewezen te worden om hen te vertegenwoordigen.
VOORBEELD
Een dossier in het Veilig Huis in Hasselt (het vroegere Family Justice Center) handelt over een samenwonend koppel waar de toestand ronduit alarmerend is.
Er zijn twee jonge kinderen, van 3 en 5 jaar, en zij worden absoluut verwaarloosd door de ouders. Er zijn meermaals tekenen geweest van geweld en zelfs misbruik. De ouders zijn beiden werkloos en gebruiken grote hoeveelheden drank en drugs. Het huurhuis waar ze wonen, is vuil en onderkomen. De verhuurder wil hun contract verbreken omdat ze de huur niet betalen, en de school van de kinderen (waar ze zeer onregelmatig verschijnen) sloeg alarm.
Vanuit parket en jeugdrechtbank zijn er al verschillende tussenkomsten gedaan, zoals de kinderen voorlopig uit huis plaatsen. Ook binnen het Veilig Huis werd al intensief gewerkt met het koppel aan hun gewelds- en middelenproblematiek. Maar er is geen veranderingsbereidheid.
Nu is er een kinderloos echtpaar dat de beide kinderen, en de situatie, kent en wil adopteren; ze bezitten de nodige pedagogische bekwaamheid en hebben de cursus als voorbereiding op adoptie gevolgd. De ouders verzetten zich hiertegen.
De kandidaat-adoptanten gaan naar de familierechtbank. Na een maatschappelijk onderzoek oordeelt die dat er voldoende bewijzen zijn om aan te geven dat de ouders zich niet bekommeren om hun kinderen en de adoptie wordt uitgesproken.
Nota: dat is natuurlijk geen momentopname. Het hele onderzoek en de problemen met de ouders en kinderen lopen over meerdere jaren, en de ouders hebben meermaals kansen gekregen om het beter te doen.
Dit wordt een gedwongen adoptie (zie 5).
3.2 Bekwaamheid
3.2.1
De
adoptant
1 In leven zijn op het ogenblik van het verzoek tot adoptie. Overlijden van de adoptant tijdens de procedure belet de adoptie niet.
2 Door één of twee personen – Adoptie kan door één persoon (gehuwd of ongehuwd) gebeuren, – of door twee personen (gehuwd of ongehuwd) gebeuren.
Let op: ongehuwde personen die als koppel willen adopteren, moeten:
–
ofwel een verklaring van wettelijke samenwoning hebben afgelegd,
ofwel minstens drie jaar op effectieve wijze samenwonen, zónder dat er tussen hen een bloedverwantschapsband bestaat (art. 343, § 1 b) BW).
Let op: adoptie door homokoppels
Sinds de wet van 18 mei 2006 staat de adoptie ook open voor koppels van gelijk geslacht die gehuwd zijn of samenwonen; de holebiadoptie kent dezelfde gevolgen als de heteroadoptie
Sinds de wet van 8 mei 2014 betreffende de toekenning van de familienaam bestaat er geen verschil meer wat betreft de keuze van de naam van de adoptandus : vroeger konden holebikoppels in onderling overleg bepalen wie van beiden de naam gaf aan de adoptandus, terwijl in geval van heteroadoptie de geadopteerde altijd de naam van de man kreeg. Door de wet van 2014 hebben ook heterokoppels nu dezelfde keuzemogelijkheid.
3 Leeftijd (én leeftijdsverschil)
– De adoptant moet minimum 25 jaar oud zijn én – minstens vijftien jaar in leeftijd verschillen met de adoptandus.
Uitzondering: bij stiefouderadoptie moet de adoptant minimum 18 jaar zijn en tien jaar verschillen met de adoptandus ;
4 Pedagogische bekwaamheid
De adoptant die een kind wenst te adopteren moet geschikt zijn om te adopteren, beschikken over de nodige socio-psychologische bekwaamheden en een voorbereiding tot adoptie gevolgd hebben. Eventueel zal de familierechtbank ter controle een maatschappelijk onderzoek bevelen.
VOORBEELD
De kandidaat-adoptieouders moeten één dag vorming volgen bij het Steunpunt Adoptie als voorbereiding op de adoptie. Dat kost 250 euro.
Daarbij wordt aandacht besteed aan de juridische aspecten en de adoptieprocedure. Er gaat ook aandacht naar de emotionele gevolgen van de adoptie voor het kind, want ook voor het geadopteerde kind is dit een ingrijpende gebeurtenis.
Na de vorming krijgen de kandidaat-adoptieouders een ‘attest van voorbereiding’ dat één jaar geldig is.
Daarna moet de familierechtbank tijdens de adoptieprocedure de kandidaat-adoptieouders ook nog bekwaam verklaren om te adopteren; ze zal daarvoor eventueel een maatschappelijk onderzoek bevelen.
3.2.2 De adoptandus
1 In leven zijn en eventuele leeftijdsvoorwaarde
– Adoptie kan nooit uitgesproken worden vóór geboorte van een kind.
– Het kind moet minimum 2 maanden oud zijn voordat de adoptie kan worden uitgesproken, tenzij het kind geen ouders heeft (dan geldt geen wachttermijn).
– Het kind moet nog in leven zijn op het ogenblik dat het adoptievonnis in kracht van gewijsde treedt, anders vervalt de adoptie.
2 Volle adoptie kan alleen bij minderjarigen
3 Zowel gehuwden als ongehuwden kunnen geadopteerd worden: zij kunnen zelf al kinderen hebben.
3.2.3 De verhouding adoptant-adoptandus
1 Leeftijdsverschil: 15 jaar (of 10 jaar)
2 Verwantschapsbeletselen
Deze beletselen, hoewel nergens in de wet verboden, kunnen toch problemen creëren in de rechtspraktijk:
Adoptie tussen echtgenoten of wettelijk samenwonenden is uitgesloten.
– Stiefouderadoptie wordt in de wet gestimuleerd, terwijl ouderadoptie sinds de adoptiewet 2003 uitdrukkelijk verboden is (art. 344-2 BW).
– Grootouderadoptie geeft verwarring in de graden van verwantschap, tenzij de ouder van de adoptandus is overleden.
Schoonouderadoptie is niet verboden maar slechts in zeldzame gevallen toegestaan in de rechtspraak (wettige en/of sentimentele redenen. Rb. Luik 27 oktober 1972).
– Adoptie door de adoptieve ouder is toegelaten (art. 347-3 BW): bv. volle adoptie na gewone adoptie.
–
Opeenvolgende adopties zijn toegelaten: bv. eerst door één persoon, daarna door de partner.
– Nieuwe adoptie (= opeenvolgende adoptie door een derde) is mogelijk (art. 347-1 BW) en dit na overlijden van de adoptanten/na herroeping van de gewone adoptie of om zeer gewichtige redenen op verzoek van de procureur des Konings.
3.3 Andere voorwaarden (art. 344-1 BW)
a Het belang van de adoptandus
De adoptie is ingesteld in het voordeel van het kind: dat is een essentiële voorwaarde.
b Wettige redenen
Adoptie kan nooit in strijd zijn met de openbare orde of de bepalingen van het dwingend recht. Adoptie moet uitgevoerd worden in overeenstemming met de ratio legis en dus niet om opportunistische redenen die niets met de instelling van adoptie te maken hebben (bv. ‘Wedden voor een bak bier dat ik een kind ga adopteren?’).
c Inachtneming van alle wettige belangen
Ook de belangen van anderen dan de adoptant en de adoptandus moeten in acht genomen worden bij een adoptie.
De familierechtbank let ook op de belangen van: – de grootouders: bv. bij overlijden van hun kind en adoptie van hun kleinkind door de nieuwe echtgenoot van hun schoonkind, – de andere kinderen van de adoptant: bv. meer erfgenamen, – de ene ouder (natuurlijke vader) bij adoptie door de nieuwe echtgenoot (nieuwe echtgenote) van de andere ouder (mama).
4 Adoptieprocedure (art. 1231-1 tot 1231-56 Ger.W.)
4.1 Inleidend verzoekschrift
Het verzoekschrift wordt door de kandidaat-adoptant(en) of de procureur des Konings ingediend bij de familierechtbank.
4.2
Advies – Openbaar Ministerie
Het Openbaar Ministerie wint onmiddellijk het advies in van:
de ouders of voogd, – de kinderen van de adoptant(en) of adoptandus als zij minstens 12 jaar oud zijn, – de persoon die het kind heeft opgevangen, – de personen wier toestemming vereist is, maar deze geweigerd hebben.
4.3 Zitting familierechtbank
De familierechtbank verhoort in de raadkamer de betrokken partijen, met name:
de adoptant(en), – personen die hun toestemming moeten geven, – geadopteerde jonger dan 12 jaar en die in staat is zijn/haar mening te geven (sociaal onderzoek), – eenieder die de rechtbank wenst te horen.
4.4
Uitspraak
De rechtbank doet uitspraak in openbare terechtzitting ten vroegste zes maanden na de neerlegging van het verzoekschrift, tenzij het kind sedert meer dan zes maanden wordt opgevoed door de adoptant(en).
5 Gedwongen adoptie (art. 348-11 BW)
5.1 Begrip
Men spreekt van gedwongen adoptie (dit is geen contract meer, maar een uitspraak van de rechtbank) als een van de vereiste toestemmingen voor adoptie ontbreekt.
5.2
Vereisten
Een gedwongen adoptie kan nooit zonder de toestemming van: – de adoptandus vanaf 12 jaar, – de adoptant(en).
5.3 Bij weigering
1 Bij weigering van de ouder(s) kan de familierechtbank de adoptie toch uitspreken als: – de ouders zich niet bekommerd hebben om de minderjarige; – de ouders de veiligheid, gezondheid of zedelijkheid van de minderjarige in gevaar gebracht hebben.
2 Bij weigering door de andere personen die hun toestemming moeten geven tot de adoptie kan de familierechtbank de adoptie toch uitspreken, als zij de weigering onverantwoord (of een misbruik van bevoegdheid) acht. Voorbeeld zie boven onder 3, 3.1, b.
5.4 Overschrijving beschikkend gedeelte
Het beschikkend gedeelte van het adoptievonnis wordt overgeschreven in de akten van de burgerlijke stand. Er wordt een kantmelding van de adoptie gemaakt in de geboorteakte (art. 1231-19, tweede lid Ger.W.).
6
Gevolgen van de adoptie
6.1 Ingaan van de adoptieve afstammingsband
Op het ogenblik dat het adoptievonnis in kracht van gewijsde (geen beroep meer mogelijk) gaat, wordt de adoptieve afstammingsband vastgesteld, retroactief tot op de datum van de neerlegging van het verzoekschrift (art. 349-1 BW).
Dus bij volle adoptie worden alle banden met de oorspronkelijke familie verbroken en wordt het kind helemaal opgenomen in de nieuwe familie, met verwantschapsbanden zoals een wettig kind.
Bij gewone adoptie behoudt het kind zijn juridische banden met de biologische familie, maar krijgt het ook adoptieverwantschapsbanden met de nieuwe familie.
6.2 Overschrijving van het beschikkend gedeelte
Het beschikkend gedeelte van het adoptievonnis wordt overgeschreven in de akten van de burgerlijke stand; er wordt een kantmelding van de adoptie gemaakt in de geboorteakte (art. 1231-19, tweede lid Ger.W.).
6.3 Andere gevolgen van de adoptie
6.3.1 De naam van de geadopteerde kan veranderen (art. 353-1 tot 3516 BW / 356-2 BW)
– Bij volle adoptie zal de naam van de geadopteerde veranderen in de naam van de adoptant.
– Bij gewone adoptie krijgt de geadopteerde ook de naam van de adoptant, maar mag zijn/haar vorige naam geheel (meerderjarig) of gedeeltelijk (minderjarige) behouden.
6.3.2 De rechten van het ouderlijk gezag en wettelijk genot (art. 353-8 BW en 356-1 BW)
Bij volle en gewone adoptie gaat het ouderlijk gezag en wettelijk genot helemaal over naar de adoptant.
6.3.3 Verbod op huwelijk (art. 353-13 BW)
Het huwelijk is verboden tussen: – de adoptant en de geadopteerde of zijn afstammelingen, – de geadopteerde en de vorige echtgenoot van de adoptant, – de adoptant en de vorige echtgenoot van de geadopteerde, – de adoptieve kinderen van dezelfde adoptant, – de geadopteerde en de kinderen van de adoptant.
De familierechtbank kan ontheffing verlenen om gewichtige redenen behalve voor de eerste verbodsbepaling (de adoptant en de geadopteerde of zijn afstammelingen).
Bij volle en gewone adoptie blijven ook de huwelijksbeletsels van art 161-164 BW in de oorspronkelijke familie bestaan.
– De adoptant is levensonderhoud verschuldigd aan de geadopteerden of diens afstammelingen als ze behoeftig zijn.
– De geadopteerde en diens afstammelingen zijn levensonderhoud verschuldigd aan de adoptanten als ze behoeftig zijn.
– De verplichting tot levensonderhoud blijft bij gewone adoptie bestaan tegenover de (biologische) ouders. De ouders enkel als de geadopteerde dat niet kan krijgen van de adoptant.
6.3.5 De geadopteerde verkrijgt erfrechten (art. 353-15 tot en met 353-18 en 356-1 BW)
Bij volle adoptie verliest de geadopteerde totaal de erfrechten in de vorige familie, want alle verwantschapsbanden zijn doorgeknipt. De geadopteerde krijgt wel volledige erfrechten in de adoptiefamilie.
Bij gewone adoptie behoudt de geadopteerde de erfrechten in de oorspronkelijke familie, maar krijgt ook erfrechtelijke aanspraken in de verhouding adoptant-geadopteerde. Die rechten gaan evenwel niet verder dan de adoptant(en) en gelden niet tegenover de verwanten van de adoptant(en).
VOORBEELD
Hans en Marie hebben zelf al twee biologische kinderen, Leon en Luna, en ze adopteren daarna ook nog Louis.
Hans overlijdt. De erfrechten – in geval van gewone adoptie – van alle kinderen zijn even groot.
Louis zal dus evenveel ontvangen als de biologische kinderen Luna en Leon.
De oma van de kinderen (mama van Hans) overlijdt. Enkel Luna en Leon – de biologische kinderen van Hans – zullen erven van hun oma.
Stel dat Louis overlijdt, dan zullen enkel Hans en Marie kunnen erven van Louis, maar Luna en Leon zullen niets erven van Louis.
Bovendien behoudt Louis al zijn erfrechten in zijn oorspronkelijke familie.
7 Einde van de adoptie
7.1 Adoptie eindigt NIET
– Bij overlijden van de adoptant, – via nietigverklaring (art. 349-3 BW).
7.2 Adoptie eindigt WEL
Via de herroeping (art. 354-1 BW).
De herroeping : – is niet mogelijk bij volle adoptie, maar alleen bij gewone adoptie (ex nunc); – gebeurt op verzoek van adoptant(en), geadopteerde of de procureur de Konings;
gebeurt om zeer gewichtige redenen (foutief gedrag van een van de partijen, psychologische onmogelijkheid van samenleven, volledige mislukking van de opvoedingsrelatie).
Na de herroeping is een nieuwe adoptie mogelijk.
Herroeping doet de gevolgen van de adoptie ophouden, maar de huwelijksbeletselen blijven bestaan.
7.3 Andere manieren tot einde adoptie
Adoptie eindigt ook:
– bij herziening door de familierechtbank; dit gebeurt in het uitzonderlijke geval van ontvoering art. 351 BW: ‘… wanneer er voldoende aanwijzingen zijn dat de adoptie is totstandgekomen ingevolge de ontvoering van, de verkoop van of handel in kinderen…’; – bij vaststelling van de afstamming art. 350 BW: ‘vaststelling van de afstamming van de geadopteerde ten aanzien van de adoptant of van een van de adoptanten, … maakt vanaf dat tijdstip en voor de toekomst een einde aan de adoptie ten aanzien van die adoptant of van die adoptanten’;
bij een nieuwe adoptie (art. 353-18 BW).
8 Pleegvoogdij
8.1 Begrip ‘pleegvoogdij’ (art. 475bis BW)
De pleegouder(s) verbindt (verbinden) er zich toe om een niet-ontvoogd minderjarig kind te onderhouden, op te voeden en in staat te stellen de kost te verdienen.
8.2 Voorwaarden om pleegvoogd te worden
De voorwaarden om pleegvoogd te worden zijn de volgende:
– minimum 25 jaar zijn;
– instemming van degenen van wie de toestemming nodig is voor adoptie van dat kind;
– als men gehuwd is, kan het enkel met toestemming van de andere echtgenoot.
8.3 Formaliteiten pleegvoogdij (art. 475ter BW)
De overeenkomst waarbij de pleegvoogdij tot stand komt, wordt vastgesteld in een authentieke akte door de vrederechter of de notaris. Ze moet bekrachtigd worden door de familierechtbank nadat ze de volgende personen gehoord heeft: – de pleegvoogd en eventueel zijn/haar echtgenoot, – het kind als het ouder is dan 15 jaar, – ouders van het minderjarige kind, – de voogd en toeziende voogd als het kind onder voogdij staat.
Ook moet er een schriftelijk advies van de procureur des Konings zijn.
8.4 Gevolgen pleegvoogdij (art. 475quater BW)
De gevolgen van een overeenkomst van pleegvoogdij zijn de volgende: –
De pleegvoogd beheert de goederen van de minderjarige, maar heeft niet het genot van die goederen; ook de ouders verliezen het recht van genot van de goederen van de minderjarige.
– De pleegvoogd oefent het recht van bewaring uit als de minderjarige bij hem woont.
– Verder blijven de ouders van het kind verantwoordelijk voor de rechten en plichten die voortvloeien uit het ouderlijk gezag:
• toestemmen in een huwelijk;
• toestemmen in adoptie;
• ontvoogding vorderen.
8.5 Einde pleegvoogdij (art. 475quinquies BW)
De pleegvoogdij eindigt:
– bij de meerderjarigheid van het pleegkind: als het pleegkind dan niet in staat is om de kost te verdienen, kan de pleegvoogd verder hulpmiddelen bieden om het kind in staat te stellen een job te vinden;
– bij het overlijden van de pleegvoogd: als het pleegkind op dat ogenblik behoeftig is, moeten er middelen van bestaan verschaft worden uit de nalatenschap van de pleegvoogd;
– bij het overlijden van het pleegkind, of wanneer het ontvoogd of geadopteerd wordt;
– door een beslissing van de familierechtbank op verzoek van:
• de pleegvoogd: als die het beheer over enig goed van het pleegkind had, moet die daarvan rekening en verantwoording doen;
• degenen die met de pleegvoogdij hebben ingestemd, of degenen die het pleegkind hebben erkend of gewettigd na het tot stand komen van de pleegvoogdij;
• de procureur des Konings.
8.6 Pleegvoogdij is geen ‘pleegzorg’
Bij pleegzorg groeit het kind ook op in een ander gezin, maar er is gedeeld ouderschap met de biologische ouders. De biologische ouders worden zoveel mogelijk betrokken en hebben invloed bij de belangrijke beslissingen.
Bij pleegzorg is er geen ouderlijk gezag over het pleegkind.
Pleegzorg is in principe tijdelijk: ze kan heel kort duren, maar ook heel lang.
Bij pleegzorg wordt men meestal begeleid door een pleegzorgbegeleider.
8.6.1 Het verschil tussen pleegvoogdij en adoptie
Bij volle adoptie zijn de juridische banden met de oorspronkelijke familie verbroken; bij gewone adoptie blijven ze gedeeltelijk behouden, maar er zijn ook juridische banden met de adoptiefamilie.
Pleegvoogdij daarentegen is een soort van ‘gezagsinstelling’.
In tegenstelling tot bij adoptie ontstaan bij pleegvoogdij slechts tijdelijke juridische gevolgen en er is geen verandering in de afstammingsband.
De pleegvoogd neemt de dagelijkse zorg van het kind op, maar krijgt niet alle bevoegdheden van het ouderlijk gezag. Fundamentele beslissingen blijven bij de ouders, zoals toestemming tot adoptie, huwelijk, ontvoogding.
3
De verhouding tussen ouders en kinderen
1 Vanuit het standpunt van de ouders
Regel
Ouders hebben wettelijke verplichtingen (‘ de ouderlijke plichten’ ) ten aanzien van hun kinderen en oefenen daarnaast het ouderlijk gezag uit.
1.1 De onderhoudsplicht (art. 203 e.v. BW)
1.1.1 Regel
Art. 203, § 1 BW: ‘De ouders dienen naar evenredigheid van hun middelen te zorgen voor de huisvesting, het levensonderhoud, de gezondheid, het toezicht, de opvoeding, de opleiding en de ontplooiing van hun kinderen.’
1.1.2 Gevolgen
De onderhoudsplicht behelst vijf onderdelen: huisvesting, levensonderhoud, toezicht, opvoeding en opleiding.
Er wordt een onderscheid gemaakt tussen het materiële aspect (‘een dak boven het hoofd geven’) en het immateriële aspect (‘zich thuis voelen’).
‘Materieel ’ wil zeggen dat de ouders, naar evenredigheid van hun middelen , hun kinderen levensonderhoud moeten verschaffen.
Dit betekent dat de kinderen niet onbeperkt middelen kunnen eisen van hun ouders. Er wordt rekening gehouden met hun beroepsinkomen, inkomen uit roerende en onroerende goederen en eventuele andere middelen.
VOORBEELD
Kinderen kunnen geen levensonderhoud van 2000 euro per maand eisen van hun ouders als die een gemiddeld inkomen hebben. Dat zou anders kunnen zijn bij kinderen van ouders die, behalve een zeer hoog beroepsinkomen, ook nog maandelijkse huurinkomsten hebben uit een aantal appartementsgebouwen.
Ouders hebben het vruchtgenot van de goederen van de kinderen, dat wil zeggen dat ze de inkomsten uit de goederen van hun kinderen mogen gebruiken, als ze tenminste die goederen in stand houden.
Eventueel moet onderhoudsgeld betaald worden.
Dat kan gebeuren bij een echtscheiding of als een van de echtgenoten weigert mee te betalen aan het onderhoud van de kinderen, bv. na een echtscheiding of bij een slechte relatie. Het kan zover gaan dat de familierechtbank machtiging verleent om het loon van de onwillige echtgenoot rechtstreeks te innen (art. 203ter BW).
1.1.2.1 Levensonderhoud bij behoeftigheid
De onderhoudsplicht of de algemene plicht tot levensonderhoud bij behoeftigheid blijft levenslang bestaan tussen ouders en kinderen en is wederkerig (art. 205, 206 en 207 BW).
1.1.3 Wie is onderhouds-schuldenaar?
Regel
De onderhoudsplicht is verschuldigd door de personen tegenover wie de afstamming vaststaat.
Gevolgen
– Alle ouders, ook buiten het huwelijk, alsmede adoptieve ouders en zelfs uit de ouderlijke macht ontzette ouders zijn in principe onderhoudsschuldig
– Er is één uitzondering: stiefouders, of de langstlevende echtgenoot tegenover de kinderen van de vooroverleden echtgenoot, tenzij het een kost van het huishouden is of als de stiefouder geërfd heeft van de ouder.
– Als niet betaald wordt, kan een vordering tot uitkering levensonderhoud ingesteld worden.
1.1.4 De onderhoudsplicht tegenover ‘het minderjarige kind’
Regel
Een minderjarige houdt verplicht ‘woonplaats’ bij (een van) de ouders; zo niet, geldt er een gedeeltelijke of gehele vrijstelling
De onderhoudsverplichting geldt tot ‘ de opleiding voltooid is’ en ‘ de meerderjarige in het onderhoud kan voorzien’.
1.1.5 De onderhoudsplicht tegenover ‘het meerderjarige kind’
Regel
Ouders zijn nog altijd verplicht om in het normale onderhoud van het meerderjarige kind te voorzien en zijn verplicht om de studies van het meerderjarige kind te betalen, maar niet ‘ad infinitum’.
Gevolgen
Bepaalde criteria gelden in de rechtspraak:
– Studies moeten een normaal verloop kennen.
– De plicht geldt uiterlijk tot aan het einddiploma van het hoger onderwijs.
– Eigen inkomsten worden in rekening gebracht.
– De onderhoudsplicht geldt voor de echtgenoot van gehuwde studenten.
– Er is geen bijdrage voor niet-noodzakelijke meeruitgaven.
– Laakbaar gedrag van kind kan opschorting meebrengen.
– Er is geen noodzaak van een aparte verblijfplaats of kot.
1.1.6 Bij ‘het niet-nakomen van de onderhoudsplicht’
Regel
Verschillende gevolgen zijn er mogelijk:
– strafsanctie na misdrijf van familieverlating (art. 676 Sw.)
VOORBEELD
‘Familieverlating ’ betekent dat iemand die veroordeeld is om onderhoudsgeld te betalen en meer dan twee maanden in gebreke blijft om dit onderhoudsgeld te betalen, veroordeeld kan worden tot een straf van niveau 1 en natuurlijk de betaling van het achterstallige onderhoudsgeld.
– terugbetaling van voorschotten vanwege OCMW of DAVO (Dienst voor Alimentatievorderingen), terug te vorderen van de ouder(s)
VOORBEELD
Als kinderen onderhouden moeten worden door het OCMW omdat ze behoeftig zijn en er zijn ouders die kunnen betalen, dan kan het OCMW sommige kosten terugvorderen van de ouders volgens art. 98, § 1 van de OCMW-wet.
– vergoeden van schade door een onrechtmatige daad van het kind
VOORBEELD
Volgens art. 6.12 NBW zijn ouders aansprakelijk voor de schade aangericht aan derden door hun minderjarige kinderen die onder hun gezag staan.
1.2 Het ouderlijke gezag (art. 371-387 BW)
1.2.1
Regel
Het ouderlijke gezag houdt in:
– het recht op persoonlijk contact, ook na echtscheiding (synoniem: het omgangsrecht):
• het gezag over de persoon van de minderjarige: het recht van bewaring, zorg, om te beslissen in fundamentele keuzes, van toezicht op de opvoeding …,
• het beheer over de goederen van de minderjarige: inkomsten innen, schulden betalen, daden van bewaring, verhuren en verantwoordelijkheid en recht van toezicht door andere gescheiden ouder …
– vertegenwoordigingsbevoegdheid (voor daden van beschikking),
– het recht op vruchtgenot in ruil voor het beheer als ‘een normaal, voorzichtig persoon’:
• regel: opbrengsten van sommige goederen van de kinderen,
• vier uitzonderingen: zelfverdiende sommen, schenkingen of legaten, onwaardigheid van de ouders, door de kinderen geplaatste of gespaarde gelden.
Maar
De ouderlijke prerogatieven wat betreft de staat van de persoon van minderjarige: instemming tot huwelijk en adoptie, pleegvoogdij, erkenning van een buitenechtelijk kind …
Hoofdstuk 3 De verhouding tussen ouders en kinderen
1.2.2 Wie is de titularis van het ouderlijke gezag?
Elk van beide ouders (eventueel ook een minderjarige ouder of een adoptieve ouder, maar niet een stiefouder).
1.2.3 Wie oefent het ouderlijke gezag uit?
1.2.3.1 Hypothese 1: beide ouders leven samen (al dan niet gehuwd)
Regel
Gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag op voet van gelijkheid.
Via
Vermoeden van instemming door andere ouder.
Uitzondering – Bij orgaanwegneming moeten beide ouders toestemmen, evenals bij de vertegenwoordigingsbevoegdheid.
– Bij een weerlegbaar vermoeden van instemming van de andere ouder geldt: bij twijfel mag de derde niet verder handelen met slechts één ouder (bv. bij een studiekeuze).
Ingeval van niet-akkoord tussen de ouders beslist de jeugdrechter in de familierechtbank.
1.2.3.2 Hypothese 2: beide ouders leven niet (meer) samen
Regel
Beide ouders oefenen samen het ouderlijk gezag uit.
Gevolg
–
Beide ouders blijven verantwoordelijk: ‘co-ouderschap’.
– Er wordt het best ook een verblijfsregeling uitgewerkt voor het kind (art. 374,2° BW): ‘ bilocatieregeling ’.
Uitzonderlijk
Als de ouders het niet eens zijn over een of meerdere aspecten van de opvoeding van het kind, kan de familierechtbank het ouderlijk gezag toekennen aan één ouder. De andere ouder behoudt het recht op toezicht en heeft de mogelijkheid tot verhaal bij de rechtbank.
Praktijk
1 In geval van akkoord: beide ouders kunnen zelf een regeling uitwerken, eender hoe, maar die is niet-afdwingbaar en is afhankelijk van elkaars goede wil, behalve als het akkoord bevestigd wordt in een vonnis van de familierechtbank.
2 In geval van niet-akkoord: bij grote onenigheid over gelijk welk aspect van de opvoeding kan de zaak aanhangig worden gemaakt bij de familierechtbank, die dan soeverein beslist (eventueel rekening houdend met bepaalde aspecten waarover men wel een akkoord heeft…).
A. Het klassieke omgangsrecht : vroeger werden kinderen gedomicilieerd bij de ene ouder (vaak bij de moeder) en kreeg de andere ouder (vaak de vader) een omgangsrecht (bv. één weekend om de veertien dagen van vrijdagavond na school tot zondagavond 19.00 uur, plus de helft van de schoolvakanties).
Deze oplossing leidde vaak tot een scheeftrekking in de relatie tussen kind en de beide ouders.
B. De nieuwe regeling : de familierechtbank kan ook een gecombineerd systeem van maatregelen opleggen, waarbij elk kind op één woonplaats wordt gedomicilieerd, terwijl er daarnaast een veel uitgebreidere verblijfregeling wordt uitgetekend (dit is de bilocatieregeling ).
Regel
Sedert de wet van 18 juli 2006 betreffende de gelijkmatig verdeelde huisvesting (BS 4 september 2006) moet de familierechtbank bij voorrang een bilocatieregeling uitwerken als de ouders onderling geen akkoord bereiken en dit onder volgende voorwaarden: – Beide ouders oefenen samen het ouderlijk gezag uit. – Minstens een van de ouders verzoekt om verblijfsco-ouderschap.
De familierechtbank moet tevens alle modaliteiten vastleggen , zoals:
tijdstip wisselmoment, – duur en periodiciteit onderlinge verblijven,
– wisselplaats, – vervoer afhalen en terugbrengen, – vakantieregeling(en).
Uitzondering
Als een van de ouders niet akkoord gaat met de gelijkmatig verdeelde huisvesting, kan deze ouder proberen een contra-indicatie te bewijzen.
Voorbeelden van contra-indicatie zijn: een te grote geografische afstand tussen de woonplaatsen van de ouders, een groot onevenwicht tussen de beschikbaarheid van de ouders, de te jonge leeftijd van het kind (< 3 jaar), de mening van het kind zelf … Acht de rechtbank deze contra-indicatie bewezen, dan kan een ongelijkmatig verdeeld verblijf opgelegd worden, zonder verblijfsco-ouderschap.
Zeer uitzonderlijk
In zeer uitzonderlijke omstandigheden wordt één ouder ontzet uit het ouderlijk gezag. Tegenover de uitoefening van het ouderlijk gezag door één ouder staat dan het recht op persoonlijk contact voor de andere ouder (art. 374, vierde lid BW).
Dit is een door de wet gewaarborgd ‘quasi-automatisme ’, dat slechts om ‘ bijzonder ernstige redenen’ kan worden geweigerd (bv. verkrachting of mishandeling).
1.2.3.3 Hypothese 3: minderjarige heeft één ouder
Regel
Deze ouder oefent het ouderlijk gezag alleen uit.
Uitzondering
In geval van afwezigheid of onbekwaamheid van één ouder oefent de andere ouder ook alleen het gezag uit over de persoon en het beheer over de goederen van de minderjarige.
1.2.4 Mogelijk omgangsrecht voor personen met een bijzonder affectieve band met het kind
Regel
Bepaalde personen – die een bijzonder affectieve band met het kind aantonen – kunnen aan de familierechtbank een omgangsrecht vragen:
Hoofdstuk 3 De verhouding tussen ouders en kinderen
– de oorspronkelijke ouders na adoptie, – ouders die het ouderlijk gezag in het verleden verloren zijn, – grootouders en – elke persoon die een bijzonder affectieve band met het kind bewijst.
1.2.5 Bij weigering
Praktijk
Vaak problemen
Bij weigering
Een gedwongen tenuitvoerlegging (manu militari) of een dwangsom kan een oplossing bieden.
Anders
Strafrechtelijke vervolging (strafklacht) is mogelijk wegens het ‘niet afgeven van kinderen’ (art. 681 Sw.); de straf is een straf van niveau 2 of 3 naargelang van de zwaarte van de feiten.
2 Vanuit het standpunt van de kinderen
Regel
Ook kinderen hebben rechten en plichten tegenover hun ouder(s).
2.1 De rechten
1. De minderjarige is titularis van alle persoonlijkheidsrechten.
2. De minderjarige heeft ook bepaalde rechten van de mens (in functie van de leeftijd) op grond van art. 22bis GW & Verdrag voor Rechten van het Kind (NY 20.11.1989), onder andere: – de vrijheid van gedachte, geweten en godsdienst; (art. 14), – de vrijheid van vereniging en vergadering (art. 15), – geen willekeurige inmenging in het privéleven, woning of correspondentie, noch onrechtmatige aantasting van de eer en goede naam (art. 16), – recht op huisvesting, levensonderhoud, opvoeding en opleiding, – recht om gehoord te worden in elke hem/haar betreffende procedure.
2.2 De plichten
De minderjarige heeft:
1. de verplichting zich te onderwerpen aan het ouderlijk gezag;
2. een levenslange plicht tot respect jegens zijn ouders (art. 371 BW); zo niet, kan het recht op levensonderhoud in het gedrang komen;
3. een onderhoudsplicht tegenover de ouders en schoonouders, rekening houdend met de behoeftigheid van de ouders en de financiële mogelijkheden van de onderhoudsplichtige kinderen en hun echtgenoten (art. 205 en 206 BW).
VOORBEELD
Als ouders moeten onderhouden worden door het OCMW omdat ze behoeftig zijn en er zijn kinderen die kunnen betalen, dan kan het OCMW sommige kosten terugvorderen van de kinderen volgens art. 98, § 1 van de OCMW-wet.
Hoofdstuk 4 Het huwelijk
Een mens is een sociaal dier en ontwikkelt zo affectieve en zelfs seksuele gevoelens voor medemensen.
Zodra de gevoelens of aantrekking wederzijds is, kan een relatie beginnen die eventueel uitmondt in een duurzaam samenleven.
Als twee personen bestendig willen gaan ‘samenwonen’, zijn er een aantal opties:
– Zij kunnen een huwelijk sluiten (= ‘ huwelijk ’).
– Zij kunnen opteren voor het wettelijk statuut van samenwonenden (= ‘wettelijke samenwoning ’).
– Zij kunnen feitelijk gaan samenwonen (= ‘feitelijke samenwoning of concubinaat’).
Dit onderdeel gaat dieper in op het burgerrechtelijk huwelijk ; het religieuze huwelijk is van een andere orde en wordt hier niet besproken.
Let op: het religieuze huwelijk kan pas worden gesloten na het burgerlijke huwelijk (art. 21 Gw).
Een volgend hoofdstuk gaat nader in op de wettelijke samenwoning en de feitelijke samenwoning.
1 Begrip ‘huwelijk’
Het ‘ huwelijk ’ is een privaatrechtelijke instelling die het vormen van een bestendige (duurzame én monogame) levensgemeenschap, gesteund op seksualiteit, inhoudt tussen twee personen van hetzij hetzelfde, hetzij een verschillend geslacht.
Het huwelijk wordt aangegaan door een (vormelijk) contract te sluiten waarbij bepaalde vormvereisten moeten nageleefd worden.
Enkele opmerkingen:
–
Burgerlijk en kerkelijk huwelijk: alleen het burgerlijk huwelijk is rechtsgeldig en het moet het kerkelijk huwelijk voorafgaan (art. 21 Gw).
De volgende elementen kenmerken het ‘ huwelijk ’ in de Belgische rechtsorde:
2.1 Instituut
Het huwelijk is een geïnstitutionaliseerde vorm van samenleven tussen mensen.
Het huwelijk is een instelling met juridische gevolgen, terwijl het concubinaat (de feitelijke samenwoning) het louter inschrijven betekent van personen op hetzelfde domicilieadres.
2.2 Overeenkomst
Het huwelijk is een vormelijk contract tussen twee personen: het huwelijk komt slechts tot stand na het sluiten van een overeenkomst en dan nog pas na het vervullen van wettelijke openbare formaliteiten.
2.3 Levensgemeenschap
Gehuwden zijn niet louter juridisch verbonden (met rechten en plichten), zij worden ook geacht samen te leven als een gezin.
2.4
Bestendigheid
De bedoeling van het huwelijk is de creatie van een blijvende relatie tussen twee personen. Nochtans blijken veel huwelijken niet ‘voor het leven’ en worden zij voordien ontbonden door echtscheiding.
2.5 Seksualiteit
De samenlevingsvorm van het huwelijk is op seksualiteit gebaseerd en is uitgesloten voor personen die geen seks met elkaar geacht worden te hebben.
Het incestverbod is een belangrijk kenmerk van het huwelijk.
2.6 Exclusiviteit
Het huwelijk is een exclusieve relatie tussen twee personen, ook monogamie genoemd.
In België en Europa is bigamie bij wet verboden en zelfs strafbaar als misdrijf (art. 366 Sw.), terwijl in sommige Afrikaanse landen (bv. Marokko) polygamie toegelaten is.
3 Huwelijksvoorwaarden
Het huwelijk is een vormelijke overeenkomst, waardoor er voldaan moet worden aan een aantal voorwaarden, op te delen in grondvoorwaarden en vormvoorwaarden.
3.1 Grondvoorwaarden
3.1.1 Twee personen in leven
Een huwelijk wordt gesloten tussen twee personen die elk nog in leven zijn op het moment van de huwelijkssluiting. Een huwelijk tussen meer dan twee personen is niet toegelaten, evenmin als een postuum huwelijk.
3.1.2 Ongehuwde of ongebonden staat
Enkel een ongehuwd persoon kan in het huwelijk treden. Een (nog) gehuwd persoon kan maar (opnieuw) huwen zodra het vorige huwelijk beëindigd werd (door overlijden van één echtgenoot), ontbonden werd (door echtscheiding) of vernietigd werd (door nietigverklaring).
Bigamie (en polygamie) is verboden in België en strafbaar als misdrijf (art. 366 Sw.) (bv. een persoon die in het buitenland een echtscheiding heeft verkregen, die in België niet rechtsgeldig is, huwt opnieuw in België met een andere persoon).
Iemand die wettelijk samenwoont mag wél (énkel) huwen met zijn wettelijk samenwonende partner, maar niet met een derde. In dat geval wordt vereist dat de wettelijke samenwoning eerst wordt beeindigd (zie 3.7).
3.1.3 Toestemming van beide partijen
Het huwelijk is een contract : de toekomstige echtgenoten moeten beiden vrij en wederzijds toestemmen om in het huwelijk te treden. Zij moeten meer bepaald elk een doelgebonden levensgemeenschap tot stand willen brengen (art. 146 BW).
Dit aspect is fundamenteel en heeft een aantal gevolgen:
– Als er van een vrije toestemming geen sprake is, kan dit aanzien worden als een schijnhuwelijk of een geveinsd huwelijk
Kenmerkend voor een schijnhuwelijk is dat minstens een van de huwenden wel officieel toestemming geeft, maar er enkel op uit is om bepaalde voordelen (bv. een verblijfsvergunning …) van het statuut van een gehuwde te verkrijgen, zonder evenwel een echte, gebonden en duurzame levensgemeenschap te willen (art. 146bis BW).
Het schijnhuwelijk is een misdrijf en volstrekt nietig.
– Vertegenwoordiging is uitgesloten bij huwelijk: het jawoord tot het huwelijk moet verplicht door elke huwelijkspartner zelf worden gegeven.
– De toestemming mag niet onvrij, ontbrekend of gebrekkig zijn:
• Volstrekte nietigheid geldt als een van de partijen niet bewust de toestemming kan geven (bv. geestesstoornis, drank- of druggebruik …).
• De toestemming mag niet aangetast zijn door een wilsgebrek
Maar niet alle wilsgebreken uit het verbintenissenrecht (art. 5.33-5.39 NBW) kunnen ingeroepen worden.
3.1.3.1 Dwaling
Dwaling kan enkel in aanmerking komen voor zover het gaat om een dwaling over de identiteit (burgerlijke en fysieke identiteit) van de persoon (art. 180 BW).
Voorbeelden van een vernietigbaar huwelijk: een huwelijk met een tweelingzus; als een echtgenoot achteraf blijkt een vreemdeling te zijn en gehuwd in zijn thuisland (dat is daarenboven bigamie); een echtgenoot is een ontsnapte gevangene of een geesteszieke ... Dwaling over het karakter, de financiële toestand of rijkdom, of de gezondheid van een partner kan niet in aanmerking genomen worden.
3.1.3.2 Bedrog
Regel
Bedrog is geen grond tot nietigverklaring van het huwelijk.
Immers: ‘en marriage, trompe qui peut ’ of ‘ in een partner kun je je wel eens vergissen’. Een partner mag zich immers beter aandienen dan die in feite is.
Maar
Als het bedrog grof is of een perfide vorm van bedrog (bv. trouweloos, vals of verraderlijk), dan zou dit beschouwd kunnen worden als ‘een zware belediging’ , waardoor het huwelijk onherstelbaar ontwricht kan zijn. Bedrog kan dus een onrechtstreekse grond tot echtscheiding uitmaken.
3.1.3.3 Dwang – geweld
Fysieke of psychische dwang is altijd een grond tot nietigverklaring van een huwelijk. Het maakt hierbij zelfs niet uit of de dwang uitgaat van de toekomstige echtgenoot, een derde of van omstandigheden (art. 146ter BW) (bv. oorlogssituatie, dreiging met deportatie, doodsbedreiging, afpersing …).
3.1.3.4 Benadeling
Benadeling is nooit een grond tot nietigverklaring van een huwelijk.
3.1.4 Hetzelfde of een verschillend geslacht
De aanstaande echtgenoten kunnen van hetzelfde of een verschillend geslacht zijn (art. 143 BW).
Sinds de wet van 13 februari 2003 is het geslacht van beide partners niet meer relevant: het homo- of lesbiennehuwelijk in België is toegelaten. Vroeger konden alleen personen van een verschillend geslacht met elkaar huwen en maakte dit toen zelfs een grond voor volstrekte nietigheid van het huwelijk uit.
Voortaan staat het huwelijk in België dus open voor een man-vrouwrelatie, een man-manrelatie en een vrouw-vrouwrelatie.
Er bestaat sindsdien ook een volledig gelijke behandeling van homoseksuele en heteroseksuele paren inzake het huwelijk, ook inzake afstamming van kinderen geboren uit een lesbisch koppel (bv. wet op het meemoederschap).
Ook voor fysiek interseksuelen en transgenders is er geen beletsel meer om te huwen met iemand van het geslacht tegengesteld aan hun psychologische geslacht.
3.1.5 Leeftijd
Voor het huwelijk geldt er in België enkel een minimumleeftijd .
De minimumleeftijd om te huwen is 18 jaar, zowel voor personen van het mannelijke als het vrouwelijke geslacht (art. 144 BW). Deze leeftijd valt samen met de leeftijd van de burgerlijke meerderjarigheid (art. 488 BW).
Beneden deze leeftijd kan er toch gehuwd worden: de familierechtbank kan immers om gewichtige redenen dispensatie (ontheffing ) verlenen voor de leeftijdsvereiste. Dat kan gebeuren op voorwaarde dat de ouder(s) instemming geeft (geven) of als er een vervangende machtiging is door de familierechtbank (als een ouder weigert of beide ouders weigeren) (art. 145 BW):
1. Als beide ouders instemmen, of de enige overlevende ouder instemt, wordt deze toestemming door de familierechtbank vastgesteld en is verder alles in orde.
2. Als slechts één ouder zijn wil kan uiten en instemt, volstaat deze ene toestemming.
3. Als één ouder toestemt en de andere weigert, zal de familierechtbank oordelen of de weigering gegrond is in het belang van het kind .
4. Als beide ouders geen toestemming kunnen geven, zal de familierechtbank toelating geven in het belang van het kind
5. Als beide ouders toestemming weigeren, kan de familierechtbank alleen toelating geven als zij oordeelt dat de weigering van de ouders rechtsmisbruik uitmaakt (bv. een zwangere minderjarige krijgt geen toestemming omdat de andere partij niet gefortuneerd is; de familierechtbank zal geen toestemming geven als de andere partij een zwaar drugverslaafde blijkt te zijn; ouders weigeren in te stemmen met het huwelijk van hun minderjarige boerenzoon omdat ze anders hun goedkope werkkracht verliezen).
6. Als de minderjarige geen ouders meer heeft, wordt de vordering ingesteld door de voogd, hoewel die niet met het huwelijk moet instemmen.
Voor het huwelijk geldt er in België geen maximumleeftijd. Wel kan een extreem leeftijdsverschil tussen huwenden aanleiding geven tot een strafonderzoek naar een schijnhuwelijk
3.2 Huwelijksbeletselen
(hinderpalen die het huwelijk beletten)
3.2.1 Bloed- of aanverwantschap in een verboden graad
Eerst worden de begrippen inzake verwantschap verduidelijkt: – Bloedverwantschap verbindt personen met hetzelfde bloed: dit zijn personen die afstammen van elkaar (= rechte lijn) (bv. vader en zoon) of van een gemeenschappelijke voorouder (= zijlijn) (bv. broer en zus);
– Aanverwantschap (in de volksmond ook wel ‘schoonfamilie ’ genoemd) verbindt een van de echtgenoten met de bloedverwanten van de andere echtgenoot: dit zijn de bloedverwanten van de echtgenoot en de echtgenoten van bloedverwanten. Een niet-gehuwd persoon kan dus ook aanverwanten hebben.
De graad van (boed- of aan)verwantschap wordt bepaald door de volgende regels:
– Voor personen die van elkaar afstammen (‘ de rechte lijn’), moet nagegaan worden hoeveel generaties er tussen hen zijn (art. 4.11, § 1 NBW): elk geslacht telt voor één graad.
– Voor personen die afstammen van een gemeenschappelijke voorouder (‘ de zijlijn’), telt men het aantal stappen tot de gemeenschappelijke voorouder, en vervolgens daalt men af tot de persoon ten opzichte van wie men de verwantschap wil vaststellen (art. 4.11, § 2 NBW).
4 Het huwelijk
Vervolgens zijn er de huwelijksbeletselen:
Het huwelijk is verboden tussen de meeste bloedverwanten en tussen bepaalde aanverwanten. Het verbod geldt zowel voor de gewone verwantschap als voor de adoptieve verwantschap.
1 Tussen bloedverwanten:
a In rechte lijn: het huwelijk is altijd verboden (bv. het huwelijk is verboden tussen vader en dochter of tussen grootmoeder en kleinzoon …).
b In zijlijn: het huwelijk is verboden tot en met de derde graad (art. 162-163 BW)(bv. het huwelijk is verboden tussen broer en zus, tussen oom en nicht, tussen tante en nicht/neef …).
Gevolg
Een huwelijk tussen nicht en neef (vierde graad ) is niet verboden.
Maar
In de zijlijn kan de familierechtbank in de derde graad ontheffing verlenen, na advies van het Openbaar Ministerie, en dit enkel om gewichtige redenen… (bv. zwangerschap) (art. 164 BW).
2. Tussen aanverwanten
a In rechte lijn: het huwelijk is in principe verboden (art. 161 BW)
Dit verbod geldt zowel in de verhouding schoonouder-schoonkind als in de verhouding stiefouder-stiefkind , en blijft bestaan na overlijden of echtscheiding (bv. het huwelijk is verboden tussen stiefvader en stiefdochter).
De familierechtbank kan om gewichtige redenen dit huwelijksverbod opheffen (art. 164 BW) (bv. de familierechtbank kan het huwelijksverbod opheffen tussen vader en schoondochter na het overlijden van diens zoon).
b In zijlijn: het huwelijk is niet verboden tussen aanverwanten (bv. een huwelijk is toegelaten tussen schoonbroer en schoonzus, na echtscheiding of na overlijden van vrouw van de ene (én zus van de andere), die de aanverwantschap heeft doen ontstaan)
3.2.2 Adoptie en huwelijk in een verboden graad
Ook bij adoptie bestaan er huwelijksbeletsels, waardoor een huwelijk verboden is.
1. Na volle adoptie
De huwelijksbeletselen zijn identiek als bij bloed- en aanverwantschap.
2. Na gewone adoptie
Er zijn huwelijksbeletselen tussen: – adoptant en adoptandus, – adoptant en afstammelingen van de adoptandus, – adoptant en vorige echtgenoot van de adoptandus,
– de vorige echtgenoot van de adoptant en de adoptandus, – de adoptieve kinderen van één adoptant, – de adoptandus en de andere kinderen van de adoptant.
Voor de laatste vier verbodsbepalingen kan de familierechtbank om wettige redenen ontheffing verlenen.
3.3 Vormvoorwaarden: formaliteiten bij een huwelijk
3.3.1 Akte van aangifte van huwelijk
Vroeger moest een huwelijk vooraf aangekondigd worden.
Vanaf 1 januari 2000 moet er, voordat een huwelijk kan worden gesloten, noodzakelijk een huwelijksaangifte gebeuren (art. 164/1 BW).
Dit betekent concreet:
– De aangifte van huwelijk kan gebeuren door een van de aanstaande echtgenoten of door beiden.
– De aangifte van huwelijk gebeurt bij de ambtenaar van de burgerlijke stand (van de gemeente waar minstens een van de echtgenoten officieel woont), die hiervan een akte van aangifte van huwelijk opmaakt.
– Bij de aangifte dienen de aanstaande echtgenoten een aantal documenten voor te leggen (art. 164/2, § 2 BW) (onder andere een afschrift van akte van geboorte, bewijs van identiteit en van nationaliteit, bewijs van ongehuwde staat, van instemming met de aangifte door de andere echtgenoot).
– De akte van aangifte wordt ondertekend door de ambtenaar van de burgerlijke stand en ingeschreven in een register.
– Het huwelijk mag niet worden voltrokken vóór de veertiende dag na opmaak van de akte van aangifte. Deze verplichte wachttermijn is bedoeld voor een eventueel onderzoek, dan wel om advies te vragen aan het Openbaar Ministerie (art. 165, § 1 BW).
– Als het huwelijk niet voltrokken is binnen de zes maanden na deze veertien dagen, dan moet er een nieuwe aangifte van huwelijk gebeuren (art. 165 BW).
– De ambtenaar van de burgerlijke stand moet nagaan of aan de grond- en vormvoorwaarden is voldaan.
Zo niet, moet hij de voltrekking van het huwelijk weigeren of voor maximum twee maanden uitstellen (bv. bij een vermoeden van schijnhuwelijk om de Belgische nationaliteit te verkrijgen).
De ambtenaar van de burgerlijke stand heeft dus (weliswaar met de nodige omzichtigheid) een actieve en preventieve rol te vervullen (art. 167 BW):
– Een combinatie van factoren kan een ernstige aanwijzing zijn dat een schijnhuwelijk wordt gesloten (bv. de ‘partners’ verstaan elkaar niet, ze hebben elkaar nooit eerder ontmoet, ze kennen elkaars naam of nationaliteit niet, ze weten niet waar de andere werkt, een som geld werd beloofd, een van beiden doet aan prostitutie, er is een groot leeftijdsverschil …).
– Anderzijds geldt: ‘Men mag het huwelijk niet weigeren op grond van het loutere feit dat een vreemdeling illegaal in het Rijk verblijft ’; dat is in strijd met art. 12 EVRM.
– Art. 79bis vreemdelingenwet stelt dat schijnhuwelijk (of schijnwettig samenwonen) strafbaar is met gevangenisstraf tot drie jaar of geldboete tot 500 euro.
Hoofdstuk 4 Het huwelijk
3.3.2 De voltrekking van het huwelijk
De voltrekking van het huwelijk gebeurt door een vormelijk contract, in het openbaar voor de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente van een van de echtgenoten die de akte van aangifte heeft opgemaakt (art. 166 BW):
– door een vormelijk contract : een overeenkomst waarin de ambtenaar van de burgerlijke stand de grondvoorwaarden voor het huwelijk controleert en de bewuste toestemming van beide partijen akteert;
– in het openbaar : in principe in het stadhuis of een andere openbare plaats met een neutraal karakter zoals goedgekeurd door de gemeenteraad ;
– in het bijzijn van ten hoogste vier getuigen (art. 164/2, § 8 en art. 165/1, eerste lid BW).
Concreet zal de ambtenaar van de burgerlijke stand:
– controleren of de grondvoorwaarden vervuld zijn voor het huwelijk;
– de rechten en plichten van de echtgenoten voorlezen uit het BW; – van elke partij de verklaring horen dat die de andere ‘neemt tot zijn wettige echtgenoot ’;
– in naam der wet verklaren ‘ dat ze in de echt zijn verbonden’;
– de huwelijksakte opstellen in DABS, als bewijs van het huwelijk; inmiddels zijn alle registers gedigitaliseerd .
3.4 Sancties bij het niet-naleven van de voorwaarden
3.4.1 Preventief: de weigering van de ambtenaar van de burgerlijke stand om het huwelijk te sluiten
De ambtenaar van de burgerlijke stand heeft door de wet van 4 mei 1999 een wettelijke basis gekregen om soms het sluiten van een huwelijk te weigeren of uit te stellen.
Als de ambtenaar vaststelt dat een of beide aanstaande echtgenoten niet voldoen aan alle voorwaarden om in het huwelijk te treden of vermoedt dat het gaat om een schijnhuwelijk, dan is de ambtenaar van de burgerlijke stand verplicht om de huwelijksvoltrekking te weigeren (art. 167, vierde lid BW) en het dossier over te maken aan het Openbaar Ministerie én aan de Dienst Vreemdelingenzaken.
Bij twijfel kan de ambtenaar van de burgerlijke stand de huwelijksvoltrekking twee maanden uitstellen, voor bijkomend onderzoek en een eventueel advies van het Openbaar Ministerie.
De betrokkenen kunnen verhaal halen bij de familierechtbank.
3.4.2 Repressief: de nietigverklaring van het huwelijk
Een huwelijk is nooit van rechtswege nietig; de nietigverklaring (of de ontbinding ex tunc) van een huwelijk moet steeds door de familierechtbank gebeuren als sanctie voor het niet-naleven van huwelijksbeletselen.
3.4.2.1 In geval van verbiedende huwelijksbeletselen
Verbiedende huwelijksbeletselen die worden vastgesteld na het huwelijk, zouden het huwelijk hebben moeten verhinderen, maar de miskenning ervan tast de geldigheid van het huwelijk niet aan. Het huwelijk blijft dus geldig.
Deze situatie is uitzonderlijk, want de ambtenaar van de burgerlijke stand heeft een verantwoordelijkheid. Wel kunnen er sancties zijn voor de ambtenaar van de burgerlijke stand (art. 192 BW) (bv. bij het ontbreken van bepaalde documenten bij de huwelijksaangifte / lichte gebreken bij de huwelijksvoltrekking, zoals het niet voorlezen van de rechten en plichten van de echtgenoten …).
3.4.2.2 In geval van vernietigende huwelijksbeletselen
Vernietigende huwelijksbeletselen die worden vastgesteld na het huwelijk, zorgen ervoor dat het huwelijk nietig moet (bij absolute nietigheid) of kan (bij relatieve nietigheid) worden verklaard (art. 184 BW).
3.4.2.2.1 De absolute (of volstrekte) nietigheid
Een grond van absolute nietigheid is de regel: die kan door iedereen worden ingeroepen en moet ook door de familierechter ambtshalve worden opgeworpen.
Ook is de verjaring in dit geval uitgesloten en kan het huwelijk niet worden bevestigd . Deze gronden vernietigen het huwelijk ex tunc, waardoor er nooit een huwelijk heeft bestaan.
De volgende acht gronden (of redenen) leiden tot absolute nietigheid:
1 het niet-naleven van de leeftijdsvereiste, zonder ontheffing te vragen (art. 184 BW),
2 het totaal gemis van toestemming van een echtgenoot (niet in staat zijn om de wil te uiten, geweld, bedreiging …) of een schijnhuwelijk (art. 184 BW),
3 het sluiten van een huwelijk terwijl een partner nog gehuwd is (bigamie),
4 het sluiten van een huwelijk zonder wettelijke voorschriften,
5 het sluiten van een huwelijk zonder regelmatige huwelijksaangifte (art. 191 BW),
6 het sluiten van het huwelijk met overtreding van verwantschapsbeletselen, zonder ontheffing te vragen (bv. incest),
7 het voltrekken van een huwelijk door een onbevoegde ambtenaar van de burgerlijke stand (bv. territoriaal onbevoegd),
8 het clandestiene huwelijk: een huwelijk in het buitenland om te ontsnappen aan bepaalde grondvereisten voor het huwelijk.
Ook deze omstandigheden zijn uitzonderlijk: de ambtenaar van de burgerlijke stand heeft een verantwoordelijkheid.
Sinds de wet van 13 februari 2003 moeten echtgenoten niet meer van een verschillend geslacht zijn om te kunnen huwen. Vroeger was ook dat een grond voor absolute nietigheid van het huwelijk.
Zo geldt er in België sinds 2003 een volledig gelijke behandeling van homoseksuele en heteroseksuele paren inzake het huwelijk en voor lesbiennekoppels ook inzake afstamming (meemoederschap).
Op de regel dat er bij absolute nietigheid geen bevestiging van het nietige huwelijk mogelijk is, bestaan drie uitzonderingen:
1 Bij het niet-naleven van de leeftijdsvereiste is er een zeer korte verjaringstermijn (art. 185 BW: zes maanden vanaf de meerderjarigheid), waardoor een in principe nietig huwelijk in feite bevestigd wordt.
2 Het voltrekken van een huwelijk zonder openbaarheid (clandestien huwelijk) is volgens vaststaande rechtspraak facultatief nietig (namelijk wanneer de rechter vaststelt dat één partner de grondvereisten heeft willen omzeilen).
3 Het voltrekken van een huwelijk door een territoriaal onbevoegde ambtenaar is facultatief nietig (namelijk wanneer de rechter vaststelt dat één partner de grondvereisten heeft willen omzeilen).
3.4.2.2.2 De relatieve (of betrekkelijke) nietigheid
Een grond van relatieve nietigheid is de uitzondering: die kan enkel door de beschermde persoon worden ingeroepen en moet niet ambtshalve door een rechter worden opgeworpen.
Deze grond verjaart wel en kan het huwelijk bevestigen (bv. na zes maanden voortzetten van de samenwoning (art. 181 BW), anders na tien jaar huwelijk (art. 5.60 NBW)).
De enig overgebleven grond (of reden) die leidt tot relatieve nietigheid is als dwaling in de persoon heeft plaatsgehad (art. 180-181 BW).
3.4.2.2.3 Speciaal geval: het putatieve huwelijk (of vermeende huwelijk te goeder trouw).
Deze rechtsfiguur betreft de gevolgen van de nietigheid van het huwelijk.
De regel
De nietigverklaring van het huwelijk heeft tot gevolg dat er wordt gehandeld alsof het huwelijk nooit heeft bestaan (ex tunc): het huwelijk heeft geen gevolgen meer en alle verworvenheden door het huwelijk worden zoveel mogelijk uitgewist.
De nietigverklaring – die ex tunc werkt – heeft dus niet dezelfde gevolgen als de ontbinding van het huwelijk (door overlijden of echtscheiding). De ontbinding werkt immers ex nunc (de gevolgen uit het verleden blijven bestaan, enkel die voor de toekomst vallen weg).
Gevolgen
De vernietiging ex tunc heeft in de praktijk gevolgen, bijvoorbeeld:
• Overspel is niet mogelijk tussen pseudo-echtgenoten.
• Een huwelijkscontract zal vervallen.
• Als een echtgenoot inmiddels een tweede huwelijk heeft gesloten, is er geen sprake van bigamie, omdat het eerste huwelijk nooit heeft bestaan.
• Vooral bij schijnhuwelijk zijn de gevolgen tastbaar: het Openbaar Ministerie kan bij schijnhuwelijk ook de vervallenverklaring van de Belgische nationaliteit vorderen
Uitzondering
De uitzondering (op de regel van de werking ex tunc) is het putatieve huwelijk
Het putatieve huwelijk laat toe dat aan een vernietigd huwelijk in bepaalde gevallen wél dezelfde gevolgen worden gegeven als aan een geldig huwelijk, maar énkel voor het verleden:
– De uit het huwelijk geboren kinderen vallen steeds onder de leer van het putatieve huwelijk : voor hen werkt de nietigheid van het huwelijk ex nunc (art. 202 BW).
– De echtgenoot, die te goeder trouw is (en dacht dat het om een geldig huwelijk ging), kan bij de vernietiging verzoeken om het voordeel van het ‘putatieve huwelijk ’ te genieten (ex nunc). Dat houdt in dat de gevolgen (of rechten) die het huwelijk in het verleden hebben voortgebracht niet worden uitgewist en blijven bestaan voor de echtgenoot te goeder trouw en uitwerking hebben in de toekomst (art. 201 BW).
– Voor de pseudo-echtgenoot te kwader trouw geldt de nietigverklaring ex tunc
Voorbeelden:
– De nationaliteit van het kind blijft behouden.
– De echtgenoot te goeder trouw behoudt de rechten verkregen als echtgenoot inzake de Belgische nationaliteit.
– De vaderschapsregel blijft gelden voor de vader te goeder trouw: de kinderen uit ‘zijn vrouw’ geboren, blijven zijn kinderen, met alle gevolgen daaraan verbonden, zoals naam, ouderlijk gezag, erfrecht, ouderlijke rechten.
3 Gevolgen van het huwelijk – het primaire stelsel
Het huwelijk is een geïnstitutionaliseerde samenlevingsvorm , waardoor gehuwden zowel bepaalde rechten en plichten krijgen (‘ het primaire stelsel ’ genoemd) als hun vermogensrechtelijke positie kunnen regelen (‘ het secundair stelsel ’ genoemd).
Het primaire huwelijksstelsel bevat regels over zowel de persoonsrechtelijke als de vermogensrechtelijke verhouding tussen gehuwden: – De regels worden dwingend en eenvormig opgelegd aan alle gehuwde personen. – Huwenden kunnen er niet van afwijken door bijzondere overeenkomsten.
Het primaire stelsel is dus een minimumprogramma dat geldt voor alle gehuwden, vanaf de sluiting tot de beëindiging ervan.
De regels zijn van dwingend recht, maar niet van openbare orde.
Het primaire huwelijksstelsel wordt geregeld in Hoofdstuk VI ‘Wederzijdse rechten en verplichtingen van echtgenoten’ van Titel V ‘Het huwelijk ’ van Boek I BW.
3.1 Staat en bekwaamheid
Door een burgerrechtelijk ‘ huwelijk ’ aan te gaan, verandert de bekwaamheid van elk der echtgenoten in principe niet, behalve bij een minderjarige.
Een minderjarige die huwt wordt in principe door het huwelijk ‘ontvoogd ’.
Voor het overige kan de staat van gehuwde persoon veranderen voor wat betreft:
1. de familienaam, 2. de woonplaats en/of verblijfplaats, 3. de nationaliteit.
3.2 Rechten en plichten van de echtgenoten
Door een burgerrechtelijk ‘ huwelijk ’ aan te gaan, hebben de echtgenoten een aantal (financiële en andere) wederzijdse rechten en verplichtingen
Het geheel van deze rechten en verplichtingen – dat van toepassing is op alle echtgenoten, zonder onderscheid (en dus ongeacht het toepasselijke huwelijksvermogensstelsel ) – wordt het primaire stelsel genoemd.
Het primaire stelsel geldt verplichtend voor alle echtgenoten; er kan niet van worden afgeweken door een overeenkomst te sluiten, zelfs niet bij huwelijkscontract.
De bepalingen in de wet vinden we terug in art. 212 tot 224 BW.
3.2.1 Huwelijksplichten
Echtgenoten zijn – door het enkele feit van het huwelijk – elkaar getrouwheid, hulp, bijstand en samenwoning verschuldigd:
– samenwonen in de echtelijke verblijfplaats
• Dit is de plicht tot samenwonen maar ook tot seksuele gemeenschap.
• Het zich onttrekken aan deze plichten kan onderhoudsgeld en zelfs de echtscheiding tot gevolg hebben.
• De uitdrukkelijk toestemming van beide echtgenoten is altijd vereist (art. 214 BW).
Opmerking: dit betreft de bescherming van de gezinswoning én de huisraad (art. 215 BW);
– Getrouwheid
Dit is het verbod om seksuele gemeenschap te hebben met een andere partner.
– hulp
• Dit is de materiële en financiële zijde van het huwelijk: namelijk iedere echtgenoot moet bijdragen in de lasten van het huwelijk naar zijn vermogen; zo niet, eventueel inkomstendelegatie én hoofdelijke schulden aangaande de lasten van het huwelijk.
• Deze hulp- en bijdrageplicht (art. 213 en 221 BW) houdt in dat de financieel sterkere echtgenoot de financieel zwakkere op geldelijk vlak moet steunen.
• Deze verplichting kan ook afgedwongen worden: zo vormen deze wettelijke bepalingen de grondslag om tijdens een echtscheidingsprocedure (of in het kader van dringende, voorlopige maatregelen) een onderhoudsuitkering te vorderen van de andere echtgenoot.
– bijstand
Dit is de morele verplichting van de echtgenoten ten aanzien van elkaar, zoals liefde, genegenheid, eerbied en geduld …
3.2.2 Huwelijksrechten
Daarnaast verleent het huwelijk ook een aantal minimumrechten aan de echtgenoten.
3.2.2.1 Bescherming van de gezinswoning
– In het primaire stelsel wordt de gezinswoning beschermd (art. 215 BW); de gezinswoning is het onroerend goed dat effectief bewoond wordt door minstens een van de echtgenoten; het hele goed (én de huisraad) geniet deze bescherming.
– Per gezin kan evenwel slechts één woning als gezinswoning worden beschermd.
–
De bescherming van de gezinswoning gebeurt via twee technieken , al naargelang de echtgenoten (of een van hen) eigenaar, dan wel huurder zijn van het onroerend goed:
• Zodra een echtgenoot eigenaar is, mag de gezinswoning niet worden verkocht of bezwaard met een zakelijk recht, zonder dat de mede-echtgenoot daarmee instemt (en dat zelfs ingeval de ene echtgenoot exclusief eigenaar is); wel kan de familierechtbank – bij weigering van de instemming – een vervangende machtiging verlenen; als beide echtgenoten eigenaar zijn, is dat logisch.
• Als de gezinswoning gehuurd wordt, wordt de mede-echtgenoot van rechtswege medehuurder,
ook al ondertekende die de huurovereenkomst niet. Wil een verhuurder een huurovereenkomst (aan een gehuwd koppel) opzeggen, dan is steeds een aangetekend schrijven aan elke echtgenoot vereist.
3.2.2.2 Hoofdelijkheid
– Echtgenoten zijn hoofdelijk gehouden voor schulden die ze hebben aangegaan ten behoeve van de huishouding of de opvoeding van de kinderen (art. 222 BW).
– Op deze regel bestaat slechts één uitzondering : als de schulden die werden aangegaan door de ene echtgenoot buitensporig zijn (gelet op de bestaansmiddelen van het gezin), dan is de andere echtgenoot niet hoofdelijk mee gehouden.
– De hoofdelijkheid geldt alleen voor schulden ten behoeve van het huishouden en de opvoeding van de kinderen. Bij feitelijke scheiding bestaat er geen huishouden meer en zal er derhalve wat dat betreft ook geen hoofdelijkheid meer zijn.
3.2.2.3 Vrijheid van beroep en autonomie van bankzaken
– Elk der echtgenoten mag een beroep naar keuze uitoefenen (art. 216 BW) en de inkomsten ervan zelf ontvangen (art. 217 BW), maar moet ze besteden volgens een verplichte rangorde: 1. lasten van het huwelijk, 2. van het beroep, 3. volgens huwelijksvermogensstelsel.
– De mede-echtgenoot kan zich wel richten tot de familierechtbank als deze meent dat het uitgeoefende beroep de zedelijke of stoffelijke belangen van het gezin ernstig in het gedrang brengt. De familierechtbank kan dat beroep dan verbieden of afhankelijk stellen van de wijziging van het huwelijksvermogensstelsel.
3.2.2.4 Gebruik van elkaars naam
Dat is een gewoonte in het sociaal verkeer, tenzij in de beroepsbetrekkingen, waar de toestemming nodig is.
3.2.2.5 Opening van een bankrekening
– Elk der echtgenoten mag een bankrekening of een kluis openen bij een bank of financiële instelling (art. 218 BW).
De bank mag ervan uitgaan dat de gelden eigendom zijn van de persoon op wiens naam de rekening werd geopend.
3.3 Dringende, voorlopige maatregelen tussen echtgenoten
3.3.1 Begrip en rechtsgrond
Als er tussen echtgenoten echtelijke problemen rijzen, hoeven zij er nog niet onmiddellijk voor te opteren een echtscheidingsprocedure te starten. De echtgenoten zouden er namelijk ook voor kunnen kiezen om dringende, voorlopige maatregelen te vragen aan de familierechtbank (art. 223 BW).
Zulke tijdelijke maatregelen kunnen gevraagd worden als een van de echtgenoten grof zijn huwelijksverplichtingen verzuimt, of wanneer de verstandhouding tussen de echtgenoten ernstig verstoord is.
In deze gevallen kan iedere echtgenoot altijd aan de familierechtbank vragen om ‘ dringende, voorlopige maatregelen’.
Deze maatregelen kunnen ook samen met (of in het kader van) een echtscheidingsprocedure worden gevraagd, maar worden dan ‘voorlopige maatregelen’ genoemd, eveneens uit te spreken door de familierechtbank.
3.3.2
Bevoegde rechtbank
Vroeger werden dringende, voorlopige maatregelen bevolen door de vrederechter in het kader van echtelijke problemen (wanneer een van de echtgenoten de huwelijksplichten verzuimt of wanneer de verstandhouding zoek is).
Sedert 2014 opteert de wetgever ervoor om één familiedossier op te maken, waardoor er – in het geval van echtelijke problemen – nog slechts één rechtbank oordeelt, met name de familierechtbank (zetelend in kortgeding, want het spoedeisend karakter wordt vermoed in de gevallen bepaald in art. 1253ter/4, § 2 Ger.W.), dit zowel in geval van dringende, voorlopige maatregelen (buiten echtscheiding) als in geval van voorlopige maatregelen (bij echtscheiding).
Minderjarige kinderen kunnen gehoord worden door de familierechtbank (art. 1004/1 Ger.W.).
3.3.3 (Dringende) voorlopige maatregelen in de praktijk
De familierechter kan verschillende soorten van maatregelen nemen; hierna bespreken we de meest voorkomende dringende, voorlopige maatregelen die in de praktijk worden bevolen (bij echtelijke moeilijkheden, buiten de echtscheidingsprocedure).
3.3.3.1 Afzonderlijk verblijf met betredingsverbod
– Aangezien een van de huwelijksverplichtingen inhoudt dat beide echtgenoten samenleven, is het logisch dat echtgenoten in geval van echtelijke problemen verzoeken om deze samenwoningsverplichting tijdelijk op te schorten en derhalve een afzonderlijk verblijf (bv. in de echtelijke woning, een te huren verblijf of bij de ouders) toe te staan.
– De machtiging om afzonderlijk verblijf wordt meestal gevraagd samen met een verbod voor de andere echtgenoot om de woning te betreden (‘ betredingsverbod ’).
3.3.3.2 Verblijf in de echtelijke woning en genot van (gemeenschappelijke) roerende goederen
– In dat geval kan ook slechts één echtgenoot in de echtelijke woning (eigendom of gehuurd) verblijven, waardoor de andere die zal moet verlaten en op zoek moeten gaan naar een andere woonst. Vaak zal dan de echtgenoot die gemachtigd wordt om in de echtelijke woning te verblijven ook de huur of de lening verder alleen moeten betalen. Ingeval er sprake is van echtelijk geweld , wordt het gebruiksrecht van de echtelijke woning trouwens bij voorkeur toevertrouwd aan het slachtoffer (wet 28.01.2003).
–
Men kan ook een verplaatsingsverbod eisen dan wel het voorlopig genots- en gebruiksrecht vragen van bepaalde gemeenschappelijke roerende goederen (meubelen, salon, wasmachine, computer, auto …).
3.3.3.3 Maatregelen omtrent de minderjarige kinderen
– Wie behoudt het ouderlijk gezag over de minderjarige kinderen? In de regel blijft het ouderlijk gezag aan beide ouders toekomen: dit is het co-ouderschap (art. 374 BW).
– Waar worden de minderjarige kinderen gedomicilieerd ? Dat is slechts mogelijk op één plaats.
– Waar verblijven de minderjarige kinderen tijdens de normale schoolweken? Zoals eerder gesteld, moet de familierechtbank bij voorkeur de mogelijkheid onderzoeken naar een gelijkmatig, evenredig verdeeld verblijf bij de beide ouders : dit is een bilocatieregeling. De rechtbank kan hierbij rekening houden met de wensen van het kind, de specifieke arbeidssituaties van de ex-partners, nieuwe woonplaatsen, scholen van de kinderen …
– Wanneer valt het wisselmoment en wie brengt de kinderen naar de andere ouder?
– Waar verblijven de minderjarige kinderen tijdens de schoolvakanties? Loopt de bilocatieregeling gewoon door of geldt er een specifieke vakantieregeling ?
Daarnaast kan er ook een regeling worden opgelegd omtrent de onderhoudsbijdrage voor de kinderen die de ene ouder aan de andere verschuldigd is.
– Eerst moet er een regeling uitgewerkt worden voor de gewone kosten van onderhoud en opvoeding: dat zijn de kosten die ieder kind nodig heeft (kleding, voeding, verzorging, hobby, ontspanning, onderwijs …). Zelfs in het kader van een week-weekregeling zou een onderhoudsuitkering kunnen worden opgelegd (bv. bij een inkomstenverschil tussen beide ouders).
– Daarnaast moet er een regeling worden opgelegd voor de buitengewone kosten: dat zijn specifieke kosten die niet ieder kind nodig heeft (bril, lenzen, beugel, orthodontie, meer algemeen toevallige, ongewone gebeurtenissen …). Veelal wordt hier gesteld dat beide ouders – na wederzijds overleg –elk de helft van deze kosten moeten dragen, maar ook hier kan de financiële draagkracht spelen.
3.3.3.4 Persoonlijk onderhoudsgeld
– De financieel zwakkere ex-partner kan een persoonlijk onderhoudsgeld vragen.
– Vroeger werd als maatstaf gehanteerd dat de financieel zwakkere echtgenoot minstens dezelfde levensstandaard moest kunnen handhaven als tijdens het huwelijk.
– Nu geldt deze maatstaf niet meer en kan de ex-echtgenoot nog enkel aanspraak maken op een persoonlijk onderhoudsgeld in geval van behoefte (bv. armoede, leefloon …).
3.3.3.5 Andere mogelijke maatregelen
– Een inventaris – door een notaris op te stellen – vragen van alle gemeenschappelijke of onverdeelde goederen;
– een vervreemdingsverbod opleggen van eigen of gemeenschappelijke goederen, zonder instemming van de andere echtgenoot;
– een schuldverbod opleggen;
– een beslissing vragen over wie de lening tijdelijk verder moet afbetalen; – vragen om een kasbon, een spaarrekening of een bankkluis te blokkeren;
–
Hoofdstuk 5 De samenlevingsvormen buiten het huwelijk
De samenlevingsvormen buiten het huwelijk
1 Inleiding
Mensen die willen ‘samenleven’ of ‘samenwonen’ hoeven dat niet binnen het kader van het huwelijk te doen:
– Vooreerst zijn er de klassieke samenlevingen in groepsverband (bv. communes en kloostergemeenschappen).
– Daarnaast bestaan er klassieke familiale samenlevingsverbanden (bv. broer en zus leven samen onder één dak).
– Meer voorkomend zijn de gezinnen die ervoor kiezen om bestendig, maar louter feitelijk samen te wonen buiten elk wettelijk statuut om (al dan niet overspelig ).
– Sedert de wet van 23 november 1998 kunnen partners ook kiezen voor het statuut van wettelijke samenwoning.
In hetgeen volgt wordt eerst aandacht besteed aan de feitelijke samenwoning of het ‘concubinaat’; daarna wordt dieper ingegaan op de wettelijke samenwoning en de rechtsbescherming die deze instelling biedt aan buitenhuwelijks samenlevende partners in een tweerelatie.
2 De feitelijke samenwoning (het concubinaat)
2.1 Begrip ‘feitelijke samenwoning’
Feitelijke samenwoning of concubinaat vandaag is een bestendige levensgemeenschap tussen twee personen , al dan niet van hetzelfde geslacht, die een gezin vormen, met of zonder kinderen, maar zonder instelling, die niet met elkaar gehuwd zijn én die geen verklaring van wettelijke samenwoning hebben afgelegd, en;
2.2 De wet
2.2.1 Regel: feitelijk samenwonen
Samenwonende mensen zijn niet verplicht om te kiezen voor een wettelijk statuut (huwelijk of wettelijke samenwoning ). Ze kunnen eenvoudigweg feitelijk gaan samenleven, waarbij ze al dan niet op hetzelfde adres gedomicilieerd zijn.
Deze vorm van samenleven is niet wettelijk geregeld en is de oervorm , als men ervoor kiest, maar ook als men voor niets kiest.
2.2.2 Uitzondering: wettelijk samenwonen
Pas sinds de wet van 23 november 1998 kunnen samenwonende mensen ook kiezen voor een meer georganiseerde vorm van wettelijke samenwoning tussen twee personen.
Deze vorm van samenleven veronderstelt – net zoals het huwelijk – een instelling, met enkele voorwaarden om ‘ in het statuut te stappen’ en is derhalve een uitdrukkelijke keuze
Sinds het decreet van 1 december 2000 worden samenwonenden en gehuwden fiscaal wel gelijkgeschakeld , als zij minstens één jaar ononderbroken samenwonen.
2.3 De rechtspraak
Feitelijk samenwonen heeft een hele evolutie doorgemaakt en werd vroeger erg stiefmoederlijk behandeld .
2.3.1 Vóór
de jaren 1970
Feitelijke samenwoning was jarenlang not done: de rechtspraak stond er zeer defensief tegenover en toonde vaak zelfs een veroordelende houding, meer bepaald door feitelijke samenwoning strijdig te achten met de openbare orde en de goede zeden.
De maatschappij was van oordeel dat ‘ kinderen in het huwelijk moesten geboren worden’ en vooral het overspelig concubinaat werd met argusogen bekeken.
Als gevolg daarvan:
– kon een partner geen schadevergoeding krijgen bij het overlijden van de andere partner met wie hij of zij feitelijk samenwoonde;
– waren overeenkomsten of schenkingen tussen concubanten absoluut nietig
2.3.2 Vanaf de jaren 1970
Het Hof van Cassatie haalt de feitelijke samenwoning stilaan uit de verdomhoek en formuleert een nieuw onderscheid tussen:
– rechtshandelingen gesteld in een niet-overspelig concubinaat (‘eenvoudig concubinaat ’): deze rechtshandelingen werden vanaf dan vrij algemeen aanvaard en niet meer strijdig geacht met de openbare orde en de goede zeden;
rechtshandelingen gesteld in een overspelig concubinaat : deze rechtshandelingen bleven ongeoorloofd , zéker als ze de bedoeling hadden de overspelige relatie in stand te houden, waardoor ze tegen de openbare orde indruisten.
2.3.3 Arrest Hof van Cassatie dd. 1 februari 1989
Het Hof van Cassatie haalt de feitelijke samenwoning nog meer uit de verdomhoek. De absolute nietigheid verdwijnt en wordt vervangen door de relatieve nietigheid
Het Hof formuleert een nieuw onderscheid:
Hoofdstuk 5 De samenlevingsvormen buiten het huwelijk
– Enkel de wettige echtgenoot wordt nog beschermd en kan zich beroepen op het ongeoorloofde karakter van het concubinaat, met name alleen als deze zich daardoor beledigd voelt.
– Derden kunnen voortaan geen enkele rechtshandeling, voortkomend uit een concubinaat, nog laten vernietigen
2.3.4 Europees Hof voor de Rechten van de Mens – EHRM Straatsburg
Het standpunt in de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens is:
– Gezinsvorming buiten het wettelijk kader van het huwelijk valt óók onder het begrip ‘gezin’, zoals gesteld in art. 8 EVRM (eerbiediging van het privéleven).
– De nationale overheden mogen zich hierin niet mengen, tenzij onder voorwaarden bepaald door de wet, ter bescherming van de openbare orde of de goede zeden (art. 8.2 EVRM).
2.4 Kenmerken van feitelijke samenwoning
2.4.1 Mogelijke motieven voor een concubinaatsrelatie
Waarom partners ervoor kiezen om feitelijk samen te wonen en niet te huwen of wettelijk samen te wonen kan variëren en is niet eenduidig.
– Partners kiezen voor een ongebonden samenlevingsverband buiten het huwelijk of wettelijke samenwoning.
– Partners willen liever eerst een tijdje samenwonen als een soort proefhuwelijk.
– Partners vrezen de negatieve financiële gevolgen van het huwelijk (bv. een weduwe behoudt levenslang het recht op het overlevingspensioen van haar overleden echtgenoot).
– Na een eerder gebroken huwelijk (waar nog geen echtscheiding is uitgesproken), gaat men samenwonen met een nieuwe partner.
2.4.2 Onderscheid in de rechtspraak
De rechtspraak blijft het volgend onderscheid maken tussen:
– rechtshandelingen gesteld in een niet-overspelig concubinaat (‘eenvoudig concubinaat ’): deze rechtshandelingen werden vanaf dan vrij algemeen aanvaard en zijn niet meer strijdig met openbare orde en goede zeden.
Gevolg
Schenkingen tussen concubanten en vorderingen tot schadeloosstelling door de langstlevende tegen foutieve dader worden aanvaard .
– rechtshandelingen gesteld in een overspelig concubinaat : deze rechtshandelingen bleven ongeoorloofd , want strijdig met de openbare orde en de goede zeden als ze de bedoeling hadden de overspelige relatie in stand te houden
Gevolg
Negatieve gevolgen voor concubanten worden vermeden, zodat schenkingen en schadeloosstellingen toch aanvaard kunnen worden.
Toch kan de bedrogen echtgenoot zich wél beroepen op het ongeoorloofde karakter en een vordering tot nietigheid instellen van schenking of testament.
2.4.3 Vermogensrechtelijke aspecten van de feitelijke samenwoning
2.4.3.1 De goederen en de schulden
Het vermogen betreft alle goederen (eigendommen) en schulden
Tussen feitelijk samenwonende partners gelden de volgende regels : – Elke partner behoudt de exclusieve eigendom over de eigen goederen.
– Goederen die samen verworven of aangekocht werden, vormen een onverdeeldheid en vallen onder het statuut van mede-eigendom; (art. 3.75 NBW: ‘niemand kan gedwongen worden om in onverdeeldheid te blijven’; overeenkomsten zijn voor maximum vijf jaar tegenstelbaar).
– Schuldeisers van één partner kunnen alleen diens vermogen aanspreken; onverdeelde goederen kunnen maar na de verdeling in beslag worden genomen én alleen voor het aandeel van de schuldenaar.
– Bij feitelijk samenwoners die duurzaam samenleven , zal er snel een vermenging van vermogens zijn: zij stellen het best een samenlevingscontract op mét een duidelijke inventaris van de goederen met registratie van de eigendom van de (eigen en gemeenschappelijke) goederen en schulden, samen met de facturen en betalingsbewijzen.
Dit contract is geldig tussen de concubanten en hun erfgenamen, maar bindt derden niet: een schuldeisers van één partner kan beslag leggen op alle goederen in de gemeenschappelijke woning.
2.4.3.2 De schenkingen en legaten tussen feitelijk samenwonende partners
Er bestaat geen wettelijk erfrecht voor concubanten in het Belgisch recht.
Concubanten die een erfenis willen overlaten aan hun partner, moeten tijdens het leven schenken of via testament een legaat overlaten aan hun partner.
Vroeger dit was absoluut nietig, aangezien het concubinaat ongeoorloofd was en in strijd met de openbare orde en de goede zeden.
Tegenwoordig is een legaat alleen nog relatief nietig, met name op vordering van een ex-echtgenoot die bewijst dat de bepalende factor voor schenking of legaat het in stand houden was van een overspelige (seksuele) betrekking.
2.4.3.3 De overeenkomsten ten bezwarende titel
Nietigverklaring is alleen een bepalende facor voor het contract in zoverre het overspel vóór het contract was het doen ontstaan, het in stand houden of het vergoeden van de overspelige (seksuele) betrekking
2.4.4 Samenlevingsovereenkomsten
Feitelijk samenwonende partners kunnen (niet verplicht) een samenlevingsovereenkomst opstellen.
Ter zake gelden de volgende regels :
– Tussen de partners geldt er geen verplichting van bijstand en getrouwheid (alleen bij huwelijk).
– Partners kunnen onderling een samenlevingsovereenkomst opstellen.
– Een verboden bepaling is: een beding om geen einde te maken aan de relatie
Hoofdstuk 5 De samenlevingsvormen buiten het huwelijk
– Een toegelaten bepaling is: een beding met een overeenkomst omtrent de eigendom van de goederen en de gehoudenheid van de schulden (maar : bij een overspelige relatie bestaat de mogelijkheid om de vernietiging ervan te vragen).
– Een samenlevingsovereenkomst is in principe voor onbepaalde duur, doch steeds opzegbaar ; een overeenkomst van onverdeeldheid is maximaal voor vijf jaar tegenstelbaar en moet om de vijf jaar vernieuwd worden.
– De vorm van een samenlevingscontract kan onderhands of notarieel
– Mogelijke bedingen in een samenlevingscontract zijn:
• bepaling en besteding van inkomsten,
• bepaling van bijdrage in de kosten,
• bepaling van einde van de samenleving.
2.4.5 Testament en tontinebeding (of beding van aanwas)
Feitelijk samenwonende partners erven in regel niet van elkaar.
Probleem
Feitelijk samenwoners kopen een onroerend goed (huis of appartement); dit behoort hen – in principe – in onverdeeldheid toe.
Als een van de partners sterft, zal diens deel toekomen aan diens erfgenamen, waardoor er een mogelijk conflict ontstaat tussen de erfgenamen van de eerststervende en de langstlevende partner: de langstlevende zal ofwel het deel van de erfgenamen moeten overkopen, dan wel het goed verkopen en verhuizen.
Oplossingen
Deze situatie kunnen feitelijk samenwoners op twee manieren vermijden, namelijk enerzijds door een testament op te stellen en anderzijds door in de aankoopovereenkomst uitdrukkelijk een tontinebeding op te laten nemen.
2.4.5.1 Testament
Concubanten kunnen een testament opstellen waarin zij elkaar begunstigde maken van ieders deel in het onroerend goed.
Zij moeten wel rekening houden met mogelijke negatieve gevolgen: – Er is altijd een reserve voor de reservataire erfgenamen.
– Er zijn hoge erfrechten voor de langstlevende concubanten (45-65 %), terwijl die niet meer gelden voor erfrechten op de gezinswoning.
– Een testament kan steeds herroepen worden.
2.4.5.2 Tontinebeding
Om aan de negatieve gevolgen te ontsnappen, biedt het Belgisch recht de mogelijkheid om een tontinebeding of een beding van aanwas in de aankoopakte te laten opnemen.
Dat is een geschreven overeenkomst waardoor beide partners overeenkomen dat ‘ de langstlevende partner ’ vanaf het begin beschouwd wordt als de eigenaar of vruchtgebruiker, van het gehele onroerend goed, omdat bij het overlijden van een van hen diens eigendomsaandeel aangroeit bij het eigendomsaandeel van de langstlevende partner.
Hierdoor kunnen negatieve gevolgen vermeden worden:
– De reservataire erfgenamen worden uitgesloten: het deel van de eerststervende wordt immers geacht nooit aan hen toebehoord te hebben.
– Door tontine kunnen hoge erfbelastingen vermeden worden: registratierechten bij het aangaan van een overeenkomst zijn immers veel lager dan erfbelastingen.
Er bestaan ook alternatieven , want ook een tontine in vruchtgebruik is mogelijk. Na de dood van de langstlevende, die rustig bleef wonen tot het overlijden, gaat het deel van de eerstoverledene naar diens erfgenamen, omdat zij na diens dood al naakte eigenaar waren van dat deel.
Mogelijk is er een probleem op het einde van een relatie : concubanten kunnen niet eisen dat het onroerend goed verkocht zou worden, behalve bij een tontine voor vijf jaar, die telkens stilzwijgend verlengd zou worden.
2.4.6 Vergoeding bij het verbreken van een concubinaatsrelatie
In regel zijn partners die feitelijk samenwonen elkaar geen trouw of bijstand verschuldigd en ze zijn vrij om op ieder ogenblik een einde te maken aan het concubinaat.
Een beding om geen einde te maken aan de relatie is zelfs een verboden bepaling in een samenlevingsoverreenkomst.
Toch stelt de rechtspraak grenzen aan de vrijheid: zodra er sprake is van een foutieve verbreking, kan die recht geven op schadevergoeding (bv. bij het verbreken van een verloving of het verlaten van een zwangere partner zonder morele of materiële hulp …).
2.4.7 Afstamming en kinderen uit een feitelijk samenlevend koppel
Ter zake gelden de volgende regels.
2.4.7.1 Afstamming van moederszijde
Van moederszijde geldt ook hier de moederschapsregel: een kind geboren uit een moeder wordt automatisch kind van die vrouw (mater semper certa est).
2.4.7.2 Afstamming van vaderszijde
Van vaderszijde geldt evenwel de vaderschapsregel niet: er is immers geen huwelijk …
De vader moet/kan het kind erkennen als het zijne volgens de voorgeschreven procedure voor de ambtenaar van de burgerlijke stand.
Een meerderjarig kind (vanaf 12 jaar samen met moeder) moet toestemming verlenen, terwijl voor een minderjarig kind ook de toestemming van de moeder noodzakelijk is bij de erkening.
Als de toestemming van het kind en/of de moeder ontbreekt, kan de vader verhaal halen bij de familierechtbank (voor bewijs van vaderschap via een DNA-test).
Kinderen van een feitelijk samenwonend koppel van wie de afstamming vaststaat, hebben dezelfde erfenisrechten als de kinderen geboren binnen een huwelijk
Hoofdstuk 5 De samenlevingsvormen buiten het huwelijk
2.4.8 De persoonlijke relatie tussen de feitelijk samenlevende partners
Tussen feitelijk samenwonende partners gelden geen huwelijksplichten en zijn er evenmin huwelijksrechten van toepassing.
Er is geen plicht tot samenwonen, geen getrouwheidsverplichting, geen bijstandsverplichting en geen hulpverplichting.
De partners kunnen zich zelfs niet rechtsgeldig verbinden om samen te wonen of elkaar trouw te zijn , omdat dit een overeenkomst zou zijn die een beperking inhoudt van de persoonlijke vrijheid en dus indruist tegen de mensenrechten.
Concubanten kunnen wel bij overeenkomst een onderhoudsverplichting voorzien, volgens modaliteiten die zij zelf bepalen.
3 De wettelijke samenwoning (art. 1475-1479 BW)
3.1 Begrip ‘wettelijke samenwoning’
De wettelijke samenwoning is een privaatrechtelijke instelling die het vormen van een bestendige levensgemeenschap tussen twee personen beoogt, al dan niet van hetzelfde geslacht, die niet met elkaar gehuwd zijn, maar wel een verklaring van wettelijke samenwoning hebben afgelegd, en die een gezin vormen, met of zonder kinderen.
Dit is mogelijk sinds en wordt geregeld in de wet van 23 november 1998.
De instelling van de wettelijke samenwoning staat niet in Boek I van het oude BW (‘Personen’), maar wel in de nieuwe Titel Vbis van Boek III. Blijkbaar wilde de wetgever geen nieuwe staat invoeren, maar wel een vermogensrechtelijke regeling tussen twee partners.
3.2 Kenmerken ‘wettelijke samenwoning’
De volgende elementen kenmerken de ‘wettelijke samenwoning ’ in de Belgische rechtsorde.
3.2.1 Instituut
De wettelijke samenwoning is een geïnstitutionaliseerde vorm van samenleven tussen mensen.
De wettelijke samenwoning is (net zoals het huwelijk) een instelling met juridische gevolgen, terwijl het concubinaat (de feitelijke samenwoning) het louter inschrijven betekent van personen op hetzelfde domicilieadres.
3.2.2 Overeenkomst
Ook de wettelijke samenwoning is een vormelijk contract tussen twee personen: de wettelijke samenwoning kan niet geldig tot stand komen solo consensu of door het louter samenleven, maar komt slechts tot stand nadat een overeenkomst gesloten is en dan nog pas nadat wettelijke openbare formaliteiten vervuld zijn. De formaliteiten verschillen van die van het huwelijk.
3.2.3 Levensgemeenschap
Wettelijk samenwonenden zijn niet louter juridisch verbonden (met rechten en plichten), zij worden ook geacht samen te leven als een gezin.
3.2.4 Minder bestendigheid
Het grootste verschil met het huwelijk is dat de wettelijke samenwoning veel minder een bestendige verbintenis inhoudt: elke partner kan altijd, op ieder ogenblik, zonder motivering en zonder opzegtermijn een einde maken aan de wettelijke samenwoning.
Het volstaat om een eenvoudige verklaring van beëindiging van de wettelijke samenwoning af te leggen voor de ambtenaar van de burgerlijke stand, zonder procedure voor de familierechtbank.
3.2.5 Seksuele neutraliteit
In tegenstelling tot het huwelijk is deze samenlevingsvorm seksueel neutraal. Hij staat dus ook open voor nauwe (aan)verwanten.
3.2.6 Exclusiviteit
De wettelijke samenwoning is, net zoals het huwelijk, een exclusieve relatie tussen twee personen, ook monogamie genoemd.
In België en Europa is bigamie bij wet verboden en zelfs strafbaar als misdrijf (art. 366 Sw.), terwijl in sommige Afrikaanse landen (bv. Marokko) polygamie toegelaten is.
3.3 Voorwaarden ‘wettelijke samenwoning’
De wettelijke samenwoning is een vormelijke overeenkomst. Ook hier dient voldaan te worden aan een aantal voorwaarden, op te delen in grondvoorwaarden en vormvoorwaarden.
3.3.1 Grondvoorwaarden
3.3.1.1 Twee personen in leven
Een wettelijke samenwoning wordt gesloten tussen twee personen die elk nog in leven zijn op het moment van de sluiting. Een wettelijke samenwoning tussen meer dan twee personen is niet toegelaten, evenmin een postume wettelijke samenwoning (art. 1475 BW).
3.3.1.2 Ongehuwde of ongebonden staat
Partners kunnen maar wettelijk samenwonen mits ze beiden ongehuwd zijn én niet verbonden door een andere wettelijke samenwoning
Na de ontbinding van een huwelijk mogen de ex-echtgenoten wel wettelijk samenwonen.
Hoofdstuk 5 De samenlevingsvormen buiten het huwelijk
3.3.1.3 Toestemming van beide partijen
De wettelijke samenwoning is een contract : de partners moeten beiden bekwaam zijn vrij en wederzijds toe te stemmen om wettelijk samen te wonen; zij moeten meer bepaald elk een doelgebonden levensgemeenschap tot stand willen brengen (art. 1475 BW).
Dit aspect is fundamenteel en heeft een aantal gevolgen: –
Als er van een vrije toestemming geen sprake is, kan dit aanzien worden als een schijnwettelijke samenwoning
Kenmerkend voor een schijnwettelijke samenwoning is dat minstens een van de wettelijk samenwoners wel officieel toestemming geeft, maar er kennelijk alleen op uit is om een verblijfsrechtelijk voordeel te verkrijgen, verbonden aan de staat van wettelijk samenwonende (art. 1476bis BW).
De schijnwettelijke samenwoning is een misdrijf en volstrekt nietig.
– Vertegenwoordiging is uitgesloten bij de wettelijke samenwoning: de toestemming tot de wettelijke samenwoning moet verplicht door elk van de partners in persoon gegeven worden.
– De toestemming mag niet onvrij, ontbrekend of gebrekkig zijn:
• Volstrekte nietigheid geldt als een van de partijen niet bewust de toestemming kan geven tot wettelijke samenwoning (bv. geestesstoornis, drank- of druggebruik …).
• De vrederechter kan een persoon onbekwaam verklaren om een wettelijke samenwoning aan te gaan (art. 492/1 BW). Maar deze persoon kan de vrederechter alsnog verzoeken om een verklaring van wettelijke samenwoning af te leggen; de vrederechter oordeelt over de wilsbekwaamheid van de beschermde persoon (art. 1475 BW).
• De toestemming mag niet aangetast zijn door een wilsgebrek.
Op de wettelijke samenwoning zijn de regels van het verbintenissenrecht van toepassing (art. 1475, § 2 BW).
Aldus kunnen wilsgebreken ingeroepen worden:
a Dwaling
Dwaling kan alleen in aanmerking komen voor zover het gaat om een dwaling over de identiteit (burgerlijke en fysieke identiteit) van de persoon.
Dwaling over het karakter, de financiële toestand of rijkdom, of de gezondheid van een partner kan niet in aanmerking genomen worden.
b Bedrog
Bedrog is – in de regel – geen grond tot nietigverklaring van de wettelijke samenwoning.
c Dwang – geweld
Sinds de wet van 2 juni 2013 maakt fysieke of psychische dwang wél een grond uit tot nietigverklaring van een wettelijke samenwoning (art. 1476ter BW).
d Benadeling
Benadeling is nooit een grond tot nietigverklaring van een wettelijke samenwoning;
3.3.1.4 Hetzelfde of een verschillend geslacht
De aanstaande partners kunnen bij een wettelijke samenwoning van hetzelfde of een verschillend geslacht zijn.
Wettelijke samenwoning staat in België open voor een man-vrouwrelatie, een man-manrelatie en een vrouw-vrouwrelatie.
3.3.1.5 Leeftijd
Op de wettelijke samenwoning is het verbintenissenrecht van toepassing.
Dit betekent dat men bekwaam moet zijn overeenkomstig art. 5.40 en 5.41 NBW om een contractuele verbintenis aan te gaan.
De minimumleeftijd om wettelijk samen te wonen is 18 jaar. Deze leeftijd valt samen met de leeftijd van de burgerlijke meerderjarigheid (art. 488 BW).
In tegenstelling tot de regeling bij het huwelijk kan de familierechtbank bij wettelijke samenwoning geen dispensatie of ontheffing verlenen voor de leeftijdsvoorwaarde.
Aangezien een minderjarige in geen geval wettelijk mag samenwonen, is er bij wettelijke samenwoning dan ook geen sprake van instemming van ouders of wie dan ook.
Voor wettelijke samenwoning geldt er in België geen maximumleeftijd
3.3.1.6 Geen (aan)verwantschapsbeletselen
Voor de totstandkoming van een wettelijke samenwoning bestaan er geen verwantschaps- of aanverwantschapsbeletselen
In tegenstelling tot het huwelijk is deze samenlevingsvorm immers seksueel neutraal , waardoor ook nauwe (aan)verwanten, voor wie een huwelijk niet mogelijk is, wel met elkaar wettelijk kunnen samenwonen.
3.3.2 Vormvoorwaarden – formaliteiten bij een wettelijke samenwoning
3.3.2.1 De verklaring van wettelijke samenwoning
De wettelijke samenwoning wordt aangegaan door een verklaring van wettelijke samenwoning af te leggen in een geschrift dat de partijen in persoon overhandigen aan de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeenschappelijke woonplaats van de partners, tegen ontvangstbewijs (art. 1476 BW).
De verklaring dient de volgende gegevens te bevatten: – de datum van de verklaring, – de naam, voornamen, plaats en datum van geboorte van beide partijen,
Hoofdstuk 5 De samenlevingsvormen buiten het huwelijk
– de handtekening van beide partijen, – de gemeenschappelijke woonplaats, – de vermelding van de wil van beide partijen om wettelijk samen te wonen, – de vermelding dat beide partijen vooraf kennis hebben genomen van de wettelijke bepalingen die de wettelijke samenwoning regelen (art. 1475 tot 1479 BW).
De overhandiging van de verklaring aan en de ontvangst tegen ontvangstbewijs door de ambtenaar van de burgerlijke stand is essentieel: een louter geschreven verklaring doet geen wettelijke samenwoning ontstaan.
Bij de ontvangst dient de ambtenaar van de burgerlijke stand na te gaan of de beide partners voldoen aan alle wettelijke voorwaarden.
3.3.2.2 De vermelding van de verklaring van wettelijke samenwoning in het bevolkingsregister
Als aan alle voorwaarden voor wettelijke samenwoning voldaan is, maakt de ambtenaar van de burgerlijke stand melding van de verklaring in het bevolkingsregister (art. 1476, § 1, derde lid BW).
Bij wettelijke samenwoning wordt er geen akte van burgerlijke stand opgemaakt. De wettelijke samenwoning brengt immers geen verandering aan in de staat van de persoon en is alleen een vermogensrechtelijke regeling tussen twee partijen.
Ook de vermelding van de verklaring door de ambtenaar van de burgerlijke stand in het bevolkingsregister is essentieel: een verklaring zonder vermelding doet geen wettelijke samenwoning ontstaan. Ook is er een beperkte vorm van publiciteit mogelijk: het is toegelaten om de verklaring van wettelijke samenwoning te vermelden op de uittreksels uit het bevolkingsregister.
De wettelijke samenwoning begint op de dag van de vermelding van de verklaring door de ambtenaar van de burgerlijke stand (art. 1476, § 1 BW).
3.4 Sancties bij het niet-naleven van de voorwaarden
3.4.1 Preventief: de weigering van de ambtenaar van de burgerlijke stand van de verklaring of vermelding van wettelijke samenwoning
De ambtenaar van de burgerlijke stand heeft ook bij wettelijke samenwoning de taak om de gronden vormvoorwaarden nauwgezet te controleren en de ontvangst of de vermelding van de verklaring te weigeren als niet aan alle voorwaarden is voldaan.
Sinds de wet van 2 juni 2013 heeft de ambtenaar van de burgerlijke stand een wettelijke basis gekregen om soms de ontvangst of melding van de verklaring van wettelijke samenwoning te weigeren of uit te stellen.
Als de ambtenaar vaststelt dat een of beide aanstaande echtgenoten niet voldoen aan alle voorwaarden om wettelijk samen te wonen of vermoedt dat het gaat om een schijnwettelijke samenwoning (1476bis BW) of de toestemming tot wettelijke samenwoning werd gegeven onder geweld of bedreiging (art. 1476ter BW), dan is de ambtenaar van de burgerlijke stand verplicht om de verklaring of vermelding te weigeren (art. 1476quater BW) en het dossier over te maken aan het Openbaar Ministerie én aan de Dienst Vreemdelingenzaken.
Bij twijfel kan de ambtenaar van de burgerlijke stand de ontvangst of de vermelding van de verklaring gedurende twee maanden uitstellen, voor bijkomend onderzoek en een eventueel advies van het Openbaar Ministerie.
De betrokkenen kunnen verhaal halen bij de familierechtbank.
3.4.2 Repressief: de nietigverklaring van de wettelijke samenwoning
Een wettelijke samenwoning is nooit van rechtswege nietig. De nietigverklaring (of de ontbinding ex tunc) van een wettelijke samenwoning moet altijd door de familierechtbank gebeuren en is onderworpen aan de gemeenrechtelijke nietigverklaring van rechtshandelingen in het verbintenissenrecht.
Daarnaast kan de nietigverklaring sedert 2013 ook worden gevorderd in twee specifieke gevallen, namelijk:
1 bij schijnwettelijke samenwoning
Ondanks de formeel geuite wil van de beide partners om wettelijk samen te wonen, besluit de ambtenaar van de burgerlijke stand op basis van een geheel van omstandigheden dat de intentie van minstens een van de partners er kennelijk alleen op gericht is een verblijfsrechtelijk voordeel te verkrijgen dat verbonden is aan de staat van wettelijk samenwonende.
2 bij gedwongen wettelijke samenwoning
Hierbij wordt een wettelijke samenwoning aangegaan zonder de vrije toestemming van beide partners of geeft minstens één partner toestemming onder geweld of bedreiging.
Een grond van specifieke nietigheid geldt: de nietigheid kan door zowel beide wettelijk samenwonenden als iedereen met een belang worden ingeroepen. Het Openbaar Ministerie moet ze vorderen in geval van schijnwettelijke samenwoning of gedwongen wettelijke samenwoning (art. 1476quinquies BW).
Elk vonnis van nietigverklaring van een wettelijke samenwoning moet betekend worden aan de andere partij en de nietigverklaring van de wettelijke samenwoning heeft maar uitwerking op de dag waarop het vonnis van nietigverklaring in kracht van gewijsde treedt.
De vernietiging van de wettelijke samenwoning werkt ex tunc : er wordt gehandeld alsof er nooit een wettelijke samenwoning is geweest.
In geval van nietigverklaring op basis van schijnwettelijke samenwoning of van gedwongen wettelijke samenwoning heeft de wettelijke samenwoning altijd gevolgen voor het verleden van de kinderen , zelfs al is er geen goede trouw geweest in hoofde van de beide ouders (art. 1476quinquies BW).
3.5 Gevolgen van de wettelijke samenwoning
De wettelijke samenwoning is een geïnstitutionaliseerde samenlevingsvorm , waardoor de partners aan een statuut onderworpen worden.
Veel minder uitgebreid dan het huwelijk ontstaat er in dit geval: – een primair wettelijk samenwoningsstelsel ;
Hoofdstuk 5 De samenlevingsvormen buiten het huwelijk
– een kader waarin de familierechtbank dringende, voorlopige maatregelen kan treffen tussen wettelijk samenwonenden;
– een intestaatserfrecht voor de langstlevende wettelijk samenwonende;
– een regeling omtrent de goederen, schenkingen en testamenten van de partners.
Wettelijke samenwoning creëert evenwel geen gevolgen op een aantal andere punten:
– Er is geen samenwoningsverplichting, noch enige verplichting van seksuele of morele aard ; ook is de vertegenwoordiging niet van toepassing tussen wettelijk samenwonenden.
– Er is geen regeling over de afstamming van kinderen geboren uit wettelijk samenwonende partners.
– Er worden aan de wettelijke samenwoning geen gevolgen gekoppeld op het vlak van de Belgische nationaliteit.
3.5.1 De staat en bekwaamheid
De wettelijke samenwoning wijzigt de bekwaamheid van de partners niet.
De wettelijke samenwoning heeft geen invloed op de elementen van de staat van de persoon en beïnvloedt niet de familienaam, noch de woonplaats of de Belgische nationaliteit van de partners.
3.5.2 Het primaire wettelijke-samenwoningsstelsel
Het primaire wettelijke-samenwoningsstelsel neemt slechts enkele regels over uit het primaire huwelijksstelsel om een minimale relatie tussen de partners te garanderen.
3.5.2.1 Bescherming van de gezinswoning en huisraad
– In het primaire stelsel tussen wettelijk samenwonenden worden de gezinswoning en huisraad beschermd (art. 1477, § 2 BW). De gezinswoning is het onroerend goed dat effectief bewoond wordt door minstens een van de partners. Het hele goed (én de huisraad) geniet deze bescherming.
– Per gezin kan er slechts één woning als gezinswoning worden beschermd, meer bepaald de belangrijkste
– De wijze van bescherming van de gezinswoning bij de wettelijke samenwoning is gelijk aan deze bij het huwelijk.
3.5.2.2 Passieve hoofdelijkheid tussen wettelijk samenwonenden
– Wettelijk samenwonenden zijn hoofdelijk gehouden voor schulden die ze hebben aangegaan ten behoeve van het samenleven of de opvoeding van de kinderen (art. 1477, § 4 BW).
– Op deze regel bestaat slechts één uitzondering : als de schulden die de ene echtgenoot heeft aangegaan buitensporig zijn (gelet op de bestaansmiddelen van het gezin), dan is de andere echtgenoot niet hoofdelijk mee gehouden.
– De hoofdelijkheid geldt alleen voor schulden ten behoeve van het samenwonen en de opvoeding van de kinderen. Bij feitelijke scheiding bestaat er geen samenleven meer, en zal er derhalve ook geen hoofdelijkheid meer zijn.
3.5.2.3 Plicht om bij te dragen in de lasten van het samenleven
Wettelijk samenwonenden zijn hoofdelijk gehouden voor schulden die ze hebben aangegaan ten behoeve van het samenleven of de opvoeding van de kinderen (art. 1477, § 4 BW).
3.5.3 Het vermogen bij wettelijke samenwoning
Bij wettelijke samenwoning behoudt elke partner in principe de eigendom van de eigen goederen, de inkomsten daaruit en de opbrengsten uit arbeid.
Uiteraard kunnen de wettelijk samenwonende partners ook samen goederen verwerven, die, samen met de goederen waarvan geen eigendomsbewijs voorhanden is, een onverdeeldheid vormen tussen beide partners.
In het burgerlijk wetboek is een erfregeling voorzien voor het geval wettelijk samenwonenden bloedverwanten zijn van elkaar. Hiervan kan worden afgeweken via testament.
3.5.4 Afstamming en kinderen uit een wettelijk samenwonend koppel
Ter zake gelden de volgende regels
a Afstamming van moederszijde
Van moederszijde geldt de moederschapsregel: een kind geboren uit een moeder wordt automatisch kind van die vrouw (mater semper certa est).
b Afstamming van vaderszijde
Van vaderszijde geldt ook hier de vaderschapsregel niet: er is immers geen huwelijk.
De vader moet/kan het kind erkennen als het zijne volgens de voorgeschreven procedure voor de ambtenaar van de burgerlijke stand.
Een meerderjarig kind (vanaf 12 jaar samen met moeder) moet toestemming verlenen, terwijl voor een minderjarig kind ook de toestemming van de moeder noodzakelijk is bij de erkening. Als de toestemming van het kind en/of de moeder ontbreekt, kan de vader verhaal halen bij de familierechtbank (voor bewijs van vaderschap via een DNA-test).
Kinderen van een wettelijk samenwonend koppel van wie de afstamming vaststaat, hebben dezelfde erfenisrechten als de kinderen geboren binnen een huwelijk.
3.6 Beslechting van geschillen tijdens wettelijke samenwoning
Als er tussen wettelijk samenwonenden relationele problemen rijzen, biedt de wet slechts één toegangsmogelijkheid tot de rechter om dringende, voorlopige maatregelen te verkrijgen, namelijk ingeval de verhouding tussen de partners ernstig verstoord is (art. 1479, eerste lid BW).
Net zoals bij het huwelijk worden ook deze dringende, voorlopige maatregelen tussen wettelijk samenwonenden, door de familierechtbank bevolen, verondersteld hoogdringend te zijn. Ze hebben een voorlopig karakter en worden opgelegd via een uitspraak ten gronde.
De inhoud van de dringende, voorlopige maatregelen die de familierechter bij wettelijk samenwonenden kan bevelen, is vrij analoog met die tussen gehuwden, met één belangrijke uitzondering.
Hoofdstuk 5 De samenlevingsvormen buiten het huwelijk
3.6.1 Maatregelen ten aanzien van de persoon
De familierechtbank kan bij wettelijke samenwoning als voorlopige maatregel bevelen dat de wettelijk samenwonenden gemachtigd worden om afzonderlijk verblijf te houden, een van de wettelijk samenwonenden bevelen de gezinswoning te verlaten of eventueel een betredingsverbod opleggen, eventueel op straffe van uitdrijving, desnoods met behulp van de openbare macht.
3.6.2 Maatregelen ten aanzien van het vermogen
De familierechtbank kan bij wettelijke samenwoning als voorlopige maatregel bevelen dat aan een of beide wettelijk samenwonenden een verbod wordt opgelegd om eigen, gemeenschappelijke of onverdeelde goederen te verplaatsen, te verpanden of te vervreemden en vervolgens het persoonlijk gebruik van bepaalde goederen toewijzen aan één partner.
Desgevallend kan de familierechtbank ook bevelen om de gemeenschappelijke of onverdeelde schulden te betalen, de teruggave van goederen bevelen of een notaris aanstellen om een boedelbeschrijving op te maken …
3.6.3 Maatregelen ten aanzien de persoon en de goederen van de kinderen
De familierechtbank kan bij wettelijke samenwoning identiek dezelfde dringende, voorlopige maatregelen over de persoon en de goederen van de kinderen bevelen als bij gehuwden.
3.6.4 Geen maatregelen ten aanzien van het levensonderhoud
Strikt genomen is er geen sprake van een onderhoudsverplichting van wettelijk samenwonenden ten opzichte van elkaar.
De hulpplicht (tussen gehuwden) werd niet overgenomen bij wettelijke samenwoning.
Dit heeft tot gevolg dat de familierechter, na beëindiging van de wettelijke samenwoning, geen dringende, voorlopige maatregel kan opleggen die gesteund is op een onbestaande hulpplicht tussen wettelijk samenwonenden.
3.7 Ontbinding van de wettelijke
samenwoning
3.7.1 Vijf gronden van beëindiging
De wettelijk samenwoning eindigt in vijf gevallen, voorzien in de wet:
1 ingeval de wettelijk samenwonenden met elkaar in het huwelijk treden (art. 1476, § 2, eerste lid BW);
2 door het overlijden van één partner (art. 1476, § 2, eerste lid BW);
3 door het vonnis van verklaring van afwezigheid van een van de wettelijk samenwonenden (art. 121, § 2 BW);
4 door het afleggen van een gezamenlijke verklaring door beide partners. Deze verklaring wordt overhandigd aan de ambtenaar van de burgerlijke stand. De tussenkomst van de familierechtbank is niet vereist (art. 1476, § 2, tweede en derde lid BW);
Hoofdstuk 5 De samenlevingsvormen buiten het huwelijk
5 door het afleggen van een eenzijdige verklaring door een van beide partners. Deze verklaring kan elke partner steeds individueel doen en wordt overhandigd aan de ambtenaar van de burgerlijke stand. De tussenkomst van de familierechtbank is niet vereist. Wel moet de ambtenaar van de burgerlijke stand binnen de acht dagen de eenzijdige beëindiging van de wettelijke samenwoning bij gerechtsdeurwaardersexploot laten betekenen aan de andere partner. Ook in dit geval komt de familierechtbank niet tussen (art. 1476, § 2, tweede en vierde lid BW).
3.7.2 Geen levensverplichting
Na de beëindiging van de wettelijke samenwoning en ongeacht de duur van de wettelijke samenwoning voorziet de wet niet in een onderhoudsuitkering tussen partners, zelfs niet in geval van behoeftigheid.
Hoofdstuk 6 Echtscheiding
1 Inleiding en evolutie
Het ‘ huwelijk ’ kan worden beëindigd op drie manieren: – door het overlijden van een van de echtgenoten (art. 227, 1° BW),
– door een vonnis van verklaring van afwezigheid van een van de echtgenoten (art. 121, § 2 BW),
– door echtscheiding (art. 227, 2° BW).
1.1 Toestand vóór 2007: het oude echtscheidingsrecht
Volgens het oude echtscheidingsrecht (vóór de wet van 27 april 2007, in werking getreden op 1 september 2007) bestonden er samengevat vijf gronden tot echtscheiding :
1 de echtscheiding op grond van fout,
2 de echtscheiding door onderlinge toestemming,
3 de echtscheiding op grond van feitelijke scheiding van twee jaar,
4 de echtscheiding op grond van feitelijke scheiding wegens geestesstoornis,
5 de echtscheiding door omzetting van scheiding van tafel en bed.
1.2 Toestand ná 2007: het nieuwe echtscheidingsrecht
Sinds de inwerkingtreding van het nieuwe echtscheidingsrecht (vanaf 1 september 2007) zijn er nog maar twee gronden tot echtscheiding mogelijk:
1 de echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting van het huwelijk (afgekort: EOO): rechtsgrond art. 229 BW,
2 de echtscheiding door onderlinge toestemming (afgekort: EOT): rechtsgrond art. 230 BW.
De voornaamste doelstelling van de wetgever is een vechtscheiding vermijden , door het invoeren van een recht op echtscheiding, de schuldloze echtscheiding én een versoepelde en versnelde echtscheidingsprocedure.
De enige grond tot echtscheiding die behouden bleef, is de echtscheiding door onderlinge toestemming (80 % van het aantal echtscheidingen), waarvan de procedure werd versoepeld.
Door de wet van 30 juli 2013 werd de nieuwe familie- en jeugdrechtbank opgericht, met inwerkingtreding op 1 september 2014.
2 Voorlopige maatregelen tijdens de echtscheidingsprocedure
2.1 Begrip en rechtsgrond
Aangezien het meestal niet aangewezen is dat de echtgenoten tijdens de procedure van de echtscheiding blijven samenwonen (vaak zijn er ruzies, ernstige problemen of moeilijkheden), kunnen er
voorlopige maatregelen getroffen worden voor de tijd van de procedure, die mogelijk ook verlengd kunnen worden voor erna.
Tijdens de echtscheidingsprocedure kan de familierechtbank – op vraag van elke echtgenoot of op vraag van het Openbaar Ministerie – voorlopige maatregelen uitspreken op basis van art. 1280 Ger.W.
Partijen moeten persoonlijk verschijnen , zeker als het maatregelen betreft aangaande hun minderjarige kinderen.
Partijen kunnen eventueel een overeenkomst sluiten over voorlopige maatregelen , die ter homologatie wordt voorgelegd aan de familierechtbank.
Minderjarige kinderen kunnen door de familierechter worden gehoord (art. 1004/1 Ger.W.).
De familierechter kan ook eerst een maatschappelijk onderzoek bevelen op vraag van een partij of het Openbaar Ministerie.
Het Openbaar Ministerie is verplicht aanwezig en moet een verplicht advies geven, ingeval minderjarige kinderen in het geding zijn.
Wanneer er al dringende voorlopige maatregelen (vóór de echtscheidingsprocedure) werden opgelegd op grond van art. 1253ter/4 Ger.W., neemt de familierechtbank hier kennis van. Dat betekent dat de rechtbank ze opnieuw bekijkt en vaak gewoon laat blijven gelden tijdens de echtscheidingsprocedure.
2.2 Bevoegde rechtbank
Vroeger werden voorlopige maatregelen tijdens de echtscheidingsprocedure bevolen door de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg, zetelend als kortgedingrechter.
Sinds 2014 bestaat er nog één dossier per familie bij de familierechtbank in de rechtbank van eerste aanleg.
In het geval van een echtscheidingsprocedure, kan de voorzitter van de familierechtbank (zetelend in kortgeding) ook voorlopige maatregelen uitspreken. De behandeling gebeurt in kortgeding (art. 1035 Ger.W.).
Minderjarige kinderen kunnen gehoord worden door de familierechtbank (art. 1004/1 Ger.W.).
2.3
Geldigheidsduur
In principe gelden de voorlopige maatregelen alleen tijdens de echtscheidingsprocedure.
Maar : maatregelen betreffende het ouderlijk gezag en het omgangsrecht met de kinderen blijven verder gelden na de procedure (om zo weinig mogelijk het dagelijks leven van de kinderen te verstoren). Toch zijn alle maatregelen over de kinderen altijd wijzigbaar.
Opgelegde maatregelen hebben een gezag van gewijsde rebus sic stantibus : zij blijven geldig zolang de omstandigheden niet wijzigen.
2.4 Voorlopige maatregelen in de praktijk
De familierechter kan verschillende soorten van maatregelen nemen. Hierna bespreken we de meest voorkomende voorlopige maatregelen die in de praktijk worden bevolen (bij echtelijke moeilijkheden, tijdens de echtscheidingsprocedure).
2.4.1 Afzonderlijk verblijf met betredingsverbod
– Aangezien de verstandhouding tussen de echtgenoten grovelijk verstoord is, is het logisch dat echtgenoten in geval van echtelijke problemen verzoeken om de samenwoningsplicht op te schorten en hen toe te staan afzonderlijk te verblijven (bv. in de echtelijke woning, een te huren verblijf of bij de ouders).
– De machtiging om afzonderlijk verblijf wordt meestal gevraagd samen met een verbod voor de andere echtgenoot om de woning te betreden (‘ betredingsverbod ’).
2.4.2 Verblijf in de echtelijke woning en genot van (gemeenschappelijke) roerende goederen
– In dat geval kan ook slechts één echtgenoot in de echtelijke woning (eigendom of gehuurd) verblijven, waardoor de andere die zal moeten verlaten en op zoek moeten gaan naar een andere woonst. Vaak zal dan de echtgenoot die gemachtigd wordt om in de echtelijk woning te verblijven ook de huur of de lening verder alleen moeten betalen. Ingeval er sprake is van echtelijk geweld, wordt het gebruiksrecht van de echtelijke woning trouwens bij voorkeur toevertrouwd aan het slachtoffer (wet 28.01.2003). –
Men kan ook een verplaatsingsverbod eisen, dan wel het voorlopig genots- en gebruiksrecht vragen van bepaalde gemeenschappelijke roerende goederen (meubelen, salon, wasmachine, computer, auto …).
2.4.3 Maatregelen ten aanzien van de persoon en de goederen van minderjarige kinderen
– Het ouderlijk gezag over de minderjarige kinderen zal meestal blijven toekomen aan de beide ouders; dit is het co-ouderschap (art. 374 BW).
– Minderjarige kinderen kunnen maar op één plaats gedomicilieerd worden. Bij voorkeur houden ze een evenredig verdeeld contact met beide ouders. De familierechtbank is verplicht om de mogelijkheid te onderzoeken naar een gelijkmatig, evenredig verdeeld verblijf bij de beide ouders : dat is de bilocatieregeling. De rechtbank kan hierbij rekening houden met de wensen van het minderjarige kind, de specifieke arbeidssituaties van de ex-partners, nieuwe woonplaatsen, scholen van de kinderen …
– De familierechtbank kan ook het wisselmoment vastleggen, alsook de vraag beantwoorden welke partij dient te zorgen voor het vervoer van de kinderen naar de andere ex-echtgenoot.
– Meestal zal de familierechtbank ook bepalen waar de kinderen verblijven tijdens de schoolvakanties: ofwel loopt de bilocatieregeling gewoon door ofwel geldt er een specifieke vakantieregeling
– Daarnaast kan er ook een regeling worden opgelegd over de onderhoudsbijdrage voor de kinderen die de ene ouder aan de andere verschuldigd is:
• Eerst moet er een regeling uitgewerkt worden voor de gewone kosten van onderhoud en opvoeding: dat zijn de kosten die ieder kind nodig heeft (kleding, voeding, verzorging, hobby, ontspanning, onderwijs ...). Zelfs in het kader van een week-weekregeling zou een
onderhoudsuitkering kunnen worden opgelegd (bv. bij een inkomstenverschil tussen beide ouders).
• Daarnaast moet er een regeling worden opgelegd voor de buitengewone kosten: dat zijn specifieke kosten die niet ieder kind nodig heeft (bril, lenzen, beugel, orthodontie, algemenere toevallige, ongewone gebeurtenissen…). Veelal wordt hier gesteld dat beide ouders – na wederzijds overleg – elk de helft van deze kosten moeten dragen. Maar ook hier kan de financiële draagkracht spelen.
2.4.3 Persoonlijk onderhoudsgeld
– De financieel zwakkere ex-partner kan een persoonlijk onderhoudsgeld vorderen.
– Vroeger werd als maatstaf gehanteerd dat de financieel zwakkere echtgenoot minstens dezelfde levensstandaard moest kunnen handhaven als tijdens het huwelijk.
– Nu geldt deze maatstaf niet meer en kan de ex-echtgenoot nog alleen aanspraak maken op een persoonlijk onderhoudsgeld in geval van behoefte (bv. armoede, leefloon …).
2.4.4 Andere mogelijke maatregelen
Andere mogelijke maatregelen zijn:
– een inventaris – door een notaris op te stellen – vragen van alle gemeenschappelijke of onverdeelde goederen;
– een vervreemdingsverbod opleggen van eigen of gemeenschappelijke goederen, zonder instemming van de andere echtgenoot;
– een schuldverbod opleggen;
– beslissing vragen over wie de lening tijdelijk verder moet afbetalen;
vragen een kasbon, een spaarrekening of een bankkluis te blokkeren;
3 Gronden tot echtscheiding
3.1 De echtscheiding op grond van de onherstelbare ontwrichting van het huwelijk (art. 229 BW)
3.1.1 In beginsel: de onherstelbare ontwrichting van het huwelijk (art. 229, § 1 BW)
3.1.1.1 Regel
De ‘nieuwe’ echtscheidingsgrond is dat een echtgenoot de echtscheiding vordert op basis van de onherstelbare ontwrichting van het huwelijk, waarvan die het bewijs met alle middelen van recht, getuigen en vermoedens inbegrepen moet leveren.
3.1.1.2 Definitie: ‘onherstelbare ontwrichting’
Volgens art. 229, § 1 BW wordt onder de onherstelbare ontwrichting van het huwelijk verstaan de toestand waarin de voortzetting van de samenleving tussen de echtgenoten en de hervatting ervan redelijkerwijze onmogelijk is geworden door de ontwrichting.
Dat betekent dan ook meteen dat de vraag wie schuld heeft aan de ontwrichting door de nieuwe wet irrelevant is geworden bij het toestaan van de echtscheiding.
3.1.1.3 Bewijs van ‘onherstelbare ontwrichting’
3.1.1.3.1 Mogelijkheid 1: via een rechtstreeks bewijs van onherstelbare ontwrichting (art. 229, § 1 BW)
Het bewijs van de onherstelbare ontwrichting kan vooreerst rechtstreeks worden aangetoond. De rechtbank beslist daartoe als zij van mening is dat er tussen de echtgenoten geen enkele toenadering meer mogelijk is.
Dit bewijs kan op de eerste plaats geleverd worden aan de hand van een fout in hoofde van minstens één echtgenoot (bv. partnergeweld of overspel). Maar ook een niet-foutief gedrag van een echtgenoot kan bewijzen dat een huwelijk onherstelbaar ontwricht is (bv. een geestesstoornis of het feit dat beide echtgenoten een nieuw samengesteld gezin gevormd hebben en geen van beiden de overspelige relatie als fout wenst aan te merken).
Bewijs
De onherstelbare ontwrichting kan met alle wettelijke middelen, getuigen en vermoedens inbegrepen , bewezen worden, bijvoorbeeld:
– via een afschrift van een strafvonnis in geval partnergeweld , – via vaststelling van overspel via een gerechtsdeurwaarder (art. 1016bis Ger.W.),
– via onderschepping van brieven en e-mails (het recht op privacy en briefgeheim is niet absoluut tussen echtgenoten…),
– via foto’s en audiovisueel materiaal (de rechtbank zal de authenticiteit en de betrouwbaarheid moeten controleren),
– via vermoedens (de rechtbank zal de bewijswaarde moeten beoordelen (bv. een verslag van een privédetective of inschrijving op een ander adres).
Gevolgen
– De loutere vaststelling van overspel door een gerechtsdeurwaarder is geen rechtstreekse grond tot echtscheiding meer.
– De rechtbank kan de echtscheiding bijgevolg uitspreken als zij er innerlijk van overtuigd is dat tussen de echtgenoten geen enkele toenadering meer mogelijk is. Dit zal bijvoorbeeld het geval zijn wanneer de rechter op de zitting (de persoonlijke aanwezigheid van partijen is verplicht! ) de partijen ontmoet en uit hun verklaringen slechts één conclusie kan trekken, namelijk de vaststelling van de ontwrichting van het huwelijk, gelet op wederzijdse verwijten tussen echtgenoten.
– Tijd speelt in deze situatie geen rol: er is geen feitelijke scheiding vereist en het is evenmin nodig dat partijen al een poos gehuwd zijn.
Barst de bom al na één dag huwelijk en is die toestand onomkeerbaar, dan kan de rechter, voor zover de procesgang werd gerespecteerd, onmiddellijk de onherstelbare ontwrichting vaststellen en bijgevolg de echtscheiding uitspreken.
3.1.1.3.2 Mogelijkheid 2: via het vermoeden van ontwrichting door het bewijs van feitelijke scheiding (art. 229, § 2-3 BW)
Wanneer de echtgenoten al feitelijk gescheiden leven op het ogenblik van hun aanvraag tot echtscheiding, wordt de onherstelbare ontwrichting van het huwelijk vermoed . Dan spreekt de rechter
(in bepaalde gevallen) de echtscheiding uit zonder dat hij hierbij moet onderzoeken of de voortzetting van de samenleving en de hervatting ervan redelijkerwijs onmogelijk is.
Gevallen
Dit is in toepassing van art. 229, § 2-3 BW en 1255 Ger.W. het geval wanneer:
– de echtgenoten gezamenlijk de echtscheiding aanvragen én zij op dat ogenblik minstens zes maanden feitelijk gescheiden zijn; de rechter spreekt de echtscheiding de plano uit;
– de echtgenoten gezamenlijk de echtscheiding aanvragen én op dat ogenblik nog niet zes maanden feitelijk gescheiden zijn. De rechter beveelt dan een tweede verschijning die zal plaatsvinden na het verstrijken van de vereiste termijn van zes maanden; de echtscheiding wordt dan op die tweede zitting uitgesproken als de echtgenoten hun wil daartoe bevestigen;
– slechts één echtgenoot de echtscheiding aanvraagt en de echtgenoten op dat ogenblik minstens één jaar feitelijk gescheiden leven; de rechter spreekt de echtscheiding de plano uit;
– slechts één echtgenoot de echtscheiding aanvraagt en de echtgenoten op dat ogenblik nog niet één jaar feitelijk gescheiden zijn. De rechter beveelt dan een tweede verschijning die zal plaatsvinden na het verstrijken van de termijn van één jaar feitelijke scheiding; de echtscheiding wordt op die zitting uitgesproken als een van de echtgenoten daarom verzoekt; – slechts één echtgenoot de echtscheiding aanvraagt en de andere echtgenoot verklaart zich hiermee akkoord in de loop van de procedure. De rechter zal de echtscheiding uitspreken als de echtgenoten al minstens zes maanden feitelijk gescheiden leven op het ogenblik van hun verschijning; de wet regelt de vaststelling van de tweede zitting niet.
3.1.1.3.3 Mogelijkheid 3: via het herhaald verzoek (art. 229, § 2-3 BW en art. 1255, § 2 Ger.W.)
Een nieuwe ‘subgrond ’ tot EOO is het verzoek tot echtscheiding dat – met inachtneming van een reflectieperiode – tweemaal wordt gedaan.
De echtgenoten kunnen met andere woorden de onherstelbare ontwrichting ook bewijzen door tweemaal voor de rechtbank te verschijnen en hun verzoek tot echtscheiding te herhalen.
Gevallen
Dit is als volgt van toepassing:
– In geval van een gezamenlijk verzoek tot echtscheiding bedraagt deze reflectietermijn drie maanden.
– In geval van een aanvaard verzoek tot echtscheiding is de reflectietermijn eveneens drie maanden; dit geval betreft dat de vordering tot echtscheiding (EOO) wordt ingeleid door één echtgenoot en dat de andere echtgenoot zich hier niet tegen verzet (en dus akkoord gaat met de echtscheiding).
– In geval van niet akkoord – de vordering tot echtscheiding (EOO) gaat uit van één echtgenoot en de andere echtgenoot verklaart zich hiermee niet akkoord – moet een reflectieperiode van één jaar worden nageleefd.
Opmerking
De EOO op herhaald verzoek heeft alleen zin ingeval de feitelijke scheiding niet kan worden bewezen of de echtgenoten – om de een of andere reden – gedurende de procedure niet feitelijk gescheiden zijn gaan leven.
3.1.2 De echtscheidingsprocedure ten gronde – EOO
De procedureregels voor de ‘echtscheiding ten gronde ’ worden vastgesteld in art. 1254 tot 1283 Ger.W. en bestaan uit zes stappen:
– Stap 1: de instelling van de vordering tot echtscheiding
De vordering tot echtscheiding ten gronde wordt ingesteld bij de familierechtbank van de laatste echtelijke verblijfplaats of de woonplaats van de verwerende partij als er geen kinderen in de procedure betrokken zijn; mét kind is de familierechtbank van de woonplaats van het minderjarige kind bevoegd.
De inleiding geschiedt formeel: – ofwel via een tegensprekelijk verzoekschrift, – ofwel via een dagvaarding : dat is verplicht wanneer de eis op grond van art. 229, § 1 BW wordt ingesteld (onherstelbare ontwrichting met bewijs).
– Stap 2: de inleidingszitting
Op de inleidingszitting van de familierechtbank verschijnen beide echtgenoten in persoon; de behandeling gebeurt in de raadkamer (achter gesloten deuren).
Het Openbaar Ministerie is aanwezig als er minderjarige kinderen zijn en brengt verplicht een advies uit. De rechter hoort de partijen met het oog op een eventuele verzoening of om de relevantie na te gaan van eventuele overeenkomsten over de minderjarige kinderen.
– Stap 3: de poging tot verzoening
Op de inleidingszitting verschijnen beide echtgenoten in principe in persoon; de rechter polst of een verzoening tot de mogelijkheden behoort.
Als de rechter vaststelt dat een toenadering tussen de echtgenoten mogelijk is, kan hij de procedure voor maximum één maand schorsen met het oog op gerechtelijke bemiddeling of de zaak verwijzen naar de kamer voor minnelijke schikking (onderdeel van de familierechtbank).
– Stap 4: de mogelijke tegeneis tot echtscheiding
In de procedure ten gronde kan de verweerder een tegeneis instellen tot echtscheiding.
– Stap 5: uitspraak echtscheidingsvonnis
De familierechtbank spreekt de echtscheiding ten gronde uit.
De gerechtskosten worden in principe tussen de partijen verdeeld, behoudens andersluidende onderlinge overeenkomst:
• Is de vordering ingeleid op grond van art. 229, § 1 BW (onherstelbare ontwrichting met bewijs), dan kan de rechter de gerechtskosten ten laste leggen van de echtgenoot door wiens fout de voortzetting van het huwelijk onmogelijk is geworden.
• Wordt de echtscheiding uitgesproken op grond van art. 229, § 3 BW (verzoek tot EOO door één echtgenoot), dan worden de gerechtskosten altijd ten laste van de eisende echtgenoot gelegd.
– Stap 6: overschrijving echtscheidingsvonnis
Binnen de maand nadat het vonnis of arrest in kracht van gewijsde is gegaan, stuurt de griffier een uittreksel naar de ambtenaar van de burgerlijke stand.
Deze schrijft het binnen één maand na ontvangst over in zijn registers. Vanaf dat ogenblik is de echtscheiding tegenstelbaar aan derden.
3.2 De echtscheiding door onderlinge toestemming (art. 230 BW)
3.2.1 Voorwaarden
Door de wet van 27 april 2007 betreffende de hervorming van de echtscheiding werden de materiële vereisten voor de EOT opgeheven:
– Bijgevolg geldt niet langer dat de echtgenoten minstens 20 jaar moeten zijn bij de inleiding van het verzoekschrift tot echtscheiding.
– Evenmin geldt nog dat het huwelijk op dat ogenblik minstens twee jaar duurt.
3.2.2 De echtscheidingsprocedure onderlinge toestemming – EOT
De procedureregels voor de ‘echtscheiding door onderlinge toestemming ’ worden vastgesteld in art. 1287 tot 1304 Ger.W. en bestaan uit zeven stappen:
– Stap 1: de voorafgaande boedelbeschrijving
– Stap 2: het schriftelijk akkoord over alle mogelijke twistpunten
• wat betreft de goederen:
• de vereffening en de verdeling van het gemeenschappelijk vermogen
• erfrecht tijdens de procedure
• wat betreft de verblijfplaats tijdens de procedure
• wat betreft de kinderen:
• uitoefening van het ouderlijk gezag
• verblijfsregeling
• onderhoudsbijdrage
• wat betreft de onderhoudsuitkering tussen echtgenoten
– Stap 3: indiening van een verzoekschrift EOT bij familierechtbank naar keuze
– Stap 4: de inleidingszitting
Binnen de maand na de neerlegging van het verzoekschrift moeten de echtgenoten samen en in persoon voor de rechter verschijnen.
Deze verschijning is niet meer nodig als de echtgenoten al meer dan zes maanden feitelijk gescheiden leven. In dat geval kan de procedure volledig schriftelijk verlopen en kan men op ongeveer drie maanden definitief gescheiden zijn. Evenmin is een tweede verschijning vereist.
– Stap 5: het Openbaar Ministerie
De procureur des Konings geeft advies over de overeenkomst en over de toelaatbaarheid van de echtscheiding.
– Stap 6: zaak in beraad
De familierechtbank kan de kinderen horen als ze dit wenst of opportuun acht; de rechter gaat na of aan alle voorwaarden en formaliteiten voldaan is.
– Stap 7: het echtscheidingsvonnis
Vervolgens spreekt de rechter de echtscheiding uit zonder verdere motivering. Eén maand nadat het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan, zendt de griffier een uittreksel aan de ambtenaar van de burgerlijke stand, die het binnen één maand overschrijft in de registers.
Vanaf de dag van overschrijving is de echtscheiding definitief en heeft ze gevolgen
4 Gevolgen van echtscheiding
Door de echtscheiding wordt het huwelijk ontbonden ex nunc, dit vanaf de overschrijving van het vonnis in de registers van de burgerlijke stand.
Concreet zal de echtscheiding de volgende gevolgen hebben.
4.1 De huwelijksverplichtingen
vervallen
De verplichtingen tot hulp, bijstand en trouw vervallen, samen met het recht om elkaars naam te gebruiken.
Een nieuw huwelijk is mogelijk zonder wachttijd.
4.2 De definitieve verdeling van de goederen moet gebeuren
Tot hiertoe is (in het kader van (dringende) voorlopige maatregelen) alleen een voorlopig gebruiksrecht van de gezinswoning en/of de gemeenschappelijke roerende goederen verleend.
Na de echtscheiding moet het gemeenschappelijk vermogen vereffend en verdeeld worden. De familierechtbank zal hiertoe in het echtscheidingsvonnis een boedelnotaris hebben aangesteld.
Elke ex-echtgenoot kan rechten doen gelden wat betreft de gezinswoning (bv. toewijzing aan één ex-echtgenoot eventueel met betalen van een opleg, regeling over de hypothecaire lening …), de eigen goederen en de gemeenschappelijke goederen.
Opmerking: de gezinswoning wordt bij voorkeur toegewezen aan de echtgenoot die het slachtoffer is van partnergeweld.
4.3 De onderhoudsverplichting
4.3.1 Het persoonlijk onderhoudsgeld
4.3.1.1 Algemeen principe: conventionele regeling van de uitkering tot levensonderhoud
Vroeger
Onder de oude wet moest de schuldige echtgenoot een uitkering tot levensonderhoud uitbetalen aan de onschuldige echtgenoot.
Nu
Als algemene regel bepaalt de wet nu dat de echtgenoten op elk ogenblik een overeenkomst kunnen sluiten over de eventuele uitkering tot levensonderhoud, het bedrag ervan en de nadere regels waaraan een herziening van de uitkering onderworpen zal zijn (art. 301, § 1 BW). Dat zal altijd het geval zijn bij een EOT.
4.3.1.2 Gerechtelijke vaststelling van de uitkering tot levensonderhoud
Bereiken de echtgenoten onderling geen akkoord over de mogelijke uitkering tot levensonderhoud, dan zal de familierechtbank de kwestie beslechten, hetzij in het vonnis dat de echtscheiding uitspreekt, hetzij in een latere beslissing (nadat de echtscheidingsprocedure is afgehandeld) (art. 301, § 2 BW).
Hier gelden de volgende criteria sedert de nieuwe echtscheidingswet:
a Wie heeft recht op een onderhoudsuitkering?
Regel
De familierechter kent een uitkering tot levensonderhoud toe aan de behoeftige ex-echtgenoot (= de ex-echtgenoot die in armoede zou verzeilen).
Uitzonderingen
De behoeftige echtgenoot kan geen aanspraak maken op een onderhoudsuitkering als:
– de verwerende ex-echtgenoot een zware fout bewijst in hoofde van de eisende ex-echtgenoot, waardoor de voortzetting van de samenleving onmogelijk werd gemaakt; de rechter oordeelt hierover naar billijkheid; – de eisende ex-echtgenoot is veroordeeld voor bepaalde strafrechtelijke feiten tegenover de verwerende ex-echtgenoot (limitatief opgesomd art. 301, § 2, derde lid BW):
• verkrachting of poging tot,
• opzettelijke slagen en verwondingen,
• vergiftiging of poging tot,
• poging tot moord of doodslag; – de staat van behoeftigheid het gevolg is van een éénzijdige beslissing die niet was ingegeven door de noden van het gezin (= zogenaamde exceptie van luiheid ), dat wil zeggen dat de onderhoudsschuldeiser zich vrijwillig inkomsten heeft ontzegd en door zijn gedrag tijdens het samenleven zijn eigen onvermogen heeft veroorzaakt.
b Bedrag van de onderhoudsuitkering
Regels
Volgens art. 301, § 3 BW legt de familierechter het bedrag van de uitkering vast en moet die uitkering ten minste de staat van behoefte dekken.
De rechter zal rekening houden met: – de inkomsten van de partijen, – de mogelijkheden van partijen, – de levensstijl tijdens het samenleven, – de aanzienlijke economische terugval van de uitkeringsgerechtigde.
De bewoording ‘ten minste ’ wil verduidelijken dat de onderhoudsuitkering nooit minder mag bedragen dan wat nodig is om de staat van behoefte te dekken, maar kan wel meer zijn als er een aanzienlijke terugval is van de economische situatie van de onderhoudsgerechtigde.
Nooit kan de door de rechter vastgestelde uitkering hoger liggen dan een derde van het inkomen van de uitkeringsplichtige ex-echtgenoot.
c Duur van de onderhoudsuitkering
Regels
De duur van de uitkering die de familierechter vastlegt, mag niet langer zijn dan de duur van het huwelijk
– Korter is dus wel mogelijk, langer in beginsel niet (art. 301, § 4, eerste lid BW).
Het huwelijk duurt vanaf de dag van de huwelijkssluiting tot het ogenblik waarop het echtscheidingsvonnis in kracht van gewijsde is gegaan; de voorhuwelijkse samenwoning wordt dus niet meegeteld.
Uitzondering
In buitengewone omstandigheden kan de rechter de termijn verlengen als de onderhoudsgerechtigde aantoont dat die – bij het verstrijken van de oorspronkelijke duur – nog steeds in staat van behoefte verkeert
d Indexering en kapitalisatie van de onderhoudsuitkering (art. 301, § 6 + 8 BW)
Regel
De onderhoudsuitkering wordt automatisch aangepast aan het indexcijfer van de consumptieprijzen en kan vervangen worden door een kapitaal door: – een overeenkomst tussen partijen, – de rechter op verzoek van de onderhoudsplichtige.
e Aanpassing van de onderhoudsuitkering (art. 301, § 7 BW)
Regel
Als er gewijzigde omstandigheden zijn, kan de familierechtbank de uitkering verhogen, verminderen of afschaffen.
Dat is zelfs mogelijk als de onderhoudsuitkering conventioneel tussen partijen werd vastgelegd, tenzij de partijen uitdrukkelijk in hun overeenkomst hebben bepaald dat de rechter zich niet mag buigen over de aanpassing van de uitkering.
f Voortijdige beëindiging van de onderhoudsuitkering (art. 301, § 10 BW)
Regel
De onderhoudsuitkering neemt automatisch een einde – bij overlijden van de onderhoudsplichtige echtgenoot; de onderhoudsgerechtigde heeft wel de mogelijkheid om levensonderhoud te vorderen ten laste van de nalatenschap; – wanneer de onderhoudsgerechtigde een nieuw huwelijk of wettelijke samenwoning aangaat, tenzij partijen anders overeengekomen zijn.
Als de onderhoudsgerechtigde feitelijk samenleeft met een ander persoon ‘als waren zij gehuwd’, dan kan de rechter de onderhoudsverplichting beëindigen. Het verval treedt hier dus niet automatisch in.
4.3.2 Het onderhoudsgeld voor
de kinderen
De ontbinding van het huwelijk verandert niets aan de onderhoudsplicht tegenover de kinderen.
Zelfs al zijn de ouders gescheiden, dan nog dient elk van hen bij te dragen in de kosten van huisvesting, levensonderhoud, toezicht, opvoeding en opleiding naar evenredigheid van zijn middelen (art. 203, § 1 BW).
4.4
De regeling in verband met de kinderen
In principe oefenen de gescheiden ouders samen het ouderlijk gezag uit over hun minderjarige kinderen: dit is co-ouderschap
Van dit principe kan worden afgeweken door: – ofwel een overeenkomst tussen partijen, – ofwel door een beslissing van de rechtbank.
Verder moet er conventioneel of gerechtelijk een verblijfsregeling uitgewerkt worden.
Hierbij moet de voorkeur gegeven worden aan het verblijfsco-ouderschap zoals geregeld door de wet van 18 juli 2006 (zie hoofdstuk minderjarigen). Dat is een bilocatieregeling Werd er niet geopteerd voor het verblijfsco-ouderschap, dan zal de ouder bij wie het kind niet verblijft, recht hebben op persoonlijk contact of omgang met de kinderen.
Dit alles kan alleen gewijzigd worden door een uitspraak van de familierechtbank in het belang van het kind op verzoek van de ouders of het Openbaar Ministerie (art. 387bis BW).
