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EL DELITO DE ONLINE CHILD GROOMING O PROPUESTA SEXUAL TELEMร TICA A MENORES

CAROLINA VILLACAMPA ESTIARTE Prof. Titular Derecho Penal (acreditada Catedrรกtica) Universitat de Lleida

Valencia, 2015

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Director de la Colección: JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CUSSAC Catedrático de Derecho Penal Universitat de València

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Per lâ€™Alba i la Maria, un altre cop i sempre

ABREVIATURAS apdo art./s. Cap CDA CEDH cfr CIPA Convenio de Lanzarote coord./s COPA CP CPC CPPA dir./s Directiva 2011/36/UE Directiva 2011/93/UE

Directiva 2012/29/UE

DM DOPA DP ed. fasc. Ibidem. infra LO 5/2010 nm No/núm. o.u.c.

apartado artículo/s capítulo Communications Decency Act 1996 Convenio Europeo de Derechos Humanos confrontar Children’s Internet Protection Act 2000 Convenio de Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual (Lanzarote, 25.X.2007) coordinador/es Child Online Protection Act 1998 Código Penal Cuadernos de Política Criminal Child Pornography Prevention Act 1996 Director/es Directiva 2011/36/UE, de 5 de abril de 2011, relativa a la prevención y la lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas Directiva 2011/93/UE, de 13 de diciembre, de 2011 relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil Directiva 2012/29/UE, de 25 de octubre de 2012, por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos Decisión Marco Deleting Online Predators Act 2006/07 Derecho Penal edición/editor fascículo obra citada en último lugar y misma página abajo Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por las que se modiica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código penal número marginal número obra citada en último lugar

op. cit. p/pp passim. PE. PG. Proyecto 2013 RDPC. RECPC RJ RP s/ss. SAP. SOA StGB STS/SsTS supra t. TEDH TS US Code Vid. vol. §

obra citada página/páginas presente en toda la obra parte especial parte general Proyecto de Ley Orgánica por la que se modiica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (4 octubre 2013) Revista de Derecho Penal y Criminología Revista electrónica de Ciencia Penal y Criminología repertorio de jurisprudencia Revista penal siguiente/s Sentencia/s Audiencia Provincial Sexual Offences Act 2003 Strafgesetzbuch sentencia/s del Tribunal Supremo arriba tomo Tribunal Europeo de Derechos Humanos Tribunal Supremo Código federal de Estados Unidos véase volumen parágrafo/artículo

PRESENTACIÓN La conducta de online child grooming o propuesta sexual telemática a menores alcanzó relevancia penal como delito autónomo en Derecho penal español con la introducción del art. 183 bis CP en la reforma operada en nuestro texto punitivo en 2010, en el marco de una modiicación de sustancial calado en los delitos contra la indemnidad sexual contra menores de claro sesgo punitivista. La política criminal en materia de tutela de la indemnidad sexual de los menores que informó dicha reforma, la misma orientación que planea sobre el particular tras la última reforma del Código Penal español de 2015, hunde sus raíces en el estereotipo del depredador sexual conformado en Estados Unidos. Los pánicos morales de una sociedad profundamente conservadora en materia sexual, como la norteamericana, conjugados con las nuevas oportunidades que se dice coniere a los predadores sexuales la generalización del empleo de las nuevas tecnologías, han contribuido a dibujar un retrato del agresor sexual como ser solitario, desocializado, con escasas aptitudes de interacción y desconocido para el menor que la creciente normativa penal en materia de protección de la indemnidad sexual de los menores en aquel país se ha dedicado a combatir. El estereotipo creado ha provocado que los esfuerzos legislativos en incriminación se hayan focalizado allí sobre todo en conductas atentatorias contra la indemnidad sexual de los menores articuladas mediante el empleo de tecnologías de la información y la comunicación, como las relacionadas con la pornografía infantil y la proposición sexual telemática a menores. La cruzada norteamericana contra los depredadores sexuales brevemente delineada ha tenido como uno de sus rendimientos que en Estados Unidos se incriminasen tanto a nivel federal cuanto estatal conductas de online child grooming incluso ya antes de que instancias supranacionales europeas previeran la necesaria tipiicación de tales conductas. Se adelantaban con ello las barreras de protección penal en materia de atentados sexuales con víctimas menores, al sancionarse comportamientos que materialmente constituían la preparación de atentados más perfeccionados a la indemnidad sexual de los mismos. Como efecto, varios países europeos de nuestro entorno incriminaron tal tipo de conductas, bien antes, bien contemporáneamente a la aprobación del Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual de 2007 y a la posterior Directiva 2011/93/UE relativa a la lucha contra los abusos y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil. Tras la aproba-

ción de dichos documentos, y las obligaciones de incriminación que incorporan, algunos países en Europa, entre ellos el nuestro, apelan a la necesidad de adecuar las regulaciones internas a dichos mandatos de incriminación supranacionales con el objeto de justiicar revisiones al alza de sus respectivas legislaciones penales en materia de protección de la indemnidad sexual de los menores. Sin embargo, en lo que al child grooming se reiere, la presión político-criminal tendente al endurecimiento gradual de la sanción de estas conductas y a la limitación de su relevancia penal a los supuestos de solicitud online no se compadece bien ni con la fenomenología de este tipo de comportamientos —que como fase del proceso de abuso sexual se producen fundamentalmente en el círculo de conocidos del menor y además de forma presencial— ni con el descenso que los estudios empíricos existentes demuestran que ha sufrido en los últimos años la prevalencia de solicitudes sexuales telemáticas a menores. Además, la mera incriminación de conductas delictivas tampoco es suiciente para alcanzar el estándar de protección de las víctimas que imponen los instrumentos normativos supranacionales aprobados en el marco regional europeo ya mencionados. Los mismos, partiendo de un abordaje holístico o victimocéntrico de diversos fenómenos atentatorios contra la indemnidad sexual de los menores, insisten en la necesidad de prevenir estas conductas y proteger a las víctimas, además de en la de perseguir a los ofensores. Junto a ello, la adopción de una política-criminal punitivista a ultranza y negadora de cualquier atisbo de reconocimiento a la capacidad de autodeterminación de los menores en la esfera sexual puede acabar teniendo el paradójico efecto de sancionar a las propias víctimas, esto es, de acabarlas protegiendo de sí mismas empleando para ello los toscos remedios jurídico-penales ideados para ofensores sexuales adultos, como está ya sucediendo en Estados Unidos en cuestiones como la sanción de los casos de sexting. En tal contexto, comprender el estadio legislativo en que nos hallamos en nuestro país en la sanción penal de conductas de online child grooming, hacia dónde vamos en este aspecto y hacia dónde sería deseable que nos dirigiéramos en este particular, pasa por el tratamiento de determinadas cuestiones. Entre éstas, la propia conceptualización prejurídica del child grooming, su descripción como fenómeno y su prevalencia, las características de la política-criminal contemporánea contra los depredadores sexuales, los mandatos contenidos respecto al abordaje del child grooming y otros atentados contra la indemnidad sexual de los menores en textos internacionales que nos vinculan o la conformación de las tipiicaciones

ideadas en países de nuestro entorno jurídico, para acabar descendiendo al Derecho positivo español. Al análisis de tales aspectos se dedican los seis capítulos que componen la presente obra, que ha sido realizada en el marco del proyecto de investigación “protección de la libertad e indemnidad sexual de los menores” (DER 2012-38559-C03-03), inanciado por el Ministerio de Economía y Competitividad.

CAPÍTULO I

CONCEPTO PREJURÍDICO DE CHILD GROOMING 1. Cuestiones terminológicas y de adscripción Como tantos otros conceptos que responden a la identiicación en Criminología de conductas reprobables que más tarde alcanzan especíica relevancia jurídico-penal, el concepto de “grooming” ni se halla uniformemente determinado ni se ha formulado en primer término jurídicamente. La ausencia de claridad sobre el particular alcanza incluso a la propia denominación del fenómeno. Si bien en la doctrina anglosajona ha hecho fortuna con carácter generalizado la expresión “grooming” para referirse a este proceso, no es extraño hallar alguna otra posible denominación. Así, en el Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual infantil de 25 de octubre de 2007, también conocido como Convenio de Lanzarote, se alude a este fenómeno y a la necesidad de su incriminación en el art. 23 con la expresión “solicitation of children for sexual purposes”. El vocablo “soliciting” es también el que emplea para referirse a este fenómeno la Directiva 2011/93/UE de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo1, en su artículo 6. Menos hegemónicas incluso que la denominación empleada en el mundo anglosajón, en que el escogido por la academia es generalmente el término “grooming”2, han sido las propuestas de designación que se han barajado en España desde que mediante la reforma operada por LO 5/2010 el legislador español incluyera un delito para incriminar estas conductas en 1

Originariamente dicha Directiva apareció publicada en el DOUE como Directiva 2011/92/UE —cfr. DOUE L 335, de 17.12.2011—. Sin embargo, posteriormente se publicó en el DOUE una corrección de errores en virtud de la cual la Directiva 2011/92/UE que nos ocupa pasaba a ser la Directiva 2011/93/UE. Vid. DOUE L 18, de 21.1.2012. Como muestra, vid. esta denominación empleada en estudios monográicos tales como Ost, S., Child pornography and sexual grooming. Legal and Societal Responses, Cambridge University Press, Cambridge, 2009, passim; Davidson, J./Gottschalk,P., Online groomers. Proiling, policing and prevention, Russel House Publishing, Dorset, 2010, passim; McAlinden, A.M., “Grooming” and the Sexual Abuse of Children. Institutional, Internet and Familial Dimensions, Oxford University Press, Oxford, 2012, passim; Martellozzo, E., Online Child Sexual Abuse. Grooming, Policing and Child Protection in a Multi-Media World, Routledge, London, 2012, passim.

el art. 183 bis CP. Así, si durante la tramitación parlamentaria que condujo a la inclusión del precepto se empleó generalizadamente el vocablo “grooming” o “child grooming”3, posteriormente el abanico de expresiones empleado por la doctrina se ha visto ampliado. Así, además de la denominación generalizada en el mundo anglosajón4, al considerar este fenómeno una especie que constituye manifestación del género acoso, se ha empleado generalmente la designación “ciberacoso” a menores o “acoso cibernético” a menores5, incluyendo o no el caliicativo de “sexual” según 3

Tanto es así que incluso en la exposición de motivos de la LO 5/2010 ésta segunda es la expresión que aparece cuando se reiere al nuevo delito incluido en el Código Penal Al grooming se reieren, por todos, Mendoza Calderón, B., El Derecho penal frente a las formas de acoso a menores. Bullying, ciberbullying, grooming y sexting, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, pp. 99 y ss.; Gómez Tomillo, M., en Gómez Tomillo, M. (dir.), Comentarios al Código Penal, 2ª edición, Lex Nova, Madrid, 2011, p. 731; Dolz Lago, M.J., “Un acercamiento al nuevo delito de child grooming. Entre los delitos de pederastia”, en La Ley, 2011-1, pp. 1737 y ss.; Ramos Vázquez, J.A., “El nuevo delito de ciberacoso de menores a la luz del derecho comparado”, en La Ley, 2011-5, p. 588; Pereda, N./Abad, J./Guilera, G., “Victimización de menores a través de Internet: descripción y características de las victimas del online grooming”, en Delito, Pena, Política Criminal y Tecnologías de la información y la comunicación en las modernas ciencias penales, Ediciones de la Universidad de Salamanca, Salamanca, 2013, p. 91 y ss.; Ferrandis Ciprián, D., “El delito de online child grooming (art. 183 bis CP)”, en Lameiras, M./Orts Berenguer, E., Delitos sexuales contra menores. Abordaje psicológico, jurídico y policial, Tirant lo Blanch, Valencia, 2014, pp. 185 y ss. Entre otros, vid. Cugat Mauri, M., “Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales”, en Alvarez García, J/González Cussac, J.L., Comentarios a la Reforma Penal de 2010, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 227; Tamarit Sumalla, J.M., “Los delitos sexuales. Abusos sexuales. Delitos contra menores (arts. 178, 180, 181, 183, 183 bis)”, en Quintero Olivares, G (dir.), La reforma penal de 2010: Análisis y Comentarios, Aranzadi-Thomson Reuters, Cizur Menor, 2010, pp. 171 y ss., quien habla de acoso sexual cibernético; Magro Servet, V., “El grooming o ciber acoso infantil, el nuevo artículo 183 bis del Código Penal”, en La Ley, 2010-5, pp. 1423 y ss.; Orts Berenguer, E., en Vives Anón, T.S./Orts Berenguer, E./Carbonell Mateu, J.C./ González Cussac, J.L./Martínez-Buján Pérez, C., Derecho Penal. Parte especial, 3ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 269; Ragués i Vallés, R., “Los delitos contra la libertad y la indemnidad sexuales: otra vuelta de tuerca”, en Silva Sánchez, J.M. (dir.), El nuevo Código Penal. Comentarios a la reforma, La Ley, Madrid, 2012, p. 288, quien incluye el caliicativo “sexual”; Pérez Ferrer, F., “El nuevo delito de ciberacoso o child grooming en el Código Penal español (artículo 183 bis)”, en La Ley, 2012-3, pp. 1778 y ss.; Cancio Meliá, M., “Una nueva reforma de los delitos contra la libertad sexual”, en La Ley penal: revista de Derecho penal, procesal y penitenciario, núm. 80, 2011, p. 15, quien lo designa “acoso por medios de comunicación”. Consideran claramente al grooming como una concreta manifestación del género acoso sin pronunciarse acerca de la designación, entre otros, Pardo Albiach, J., “Ciberacoso: cyberbullying, grooming, redes sociales y otros peligros”, en García González, J. (coord.), Ciberacoso: la tutela penal de la intimidad, la integridad y la

los casos. Junto a tales denominaciones, se han ensayado otras propuestas, que incluyen expresiones como “acceso a niños con ines sexuales a través de las TIC”6, “contacto TICs preordenado a la actividad sexual con menores”7, o “seducción informática”8 tanto como “ciberseducción”9. Pese a no desconocer que los aspectos terminológicos a menudo constituyen una cuestión menor a la que aquí se ha hecho referencia como muestra de las diicultades que se afrontan en la conceptuación de este fenómeno, me referiré brevemente a la designación que me parece preferible. No considero asumible la referencia al acoso cibernético o ciberacoso, puesto que si no se acompaña del apelativo sexual no es suicientemente expresiva del proceso a que se reiere. Que pueda convenirse que el child grooming puede constituir una manifestación del género acoso no signiica que designarlo sin más como tal, y como máximo caracterizarlo por el mecanismo tecnológico mediante el que se actúa, sea suicientemente determinado. Si con el objeto de concretar la expresión añadimos el caliicativo “sexual” corremos el riesgo de confundir esta expresión, especialmente en el mundo jurídico, con el delito de acoso sexual del art. 184 CP, cuya fenomenología poco tiene que ver con la del online child grooming10. En consecuencia, bien mantenemos el anglicismo “grooming” con

libertad sexual en Internet, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, pp. 58 y ss.; Rubio Lara, P.A., “Acoso sexual de menores por Internet: cuestiones penales, procesales penales y civiles”, en García González, J. (coord.), Ciberacoso: la tutela penal de la intimidad, la integridad y la libertad sexual en Internet, op. cit., pp. 141 y ss.; Mendoza Calderón, S., “El fenómeno del acoso a menores “grooming” desde la perspectiva del Derecho Penal español”, en Martínez González, I. (dir.), El acoso: tratamiento penal y procesal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, p. 129; Mendoza Calderón, S., El Derecho penal frente a las formas de acoso a menores. Bullying, ciberbullying, grooming y sexting, op. cit., pp. 19 y ss. En tal sentido, González Tascón, M., “El nuevo delito de acceso a niños con ines sexuales a través de las TIC”, en Estudios Penales y Criminológicos, vol. XXXI (2010), pp. 207 y ss. Así es como traduce la expresión “meeting a child following sexual grooming through TICs” Díaz Cortés, L.M., “El denominado ‘child grooming’ del artículo 183 bis del Código penal: una aproximación a su estudio”, en Boletín del Ministerio de Justicia, núm. 2138, 2012, p. 7. Cfr. Queralt Jiménez, F., Derecho penal español. Parte especial, 6ª edición, Atelier, 2010, p. 240. Vid. Hortal Ibarra, J.C., “El nuevo delito de online child grooming (art. 183 bis CP): ¿otro ejemplo de cirugía preventiva aplicable a la legislación penal?”, en Mir Puig, S./Corcoy Bidasolo, M. (dirs.), Garantías Constitucionales y Derecho penal europeo, Ed. Marcial Pons, Madrid/Barcelona/Buenos Aires/Sao Paulo, 2012, p. 427. Apela a esta segunda razón para fundamentar el rechazo a esta denominación, Ramos Vázquez, A., “El nuevo delito de ciberacoso de menores a la luz del derecho comparado”, op. cit., p. 588.

sus múltiples variantes, puesto que se trata de una designación empleada de modo generalizado para referirse a esta realidad, bien, y esto es quizá lo más plausible en el ámbito jurídico, cuando queramos hacer referencia al concepto normativo baste con emplear la designación utilizada en los correspondientes preceptos tanto del Convenio de Lanzarote —art. 23— como de la Directiva 2011/93/UE —art. 6— para estas conductas cuando se solicita su incriminación a nivel nacional. Ambos instrumentos se reieren a la “solicitation of children for sexual purposes”, que puede ser traducida al español como “propuesta a menores con ines sexuales” o incluso como “aproximación a menores con ines sexuales”11. Se ha indicado en el parágrafo precedente como, a modo de punto de partida y a efectos meramente discursivos relacionados con la denominación más adecuada a dar al fenómeno, que podía convenirse en que el child grooming constituyera una especie del género acoso. Sin embargo, la adscripción del proceso que aquí nos ocupa al género acoso constituye una cuestión al menos dudosa. Con el objeto de exponer las razones para lo dudoso de tal adscripción, debe comenzarse reconociendo que el concepto de acoso moral, que no debe confundirse con acoso a la moral o la ética12, se halla todavía en proceso de ser perilado. Con todo, han existido constructos tendentes a su caracterización, tanto fuera cuanto dentro de nuestro país. Al respecto, debe referirse la conocida tesis de Hirigoyen, que acuñó el término, quien reúne como manifestaciones de este fenómeno, que identiica con violencia perversa, tanto a la violencia en el ámbito privado —parejas y familia— cuanto en la empresa. La auto11

La traducción del término inglés “soliciting” por “propuesta” o “aproximación”, incluso directamente como “solicitud”, es preferible al empleo del término “embaucamiento”, que proviene del verbo “embaucar” y que, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, supone generalmente el empleo del engaño aprovechando el candor o la inexperiencia de la víctima, cuando el vocablo inglés traducido hace referencia a la aproximación en función de la inalidad perseguida, no por el medio empleado. Pese a todo, “embaucamiento” es como se ha traducido el “soliciting” en la Directiva 2011/93/UE. Crítico con la traducción al español que se ha hecho del término “soliciting” en la Directiva 2011/93/UE, Miró Linares, F., “Notas críticas sobre el Art. 183 ter CP en el Anteproyecto de reforma de 2012”, en Álvarez García, J. (dir.), Estudio Crítico sobre el Anteproyecto de reforma penal de 2012, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, pp. 671-672. Parece identiicar ambos conceptos Piñuel y Zabala, I., Mobbing. Manual de autoayuda. Claves para reconocer y superar el acoso psicológico en el trabajo, Aguilar, Madrid, 2003, p. 60, quien para evitar la confusión preiere referirse al fenómeno como acoso psicológico. Contra la confusión acoso moral con acoso de carácter psicológico, que considera un término circunscrito a aquellas prácticas que se dirigen exclusivamente a la esfera psicológica o mental del individuo, Pérez Machío, A.I., Mobbing y Derecho penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, pp. 24 y ss.

ra caracteriza dicha violencia como la ejercida por el perverso narcisista, como la producida por quienes no respetan a los demás ni los tratan como iguales, por quienes, en tanto necesitan “desmontar” a otro para poder existir, lo destruyen psicológicamente, mediante acciones hostiles evidentes u ocultas, utilizando a otro del que se sirven como cabeza de turco en el sentido propio del término, pues les permite culpabilizarlo por lo que no funciona13. En nuestro país, González de Rivera ha ensayado una teoría uniicada del acoso14. Según este autor tres son las características comunes a todas las entidades cuya deiciente arquitectura organizacional puede dar lugar al acoso, en concreto, el aislamiento, la cohesión y la improductividad15. Sin embargo, este autor diferencia el acoso psicológico del acoso moral16. Para González de Rivera el primer tipo de acoso consiste en amenazar, ridiculizar, acechar, perseguir a una persona, inducir en ella sentimientos negativos —así el miedo, el desánimo, la preocupación, la inseguridad—, interferir en sus dinámicas mentales, diicultar la realización de sus actividades y tareas, o sobrecargar a la persona con exigencias y expectativas que no puede cumplir, entre otras posibilidades. En deinitiva, el acoso psicológico consiste en producir violencia psicológica, esto es, la proyectada sobre el estado emocional, la que implica perturbación del necesario equilibrio emocional que todos precisamos para nuestro bienestar17. Frente a éste, el acoso moral constituye un término que implica situación donde los sentimientos y sufrimientos humillantes, degradantes y envilecedores se muestran como una constante a lo largo del proceso de sometimiento18. 13

En este sentido, Hirigoyen, M.F., El acoso moral. El maltrato psicológico en la vida cotidiana, Paidós, Barcelona/Buenos Aires/México, 1999,pp. 12 y ss. En este sentido, Villegas Fernández, J.M./Lafont Nicuesa, L., “Acoso moral”, en Marcos González, J. (coord.), La tutela frente al acoso moral: laboral, escolar, familiar e inmobiliario, Ed. Thomson-Aranzadi, Pamplona, 2006, p. 70. Vid. González de Rivera, J.L, El maltrato psicológico. Como defenderse del mobbing y otras formas de acoso, Espasa, Madrid, 2002, pp. 112 y ss. Partiendo de tal delimitación, aun cuando para González de Rivera el acoso psicológico parece constituir una especie del género acoso moral, vid. Al respecto, González de Rivera, J.L., El maltrato psicológico. Como defenderse del mobbing y otras formas de acoso, op. cit., pp. 25 y ss., se ha planteado la necesidad de distinguir ambos conceptos cual si fuesen compartimentos estanco. En este sentido, vid. Pérez Machío, A.I, Mobbing y Derecho penal, op. cit., p. 28. Vid. González de Rivera, J.L., El maltrato psicológico. Como defenderse del mobbing y otras formas de acoso, op. cit, p. 28. En este sentido, González de Rivera, J.L., El maltrato psicológico. Como defenderse del mobbing y otras formas de acoso, p. 33.

Esto es, a pesar de que puede identiicarse un mínimo común denominador a toda situación de acoso o de hostigamiento, que viene constituido por la presión continuada que se ejerce sobre una persona con menor poder por parte de quien ostenta una situación de mayor fortaleza19, en deinitiva, por implicar una muestra de dominación instrumentada a través de la ruptura de la paridad relacional entre humanos20, cabe diferenciar varias formas de acoso, en concreto el psicológico y el moral. De tal forma que en el acoso psicológico lo característico es la incidencia directa en el equilibrio emocional de la persona, produciendo sentimientos de desasosiego, preocupación o inseguridad que podrían llevar incluso a un estado clínico de depresión o estrés, mientras lo característico del acoso moral es la producción de sentimientos de humillación, degradación o envilecimiento. Así, todo acto de acoso implica presión, ataque, molestia insistente, que en algunos casos induce o puede inducir desequilibrios de carácter emocional y en otros se muestra capaz de envilecer o humillar. Identiicado el acoso con presión, ataque o molestia insistente capaz, como ruptura de la paridad relacional entre humanos, de incidir bien directamente en el equilibrio emocional de la persona, bien de producir sentimientos de humillación, degradación o envilecimiento, bastará una sucinta referencia a las diversas conceptuaciones extrajurídicas que se han ofrecido del grooming, como se hará en el siguiente epígrafe, para constatar que difícilmente puede considerarse al fenómeno que ahora nos ocupa como una manifestación del acoso. Y ello no tanto porque el mismo no represente un acercamiento insistente —aspecto que ni siquiera viene exigido por la deinición jurídica del child grooming, como veremos, pero sí puede considerarse inherente a las conceptualizaciones extrajurídicas que del mismo se han formulado— que se aprovecha de la asimetría de fuerzas entre victimario y víctima, sino porque dicha aproximación no se produce en términos de hostilidad, como se requiere tanto en los supues19

De esta opinión, González de Rivera, J.L., El maltrato psicológico. Como defenderse del mobbing y otras formas de acoso, p. 85, cuando se reiere a la existencia de una relación asimétrica de fuerzas. Se reiere a la ruptura del lazo recíproco de paridad entre sujetos como efecto del hostigamiento, a la ausencia de reconocimiento que ello genera de la persona hostigada, en deinitiva, a la ruptura de la justa distancia que permite interrelacionar a los sujetos como iguales Valladolid Bueno, T., “Ecología victimológica: las bases del habitar democrático”, en Herrera Moreno, M. (coord.), Hostigamiento y hábitat social. Una perspectiva victimológica, Comares, Granada, 2008. Destaca asimismo como característica del acoso, el responder a un patrón de conducta intrusiva y no deseada por la víctima Garrido Genovés, V., Amores que matan. Acoso y violencia contra las mujeres, Algar, Barcelona, 2001, pp. 19-20.

tos de acoso moral como de acoso psicológico. En el child grooming la aproximación del victimario a la víctima acontece en forma de seducción, por lo que no puede ser capaz de generar ninguno de los efectos referidos a las dos grandes manifestaciones del acoso —el psicológico y el moral— antes mencionadas.

2. Deiniciones extrajurídicas del child grooming 2.1. Diicultades surgidas para su deinición Cuestiones terminológicas aparte, ya ha sido indicado como el aspecto que constituye el objetivo principal de este capítulo inicial es la conceptualización del fenómeno del child grooming o propuesta a menores con ines sexuales. Las diicultades para conceptualizar este fenómeno se han atribuido a cuestiones como que el grooming constituye un proceso transitorio que resulta difícil de aprehender, así como de establecer cuándo comienza y cuándo acaba21. Tales diicultades se cifran, como en otros supuestos de acoso en que se persigue mover la voluntad del sujeto pasivo en determinado sentido, en que en ocasiones resulta complejo establecer una clara distinción entre conductas amigables o amables para con los menores y comportamientos con motivaciones más oscuras, sobre todo al principio del proceso22. Como el stalking, el child grooming es la denominación que se ha dado a un fenómeno compuesto por actividades que en sí mismas son legales, e incluso socialmente consideradas inocuas, si no fuera porque se emprenden con una inalidad maliciosa23. Una segunda diicultad en punto a la conceptualización se deriva del hecho de que el entendimiento popular, e incluso oicial, del child grooming se relaciona inmediatamente con Internet, de manera que el término se emplea mayoritariamente para referir conductas online, pese a que tal limitación es contraria a la realidad, que demuestra que muchos supuestos de grooming se producen en el contexto familiar o de conocidos del menor, y no por extraños con los que éste contacta en la Red. Tal visión del child grooming ha sido favorecida por el retrato que dibujan de esta realidad los medios

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Vid. Gillespie, A.A., “Grooming: deinitions and the Law”, en New Law Journal, 154, 2004, p. 586. Vid. McAlinden, A.M., “Groming” and the sexual abuse of children, op. cit., p. 24. En tal sentido, Norrie, K., “Prevention as the cure”, en Journal of the Law Society of Scotland, 50, 2005, p. 21; Craven, S./Brown, S./Gilchrist, E.,“Sexual Grooming of Children: Review of the Literature and Theoretical Considerations”, en Journal of Sexual Agression, 12, 2006, p. 292.

de comunicación social, así como por recientes campañas de concienciación pública que ponen el acento en los peligros de los chats y en la necesaria utilización segura de Internet. Tal visión parcial del fenómeno ha conducido a que la percepción de peligros inherentes a la libertad sexual de los menores sea justamente inversa al riesgo realmente existente de padecer algún tipo de atentado contra la indemnidad sexual, en el sentido de que el estereotipo del “stranger danger”, al que más tarde se aludirá, conduce a creer en la mayor probabilidad de que los procesos de victimización de este tipo se causen por una persona desconocida para el menor en lugar de por alguien perteneciente a su círculo familiar, contrariamente a lo que sucede en la realidad24. Sea como fuere, la ambigüedad, e incluso la excesiva estrechez del concepto de child grooming referido al embaucamiento de un menor realizado por un extraño por medio de Internet y otras tecnologías de la información, además de haber sido la caracterización ofrecida por los medios de comunicación, constituye el concepto que se ha incorporado a la mayor parte de legislaciones que conducen a la incriminación de estas conductas, como luego se tendrá ocasión de ver. En tal sentido puede decirse que el proceso legislativo del child groooming ha contribuido a conirmar esta inadecuada identiicación de las propuestas sexuales a menores en entornos online y de la mano de desconocidos, pero no solo eso, sino que en la mayor parte de supuestos, las normas aprobadas para la incriminación de los supuestos de grooming tampoco ofrecen una deinición del referido proceso25, omisión que ha sido objeto de crítica desde la academia26.

2.2. Conceptualizaciones propuestas Antes, sin embargo, de analizar qué concepto de child grooming se maneja en el ámbito jurídico, en un plano extrajurídico el mismo se ha caracterizado de muy diversos modos. El verbo “to groom” tiene el signiicado de preparar a alguien para una función o papel especíico, o bien con determinada inalidad. Existen caracterizaciones que ponen el acento en la idea de la seducción, otras que deinen el child grooming alrededor de la idea de pedoilia y, inalmente, quizá las más aceptadas, son aquellas

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Craven,S./Brown,S./Gilchrist,E.,“Current Responses to Sexual Grooming: Implications for Prevention”, en Howard Journal of Criminal Justice, 46, 2007, p. 66. McAlinden, A.M., “Groming” and the sexual abuse of children, op. cit., p. 26. En este sentido, McLaughlin, S. “Online Sexual Grooming of Children and the Law”, en Communications Law, 14, 2009, p. 13.

que describen el fenómeno partiendo de la idea de proceso para ganarse la conianza de la víctima. Entre las integrantes del primer grupo de caracterizaciones, Salter describe el grooming como “seducción emocional”27; Kierkegaard lo caracteriza como una táctica empleada por aquellos que pueden ser abusadores para seducir a los niños y conseguir que realicen conductas sexuales28. Para quienes se conceptúa el child grooming pivotando alrededor de la idea de la pedoilia, este fenómeno se ha caracterizado como los “pasos que realizan los pedóilos para atrapar a sus víctimas”29 o bien como “el patrón de conducta emprendido por un supuesto pedóilo que le puede dar a una persona razonable motivos para creer que el encuentro con el menor que resulte de tal conducta puede ser con ines indecentes/ inmorales”30. Incluso el Home Ofice británico ha caracterizado el child grooming como un “curso de conducta emprendido por un sospechoso pedóilo”31. El hecho de que se haya puesto de maniiesto que no todos los groomers son pedóilos ha conducido a que este tipo de caracterizaciones del grooming estrechamente relacionadas con la pedoilia no hayan sido las más aceptadas por la comunidad cientíica. Aquellas que concitan más aceptación son las que focalizan la conceptualización del child grooming en la idea de proceso conducente a ganarse la conianza de la víctima, que mayoritariamente se identiica con los menores, y que no acostumbra a circunscribirse a los procesos que se siguen online. En tal sentido, Gillespie describe esta realidad como “el proceso a través del cual un posible abusador entabla amistad con un niño en un intento de ganarse la conianza del mismo, lo que lo capacitará para que el niño consienta actividades abusivas”32. En este sentido, aunque alicatando el concepto sobre la base de los objetivos que lo guían, Craven/Brown/Gilchrist indican que el grooming “es el proceso mediante el cual una persona prepara a un 27

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Cfr. Salter, A., Transforming Trauma: A Guide to Understanding and Treating Adult Survivors of Child Sexual Abuse, Sage, Newbury Park, California, 1995, p. 274. Vid. Kierkegaard, S., “Cybering, Online Grooming and Ageplay”, en Computer Law and Security Report, 24, 2008, p. 41. Vid. Howitt, D., Paedophiles and Sexual Offenders against Children, John Wiley and Sons, Oxford, 1995, p. 176. Cfr. O’Connell, R., A Typology of Child Cyberexploitation and Online Grooming Practices, 2003, archivo pdf. accesible en http://image.guardian.co.uk/sys-iles/Society/documents/2003/07/24/Netpaedoreport.pdf (últ. visita 11-06-2014). Vid. McAlinden, A.M., “Groming” and the sexual abuse of children, op. cit., p. 22. Vid. Gillespie, A.A., “Child Protection on the Internet-Challenges for Criminal Law”, en Child and Family Law Quarterly, 14, 2002, p. 411.

niño, a adultos claves y el mismo ambiente para el abuso de ese niño”. Se trata de un proceso que persigue una triple inalidad: acceder al niño, de un lado, asegurarse la conformidad (e incluso la docilidad) de la víctima, de otro, y ser capaz de mantener la reserva de la víctima evitando con ello la revelación por parte de ésta33. Más comprensiva, pero incidiendo en la misma idea de proceso conducente a una situación de conidencialidad con el menor, es la deinición ofrecida por Sutton/Jones, para quienes el child grooming es la “estrategia empleada por los abusadores sexuales para manipular al niño, y eventualmente también a los adultos que lo protegen, de manera que el abuso pueda tener lugar en una situación en que el abusador tiene un control total sobre la víctima. Se trata de un proceso en que el abusador vence gradualmente la resistencia de la víctima mediante una secuencia de actos de manipulación psicológica. También se usa para silenciar al menor una vez que el abuso se ha producido”34.

3. El child grooming como integrante del proceso de abuso sexual: modelos explicativos Abundando en la esencia de este fenómeno como proceso conducente a ganarse la conianza del menor obteniendo control sobre el mismo para lograr tener acceso sexual a éste, no son minoría los especialistas que opinan que la propuesta sexual que nos ocupa constituye el proceso con el que se inicia el ciclo del abuso sexual y no sólo eso, sino incluso más allá, llegando a constituir una parte integral de todo el proceso de abuso35. Tanto es así que se han formulado varios modelos que parten de la estrecha relación existente entre el grooming y el abuso sexual y que a menudo ven al primero como una antesala, aunque no exclusivamente, del abuso. Se trata, en deinitiva, de propuestas explicativas ediicadas sobre la idea de que los ofensores sexuales rara vez actúan indiscriminadamente, planeando cuidadosamente su abuso. 33

Vid. Craven, S./Brown, S./Gilchrist, E., “Sexual grooming of Children: Review of the Literature and Theoretical Considerations”, op. cit., p. 297. Sutton, D./Jones, V., Save the Children Europe Group, Position Paper on Child Pornography and Internet-related Sexual Exploitation of Children, 2004, archivo pdf. accesible en http://www.popcenter.org/problems/child_pornography/PDFs/ Sutton&Jones_2004.pdf (últ. visita 11-06-2014). En tal sentido, por todos, Ost, S., Child Pornography and Sexual Grooming, op. cit., pp. 32 y ss.; McAlinden, A.M., “Grooming” and the Sexual Abuse of Children, op. cit., pp. 87 y ss.

El primero de estos modelos, aunque quizá el menos inluyente en la literatura, más allá de para el desarrollo de los primeros programas de tratamiento, fue el denominado “ciclo de la adicción” (Addiction Cycle) ideado por Wolf36, que enfatiza los errores de pensamiento distorsionado de los groomers. Dicho modelo comienza con las diicultades emocionales y sociales del ofensor, compuestas por el aislamiento social y las distorsiones cognitivas. La planiicación del escenario comienza con la identiicación de la víctima, componer la situación adecuada y las relaciones de abuso de poder. Desde la perspectiva del ofensor, la premeditación y la planiicación puede producirse tanto antes como después de haber identiicado a la víctima. La referida premeditación del ofensor incluye la evocación de fantasías sexuales desviadas generalmente alimentadas por el uso de pornografía. Continuando con la conducta ofensora, la negación puede ser reemplazada por la culpa y por la baja autoestima. La negación generalmente supone una minimización de lo dañoso e inadecuado del contacto sexual con menores que permite a los ofensores continuar abusando de los menores. El período de tiempo necesario para completar el círculo se va acortando en tanto que el abuso se halla más enraizado. El grooming, según este modelo, no solo sirve para que el abuso sexual pueda tener lugar, sino que como la víctima puede haber sido silenciada y las actividades abusivas hallarse normalizadas empleando variedad de técnicas, puede también servir para perpetuar patrones de comportamiento sexual abusivo. El modelo del ciclo de la adicción, sin embargo, presupone que todos los abusadores sexuales tienen una pobre auto imagen u otro tipo de defectos emocionales o sociales. Sin embargo, como prueban supuestos de abusos sexuales en algunos contextos, en ocasiones los abusadores tienen excelentes aptitudes sociales, tienen visibilidad y son populares, además de tener un elevado umbral de conianza y asertividad37. Mucho más inluyente que el modelo ideado por Wolf, pese a que su formulación fuese algo anterior, es el modelo ideado por Finkelhor38. Se trata del conocido como “modelo de precondición” (Precondition Model). Para este autor pueden identiicarse cuatro precondiciones psicológicas que conducen al abuso. La primera de ellas es la motivación para ofender 36

Vid. Wolf, S.C., “A MultiFactor Model of Deviant Sexuality”, en Victimology, 10, 1985, pp. 359 y ss. Así se ha defendido que sucede en casos de grooming producidos en ámbitos como el deporte, por ejemplo. Vid., Brackenridge, C.H., Spoilsports: Undertstanding and Preventing Sexual Exploitation in Sport, Routledge, London, 2001, p. 109. Vid. Finkelhor, D., Child Sexual Abuse: New Theory and Research, The Free Press, New York, 1984, pp. 35 y ss.