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David Blanquer Criado en tiempos de pandemia

Una vez realizado ese deslinde conceptual y funcional (capítulos 2 y 3), y después de estudiada la reparación de los daños sufridos por el personal sanitario y otros empleados públicos (capítulo 4), en este libro se analizan los valores jurídicos protegidos por la responsabilidad patrimonial y las funciones de esa institución (capítulo 5), la delimitación del concepto de daño indemnizable (capítulo 6), la relación de causalidad sobre todo cuando no puede haber certidumbre sobre ella (capítulo 7), las cuestiones que inciden en la imputación subjetiva y la acción de regreso contra los auténticos responsables (capítulo 8), la problemática de los títulos de imputación objetiva con especial atención a la mala gestión de los riesgos sanitarios (capítulo 9), el procedimiento administrativo a seguir y las cuestiones probatorias que se suscitan (capítulo 10), y finalmente, los criterios que se aplican para cuantificar la indemnización o resarcimiento (capítulo 11).

La responsabilidad patrimonial

La crisis o hecatombe sanitaria motivada por el coronavirus. ha causado múltiples y diversos daños en el conjunto de la población española, europea y mundial. Aunque no siempre, algunos de esos daños pueden generar un pago con cargo a la hacienda pública y a título de responsabilidad patrimonial de la Administración. Ahora bien, no todos los pagos, ayudas, compensaciones o indemnizaciones que satisfagan las Administraciones por razón de la crisis de la enfermedad COVID-19 se realizarán siempre a título de responsabilidad patrimonial.

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La responsabilidad patrimonial en tiempos de pandemia (los poderes públicos y los daños por la crisis de la COVID-19)

David Blanquer Criado

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LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL EN TIEMPOS DE PANDEMIA (los poderes públicos y los daños por la crisis de la COVID-19)

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Jorge A. Cerdio Herrán

Francisco Muñoz Conde

José Ramón Cossío Díaz

Angelika Nussberger

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Ángel M. López y López

Tomás S. Vives Antón

Marta Lorente Sariñena

Ruth Zimmerling

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL EN TIEMPOS DE PANDEMIA (los poderes públicos y los daños por la crisis de la COVID-19)

DAVID BLANQUER CRIADO Letrado del Consejo de Estado (excedente) Catedrático de Derecho Administrativo (UJI)

tirant lo blanch Valencia, 2020

Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1378-385-7 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice Capítulo 1 LA ADMINISTRACIÓN NO ES LA ASEGURADORA UNIVERSAL DE TODAS LAS DESGRACIAS QUE NOS SUCEDAN

Capítulo 2 ALGUNOS DAÑOS QUE ESTÁN FUERA DE LA ÓRBITA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

I. EL ESTADO DE ALARMA SANITARIA....................................................................... 31 II. LA DIVERSIDAD DE DAÑOS SUFRIDOS A RAÍZ DE LAS MEDIDAS GUBERNAMENTALES IMPUESTAS DURANTE LA VIGENCIA DEL ESTADO DE ALARMA.................................................................................................................... 40 III. LA DISTINCIÓN ENTRE EL SACRIFICIO DE DERECHOS E INTERESES LEGÍTIMOS, Y LAS INDEMNIZACIONES A TÍTULO DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL....................................................................................................... 48 A) La supuesta diferencia doctrinal entre los conceptos de lesión y de daño............... 48 B) El sacrificio forzoso de derechos o intereses legítimos durante la vigencia del estado de alarma (artículo 8.1 del RD 463/2020).............................................................. 58 1. La imposición coactiva de requisas durante el estado de alarma........................ 58 2. La diferencia entre la requisa o privación forzosa, y la responsabilidad patrimonial de la Administración..................................................................................... 60 3. El deslinde conceptual y funcional entre la requisa y la incautación de cosas muebles.......................................................................................................................... 63 4. Las privaciones temporales y las expropiaciones definitivas............................... 68 5. La imposición de medidas expropiatorias sin la tramitación de un procedimiento............................................................................................................................ 70 6. La fijación del justiprecio de las requisas y las expropiaciones de material sanitario............................................................................................................................. 70 IV. LA INTERVENCIÓN DE EMPRESAS EN EL SECTOR SANITARIO............... 73 V. LA ORDENACIÓN GENERAL DE UN DERECHO QUE NO DA LUGAR AL PAGO DE UNA INDEMNIZACIÓN A TÍTULO DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL........................................................................................................... 77 A) La definición legislativa del contenido normal de un derecho y la ausencia de indemnización de los resultados lesivos que derivan de una ordenación general.. 77 B) El deslinde entre la ordenación general y la privación singular, o susceptible de ser individualizada..................................................................................................................... 85 1. Algo más sobre la ordenación general...................................................................... 85 2. La privación singular de índole expropiatoria....................................................... 92

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C) Las ordenaciones generales que excepcionalmente dan lugar a una indemnización o compensación económica..................................................................................... 94 1. Introducción................................................................................................................. 94 2. La ordenación general del derecho de propiedad, la imposición de deberes, y las indemnizaciones por sacrificio de animales en la normativa de epizootias. 99 D) La libertad constitucional de empresa y la suspensión de actividad durante la vigencia del estado de alarma............................................................................................... 110 1. La suspensión generalizada de actividades económicas durante la vigencia del estado de alarma........................................................................................................... 110 2. Los rebrotes de contagios después del estado de alarma, y el cierre de discotecas y otros establecimientos....................................................................................... 119 E) La reordenación transitoria del mercado inmobiliario en beneficio de unos colectivos y en perjuicio de otros; los daños impuestos a los grandes tenedores de inmuebles.............................................................................................................................. 127 VI. ALGO SOBRE LAS AYUDAS Y SUBVENCIONES EN SITUACIONES DE CATÁSTROFE O CALAMIDAD...................................................................................... 140 A) El Estado social y la función solidaria de algunas ayudas y subvenciones............... 140 B) El silencio del Real Decreto 463/2020 sobre las ayudas a los empresarios que han sufrido la suspensión imperativa de sus actividades mercantiles............................... 142 C) La diferencia entre los pagos a título de responsabilidad patrimonial, y las atribuciones patrimoniales solidarias realizadas a fondo perdido........................................ 144

Capítulo 3 ALGUNOS DAÑOS QUE PUEDEN ESTAR DENTRO DE LA ÓRBITA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL I. INTRODUCCIÓN................................................................................................................ 149 II. LA ACTIVIDAD O PASIVIDAD MATERIAL DE LA ADMINISTRACIÓN.. 151 A) El personal sanitario y el que presta servicios sociales en una residencia para la tercera edad (remisión)...................................................................................................... 151 B) Los pacientes ingresados en un hospital público.......................................................... 154 1. Introducción................................................................................................................. 154 2. Breve referencia al triaje de los únicos pacientes que van a ser plenamente atendidos....................................................................................................................... 155 3. Las infecciones nosocomiales.................................................................................... 155 4. La pérdida de una oportunidad terapéutica real, seria y consistente................. 156 C) Los mayores ingresados en una residencia para la tercera edad de titularidad pública........................................................................................................................................ 157 1. Introducción................................................................................................................. 157 2. La ausencia de pruebas diagnósticas para detectar el contagio de los residentes, o el retraso en su realización............................................................................... 158 3. El problemático traslado de los residentes contagiados a un hospital............... 160 III. LA ACTIVIDAD FORMAL DE LA ADMINISTRACIÓN..................................... 163 A) La actividad formal de la Administración: su validez o invalidez, y la antijuridicidad del resultado lesivo que produce.............................................................................. 163 B) La hipotética invalidación del Real Decreto por el que se declara el estado de alarma.................................................................................................................................... 164

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C) La hipotética invalidación del plan de desescalada del confinamiento o de su graduación.................................................................................................................................. 164 D) La eventual invalidación de las Órdenes del Ministro de Sanidad............................ 166 E) El daño causado al imponerse la prestación forzosa de un servicio esencial; especial consideración a las gasolineras obligadas a prestar forzosamente el servicio de suministro de carburantes................................................................................................. 168 F) El daño causado al imponerse una prestación personal de carácter forzoso u obligatorio.................................................................................................................................... 169 G) El daño causado por una sanción administrativa después invalidada por ser contraria a Derecho; en especial, el cierre de bares y otros establecimientos abiertos al público que incumplen el aforo máximo permitido................................................ 173 H) La medida administrativa de inmovilización provisional de productos sanitarios defectuosos, que luego sea declarada inválida y contraria a Derecho....................... 183 I) La autorización del uso de material sanitario que no ha superado los controles de seguridad y calidad, y no tiene el «marcado CE»....................................................... 188 J) La autorización provisional de medicamentos que todavía están en fase de experimentación e investigación.............................................................................................. 194 K) El daño causado por una vacuna que se impone de manera forzosa u obligatoria. 197 1. Introducción................................................................................................................. 197 2. Vacuna recomendada pero voluntaria, y la vacuna ordenada con carácter forzoso: entre el “soft law” y el “hard law”. Especial referencia a las recomendaciones administrativas en materia de salud pública.............................................. 201 3. La constitucionalidad de la vacuna obligatoria...................................................... 210 4. La oposición del paciente a la vacuna obligatoria y la necesidad de obtener autorización judicial; algo sobre las medidas para forzar la inoculación.......... 218 5. La indemnización de los daños causados por una vacuna................................... 226 IV. BREVE DIGRESIÓN SOBRE EL PATERNALISMO DE LOS PODERES PÚBLICOS EN CUESTIONES DE SALUD PÚBLICA.................................................. 244

Capítulo 4 EL PERSONAL SANITARIO Y DEMÁS EMPLEADOS PÚBLICOS DAÑADOS POR LA COVID-19

I. LA COVID-19 Y LA NORMATIVA DE PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES.......................................................................................................................................... 261 A) La conflictividad judicial de los riesgos profesionales de muchos empleados públicos durante la pandemia................................................................................................ 261 B) La normativa aplicable....................................................................................................... 264 C) Algo sobre los equipos de protección individual (EPI).............................................. 266 D) La indemnización de daños causados por infracción de la normativa de prevención de riesgos laborales..................................................................................................... 267 E) La competencia de la jurisdicción social en materia de indemnización de daños causados por infracción de la normativa de prevención de riesgos laborales.......... 272 II. ALGUNAS ESPECIALIDADES DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD POR LOS DAÑOS SUFRIDOS POR LOS EMPLEADOS PÚBLICOS............... 276 A) Los «particulares» que son lesionados por la Administración................................ 276

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B) Los servidores públicos lesionados; especial consideración al estatuto del personal sanitario.......................................................................................................................... 279 III. LA LIBRE ASUNCIÓN POR EL EMPLEADO PÚBLICO DE ALGUNOS RIESGOS QUE SON INHERENTES A SU ACTIVIDAD PROFESIONAL..... 283 IV. LOS DAÑOS SUFRIDOS POR EMPLEADOS PÚBLICOS EN ACTO DE SERVICIO, Y LOS DISTINTOS REGÍMENES DE REPARACIÓN..................... 289 A) Introducción........................................................................................................................ 289 B) La compatibilidad o incompatibilidad de unas y otras atribuciones patrimoniales............................................................................................................................................ 292

Capítulo 5 LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

I. INTRODUCCIÓN: LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL Y EL ESTADO DE DERECHO................................................................................................................ 303 A) Introducción........................................................................................................................ 303 B) Algo de historia................................................................................................................... 304 II. LAS PRINCIPALES FUNCIONES JURÍDICAS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL........................................................................................................... 306 A) Introducción........................................................................................................................ 306 B) La función punitiva............................................................................................................ 307 C) La función resarcitoria....................................................................................................... 308 D) La función preventiva......................................................................................................... 310 III. LOS VALORES JURÍDICAMENTE PROTEGIDOS EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL.................................................................................. 311 A) El valor jurídicamente protegido: la justicia y la responsabilidad patrimonial de la Administración.................................................................................................................... 311 1. ¿Qué es la justicia?; ¿existe un criterio objetivo y racional para deslindar con plena certidumbre lo justo y lo injusto?.................................................................. 311 2. La justicia conmutativa y la justicia distributiva.................................................... 315 3. Justicia y seguridad jurídica; la adecuada y suficiente densidad normativa de la regulación de la responsabilidad patrimonial.................................................... 316 D) ¿Es la equidad otro valor jurídicamente protegido en materia de responsabilidad patrimonial?......................................................................................................................... 329 1. Introducción................................................................................................................. 329 2. La diferencia del enriquecimiento injusto y la responsabilidad patrimonial... 331 IV. BREVE REFERENCIA A LOS REQUISITOS LEGALMENTE EXIGIDOS PARA QUE PROCEDA DECLARAR LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN................................................................................. 333 V. UN CONTEXTO COMPLEJO Y LLENO DE INCERTIDUMBRES PARA LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL................................................................... 340 A) Introducción........................................................................................................................ 340 B) Algo sobre el Estado de Derecho durante la vigencia del estado de alarma............ 341 1. ¿Pervive la garantía indemnizatoria durante la vigencia del estado de alarma?.................................................................................................................................. 341

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2. Durante el estado de alarma se respira una atmósfera jurídica anormal. En tiempos difíciles no se hace buen Derecho............................................................. 346 C) La muy escasa densidad normativa de la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración............................................................................................ 349 D) La escasa certidumbre y seguridad jurídica aportada por la jurisprudencia............ 353 1. ¿Cuál es la función constitucional de los jueces y magistrados?; ¿administrar la justicia?; ¿garantizar la seguridad jurídica?......................................................... 353 2. ¿Por qué la jurisprudencia sigue afirmando que la responsabilidad patrimonial es siempre objetiva?; ¿también es objetiva en el ámbito de la Administración sanitaria?............................................................................................................... 358 3. Si la responsabilidad es objetiva, ¿por qué se crea en sede judicial un margen de tolerancia con los actos administrativos inválidos y contrarios a Derecho?................................................................................................................................. 365 VI. LA DERIVACION DE LA RESPONSABILIDAD A UNA COMPAÑÍA DE SEGUROS.................................................................................................................................. 370 A) Introducción........................................................................................................................ 370 B) La reserva constitucional de ley en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, y la concertación de pólizas de seguro.......................... 373 C) Las pólizas de seguro concertadas por la Administración son contratos de Derecho privado........................................................................................................................... 378 D) Las pólizas celebradas para blindar en vía civil y penal, la responsabilidad económica del personal sanitario................................................................................................ 378 E) Breve referencia a los problemas procesales que se suscitan cuando la tomadora del seguro es la Administración........................................................................................ 381 F) La acción directa del perjudicado contra la compañía aseguradora y la competencia de la jurisdicción civil................................................................................................... 385 G) La comparecencia de la Administración ante la jurisdicción civil; la intervención adhiriéndose a la posición procesal de la aseguradora................................................. 391 H) El derecho sustantivo aplicable por la jurisdicción civil cuando se ejerce la acción directa contra la aseguradora............................................................................................ 394 1. Introducción................................................................................................................. 394 2. Breve excurso sobre las normas híbridas; algo sobre las normas de defensa de un mercado abierto a la competencia...................................................................... 395 3. La aplicación por los tribunales civiles de los requisitos y criterios contenidos en las normas sustantivas de la LRJSP 40/2015.................................................... 399 I) El alcance de la sentencia dictada por la jurisdicción civil cuando se ejerce la acción directa contra la aseguradora de la Administración............................................ 401

Capítulo 6 EL CONCEPTO DE DAÑO INDEMNIZABLE

I. APROXIMACIÓN GENERAL A LOS ELEMENTOS DEL CONCEPTO........ 403 A) Introducción........................................................................................................................ 403 B) La efectividad de la lesión.................................................................................................. 403 C) Lesión individualizada....................................................................................................... 405 D) Lesión susceptible de valoración económica................................................................. 405 E) La antijuridicidad de la lesión........................................................................................... 406

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II. LA ANTIJURIDICIDAD DEL RESULTADO LESIVO Y EL ESTADO DE CONOCIMIENTOS DE LA CIENCIA FRENTE AL CORONAVIRUS............ 413 A) Introducción........................................................................................................................ 413 B) Los resultados lesivos que tienen que ser soportados y no son indemnizables....... 415 1. Las limitaciones del organismo humano................................................................. 415 2. Las limitaciones de la ciencia farmacéutica............................................................ 417 3. Las limitaciones de la ciencia médica; el estándar de la “lex artis”..................... 418 C) Los resultados lesivos que no tienen que ser soportados y son indemnizables....... 425 1. La vulneración de la “lex artis” de la ciencia médica............................................. 425 2. La pérdida de una oportunidad terapéutica real y significativa.......................... 427 3. La imposición de una carga general que produce un sacrificio singular o resultado lesivo................................................................................................................. 427 III. LA ANTIJURIDICIDAD DEL RESULTADO Y LA INVALIDACIÓN DE LAS MEDIDAS FORMALES ADOPTADAS DURANTE LA PANDEMIA...... 427 A) Introducción........................................................................................................................ 427 B) Los criterios utilizados por la jurisprudencia para ponderar el margen de tolerancia forzosa del lesionado, frente a la invalidez de los actos administrativos............ 433 1. Introducción................................................................................................................. 433 2. El error jurídico objetivo que no se tolera............................................................... 434 3. La carga de soportar un error jurídico subjetivo.................................................... 437 C) Juicio crítico sobre la teoría sobre el margen de tolerancia......................................... 441 1. El foco de atención debe centrarse en el resultado sufrido por el lesionado, no en la infracción cometida por la Administración al dictar el acto inválido..... 441 2. El razonable equilibrio entre los privilegios en más y en menos de la Administración pública: la comodidad de elegir discrecionalmente, y la incomodidad de responder patrimonialmente................................................................................ 444 3. La protección del interés general: ¿función administrativa o judicial?............. 450 4. ¿Reserva de jurisdicción o reserva de ley?............................................................... 451 5. La reserva de ley y la libertad de los modernos...................................................... 455 D) Una jurisprudencia desenfocada: ¿Quién debe ser tolerante con la torpeza jurídica de las autoridades y funcionarios públicos?.............................................................. 456 1. La persona jurídica que es la Administración, y las personas físicas que son titulares de los órganos administrativos que dictan los actos inválidos y contrarios a Derecho.......................................................................................................... 456 2. Nueva referencia a la función preventiva de la responsabilidad patrimonial de la Administración................................................................................................... 458

Capítulo 7 LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD I. INTRODUCCIÓN................................................................................................................ 463 II. LAS TEORÍAS SOBRE LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD.................................. 466 A) La teoría de la equivalencia de las condiciones............................................................. 466 B) La teoría de la causalidad adecuada y la teoría de la imputación objetiva............... 467 C) La teoría de la pérdida de oportunidades reales, serias y consistentes: la imposibilidad de acreditar la relación de causalidad.................................................................... 472 1. La plena seguridad y certidumbre cognoscitiva resultante de las pruebas........ 472

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2. La más humilde probabilidad cognoscitiva resultante de las pruebas............... 474 III. LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD, LA ADMINISTRACIÓN SANITARIA Y LA PANDEMIA POR LA COVID-19...................................................................... 477 A) Introducción........................................................................................................................ 477 B) El personal sanitario........................................................................................................... 479 C) Los residentes en establecimientos de servicios sociales para la tercera edad......... 481 D) La pérdida de una oportunidad terapéutica.................................................................. 482 1. Introducción................................................................................................................. 482 2. El resarcimiento parcial y el cálculo estadístico de probabilidades.................... 486 3. La indemnización de un daño físico o de un daño moral.................................... 491 E) Otros escenarios en los que la existencia de relación de causalidad puede ser discutida o negada por la Administración........................................................................... 495 F) La concurrencia de diversas causas y sus consecuencias jurídicas.............................. 497

Capítulo 8 LA IMPUTACIÓN SUBJETIVA DEL DAÑO I. INTRODUCCIÓN................................................................................................................ 503 II. LA IMPUTACIÓN DEL DAÑO A UNA PERSONA JURÍDICA......................... 505 A) La imputación del resultado lesivo a una persona jurídica; algo sobre las unidades administrativas (como los centros de atención primaria, los hospitales generales, o las residencias para la tercera edad).............................................................................. 505 B) La organización administrativa como título de imputación; algo sobre las Comunidades Autónomas............................................................................................................ 507 C) Las personificaciones instrumentales creadas para prestar servicios sanitarios o servicios sociales.................................................................................................................. 512 D) El eventual error del reclamante al identificar a la Administración a la que imputa el resultado lesivo, y el cómputo del plazo para ejercer la acción indemnizatoria.. 514 E) Algunos casos peculiares de prestación del servicio sanitario por el sector privado............................................................................................................................................ 517 1. Los servicios sanitarios de las mutualidades patronales....................................... 517 2. Los hospitales privados incorporados al Sistema Nacional de Salud en virtud de un convenio de vinculación.................................................................................. 520 3. Algo sobre los centros sanitarios privados concertados con MUFACE........... 524 E) La gestión indirecta de los servicios sociales ofrecidos en una residencia para la tercera edad: los conciertos............................................................................................... 530 III. LA RESPONSABILIDAD DE LAS AUTORIDADES Y FUNCIONARIOS, Y EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE REGRESO........................................................ 533 A) Democracia y responsabilidad.......................................................................................... 533 B) El obligado ejercicio de la acción de regreso.................................................................. 538 C) La ausencia de acción pública; el perjudicado no tiene la condición de interesado en el procedimiento que se tramita para ejercer la acción de regreso; excepciones.... 540 D) La indefinición de los órganos competentes para incoar y resolver el expediente..... 542 E) El procedimiento administrativo para ejercer la acción de regreso........................... 545 F) La acción de regreso contra quien ha dictado un acto administrativo inválido y contrario a Derecho............................................................................................................ 550

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Capítulo 9 LA IMPUTACIÓN OBJETIVA DEL DAÑO: LA MALA GESTIÓN DE LOS RIESGOS PARA LA SALUD

I. EL FUNDAMENTO OBJETIVO DE LA ATRIBUCIÓN A UNA PERSONA JURÍDICA DEL RESULTADO DAÑOSO.................................................................... 559 A) La diversidad de títulos de imputación distintos a la culpa........................................ 559 B) La vulneración del ordenamiento y la invalidez del acto administrativo................ 561 C) La defraudación de la confianza legítima....................................................................... 562 D) La imposición singular de un sacrificio especial........................................................... 564 E) La creación y gestión de riesgos........................................................................................ 569 II. LA CREACIÓN O LA GESTIÓN DE RIESGOS COMO TÍTULOS DE IMPUTACIÓN OBJETIVA....................................................................................................... 570 A) Introducción........................................................................................................................ 570 1. La moderna sociedad de los riesgos que son tolerados por el ordenamiento jurídico........................................................................................................................... 570 2. La misión de garante que el ordenamiento asigna a la Administración en sectores como la salud pública o la protección ambiental........................................ 572 3. Los riesgos normales de la vida cotidiana, y el eventual incremento de ese riesgo. Los riesgos que son inherentes a algunas actividades administrativas. Los riesgos tolerados por el ordenamiento jurídico.............................................. 573 B) Algo más sobre el incremento del riesgo generado por la pasividad o el mal funcionamiento de la Administración pública.................................................................... 578 C) La fijación normativa de los estándares de calidad de funcionamiento que son exigibles a la Administración............................................................................................ 581 1. La objetivación de la calidad de funcionamiento y la objetivación de la responsabilidad por mal funcionamiento.................................................................... 581 2. El “soft law” y la fijación del estándar orientativo de calidad que es exigible a la Administración........................................................................................................ 584 3. ¿Quién debería fijar las cargas generales por mal funcionamiento de la Administración que los ciudadanos estamos obligados a soportar con paciente resignación?................................................................................................................... 591 III. EL PRINCIPIO DE PREVENCIÓN: ALGO SOBRE LA PRECAVIDA CREACIÓN DE RESERVAS ESTRATÉGICAS DE PRODUCTOS SANITARIOS..... 595 A) El deber de los poderes públicos de anticiparse a los riesgos (principio de prevención), y el deber de actuar aunque existan dudas científicas (principio de precaución)....................................................................................................................................... 595 B) Algo sobre la precavida creación de reservas estratégicas de productos sanitarios. 597 1. Introducción................................................................................................................. 597 2. Las reservas estratégicas de productos petrolíferos............................................... 598 3. El simple control administrativo de las existencias de medicamentos durante la crisis sanitaria de la COVID-19....................................................................... 599 4. El plan de respuesta temprana frente a la COVID-19...................................... 600 IV. EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN Y LA GESTIÓN DE LOS RIESGOS SANITARIOS................................................................................................................................. 606 A) El principio de precaución en materia de salud pública.............................................. 606 B) El principio de precaución en el ámbito de la Unión Europea.................................. 607 V. LOS RIESGOS EXTERNOS QUE SON CAUSA DE FUERZA MAYOR........... 623

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A) Introducción al concepto de fuerza mayor y su distinción del caso fortuito.......... 623 B) Algo más sobre el carácter imprevisible del riesgo causado por las fuerzas de la naturaleza; la COVID: ¿un cisne negro o un rinoceronte gris?................................ 632 C) Algo más sobre el carácter inevitable del resultado lesivo causado por las indómitas fuerzas de la naturaleza................................................................................................ 643

Capítulo 10 EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

I. INTRODUCCIÓN................................................................................................................ 649 A) El inicio del procedimiento............................................................................................... 649 B) La instrucción o desarrollo del expediente; la tramitación centralizada en virtud de una encomienda de gestión.......................................................................................... 650 II. EL PLAZO PARA EJERCER LA ACCIÓN RESARCITORIA, UNA VEZ SE LEVANTE YA EL ESTADO DE ALARMA.................................................................... 651 A) Introducción........................................................................................................................ 651 B) La suspensión temporal del inicio del plazo de prescripción, mientras estuviera vigente el primer estado de alarma................................................................................... 652 C) La interrupción del plazo de prescripción para reclamar la indemnización de daños y perjuicios a título de responsabilidad patrimonial; algo sobre el cómputo del plazo cuando hay interrupción.................................................................................. 653 D) Las reglas generales sobre el inicio del cómputo del plazo de prescripción para reclamar la indemnización de daños y perjuicios a título de responsabilidad patrimonial de la Administración........................................................................................ 659 E) Algunas reglas especiales sobre el inicio del cómputo del plazo de prescripción... 660 1. Introducción................................................................................................................. 660 2. El daño prolongado, pero inicialmente oculto...................................................... 662 3. Los daños materiales continuados............................................................................ 663 4. Los daños causados por un acto administrativo inválido.................................... 664 5. Las lesiones físicas continuadas................................................................................. 665 6. Los daños físicos o psíquicos de carácter permanente.......................................... 666 III. LA PERSONA LEGITIMADA PARA RECLAMAR LA INDEMNIZACIÓN.. 668 IV. LA PERSONACIÓN EN EL ORIGINARIO EXPEDIENTE DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL (O EN EL POSTERIOR PROCESO JUDICIAL) DE LAS AUTORIDADES O EMPLEADOS PÚBLICOS CONTRA LOS QUE SE PODRÍA EJERCER EN EL FUTURO LA ACCIÓN DE REGRESO.............. 670 V. LA PRUEBA DE LOS HECHOS CONTROVERTIDOS.......................................... 673 A) Introducción........................................................................................................................ 673 B) La distinción entre actividad inquisitiva y la actividad probatoria........................... 673 C) Los hechos públicos y notorios que no es preciso probar o acreditar...................... 677 1. El concepto de hecho notorio................................................................................... 677 2. La notoriedad judicial y el conocimiento privado del juez................................. 680 3. El momento procesal en el que el Tribunal debe reconocer la notoriedad de un hecho........................................................................................................................ 681 D) El deslinde conceptual y funcional entre la fuente de la prueba, el medio de prueba, y el objeto de la prueba................................................................................................ 682

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E) La carga de la prueba.......................................................................................................... 684 F) Los distintos medios de prueba que son admisibles en Derecho; especial referencia a la historia clínica del paciente.................................................................................. 698 G) Especial consideración a la prueba pericial.................................................................... 706 1. Introducción................................................................................................................. 706 2. El informe médico que documenta una actuación inquisitiva y el informe médico que es una prueba pericial............................................................................ 707 3. El informe médico que es una prueba documental y el informe médico que documenta una prueba testifical............................................................................... 707 4. Los informes médicos no son documentos públicos que imponen una valoración tasada..................................................................................................................... 716 5. El plusvalor atribuido a los informes de los peritos propuestos por la Administración....................................................................................................................... 719 H) La valoración de las pruebas practicadas........................................................................ 726 1. Introducción general................................................................................................... 726 2. Valoración por el instructor o por el órgano competente para dictar la resolución.............................................................................................................................. 727 3. La libre valoración del resultado de las pruebas, aplicando las reglas de la sana crítica y las máximas de la experiencia..................................................................... 728 4. La adecuada y suficiente exteriorización de las conclusiones alcanzadas al valorar el resultado de las pruebas practicadas........................................................... 730 5. El «contexto del descubrimiento» de los hechos controvertidos y el «contexto de la justificación» del resultado de las pruebas practicadas.................... 734 6. La valoración individualizada de cada medio de prueba, y la valoración conjunta de todas las pruebas practicadas..................................................................... 736 7. Algunas distinciones conceptuales relevantes en la valoración del resultado de las pruebas practicadas: verdad, probabilidad y verosimilitud...................... 741 VI. EL DICTAMEN DEL CONSEJO DE ESTADO O EQUIVALENTE AUTONÓMICO (SI EXISTIERA)................................................................................................. 744 A) La preceptividad del dictamen......................................................................................... 744 1. Introducción................................................................................................................. 744 2. El importe mínimo de la reclamación y la preceptividad de la consulta........... 747 B) La función del dictamen del Consejo de Estado.......................................................... 748 VII. LA TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.............. 750 A) Introducción........................................................................................................................ 750 B) La resolución expresa.......................................................................................................... 750 C) La terminación convencional........................................................................................... 751 D) La terminación anormal del procedimiento y el silencio administrativo negativo; especial consideración al cómputo del plazo, y su eventual suspensión................... 752

Capítulo 11 LA INDEMNIZACIÓN O RESARCIMIENTO

I. LAS CLASES DE RESARCIMIENTO; ESPECIAL CONSIDERACION AL ESTABLECIMIENTO DE UN PAGO PERIÓDICO................................................. 755 A) Introducción........................................................................................................................ 755

Índice

B) La reparación “in natura”; especial referencia a la simple invalidación del acto administrativo causante del daño..................................................................................... 755 C) El pago periódico de una cantidad de dinero................................................................ 757 D) La transmisión a un tercero del derecho de cobro de una indemnización ya reconocida por acto administrativo expreso.......................................................................... 758 II. LOS CONCEPTOS INDEMNIZABLES Y EL CÁLCULO DE SU VALOR...... 761 A) Introducción........................................................................................................................ 761 B) Las lesiones físicas y el resultado de muerte; las lesiones psicológicas y estéticas... 762 C) Los daños materiales y el lucro cesante........................................................................... 765 D) El daño moral....................................................................................................................... 766 III. LA DEUDA DE VALOR Y LA ACTUALIZACIÓN DE VALORES..................... 776 A) Las obligaciones dinerarias y las obligaciones de valor................................................ 776 B) La actualización de valores para compensar la inflación............................................. 776 IV. LOS INTERESES DE DEMORA....................................................................................... 779

BIBLIOGRAFÍA

CAPÍTULO 1

LA ADMINISTRACIÓN NO ES LA ASEGURADORA UNIVERSAL DE TODAS LAS DESGRACIAS QUE NOS SUCEDAN “Se puede dejar fuera la miseria, pero no los peligros de la era atómica”, según afirmó en 1986 Ulrich BECK1. Sucede que el desastre catastrófico del mundo globalizado no ha sido finalmente originado por una terrible guerra nuclear entre las grandes potencias armamentísticas; tampoco ha sido originado porque el cambio climático haya generado por un gigantesco tsunami provocado por el súbito deshielo de los casquetes polares. En el contexto actual no es de extrañar la conclusión a la que llega BECK: “A medida que se desvanece el mundo bipolar, pasamos de un mundo de enemigos a un mundo de peligros y riesgos”2. Terminada la guerra fría, y no obstante los graves daños ocasionados en 1986 por el accidente de Chernobyl (o los sufridos en la central nuclear de Fukushima en 2011), la amenaza más letal3 ha sido la pandemia del coronavirus SARS-CoV-2,

Ulrich BECK, La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad, Ediciones Paidós, Barcelona 1998, página 11. Ulrich BECK, La sociedad del riesgo global, Siglo XXI de España Editores, 2ª edición, Madrid 2006, página 5. Michael OSTERHOLM y Mark OLSHAKER, La amenaza más letal, Editorial Planeta, Barcelona 2020, página 78: “Solo hay cuatro sucesos que de verdad tengan la capacidad de afectar negativamente a todo el planeta. Uno es la guerra termonuclear total. Otro es que un asteroide choque contra la Tierra. El tercero es el cambio climático global, y el cuarto, una enfermedad infecciosa.

David Blanquer Criado

que ha asolado el planeta, causando daños devastadores en la vida y la salud de muchas personas, junto a una auténtica hecatombe económica. Las crisis sanitarias han acontecido en el mundo desde la noche de los tiempos. Los riesgos de la mala fortuna de la humanidad se adueñaron de la Edad Media y los inicios del Renacimiento, causando terribles pandemias como la peste bubónica, o la peste negra del siglo XIV. Desde entonces y para poner freno a esas catástrofes devastadoras, la civilización occidental ha desarrollado un proceso gradual de racionalización, utilizando la ciencia y la técnica con el objetivo de acotar esos mismos riesgos sanitarios, y orillar la mala fortuna de la población. El objetivo del hombre racional es potenciar la investigación y el ingenio creativo para hacer descubrimientos que permitan dominar a la fiera naturaleza, y así evitar los terremotos, las pandemias y demás calamidades o desgracias colectivas. Henchidos de soberbia intelectual, algunos científicos y técnicos se han creído capaces de enterrar a la Diosa de la mala fortuna, y de reducir a cero esos riesgos catastróficos. Algunos ingenuos llegaron a pensar que el progreso del racionalismo científico y tecnológico eliminaría el azar que distribuye caprichosamente las desgracias de la humanidad. El ilimitado progreso de la ciencia y la técnica iba a garantizar (según esa ilusoria utopía) una mejor calidad de vida para todo el mundo. Ahora bien, a pesar de los muchos avances de la biología, la química y la ciencia médica logrados en el curso del siglo XIX, los riesgos para la salud de las personas todavía existían cuando en 1918 se originó en Kansas la pandemia causada por un brote del virus «Influenza A» del subtipo H1N1 (con frecuencia denominada gripe española). Es evidente que un siglo después el riesgo de una pandemia por una enfermedad contagiosa sigue siendo todavía una realidad con la que tenemos que convivir. La rueda de la mala fortuna vuelve a girar con energía en el siglo XXI, a pesar de los avances científicos o tecnológicos, y de los esfuerzos de la humanidad para domesticar el caprichoso azar en cuestiones de salud pública. En la crisis de la COVID-19 podemos constatar que a pesar de los importantes avances de la ciencia y de la técnica, la Diosa Fortuna no ha muerto. Es más, ha recuperado su trono, ganando la batalla a los esfuerzos del hombre

La guerra termonuclear habla por sí sola y lo único que podemos hacer es esperar que los líderes mundiales sean lo bastante sensatos y lúcidos para evitar esa hecatombe. Por suerte, los terroristas no tienen aún la capacidad para infligir ese horror, aunque poseyeran o se hicieran con un solo dispositivo nuclear. Un impacto de un asteroide es altamente improbable y, en todo caso, no hay mucho que podamos hacer al respecto. Y en cuanto al cambio climático, ha hemos emitido tantos gases de efecto invernadero que no tiene vuelta de hoja. Incluso a los niveles actuales, provocará una crisis internacional que se prolongará durante varias décadas, o más. Pero en este período podemos diseñar planes para combatir la inundación de las zonas costeras, el impacto del exceso o la escasez de lluvias y los efectos que tendrán los cambios de temperatura para las poblaciones de animales, plantas e insectos. En el siglo XXI, considero que las enfermedades infecciosas son las que tienen mayor potencial de generar una crisis repentina que abarque a todo el mundo a la vez: una pandemia, o una epidemia mundial”.