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Comentarios a la 1ª edición

Yves Derains El primer estudio exhaustivo sobre el contrato de arbitraje internacional en español, fundamentado tanto en el derecho comparado como en el derecho internacional, que aborda problemáticas complejas de manera extensiva a través de numerosas referencias doctrinales y jurisprudenciales. Sin duda se trata de una útil contribución a la teoría jurídica en materia de arbitraje internacional… Gabrielle Kaufmann-Kohler La obra de Julio César Betancourt acomete un análisis profundo de una materia de gran complejidad, y lo hace desde un enfoque auténticamente internacional y usando con soltura y rigor la doctrina más prestigiosa y moderna. No me cabe duda de que la claridad y calidad de esta monografía la convertirán pronto en un referente bibliográfico de la literatura jurídica en español. Juan Fernández-Armesto El contrato de arbitraje internacional es la primera publicación en español dirigida a examinar, sistemáticamente, el contrato que surge entre quienes eligen solucionar sus conflictos con la ayuda de un tribunal arbitral, particularmente, desde la perspectiva de la Convención de Nueva York, la Ley Modelo de la CNUDMI, el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI, un importante número de reglamentos institucionales y la jurisprudencia arbitral internacional.

978-84-1113-615-0

9 788411 136150

Julio César Betancourt

Existen pocos trabajos de calidad sobre el contrato de arbitraje y aún menos sobre el contrato de arbitraje internacional. ¡Es que la tarea no es fácil! Requiere no solo una capacidad de análisis del derecho comparado sino también un conocimiento profundo del derecho procesal y del derecho de las obligaciones. Esta indispensable obra de Julio César Betancourt demuestra que un solo autor puede reunir esas cualidades.

EL CONTRATO DE ARBITRAJE INTERNACIONAL 2ª Edición Julio César Betancourt

2ª Edición

Bernardo M. Cremades

EL CONTRATO DE ARBITRAJE INTERNACIONAL

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Todo el Derecho

EL CONTRATO DE ARBITRAJE INTERNACIONAL

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Jorge A. Cerdio Herrán

Francisco Muñoz Conde

José Ramón Cossío Díaz

Angelika Nussberger

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EL CONTRATO DE ARBITRAJE INTERNACIONAL 2.ª Edición

JULIO CÉSAR BETANCOURT

Abogado PhD (Universidad de Salamanca) LLM (University College London) Ex Académico Visitante en el Centro de Derecho Comercial (University of Oxford, Harris Manchester College)

tirant lo blanch Valencia, 2022

Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1113-616-7 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice general

Introducción a la segunda edición......................................................................................................... Julio César Betancourt

Presentación a la primera edición.......................................................................................................... Bernardo M. Cremades

Prólogo a la primera edición................................................................................................................... Eugenio Llamas Pombo

Abreviaturas, acrónimos y siglas más utilizadas..................................................................................

Capítulo I EL ARBITRAJE INTERNACIONAL COMO MECANISMO PRIMARIO DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS INTERSUBJETIVOS 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.

Antecedentes del ‘arbitraje’ como forma de solución de conflictos............................... La noción de ‘arbitraje internacional’................................................................................... Concepto, algunas definiciones y naturaleza jurídica del arbitraje internacional....... Características del arbitraje internacional........................................................................... Tipos de arbitraje internacional............................................................................................. Marco regulatorio del arbitraje internacional..................................................................... La evolución del arbitraje internacional a partir de la Convención de Nueva York... Las sedes e instituciones principales en el arbitraje internacional..................................

27 37 45 53 60 69 74 81

Capítulo II EL CONTRATO DE ARBITRAJE INTERNACIONAL: NOCIÓN GENERAL 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16.

El contrato de arbitraje internacional: concepto y algunas definiciones....................... El contrato de arbitraje internacional como contrato especial y su clasificación........ El contrato de arbitraje internacional y el principio de la libertad de contratación.... El contrato de arbitraje internacional y el principio de la relatividad de los contratos... Tipología y morfología del contrato de arbitraje internacional...................................... Los efectos directos de la celebración de un contrato de arbitraje internacional........ Los efectos indirectos de la celebración de un contrato de arbitraje internacional..... El contrato de arbitraje internacional y la Convención de Nueva York........................

91 98 105 112 120 125 129 133

Índice general

Capítulo III LA REDACCIÓN DEL CONTRATO DE ARBITRAJE INTERNACIONAL 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24.

Nociones generales................................................................................................................... Las cláusulas patológicas......................................................................................................... La elección del derecho aplicable.......................................................................................... La elección de la sede y el idioma (o lenguaje) del procedimiento arbitral.................. La elección de las reglas del procedimiento arbitral.......................................................... La elección de los árbitros....................................................................................................... Disposiciones especiales.......................................................................................................... La redacción de cláusulas multinivel....................................................................................

143 151 158 162 170 177 181 184

Capítulo IV LIMITACIONES VINCULADAS CON LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO DE ARBITRAJE INTERNACIONAL EN FUNCIÓN DEL CONCEPTO DE ARBITRABILIDAD 25. 26. 27. 28. 29. 30. 31. 32.

Arbitrabilidad y libertad de contratación............................................................................ Arbitrabilidad subjetiva y arbitrabilidad objetiva (o inarbitrabilidad).......................... La noción de inarbitrabilidad en la legislación de las sedes principales........................ Arbitrabilidad objetiva: casos prácticos............................................................................... Invocación de la arbitrabilidad (subjetiva y objetiva)........................................................ Determinación de la inarbitrabilidad en sede arbitral y en sede jurisdiccional........... El derecho aplicable para la determinación de la inarbitrabilidad.................................. El futuro de la doctrina de la inarbitrabilidad.....................................................................

193 198 208 210 217 224 229 233

Capítulo V VALIDEZ DEL CONTRATO DE ARBITRAJE INTERNACIONAL 33. 34. 35. 36. 37. 38. 39. 40.

Nociones preliminares............................................................................................................. La presunción de validez del contrato de arbitraje internacional................................... El requisito de la escritura....................................................................................................... Otros requisitos necesarios para la formación del contrato de arbitraje internacional.. El contrato de arbitraje internacional ‘nulo, ineficaz o inaplicable’............................... El examen de la validez del contrato de arbitraje internacional (post laudo arbitral).... Del contrato de arbitraje internacional incorporado por referencia.............................. Del contrato de arbitraje internacional contenido dentro de un contrato de adhesión.

237 242 250 258 260 270 273 276

Índice general

Capítulo VI LA DOCTRINA DE LA SEPARABILIDAD DEL CONTRATO DE ARBITRAJE INTERNACIONAL 41. 42. 43. 44. 45. 46. 47. 48.

El contrato de arbitraje internacional como contrato autónomo................................... Antecedentes y evolución de la doctrina de la separabilidad........................................... Justificación de la doctrina de la separabilidad................................................................... La doctrina de la separabilidad y su legalización................................................................ La doctrina de la separabilidad y su reglamentación institucional................................. La separabilidad y su relación con el problema del consentimiento.............................. El contrato de arbitraje internacional como contrato procesal....................................... Consecuencias de la desaplicación de la doctrina de la separabilidad............................

281 287 298 302 306 311 313 316

Capítulo VII ALGUNOS ASPECTOS RELACIONADOS CON EL DERECHO APLICABLE Y SU DETERMINACIÓN 49. 50. 51. 52. 53. 54. 55. 56.

Introducción: ¿existe un exceso de leyes?............................................................................ El derecho aplicable al contrato principal........................................................................... A propósito de la lex mercatoria............................................................................................ Arbiter novit (iura)................................................................................................................... El derecho aplicable al contrato de arbitraje internacional.............................................. Breves consideraciones acerca de la aplicación del derecho extranjero.......................... El derecho aplicable en la sede del arbitraje (lex loci arbitri)........................................... El derecho al debido proceso (rectius: procedimiento) y su aplicación en sede arbitral.

319 320 331 342 347 354 356 360

Capítulo VIII DE LA NATURALEZA CONTRACTUAL DE LA COMPETENCIA O (MAL LLAMADA) JURISDICCIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL 57. 58. 59. 60. 61. 62. 63. 64.

A propósito de las nociones de ‘jurisdicción’ y ‘competencia’......................................... La función jurisdiccional y la función arbitral: ¿dos funciones equiparables?............ De la competencia del tribunal arbitral (en general)......................................................... De la doctrina de competence-competence en la Ley Modelo de la CNUDMI............. De la doctrina de competence-competence en las sedes principales................................... De la doctrina de competence-competence en algunos de los reglamentos...................... A propósito de las nociones de ‘competencia’ y ‘admisibilidad’...................................... Las directrices del Chartered Institute of Arbitrators.........................................................

365 370 373 377 383 387 392 397

Índice general

Capítulo IX DE LA INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO DE ARBITRAJE INTERNACIONAL EN EL MARCO DE LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK 65. 66. 67. 68. 69. 70. 71. 72.

Interpretación y arbitraje internacional: de lo general a lo particular........................... De los momentos de interpretación en la Ley Modelo de la CNUDMI...................... Derecho aplicable y principios generales de interpretación............................................. De la naturaleza evolutivo-comparativa de la interpretación.......................................... Discreción judicial e interpretación...................................................................................... Interpretación, cuestión de hecho y cuestión de derecho: ¿una distinción necesaria?... ¿Qué establece la Ley Modelo?.............................................................................................. De la utilidad (o inutilidad) de los Principios UNIDROIT...........................................

401 407 411 418 421 424 428 432

Capítulo X DE LOS SUJETOS DE LA RELACIÓN JURÍDICO-ARBITRAL INTERNACIONAL Y DE SUS DERECHOS Y OBLIGACIONES 73. 74. 75. 76. 77. 78. 79. 80.

Nociones preliminares............................................................................................................. De las partes (signatarios y no signatarios) y de los terceros............................................ Los representantes de las partes............................................................................................. El tribunal arbitral.................................................................................................................... El secretario del tribunal arbitral........................................................................................... La institución arbitral.............................................................................................................. El árbitro de emergencia.......................................................................................................... Los testigos, intérpretes y expertos........................................................................................

437 439 472 476 484 487 491 494

Capítulo XI DE LOS REMEDIOS DESTINADOS A OBTENER EL RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN (O CUMPLIMIENTO) DEL CONTRATO DE ARBITRAJE INTERNACIONAL 81. 82. 83. 84. 85. 86. 87. 88.

Nociones preliminares............................................................................................................. La solicitud de remisión y sus consecuencias...................................................................... El cumplimiento en especie en la legislación estadounidense: ¿un modelo a seguir?. Los mandamientos (injunctions) decretados en sede jurisdiccional............................... Los mandamientos (injunctions) decretados en sede arbitral.......................................... Indemnización por concepto de daños en contra de la parte contratante.................... Indemnización por concepto de daños en contra de un Estado contratante............... La privación del reconocimiento y ejecución de una decisión judicial..........................

501 504 506 509 516 518 522 524

Índice general

Capítulo XII DE LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE ARBITRAJE INTERNACIONAL 89. 90. 91. 92. 93. 94. 95. 96.

De la terminación de los contratos en general.................................................................... De la terminación del contrato de arbitraje internacional en particular....................... De la ‘terminación’ del contrato y de la ‘extinción o renuncia’ de un derecho............. De los efectos de la perención arbitral.................................................................................. La terminación del contrato de arbitraje internacional en sede jurisdiccional............ La terminación del contrato de arbitraje internacional en sede arbitral....................... Terminación unilateral del contrato de arbitraje internacional...................................... De la inmortalidad del contrato de arbitraje internacional en el derecho europeo....

529 532 534 535 538 540 542 543

Índice temático..........................................................................................................................................

547

Listado de decisiones................................................................................................................................

569

Introducción a la segunda edición

En la primera mitad del año 2021, Queen Mary University of London, conjuntamente con White & Case, publicaron los resultados de una investigación en la cual se confirma, una vez más, que el arbitraje internacional continúa siendo el mecanismo primario de solución de conflictos al momento de solucionar problemas transfronterizos (vid., 2021 International Arbitration Survey: Adapting Arbitration to a Changing World). A decir verdad, el arbitraje internacional difícilmente podría llegar a ser reemplazado por algún otro mecanismo. De modo que, hoy por hoy, el estudio de dicha herramienta sigue siendo sumamente relevante. El «arbitraje comercial internacional» es, por antonomasia, una materia de carácter multidisciplinario. Se trata, pues, de una disciplina que amalgama cuestiones de derecho de contratos, derecho de obligaciones, derecho internacional público, derecho internacional privado, derecho comparado y derecho procesal. No obstante, podría decirse que el núcleo de dicha disciplina reside, por excelencia, en el «derecho de contratos». La idea de esta publicación es, precisamente, examinar el contrato que surge entre quienes han decidido solucionar sus conflictos con la ayuda de un tribunal arbitral: el contrato de arbitraje internacional. La primera edición de El contrato de arbitraje internacional recibió una excelente acogida, no solamente por parte de un importante número de juristas de reconocido prestigio provenientes de muchos países de habla hispana, sino también por parte de un gran número de estudiantes de licenciatura, maestría y doctorado. Sin embargo, dicha edición fue publicada en octubre del año 2018 y, a partir de allí, se han suscitado ciertos cambios que propiciaban la preparación de una segunda edición. Entre ellos se destacan, la publicación de varias sentencias, la difusión de nuevos trabajos y la revisión de algunos reglamentos institucionales. En la presentación de la primera edición, el Dr. Bernardo Cremades comentaba, entre otras cosas, que se trataba de un ‘trabajo muy bien documentado, con 2590 notas a pie de página y con una excelente referencia bibliográfica’. Comoquiera que, en los últimos años, el acervo doctrinario del arbitraje comercial internacional se ha incrementado considerablemente, es entonces por lo que, al preparar la segunda edición, fue necesario incorporar otras referencias. Se optó por expandir algunas de las notas existentes en lugar de agregar más notas a pie de página. La idea es proporcionar al lector con fuentes adicionales de información y, por lo tanto, la bibliografía que originalmente aparece en la primera edición se dejó, prácticamente, intacta.

Julio César Betancourt

Al igual que en la primera edición, se ha hecho el intento de contextualizar el contenido de cada uno de los capítulos tomando en cuenta, principalmente, aunque no exclusivamente: (1) la Convención de Nueva York de 1958; (2) tanto el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI de 1976 (revisado en el 2010), como la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985 (enmendada en el 2006); (3) la legislación, doctrina y jurisprudencia de las sedes principales, a saber: Londres, Singapur, Hong Kong, París y Ginebra y (4) lo estipulado en la más reciente versión de los reglamentos de algunas de las instituciones arbitrales más conocidas. Entre ellos se destacan, los reglamentos de: (1) la CCI, (2) la LCIA, (3) el HKIAC, (4) el SIAC y (5) la SCC. Por lo que respecta a la comprobación, completación y actualización de los criterios jurisprudenciales de las sedes principales, se ha decidido hacer énfasis en la jurisprudencia inglesa y en la jurisprudencia francesa, fundamentalmente porque ello permite comparar soluciones adoptadas en sistemas jurídicos que gozan de una excelente trayectoria. Al hacerlo, se consultaron los informes nacionales compilados por el ICCA en el International Handbook on Commercial Arbitration (Wolters Kluwer 2021), no solamente por cuestiones relacionadas con la fiabilidad de los trabajos que son publicados por dicha institución, sino además porque, en materia de arbitraje comercial internacional, son muy pocos los trabajos que se actualizan anualmente. La segunda edición, pues, tiene por objeto, en primer lugar, poner al día el texto inicial, en segundo lugar, ampliar y también aclarar uno que otro punto y, en tercer lugar, realizar unos pequeños cambios que sirvan para maximizar la utilidad del texto y, asimismo, para facilitar la tarea del lector. Para cumplir con esta labor, se ha decidido a su vez hacer inclusión: (1) de un índice temático contentivo de miles de palabras clave con las cuales se pretende que el lector pueda encontrar la información requerida de una forma mucho más expedita y, al mismo tiempo, (2) de un pequeño listado que incluye más de doscientas sentencias. De esta manera, queda circunscrito el trabajo relacionado con la preparación de esta nueva edición.

Julio César Betancourt

Presentación a la primera edición

Hoy en día abundan en exceso los trabajos publicados en materia de arbitraje internacional. Sin embargo, faltaba un estudio profundo y sistemático del «contrato de arbitraje internacional». Julio César Betancourt ha utilizado su fino bisturí jurídico en este contrato y lo ha ubicado en el ordenamiento jurídico internacional. Se trata de un trabajo muy bien documentado, con 2590 notas a pie de página y con una excelente referencia bibliográfica. Además, expuesto con gran claridad y de fácil lectura. Cómo es lógico, su centro de atención es el contrato objeto de su estudio en la teoría general de las obligaciones y contratos, al tiempo que utiliza con finura la dilatada experiencia jurisprudencial. Discute si la cláusula arbitral en un contrato, el convenio arbitral, el compromiso u otras denominaciones pudieran ser utilizadas, dando su preferencia a la del contrato de arbitraje. Este constituye la piedra angular o, si se quiere mejor, la columna vertebral del procedimiento arbitral. Para el autor la referencia a los reglamentos de la institución arbitral administradora supone su integración en el propio contrato. Dedica en el presente trabajo una detallada enumeración de posibilidades para caracterizar su naturaleza jurídica. Al final, llega a la conclusión de que nos encontramos ante un contrato de caracteres muy especiales. Con terminología de Francesco Carnelutti, pudiéramos decir que tiene cuerpo de contrato y alma procesal. No en vano al final del trayecto, el laudo arbitral tiene efectos de cosa juzgada. Lo cual exige en garantía de la seguridad jurídica una labor de apoyo y control jurisdiccional. Intenta encuadrar la figura contractual en la historia del derecho. Como es lógico, encuentra antecedentes claros en fases remotas de la historia de la humanidad. Analiza con cierto detalle la situación en Grecia y, sobre todo, en Roma. Llega, sin embargo, a la conclusión de que el contrato de arbitraje internacional es el producto de la fuerte globalización del comercio internacional y el movimiento de capitales, sobre todo en las últimas décadas del siglo XX y en la respuesta que el derecho ha dado al fenómeno de la globalización, articulada a través de diferentes tratados internacionales entre los cuales destaca el protagonismo de la Convención de Nueva York de 1958. Analiza el autor con detalle los efectos contractuales, prefiriendo centrar su atención sobre la relación jurídico-arbitral. Se trata de un contrato multilateral, ya que aunque sean dos o más partes las firmantes físicamente del contrato, sus efectos afectan de forma directa a terceros: los árbitros, las instituciones arbitrales, los jueces de apoyo y

Bernardo M. Cremades

control en las diferentes jurisdicciones en las que el arbitraje se desarrolle o pueda tener sus efectos, el secretario del tribunal, traductores, expertos, etcétera. Por ello, prefiere resaltar en su estudio la relación jurídica que surge del contrato. Entiende, no sin razón, que el contrato constituye la norma constitucional del arbitraje. Los árbitros ejercen tareas jurisdiccionales, como así ha sido resaltado por el Tribunal Constitucional Español cuando caracteriza al arbitraje como «equivalente jurisdiccional»; pero se encuentran al mismo tiempo vinculados contractualmente con las partes, de forma que si no cumplen apropiadamente su misión pueden ser sometidos a eventual responsabilidad contractual. Recientemente el Tribunal Supremo español así lo ha confirmado cuando ha tenido que analizar la conducta de unos árbitros que, por violar el deber de colegialidad, dieron pie para la anulación del laudo. Y fueron también objeto de condena de daños y perjuicios por haber violado sus obligaciones contractuales con las partes del arbitraje; todo ello, dejando bien claro que dicha responsabilidad no supone cuestionar su labor jurisdiccional, sino que deriva única y exclusivamente de los vínculos contractuales que los árbitros tienen con las partes. El laudo disfruta de los efectos de cosa juzgada por lo que los tratados internacionales y las legislaciones domésticas establecen un doble control: en la sede del arbitraje cabe la posibilidad de anular el laudo por un procedimiento de anulación en casos específicamente determinados y sin que se pueda hablar de que la acción solicitando la anulación del laudo pueda ser considerada como un recurso de apelación, ya que el juez ejercita su control sin entrar en el fondo del asunto; en los arbitrajes internacionales el control sobre los laudos se efectúa también en fase de reconocimiento y ejecución con ocasión de la entrada en el ordenamiento jurídico donde se quiera reconocer o ejecutar la decisión arbitral. Punto clave en esta tarea de control jurisdiccional es el concepto de orden público sobre el que el profesor Federico de Castro insistía en el «carácter enigmático y desconcertante» indicando que «tratar de definir el orden público es aventurarse en arenas movedizas», «un suplicio para la inteligencia» o «cabalgar en un caballo fogoso que nunca sabe dónde llevará». La profunda y prolongada crisis económica en la que hemos vivido en los primeros años del presente siglo ha puesto patas arriba el ordenamiento jurídico mercantil tradicionalmente basado sobre el principio favor creditoris; durante los años de bonanza y de extraordinaria liquidez económica las entidades financieras hicieron suscribir contratos muy perjudiciales para la clientela; el Tribunal de Justicia de la Unión Europea tuvo muy presente la protección del consumidor frente al abuso de las poderosas entidades financieras, lo cual se trasladó a las jurisdicciones domésticas; se dio lugar así a lo que se ha venido a llamar nuevo orden público económico, que ya en su día pusiera de relieve Georges Ripert, un orden público que diera mayor protagonismo al consumidor sobre los empresarios y comerciantes que protagonizaron el derecho económico. Hemos asistido a una verdadera revolución judicial de los ordenamientos jurídicos que ha forzado al legislador a dictar normas con un espíritu bien distinto. Sin embargo, en estas circunstancias es cuando no conviene

Presentación a la primera edición

olvidar la seria advertencia del profesor Luis Díez-Picazo de que la utilización de la noción de orden público al margen de la ley puede suponer una amenaza para la seguridad jurídica. Muy interesante es la parte dedicada en el trabajo que presentamos al derecho aplicable. Por un lado, se queja el autor de la apatía del legislador a la hora de regular de forma clara la ley aplicable tanto al contrato principal como al contrato de arbitraje incluido en su clausulado. Pero, al mismo tiempo, se queja de lo que viene en denominar exceso de leyes. Efectivamente, las legislaciones domésticas son, sobre todo en materia económica, excesivamente tecnocráticas y difíciles de entender en muchas ocasiones. El proverbio latino sería muy aplicable: non multa, sed multum. Con excesiva frecuencia el árbitro se encuentra perdido en la maraña de preceptos de la legislación aplicable, mucho más si su tarea decisoria tiene lugar en un derecho extranjero. Un defecto bastante frecuente en la actividad de los árbitros internacionales es el de creerse legisladores internacionales, entendiendo que su decisión va a ser aceptada, aunque en ocasiones no esté lo suficientemente argumentada. El autor demuestra un buen dominio y es conocedor con precisión de las diferencias que suelen surgir en el arbitraje internacional entre los criterios y principios del common law y los que nos hemos formado en el derecho continental. Señala que la Convención de Nueva York ha servido de aglutinante entre criterios procedentes de ordenamientos jurídicos tan dispares. Su Artículo II al tratar del convenio arbitral y su Artículo V a la hora de señalar los motivos de la impugnación del laudo han servido de eficaz acercamiento entre ambas culturas jurídicas. Muchas veces, tengo la impresión de que las distancias no son tan lejanas y que, en la práctica, un tribunal de arbitraje experimentado evita conflictos insalvables. Temas como, por ejemplo, la buena fe forma parte del derecho de Nueva York, se ha introducido incluso en la Gran Bretaña por aplicación del derecho comunitario europeo, especialmente en materia relativa a la protección del consumidor. No cabe duda que el jurista anglosajón difiere en materia de prueba del colega continental, como en temas de presentación de documentos, peritaje o testigos; sin embargo, el tribunal arbitral redacta lo que se ha venido en llamar orden procesal número 1, en la cual desaparecen en buena medida las diferencias. Además, a lo largo del desarrollo del procedimiento arbitral las discrepancias entre las partes se solucionan por los árbitros en consideración al due process, entendido como, por un lado, garantía del principio de igualdad entre las partes y, por otro lado, amenaza de que una posible violación del principio de contradicción puede dar lugar a una ulterior acción de nulidad contra el laudo arbitral. El autor parte de la idea que de la Convención de Nueva York ha sido el verdadero aglutinante del moderno derecho arbitral internacional. En ocasiones se queja de la apatía del legislador doméstico, aunque no deja de sorprender como hemos indicado ya su postura de cierta perplejidad ante el exceso de leyes a la hora de analizar el derecho aplicable. Frente a la apatía del legislador doméstico, resalta con acierto el protagonismo

Bernardo M. Cremades

judicial y arbitral que ha dado como resultado un extraordinario desarrollo del arbitraje internacional como técnica de solución de conflictos y sobre todo la modulación de un nuevo derecho económico internacional. Como demuestra el trabajo que presentamos, el derecho internacional ya no se hace solo en lengua y con mentalidad francesa o anglosajona. Hoy los procedimientos arbitrales tienen lugar a lo ancho y a lo largo de la geografía mundial, aplicando muy variados ordenamientos jurídicos y teniendo como protagonistas a árbitros, expertos y abogados de parte de muy diferente procedencia o mentalidad. El autor resalta la importancia del derecho comparado y nos llega a decir que es verdadera fuente del derecho para la interpretación del contrato de arbitraje internacional. El libro que presentamos es buena prueba de la importancia que tiene el derecho comparado en nuestro mundo globalizado. El autor ha entendido muy bien el consejo del gran escritor mejicano Carlos Fuentes de que «no hay globalidad que valga, sin localidad que sirva». La globalización presente en los convenios internacionales sólo es justificable si convive con un eficaz patrocinio legislativo y jurisdiccional a nivel local. En la idea bien clara de que, como subraya el autor, el arbitraje sólo se concibe con un punto de partida contractual, en el que las partes hacen uso de su autonomía de la voluntad en el ejercicio de sus libertades democráticas.

Bernardo M. Cremades

Prólogo a la primera edición

Entre aquellos contratos que, en el ejercicio de su autonomía privada, los sujetos particulares pueden celebrar con la finalidad de poner fin a una controversia jurídica, destaca de manera muy especial el denominado «convenio arbitral». Se trata, en efecto, de un pacto que puede revestir la forma de una cláusula incorporada a cualquier otro contrato o, simplemente, la de un contrato o acuerdo independiente, por el que las partes expresan su común voluntad de someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que ya hayan surgido, o que en el futuro puedan surgir, respecto de una determinada relación jurídica, sea ésta de naturaleza contractual o extracontractual. A su vez, el Artículo 7.1 de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional, bajo la rúbrica ‘Definición y forma del acuerdo de arbitraje’, prescribe que ‘El “acuerdo de arbitraje” es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de cláusula compromisoria incluida en un contrato o la forma de acuerdo independiente’. El convenio arbitral es, por lo tanto, una ‘primera fase’ del arbitraje, que viene seguida de la que se puede denominar fase de proceso arbitral. Según se cargue el acento en una u otra, como veremos, se alcanza una diferente conclusión («contractualista» o «procesalista») acerca de su naturaleza jurídica. Algunas ventajas del arbitraje, puestas de relieve por la doctrina internacional más relevante: 1. las partes pueden elegir el árbitro o los árbitros por acuerdo, cosa que nunca pueden hacer respecto de un juez o jueces; 2. los árbitros pueden elegirse sobre la base de su especial experiencia o conocimiento de la materia objeto del conflicto, del sector comercial afectado o de las normas jurídicas relevantes para el caso; 3. el proceso puede llevarse con absoluta confidencialidad, entre árbitros y partes, a fin de preservar, por ejemplo, acuerdos o datos secretos; 4. permite liberarse de los habituales retrasos de los tribunales y sus agendas; y 5. la capacidad para tomar en consideración contratos mercantiles muy complejos, materias muy técnicas, informes financieros delicados, testimonio de peritos

Eugenio Llamas Pombo

y juristas muy especializados, sin las dificultades y problemas que ello conlleva dentro de un procedimiento judicial. En España, tales ventajas se han resumido acertadamente en las siguientes: (a) rapidez y celeridad; (b) flexibilidad del procedimiento; (c) economía y onerosidad moderada; (d) confidencialidad y privacidad; (e) mitigación de la hostilidad; y (f ) especialización, competencia y otras cuestiones. Es recomendable recordar que se encuentra hoy totalmente superada aquella vieja concepción, que tuvo reflejo en la arcaica ley española de arbitraje de 1953, en la que se desdoblaban los efectos del acuerdo, para distinguir entre el denominado «contrato preliminar de arbitraje» (una especie de contrato preparatorio necesitado de un ulterior consentimiento para su total eficacia) y el llamado «compromiso de arbitraje», que había de tener lugar una vez surgida la controversia. En la actualidad (en realidad, ya desde la hoy derogada Ley de 1988), a la luz de la hoy vigente Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, de 23 diciembre), el convenio arbitral produce sus efectos desde el momento en que las partes expresen inequívocamente su voluntad de someter cualquier controversia a dicho procedimiento de resolución de la misma, basado en la decisión de uno o varios árbitros, con independencia de que se trate de controversias ya suscitadas o de las que puedan surgir hipotéticamente en el futuro. Suscrito el convenio, cualquiera de las partes puede obligar a la otra a someterse al oportuno procedimiento arbitral, o puede formular la correspondiente declinatoria en caso de que la contraparte inicie un procedimiento judicial ante los tribunales. Así, el Artículo 11.1 de la Ley de Arbitraje establece ese doble efecto: en sentido positivo, el convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo estipulado, o sea, a someterse al procedimiento arbitral y, en cierto modo, a participar en el mismo; y en sentido negativo, a fin de evitar que se presenten demandas judiciales con el único objeto de bloquear o dificultar el arbitraje, la existencia de un convenio arbitral impide a los tribunales conocer de las controversias sometidas a arbitraje, siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria. Como es sabido, ésta debe proponerse dentro de los diez primeros días del plazo para contestar a la demanda en las pretensiones que se tramiten por el procedimiento del juicio ordinario, o en los diez primeros días posteriores a la citación para vista, para las que se tramiten por el procedimiento del juicio verbal. Pero lo importante es que esa declinatoria, que se tramita ante el juzgado con arreglo a lo dispuesto en los Artículos 63 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no impide la inmediata iniciación o, de estar ya iniciadas, la normal prosecución de las actuaciones arbitrales. Es decir, la prioridad del procedimiento arbitral, como efecto de lo convenido entre las partes, es absoluta. Tan es así que, incluso cuando el demandado propone la excepción de sumisión al arbitraje en la propia contestación a la demanda, debe estimarse dicha excepción, como ha tenido oportunidad de resaltar la STS 14 noviembre 2007.