Cláudio Ari Mello
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria da Constituição e Direitos Fundamentais
Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Assistente Editorial: Izabela Eid Capa e diagramação: Jéssica Razia CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México
Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil
Luis López Guerra Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha
Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA
Tomás S. Vives Antón CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência DE - Espanha SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES LIVROS, RJ
M477d Mello, Cláudio Ari. Direito constitucional [recurso eletrônico] : teoria da constituição e direitos fundamentais / Cláudio Ari Mello. - 1. ed. - São Paulo : Tirant Lo Blanch, 2023. recurso digital ; 4.152 MB Formato: eletrônico Modo de acesso: world wide web ISBN 978-65-5908-387-9 (recurso eletrônico) 1. Direito constitucional - Brasil. 2. Direitos fundamentais - Brasil. 3. Livros eletrônicos. I. Título. 22-78909 CDU: 342.4(81) Gabriela Faray Ferreira Lopes - Bibliotecária - CRB-7/6643 DOI: 10.53071/boo-2022-07-14-62cf685c91e63
13/07/2022
18/07/2022
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Cláudio Ari Mello
DIREITO CONSTITUCIONAL: Teoria da Constituição e Direitos Fundamentais
Agradecimentos A redação desse livro cobre um período extenso da minha vida, por isso muitas pessoas foram importantes, por distintas razões, na formação das ideias que estão nele expostas. Agradeço especialmente a José Guilherme Giacomuzzi e Francisco José Borges Motta, amigos pessoais com os quais tenho a sorte de compartilhar experiências, valores e visões de mundo e com os quais debati ao longo dos anos boa parte do que consta no texto. Ao longo da formação jurídica de pós-graduação tive a fortuna de ser orientado pelos professores Ingo Wolfgang Sarlet (PUCRS) e Cláudio Fortunato Michelon Jr. (University of Edinburgh, UK). Sou grato a ambos pela inspiração e pelo exemplo de seriedade científica. Tenho também uma dívida de gratidão com Judith Martins-Costa, minha primeira grande referência de magistério jurídico e ainda hoje um farol de cultura geral e jurídica. No tempo da escrita do livro, pude debater temas jurídicos com professores que, além de amigos, têm sido fonte permanente de desafio e reflexão. Gostaria de citar, especialmente, Daniel Mitidiero, Humberto Ávila, Ana Paula Ávila e Roger Raupp Rios. Agradeço também, pela convivência fraterna e pelo intercâmbio de ideias, a Geraldo Costa da Camino, a meus colegas na Escola de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, Alexandre Mariotti, Pedro Adamy e Elias Grossmann, e no Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul, Heriberto Roos Maciel, Débora Menegatt e Luciano de Faria Brasil. A Alexandre Saltz, meu irmão e colega no Ministério Público, pelas tantas décadas de amizade. Um agradecimento especial a Susanna Louzada, Coordenadora da Biblioteca da Procuradoria-Geral de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, que atenciosamente providenciou o acesso a livros decisivos que de outra forma não me teriam sido acessíveis e que sempre incentivou a publicação do livro; e a Louise Ferrari, minha dedicada e prodigiosa estagiária, que me ajudou na correção do texto e na preparação de notas de rodapé e da bibliografia. Em nome da Louise, agradeço a todos os milhares de alunos que frequentaram minhas aulas de direito constitucional nas últimas duas décadas e que leram as diversas versões deste texto, sugerindo correções e aperfeiçoamentos que foram quase sempre acolhidos. Esse livro jamais teria sido publicado não fosse pelo amor, pela compreensão, pela paciência e pelo estímulo permanente e persistente da minha esposa, Vanessa Soeiro de Mello. A ela meu agradecimento mais devotado. Às minhas filhas Ana Luíza, Maria Claudia e Gabriela, pelo amor de cada dia, que nunca falta e enternece. 5
Sumário Agradecimentos.................................................................................................. 5 Introdução. ....................................................................................................... 9 PRIMEIRA PARTE TEORIA DA CONSTITUIÇÃO 1. Conceito de constituição. ........................................................................... 18 1.1. Conceito político e conceito jurídico de constituição.................................. 18 1.2. O conteúdo do conceito jurídico de constituição........................................ 29 2. Classificação das constituições. .................................................................. 33 2.1. Constituições escritas e não escritas (ou codificadas e não codificadas)......... 34 2.2. Constituições sintéticas e analíticas.............................................................. 36 2.3. Constituições rígidas, flexíveis e mistas........................................................ 38 2.4. Constituição material e constituição formal................................................. 43 2.5. Constituição normativa, constituição nominal e constituição semântica...... 45 2.6. Constituições democráticas e constituições autoritárias............................... 49 2.7. Contextualização para o sistema constitucional brasileiro............................ 53 3. Constitucionalismo. .................................................................................... 55 3.1. Constitucionalismo antigo.......................................................................... 57 3.2. Constitucionalismo moderno...................................................................... 61 3.3. Neoconstitucionalismo................................................................................ 64 3.4. Constitucionalismo popular........................................................................ 68 3.5. Constitucionalismo abusivo........................................................................ 71 3.6. Contextualização para o constitucionalismo brasileiro................................. 73 4. O poder constituinte................................................................................... 77 4.1. Poder constituinte originário....................................................................... 77 4.2. Características do poder constituinte originário........................................... 84 4.3. Poder Constituinte Derivado....................................................................... 94 4.4. Espécies de reforma constitucional.............................................................. 97 4.4.1. Quanto à extensão da reforma................................................................ 97 4.4.2. Quanto ao efeito da reforma.................................................................. 98 5. Limites à reforma constitucional ................................................................ 99 5.1. Limites formais........................................................................................... 99 5.2. Limites circunstanciais.............................................................................. 102 5.3 Limites materiais........................................................................................ 103
5.4. Problemas do poder constituinte derivado................................................. 108 5.4.1. Problema da dupla reforma.................................................................. 108 5.4.2. A extensão da proteção das cláusulas pétreas ........................................ 109 5.4.3. A correta interpretação da cláusula pétrea que protege os direitos e garantias individuais..................................................................................................... 110 5.5. Poder constituinte decorrente.................................................................... 112 6. Princípios constitucionais. ........................................................................ 114 6.1. Estado Democrático de Direito................................................................. 116 6.2. República.................................................................................................. 122 6.3. Federação.................................................................................................. 125 6.4. Separação dos poderes............................................................................... 128 6.5. Soberania.................................................................................................. 132 6.6. Dignidade da pessoa humana.................................................................... 134 6.7. Pluralismo político.................................................................................... 137 6.8. Estado Social: valor social do trabalho e a livre iniciativa........................... 142 7. Normas constitucionais. ............................................................................ 145 7.1. Atos normativos, disposições normativas e normas jurídicas...................... 145 7.2. Constituição como sistema de normas jurídicas......................................... 147 7.3. Normas Constitucionais quanto à estrutura e à aplicação: princípios e regras....... 148 7.4. Normas constitucionais quanto à eficácia.................................................. 154 8. Interpretação constitucional.................................................................... 161 8.1. Introdução................................................................................................ 161 8.2. Formalismo jurídico.................................................................................. 163 8.3. Realismo jurídico...................................................................................... 166 8.4. O ceticismo moderado.............................................................................. 170 8.5. O Construtivismo interpretativo e a leitura moral da constituição............. 173 8.6. Consequencialismo................................................................................... 178 8.7. Conclusão................................................................................................. 183 9. Mutação constitucional............................................................................ 184 9.1. Introdução................................................................................................ 184 9.2. Conceito de mutação constitucional.......................................................... 185 9.3. Espécies de mutação constitucional........................................................... 191 9.4. Conclusão................................................................................................. 198 SEGUNDA PARTE TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 1. Conceito de direitos fundamentais............................................................ 201 1.1. A evolução da ideia de direitos fundamentais............................................. 201
1.2. O conceito de direitos fundamentais......................................................... 206 1.2.1. Direitos fundamentais em sentido material e em sentido formal........... 206 1.2.2. Dimensão subjetiva e dimensão objetiva dos direitos fundamentais...... 209 1.3. Classificações dos direitos fundamentais.................................................... 210 1.3.1. Classificação geracional........................................................................ 210 1.3.2. Classificação funcional......................................................................... 214 1.3.3. A complexidade estrutural dos direitos fundamentais........................... 217 1.3.4. Classificação do direito constitucional positivo..................................... 218 1.4. Direitos expressos e direitos não expressos................................................. 220 1.5. O problema da fundamentalidade dos direitos humanos........................... 225 2. Limites e restrições aos direitos fundamentais........................................... 230 2.1. A relatividade dos direitos fundamentais................................................... 230 2.2. O conteúdo normativo e o âmbito de proteção dos direitos fundamentais.... 234 2.3. Limites externos aos direitos fundamentais................................................ 238 2.3.1. Limites diretamente constitucionais..................................................... 238 2.3.2. Limites legislativos autorizados pela Constituição................................. 239 2.3.3. Limites decorrentes de colisão de direitos fundamentais....................... 241 2.4. Limites dos limites: a garantia do conteúdo essencial................................. 243 2.5. Colisão de direitos fundamentais e o princípio da proporcionalidade........ 245 3. Eficácia dos direitos fundamentais............................................................. 250 3.1. Considerações gerais.................................................................................. 250 3.2. Eficácia dos direitos sociais........................................................................ 252 3.2.1. Normatividade e justiciabilidade dos direitos sociais............................. 252 3.2.2. Justiciabilidade dos direitos sociais no Brasil......................................... 258 3.2.3. Objeções e perspectivas da justiciabilidade dos direitos sociais.............. 261 3.3. Eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas............................ 263 4. Nacionalidade e cidadania. ........................................................................ 268 4.1 Direitos de nacionalidade........................................................................... 268 4.1.1. O conceito de nacionalidade................................................................ 268 4.1.2. O regime constitucional da nacionalidade............................................ 271 4.2. Direitos políticos....................................................................................... 275 4.2.1. Cidadania............................................................................................ 275 4.2.2. Direitos políticos ativos ....................................................................... 276 4.2.3. Direitos políticos passivos..................................................................... 278 4.2.4. Mecanismos de democracia direta........................................................ 283 4.2.5. Perda e suspensão dos direitos políticos................................................ 287 BIBLIOGRAFIA............................................................................................. 289
Introdução Em uma das mais célebres passagens da história da filosofia, o filósofo alemão Immanuel Kant expôs a sua “admiração e veneração sempre nova e crescente” por dois objetos do conhecimento humano aos quais ele dedicou grande parte de seus esforços intelectuais: o céu estrelado que paira sobre todos nós,1 que se refere ao enigma do mundo natural que ele explorou em sua Crítica da Razão Pura (1781), e a lei moral que ele dizia habitar em si, e que motivou a escrita de textos fundamentais da moderna filosofia moral, como a Fundamentação da Metafísica dos Costumes (1785) e a Crítica da Razão Prática (1788). Esse sentimento de perplexidade e encantamento que Kant expressou sobre o mundo natural e a moralidade sempre me pareceu muito próximo do sentimento que eu próprio tenho em relação ao direito. Muito cedo me impressionou que esse produto do engenho intelectual de gregos e romanos da Antiguidade Clássica tenha atravessado milênios, culturas e continentes e se consolidado como um dos mais notáveis agentes do processo civilizatório humano. Embora seja um produto da cultura greco-romana formada entre os últimos cinco séculos da era pré-cristã e os primeiros séculos da era cristã, é verdadeiramente admirável a resistência do direito enquanto ciência e prática nesses últimos dois milênios, que há pouco se encerraram. Um número notável de institutos e conceitos desenvolvidos por gregos e romanos continua ainda hoje, direta ou indiretamente, dominando a ciência e a prática do direito em todo o mundo, tanto na esfera do direito privado quanto no direito público. Conceitos como justiça, lei, norma, contrato, responsabilidade civil, dano, ilícito, delito, pena, jurisdição, representação, cidadania, república, democracia, todos tão decisivos no direito moderno, nasceram naquelas civilizações antigas. O mesmo acontece com instituições-chaves do Estado moderno, como juízes, tribunais, advogados e juristas, que ainda hoje formam a essência do universo jurídico e que surgiram na Grécia e na Roma clássicas. É igualmente notável a capacidade plástica que a ciência e a prática do direito tiveram para incorporar novos institutos e conceitos desenvolvidos por outras comunidades europeias nesse percurso multimilenar, como ocorreu com a cultura jurídica germânica e anglo-saxônica e com o direito canônico, que introduziram novos elementos e renovaram, adaptaram ou modernizaram elementos greco-romanos, enriquecendo e diversificando o corpus jurídico ao longo dos séculos. Essa vita-
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KANT, Immanuel. Crítica da Razão Prática. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 255-256.
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lidade e plasticidade têm sido para mim motivo de espanto e profunda admiração. Não me parece possível compreender verdadeiramente e tampouco apreciar genuinamente o direito sem entender a sua íntima e profunda conexão com a história da civilização humana. Um exemplo expressivo dessa capacidade de absorção de novos institutos e conceitos, que destaquei como típico da ciência e da prática do direito em seus dois milênios e meio de existência, encontra-se na invenção do direito constitucional entre os séculos XVIII e XIX e na sua vertiginosa expansão nos séculos XX e XXI. Embora a expressão constituição não fosse exatamente desconhecida daquelas culturas, se consideramos que o conceito de politeia, o título do livro mais famoso de Platão (A República), pode ser traduzido por “constituição”, o direito constitucional em si não faz parte do elenco de ramos do direito que surgiram precocemente na história jurídica. Enquanto podemos reconhecer a presença do direito civil, do direito penal e do direito processual já na República Romana (509 a.C a 27 a.C), nada parecido com o que hoje identificamos como direito constitucional existiu antes da Constituição norte-americana de 1787 e da Constituição francesa de 1791, ainda que possamos legitimamente identificar a gênese do constitucionalismo moderno na história política inglesa do século XVII. Em termos históricos, se entendermos o direito constitucional como a ordenação jurídica da vida política de um Estado, conceito que vou defender nesta obra como o mais adequado do ponto de vista científico, então efetivamente esse ramo do conhecimento jurídico tem apenas cerca de duzentos e cinquenta anos. Considerando que a experiência jurídica tem vinte e cinco séculos, o direito constitucional é uma novidade dos seus últimos dois séculos e meio. Até o final do século XVIII, a história do direito foi basicamente a história do direito privado.2 Uma antiga tradição jurídica privatista estava plenamente assentada no pensamento jurídico e na prática do direito quando eclode a era dos códigos, entre a última década do século XVIII e o début do século XIX, que pretendia consolidar essa longeva tradição. A invenção e a ascensão do direito constitucional, a partir justamente da mesma época, representou uma surpreendente ruptura da tradição, e na segunda metade do século XX implicaria um efetivo reposicionamento da estrutura do direito no Ocidente e além.3 Ainda na primeira metade do século XX, dificilmente seria possível prever que as constituições, e não os códigos civis, seriam o eixo dos sistemas jurídicos, como de fato aconteceu
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Ver WIEACKER, Franz. História do Direito Privado Moderno. 4ª edição. Lisboa: Fundação Calouste Gunbenkian, 2010; STEIN, Peter. Roman Law in European History. Cambridge, UK: Cambridge University Press, 199; HESPANHA, Antônio Manuel. Cultura Jurídica Europeia: Síntese de um Milênio. Florianópolis: Fundação Boiteaux, 2005. Sobre a história do direito constitucional, ver CAENEGEN, R.C. Van. An Historical Introduction to Western Constitutional Law. Cambridge, UK: Cambridge University Press, 1995; FIORAVANTI, Maurizio. Constitución: de la antigüedad a nuestros días. Madri: Editorial Trotta, 2001.
a partir da segunda metade do século passado. E essa ruptura com a tradição é ainda mais surpreendente se pensarmos na incumbência que se atribuiu ao que chamamos hoje de direito constitucional. Enquanto o direito e suas instituições sempre serviram de instrumento do poder político para impor ordem, controlar e coordenar o comportamento dos membros das comunidades humanas, o direito constitucional foi criado para impor a força normativa e coercitiva do direito ao próprio poder político e seus agentes. Mas o universo do político é o espaço onde impera a pulsão ou a vontade de poder vinculada ao domínio e ao comando do coletivo. À partida, parecia tratar-se, pois, de uma incumbência irrealizável. No entanto, esses dois séculos da aventura constitucionalista mostraram que esse desafio não é em absoluto invencível, conquanto se trate de um objetivo difícil, frágil e repleto de avanços e recuos. Apesar de ser uma criação relativamente recente do gênio jurídico da humanidade, que cobre apenas a última décima parte da história do direito, o direito constitucional transformou-se em um ramo central na experiência jurídica moderna desde o século XIX, com uma acentuada aceleração de sua relevância a partir da segunda metade do século XX, a ponto de podermos reconhecer que ele se tornou o ramo dominante do universo jurídico. O predomínio do direito constitucional na estrutura geral dos sistemas jurídicos e na ciência do direito nas décadas que se seguiram ao fim da Segunda Guerra Mundial é tão expressivo que esse período passou a ser identificado como a era da constitucionalização do direito, em substituição à chamada era da codificação do direito, que predominara no século XIX e na primeira metade do século XX.4 Vale dizer, não apenas as constituições surgiram, expandiram-se e consolidaram-se como um elemento essencial da cultura jurídica da modernidade como também se converteram no eixo em torno do qual gravitam as demais áreas do direito, inclusive áreas muito mais antigas na história jurídica, como o direito civil, o direito processual e o direito penal. Além disso, a introdução do controle judicial da constitucionalidade dos atos do Poder Legislativo e do Poder Executivo, uma característica verdadeiramente fundamental do direito constitucional dos séculos XX e XXI, outorgou a juízes e tribunais um poder de dimensões que essas instituições jamais haviam usufruído em toda a história do direito. Como vamos ver ao longo do livro, as constituições criadas entre o final do século XVIII e o final do século XIX foram basicamente constituições liberais, que ordenavam a estrutura jurídica de Estados comprometidos com o liberalismo político que estava sendo gestado nesse período. Essas constituições têm como
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Ver PERLINGIERI, Pietro. O Direito Civil na Legalidade Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2002; MATHIEU, Bertrand; VERPEAUX, Michel (org.). La constitutionnalisation des branches du droit. Marseille: Presses Universitaires d’Aix-Marseille, 1998.
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conteúdo basicamente a organização do Estado e dos três poderes, regulando a divisão e as funções do Legislativo, do Executivo e do Judiciário e mecanismos de controles recíprocos entre eles. Portanto, o espectro normativo das constituições liberais era muito mais modesto em comparação com a estrutura global dos sistemas jurídicos do período, amplamente dominados pela força gravitacional dos códigos civis, no universo do direito romano-germânico, e do common law, no mundo anglo-saxão. Como consequência, as normas constitucionais tinham incidência limitada na vida jurídica da comunidade, não havia interação entre as constituições e as demais áreas do direito e em regra os tribunais não recebiam competência para aplicar as constituições em processos judiciais. Embora já houvesse sinais de alteração desse cenário na primeira metade do século XX, é com a nova ordem política e jurídica global construída depois da Segunda Guerra Mundial que as constituições e o direito constitucional efetivamente se transformam no centro de gravidade dos sistemas jurídicos nacionais e da ciência do direito. Em síntese, a agenda política do segundo pós-guerra está assentada em três pilares: a) a expansão e a consolidação da democracia liberal; b) a proteção dos direitos humanos; e c) a construção da democracia social e do Estado de bem-estar social. Esses três pilares conformam o modelo de Estado chamado internacionalmente de democracia constitucional. Esse modelo tornar-se-á uma referência internacional no pós-guerra e terminará o século XX como o grande vitorioso da Guerra Fria (1946-1990), que opôs as democracias constitucionais do Atlântico Norte aos regimes totalitários e autoritários do eixo comunista. Ele compreende a existência de uma constituição escrita e rígida, criada pelo poder constituinte democrático de um povo soberano, que tem como funções jurídicas: (i) organizar o Estado e seus poderes; (ii) instituir a separação e mecanismos de checks and balances entre os poderes; (iii) garantir os direitos fundamentais; (iv) regular o funcionamento da democracia; (v) prever mecanismos de promoção de justiça social; e (vi) outorgar ao Poder Judiciário a competência para proteger a constituição dos atos dos poderes políticos. Ou seja, as constituições das democracias constitucionais são muito mais robustas e ambiciosas do que as constituições liberais da aurora do constitucionalismo. Essa expansão estrutural e funcional das constituições tornou o estudo científico do fenômeno constitucional uma empreitada muito mais complexa, extensa, exigente e rica. Em primeiro lugar, a ampliação da estrutura e das funções das constituições modernas transformou o direito constitucional em uma disciplina dogmática extremamente abrangente e repleta de conceitos e temas de elevada dificuldade teórica e de grande amplitude temática. Interpretar as novas constituições passou a ser uma tarefa altamente especializada e com um grau considerável de complexidade. Em segundo lugar, especialistas de outras áreas do direito passaram também a se dedicar ao estudo de aspectos parciais do direito 12
constitucional, ampliando a base do diálogo dogmático e aportando pontos de vista “externos” que têm ajudado no aprimoramento da doutrina constitucional, embora por vezes ao custo de sobrecarregar o direito constitucional com abordagens dogmáticas, sem a devida atenção à horizontalidade transdisciplinar e à verticalidade teórica que são inerentes ao direito constitucional. Em terceiro lugar, os temas fundamentais do direito constitucional passaram a ser estudados e pesquisados em larga escala e com enorme profundidade por teóricos de outros ramos do conhecimento humano e do ecossistema acadêmico. Conquanto esse interesse pelos temas constitucionais fosse já uma realidade desde o século XVIII, como confirmam obras de pensadores clássicos da modernidade como Montesquieu, Jean-Jacques Rousseau, Immanuel Kant, Hegel e Benjamin Constant, para citar apenas alguns, o segundo pós-guerra conheceu uma explosão notável de interesse científico e acadêmico multidisciplinar pelo fenômeno constitucional. Não apenas alguns dos grandes filósofos e teóricos políticos do período escreveram sobre teoria constitucional desde 1945, mas também cientistas políticos, sociólogos, historiadores, economistas, críticos literários, entre outros especialistas em ciências humanas e sociais elegeram temas constitucionais como seu objeto de pesquisa e estudo, muitas vezes, inclusive, tornando-se autores de referência no que podemos chamar genericamente de estudos constitucionais. Em quarto lugar, os temas constitucionais ganharam o espaço público e começaram a receber atenção de jornalistas, intelectuais públicos e da opinião pública em geral. Além disso, em países como Estados Unidos e Brasil, entre muitos outros, a escolha de juízes de cortes supremas ou cortes constitucionais passou a ser acompanhada com grande interesse pela imprensa e pela opinião pública, refletindo o poder conquistado por tribunais que exercem jurisdição constitucional. Este livro reflete todos esses aspectos. Primeiramente, a abordagem que farei sobre o direito constitucional ao longo do livro parte do princípio de que o direito é uma construção cultural da humanidade, que surge e se desenvolve inteiramente imerso na história política humana. Nesse sentido, parto da premissa de que não existem direitos naturais ou lei natural. Por serem construções históricas humanas, os conceitos, as instituições e as práticas jurídicas sofrem o impacto de todos os processos políticos, sociais, econômicos e culturais que ocorrem e afetam as sociedades e a civilização humanas. Assim, o leitor encontrará em todo o livro a tentativa de situar os temas nele tratados na história geral das ideias e das instituições jurídicas e políticas. Por outro lado, os conceitos mais relevantes do direito constitucional, como constituição, soberania popular, poder constituinte, normas constitucionais, interpretação constitucional, direitos fundamentais, Estado, governo, poder legislativo, democracia e jurisdição constitucional, são todos conceitos que exigem uma elaboração teórica refinada que transcenda o mero interesse imediato e dogmático de entender como essas noções 13
foram empiricamente concretizadas em uma determinada constituição, em um tempo e lugar específicos da história. Alguns desses conceitos remetem, inclusive, a reflexões filosóficas de alta indagação. Por isso, o leitor será convidado frequentemente a explorar teórica e até filosoficamente alguns dos temas fundamentais da obra. Por fim, posto que parta de premissas históricas e teóricas, a abordagem que empreguei no livro tem um fio condutor dogmático, já que todos os fundamentos históricos e teóricos são usados para entender a Constituição Federal de 1988, que é, assim, a grande protagonista do livro. Este livro corresponde basicamente às aulas de direito constitucional que leciono na Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul desde 1998, portanto há vinte e quatro anos. Embora tenha a estrutura de um curso de direito constitucional tradicional, seguindo o próprio programa das disciplinas constitucionais nas escolas de direito brasileiras, o livro tem um acento mais teórico do que é comum encontrar em cursos e manuais dogmáticos. Essa opção de conteúdo reflete a minha própria compreensão de que o estudante não deve ser subestimado e, pelo contrário, deve ser estimulado a conhecer o nível real de profundidade teórica do direito em geral e do direito constitucional em particular. Sempre apostei que a apresentação da disciplina de uma perspectiva teórica mais elevada permitiria aos alunos efetivamente se interessarem não apenas por direito constitucional, mas também pela teoria ou filosofia política e pela ciência política, disciplinas que mantêm um diálogo intenso e enriquecedor com os estudos constitucionais. O filósofo do direito Ronald Dworkin disse certa vez que a abertura da investigação jurídica para a filosofia do direito no máximo imporia a seus atores o risco de se tornarem mais interessantes,5 e esse é um risco que eu definitivamente escolhi correr, não apenas para dar aos estudantes a oportunidade de investirem em suas competências intelectuais, mas para fazer do próprio estudo do direito constitucional uma experiência transformadora. É difícil saber se tenho sido bem sucedido, mas minha teimosia e meu otimismo incorrigível continuam me animando a prosseguir por esse caminho. Por outro lado, a estrutura do livro reflete também o fato de que tenho uma visão própria do direito constitucional, que não corresponde inteiramente a qualquer curso de direito disponível nas bibliotecas e livrarias. A minha dedicação científica e prática ao direito constitucional tem cerca de trinta anos. Muitos autores e juristas brasileiros me influenciaram nesse período. A minha geração e as mais novas testemunharam o surgimento e a ascensão de uma plêiade de constitucionalistas e juízes do Supremo Tribunal Federal que mudaram completamente o panorama dos estudos constitucionais, em comparação com a realidade
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DWORKIN, Ronald. Justice in Robes. Cambridge, MA: The Belknap Press of Harvard University Press, 2006, p. 186.
desoladora que me foi apresentada na minha graduação em direito, na segunda metade da década de 1980. No entanto, em 1993 eu me tornei membro do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul, instituição na qual trabalhei basicamente com tutela de direitos fundamentais sociais e coletivos e controle da administração pública; em 1998, como disse, tornei-me professor universitário na PUCRS, e desde então tenho lecionado ininterruptamente disciplinas de direito constitucional para alunos de graduação. Essas experiências profissionais prolongadas exigiram e estimularam uma atitude reflexiva intensa e permanente sobre as ideias, os conceitos, as instituições e as práticas que envolvem o direito constitucional. Naturalmente o livro reflete essas minhas circunstâncias intelectuais e profissionais e por isso tem um forte conteúdo autoral. Minha melhor desculpa para convidar estudantes e leitores a examinarem a disciplina através das minhas lentes é a afeição genuína e intransigente que nutro pelo estudo e pela vida prática do direito constitucional. Esse texto foi sendo escrito ao longo de vários anos. Há pelo menos quinze anos circulam partes dele entre meus alunos na PUCRS. Por isso ele é bastante representativo de um período da história recente do Brasil em que parecíamos viver a consolidação longamente esperada de uma democracia constitucional, com a superação duradoura ou definitiva do autoritarismo político que caracterizou nossa formação política, especialmente na fase republicana. Tenho convicções fortemente vinculadas ao liberalismo político e à socialdemocracia e por isso me identifico integralmente com o projeto constitucional de 1988. É difícil saber o quanto minhas convicções constitucionais e políticas apenas coincidem com a Constituição Federal de 1988 e o quanto elas foram formadas e reforçadas por ela, já que a minha formação intelectual se consolida nessas três décadas de vigência da democracia constitucional que ela pretendeu implantar no país. Provavelmente as duas hipóteses interagem. Paradoxalmente, só tive condições de transformar o texto em livro nos últimos dois anos, justamente a fase mais crítica do constitucionalismo democrático brasileiro, durante a qual assistimos a emergência de um movimento populista na sociedade civil, composto por um número não desprezível de propostas autoritárias, iliberais e reacionárias. Exatamente por isso o livro revela uma preocupação constante de advertir sobre os riscos que corre nossa jovem democracia constitucional atualmente; ao mesmo tempo, porém, contém um elogio subliminar à sua resiliência.6 Uma última advertência. O livro pode ser lido ou estudado por investigadores ou alunos de acordo com interesses circunstanciais, já que a sua tábua 6
Nesse sentido, compartilho a mesma visão recentemente exposta por VIEIRA, Oscar Vilhena. A Batalha dos Poderes: da Transição Democrática ao Mal-Estar Constitucional. São Paulo: Companhia das Letras, 2018; e SOUZA NETO, Cláudio Pereira de. Democracia em Crise: Valores Constitucionais, Antagonismo Político e Dinâmica Institucional. São Paulo: Editora Contracorrente, 2020.
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de matérias reflete a média da estrutura das obras de direito constitucional que tratam de teoria da constituição e dos direitos fundamentais. Nada impede, portanto, que o leitor explore apenas uma parte específica da obra que for de seu interesse em um dado momento. No entanto, o livro com um todo procura expor uma teoria constitucional abrangente que costure os temas fundamentais da disciplina com coerência científica e lucidez doutrinária. Cada tema guarda coesão, interage, explica ou complementa outros temas desenvolvidos no texto. Por isso procurei escrevê-lo de forma que o leitor pudesse - e até mesmo se sentido atraído por - lê-lo em sua integralidade. Não deixa de ser uma odisseia, mas tenho a firme esperança de que o esforço terá sido justificado ao final.7
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Uma observação: escrevi essa introdução em primeira pessoa. No entanto, no restante do livre optei por escrever no chamado plural majestático ou de modéstia. A opção é puramente estilística.
PRIMEIRA PARTE TEORIA DA CONSTITUIÇÃO
1. Conceito de constituição 1.1. Conceito
político
e
conceito
jurídico
de
constituição
A definição do conceito de constituição é um pressuposto epistemológico e metodológico para que possamos avançar no estudo do direito constitucional e do direito público de modo geral. Como as constituições tornaram-se um dos termos jurídicos mais populares nos últimos dois séculos, nós poderíamos pensar que se trata de um conceito simples, que não requer maiores especulações. Nada mais equivocado, porém. Como acontece com grande parte dos conceitos jurídicos, especialmente daqueles que de alguma forma se referem a ideias e experiências políticas e morais, o conceito de constituição é um conceito historicamente dinâmico e teoricamente polêmico ou contestado. Isso significa que, por um lado, aquilo que se entende por constituição vem mudando ao longo da história e, por outro lado, que diferentes concepções teóricas apresentam definições distintas sobre o que é uma constituição, eventualmente propondo definições complementares ou corretivas, mas outras vezes formulando definições abertamente rivais e antitéticas entre si. No mundo contemporâneo, as constituições costumam ser o mais importante estatuto normativo de um sistema jurídico, em torno do qual gravita toda a teia de leis, decretos, decisões judiciais e demais atos normativos que costumam compor o complexo direito positivo de um Estado moderno. Além disso, a instituição de constituições tornou-se uma prática universal no mundo contemporâneo. Estima-se que mais de 170 países, de todos os continentes, possuam um texto intitulado constituição ou um conjunto de textos ou normas reconhecido como sendo a constituição do Estado, embora seja necessário advertir que mesmo a contagem do número de constituições hoje existentes depende do conceito de constituição que empregamos. Portanto, o desenvolvimento de um conceito teoricamente acurado de constituição é um passo preliminar indispensável na elaboração de uma teoria da constituição. Precisamos de um conceito adequado de constituição para fazermos a análise e a comparação das múltiplas constituições existentes de forma teoricamente competente, sem ficarmos reféns do voluntarismo e do oportunismo políticos, que fazem com que muitas vezes a edição de constituições seja utilizada retoricamente para legitimar governos autoritários ou ditatoriais. 18
Para darmos início ao estudo do conceito, podemos admitir que o termo constituição é empregado normalmente com pelo menos dois significados distintos. Em uma primeira acepção, podemos usar o termo constituição para descrever como está empiricamente estabelecida a organização política de um determinado Estado, seus poderes, suas instituições e as regras fundamentais que regem o exercício do poder político, sem compromisso com uma determinada concepção normativa ou ideológica acerca do que deve ser uma constituição em relação a determinado conteúdo ideal.8 Em um segundo significado, usamos a expressão constituição para designar um conjunto específico de normas jurídicas que regula autoritativamente o funcionamento do poder político do Estado com o objetivo precípuo de limitar e dirigir juridicamente o exercício do poder político. Na segunda acepção o conceito de constituição tem a função de prescrever um modo ideal de organização política na qual o poder político deve se submeter ao império do direito. Vejamos como essa distinção aparece na obra de Dieter Grimm, um importante teórico constitucional contemporâneo: Toda unidade política é constituída, mas nem toda tem uma constituição. O termo “constituição” cobre ambas as condições, mas as duas não são a mesma coisa. O termo tem dois significados diferentes. No primeiro sentido, constituição refere-se à natureza de um país com relação às suas condições políticas. No segundo sentido, constituição refere-se à lei relativa ao estabelecimento e ao exercício do governo político. Consequentemente, a primeira definição refere-se à constituição empírica ou descritiva e a segunda a um conceito normativo e prescritivo. Usado empiricamente, a constituição reflete as condições políticas que de fato prevalecem em uma região específica em um dado momento. No sentido normativo, a constituição estabelece as regras pelas quais o governo deve ser exercido sob o direito. 9
Na sua primeira acepção, o termo constituição tem uma função meramente descritiva ou explanatória da ordem política empiricamente existente em uma comunidade humana. Uma boa forma de entendermos esse conceito é estudar como Platão e Aristóteles, os grandes filósofos políticos da Grécia Antiga, utilizaram a expressão grega politeia para representar a estrutura política global de um determinado corpo político, como, por exemplo, de Atenas ou Esparta. As traduções modernas das obras fundamentais desses autores utilizam exatamente a expressão “constituição” para traduzir a palavra politeia. Pois bem, tanto na República de Platão10 quanto na Política de Aristóteles11 a expressão constituição ou politeia é empregada para explicar os regimes políticos existentes naquele período, como a monarquia, a aristocracia e a democracia, embora seja verdade
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Usamos a expressão “concepção normativa” para nos referirmos a uma concepção que propõe como algo deve ser para realizar um determinado valor ou fim. É normativa porque pertence ao domínio do dever ser. Concepções “descritivas ou explanatórias” pertencem ao domínio do ser porque descrevem ou explicam um estado de coisas que de fato existem. Ver GRIMM, Dieter. Constitutionalism: Past, Present, and Future. Oxford: Oxford University Press, 2016, p. 3. PLATÃO. A República. São Paulo: Perspectiva, 2006. ARISTÓTELES. A Política. São Paulo: Martins Fontes, 2000. Sobre o pensamento político grego, ver ROWE, Christopher; SCHOFIELD, Malcolm (editores). The Cambridge History of Greek and Roman Political Thought. Cambridge: Cambridge University Press, 2006.
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que a República de Platão também faça um uso prescritivo da expressão politeia, ao propor um tipo ideal específico de constituição política. Se levarmos em conta esse primeiro significado, podemos dizer que todas as comunidades politicamente organizadas têm ou tiveram uma constituição. As cidades-estados da Grécia antiga, o Império Romano, o Império Otomano e os Estados-nação da Era Moderna, independentemente de serem monarquias ou repúblicas, ditaduras ou democracias, tiveram e têm constituições nesse sentido descritivo. Na modernidade, quando o conceito de Estado já havia sido elaborado,12 uma parte importante dos pensadores políticos examinou esse mesmo tema sob o enfoque das espécies de “Estado”, e não sobre a perspectiva das espécies de constituição. Maquiavel, por exemplo, inicia O Príncipe afirmando que “todos os Estados, todos os domínios que tiveram e têm poder sobre os homens foram e são repúblicas ou principados”.13 Espinosa expõe sua teoria política estudando os três gêneros de organização do Estado: a monarquia, a aristocracia e a democracia, cada uma com suas instituições, seu direito e suas práticas específicas.14 No entanto, outros autores da modernidade empregaram exatamente o termo constituição para referir-se à organização política de um Estado, qualquer que fosse ela. Podemos ver um exemplo desse uso n’O Espírito das Leis de Montesquieu, obra na qual o autor propõe que existem três tipos de governo de um Estado: a república, a monarquia e o despotismo. No célebre Livro XI, Montesquieu associa o conceito de constituição à organização institucional de qualquer um desses modelos de Estado ou de governo, embora trate mais detalhadamente apenas da constituição de um Estado liberal, no caso, da Inglaterra. No Capítulo VI do Livro XI, a constituição liberal aparece como um gênero de constituição caracterizado por melhor proteger as liberdades humanas em comparação com os demais gêneros de constituição.15 Por sua vez, Hegel empregou o conceito de constituição para se referir à forma jurídica efetivamente existente em um Estado, de acordo com a história, a natureza e a cultura de cada povo, razão pela qual cada sociedade teria a sua própria constituição política.16 Nesse sentido, o termo constituição é empregado em um sentido denotativo em relação a qualquer ordem política estabelecida, isto é, ele se refere ao modo como uma comunidade humana está “constituída” ou organizada politicamente, Não é esse, contudo, o significado que normalmente passou a se atribuir ao termo constituição no direito moderno. Um bom indicativo da mudança por que 12 13 14 15 16
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Sobre a história do conceito de Estado, ver SKINNER, Quentin. A Genealogy of The Modern State. Proceedings of the British Academy., 162, 2009, p. 325-370. MAQUIAVEL, Nicolau. O Príncipe. São Paulo: Penguin, 2020, p. 47. ESPINOSA, Baruch de. Tratado Político. São Paulo: Martins Fontes, 2009. MONTESQUIEU. O Espírito das Leis. São Paulo: Martins Claret, 2009, p. 227-265. HEGEL, G.W.F.. Filosofia do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 251.