tratados
tratados
tratados
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Belén Campuzano Laguillo Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo
Jorge A. Cerdio Herrán Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México
Owen M. Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
Luis López Guerra
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto IberoAmericano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
ESTADO DE DERECHO Y REFORMA ENERGÉTICA EN MÉXICO
TONY PAYAN STEPHEN P. ZAMORA JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ Editores
Ciudad de México, 2016
Copyright ® 2016 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/
© Tony Payan Stephen P. Zamora José Ramón Cossío Díaz y otros
© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, PH Colonia Cuauhtémoc Delegación Cuauhtémoc CP 06500 Ciudad de México Telf: (55) 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-9143-282-1 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.
Dedicatoria Los autores de este volumen dedicamos esta obra a Stephen P. Zamora, uno de los organizadores del proyecto de investigación del cual surge este trabajo. Nuestro amigo y colega, Steve, falleció justo al concluir los trabajos de este proyecto ubicado en la intersección de la reforma energética y los grandes retos del Estado de derecho que hoy enfrenta México. Steve inició su carrera en los 1970s en la Escuela de Derecho de la Universidad de Houston y desde entonces se convirtió en uno de los grandes puentes entre los dos países dentro del ámbito del derecho. Desde el inicio de su carrera, Steve entendió la importancia de estudiar el derecho mexicano en Estados Unidos. Su pasión lo llevó a fundar el Centro para el Estudio del Derecho en México y Estados Unidos de la Escuela de Derecho de la Universidad de Houston. Nadie entendió la complejidad del sistema legal mexicano como Steve y la importancia de que en Estados Unidos se razonara bien ese sistema. Steve dedicó su vida a esta tarea y se convirtió a lo largo de décadas en un importante interlocutor entre los dos países en el mundo del derecho. En el 2013, Stephen Zamora, Erika de la Garza, quien dirige la Iniciativa Latinoamérica del Instituto Baker de Política Públicas de la Universidad de Rice y un servidor, director del Centro México del mismo Instituto, fuimos a la Ciudad de México. Durante un almuerzo con el Magistrado José Ramón Cossío Díaz y otros colegas en las instalaciones de la Suprema Corte de Justicia concebimos este proyecto académico encaminado a explorar la intersección de la reforma energética en México —un momento histórico, y el mayor reto que enfrenta el país en el Siglo XXI, el Estado de derecho. A este esfuerzo se unieron el Tecnológico de Monterrey, la Escuela de Derecho de la Universidad Autónoma de Nuevo León, y CIDAC— un think tank importante en la Ciudad de México. Durante los siguientes dos años y medio, Steve fue un pilar importante y uno de los líderes preeminentes de este proyecto.
Dedicatoria
La prematura partida de Steve deja un vacío importante entre los dos países porque, a pesar de que Estados Unidos y México tienen una relación cada vez más compleja y multifacética, existen todavía pocas personas dedicadas a construir puentes entre dos mundos muy distintos en sus tradiciones legales. Hasta siempre, Steve
Agradecimientos Todo proyecto de esta envergadura y complejidad es necesariamente producto de muchas personas, algunas visibles y otras invisibles. Seguramente se nos pasará darles las gracias a muchas de estas personas que colaboraron con el proyecto, pero por algo hay que empezar. Gracias a Stephen Zamora y Erika de la Garza, que ayudaron a concebir este proyecto desde el principio. Y gracias a Luis Rubio y Verónica Baz de CIDAC, a Pablo de la Peña y a Alejandro Poiré del Tecnológico de Monterrey, y a Oscar Lugo Serrato y Manuel Acuña de la Escuela de Derecho de la Universidad Autónoma de Nuevo León —todos líderes de este proyecto al lado de Stephen, Erika y un servidor—. La colaboración entre nuestras instituciones y el apoyo moral y material fueron la clave del éxito de este trabajo. Igualmente, agradecemos todo el trabajo logístico y coordinador de este proyecto, principalmente de Lisa Guáqueta del Centro México. Asimismo, agradecemos todo el trabajo de los autores de los capítulos, quienes fueron muy pacientes al incorporar todas las revisiones sugeridas en varias iteraciones; y a todas las manos silenciosas que hicieron posible la coordinación y trabajo de los talleres, conferencias, y múltiples reuniones detrás de este proyecto. Gracias también a los dictaminadores, editores, correctores, traductores, y a la Editorial Tirant lo Blanch por su paciencia en los trabajos de preparación del manuscrito de este libro.
Prólogo
Energía, la ley y «la vía mexicana» Luis Rubio* Los inversionistas extranjeros en México tienen que entender y reconocer las particularidades de la cultura legal y política del país. Aunque se han realizado reformas estructurales importantes en los últimos años, sobre todo en el sector energético, el contexto legal y político de las reformas difiere mucho de los de Estados Unidos y otros países desarrollados. El concepto de ley se entiende de una forma diferente y los criterios con los cuales se toman decisiones no se parecen en absoluto a la forma de proceder en los procesos judiciales estadounidenses. Esta diferencia no debería disuadir a los potenciales inversionistas de explorar las oportunidades del sector energético en México, pero sí es necesario que comprendan que la manera de adoptar decisiones con respecto a la ley y su cumplimiento son dos cosas claramente distintas. La industria de la energía ha sido un sector clave, pero altamente politizado, de la economía mexicana y, desde 1938, ha estado bajo el control integral del gobierno. Como resultado, el sector se ha desarrollado menos que en otros países con niveles de ingresos similares. Además, el sector energético en México ha evolucionado dentro de un contexto político que, en gran parte, no se ha apegado a los principios básicos del mercado, comenzando por el de competencia, lo que contrasta con el resto de gran parte del sector a escala mundial. Como monopolio estatal, pemex interactuaba con empresas privadas bajo condiciones contractuales normales en calidad de clientes, proveedores y contratistas, pero esas relaciones estaban profundamente influenciadas por fuerzas e intereses políticos y burocráticos. Uno de los resultados de esta
*
Presidente de CIDAC (Centro de Investigación para el Desarrollo, A.C.)
Luis Rubio
situación excepcional fue la existencia de un número relativamente bajo de conflictos entre pemex y sus contrapartes contractuales, pero esto se debió, en buena medida, a la naturaleza monopsónica de los mercados mexicanos de energía. Todo esto cambió en 2013 y 2014, cuando la Constitución mexicana fue enmendada y se aprobó la legislación reglamentaria que reformó el sector energético para permitir las inversiones privadas y extranjeras. El cambio abrió la vía a una multitud de oportunidades y mecanismos orientados a que los entes privados puedan invertir, participar y mantener operaciones energéticas de forma independiente en el país. El nuevo marco legal no solamente liberalizó el sector, sino que también creó una nueva realidad tanto física como legal y política. A partir de la reforma, las interacciones entre los actores —los antiguos y los nuevos— requerirán nuevas reglas y nuevos procedimientos para la solución de controversias, así como el desarrollo de una renovada capacidad de lidiar con los asuntos legales derivados de las nuevas circunstancias. El marco legal resultante de la reforma redefinió los parámetros y normas legales, mismas que funcionarán dentro de la cultura legal prevaleciente. Muchos de los actores potenciales en el sector energético tienen amplia experiencia en el manejo de asuntos legales complejos inherentes al sector energético en naciones que, como México, se caracterizan por una fuerte presencia gubernamental en la economía; sin embargo, en el caso del sector energético esto es algo nuevo para México y los mexicanos. En México, la ley, de por sí nunca una prioridad, no ha sido el elemento clave de interacción entre actores en el ámbito económico. Los criterios políticos, mucho más que los legales, han sido los determinantes en el sector energético (y, en gran medida, en el funcionamiento general del país). La ley y la Constitución son mucho más una aspiración que un elemento integral del Estado de Derecho. Las empresas extranjeras y los potenciales inversionistas que estén dispuestos a adentrarse en el sector energético mexicano tienen que ser conscientes de las circunstancias legales y políticas bajo las cuales van a operar. Como se explica en los capítulos de
Prólogo
este libro, tarde o temprano habrá que abordar la complejidad legal y política inherente en este nuevo marco constitucional. Por lo tanto, este prólogo pretende proporcionar un entorno contextual del Estado de Derecho en México como el concepto general y como guía para la lectura de este volumen.
El Estado de Derecho Este libro fue escrito principalmente por abogados sobre un tema que ha llegado a ser crítico para muchos países y sin duda para México. La expresión «Estado de Derecho» es ciertamente un lugar común, pero también entraña la concepción de las relaciones entre las partes en una transacción. Además, constituye una característica fundamental en la manera en que una sociedad se comporta e interacciona. Por consiguiente, hay una gran diferencia entre la perspectiva de la legalidad de los países desarrollados y la de los países en vías de desarrollo. Aunque lo cierto es que hay poco consenso sobre lo que significa el concepto «Estado de derecho», es fácil que se asuma como universal. Los abogados lo interpretan de una forma, mientras que los economistas han desarrollado definiciones más amplias. Lo que es más importante: si los abogados suelen ver el lado normativo del mundo como central, los científicos sociales tienden a observar incentivos e impedimentos en las reglas y los procedimientos. Este prólogo destaca la importancia de este debate y ofrece una breve reflexión para guiar al lector de este libro en la complejidad del Estado de Derecho en México. Los mexicanos utilizan la expresión «Estado de derecho» de forma generosa, pero su significado varía mucho en función de quién la utiliza. Para algunos es meramente una etiqueta política, mientras que para otros constituye una manera de justificar sus acciones; para muchos más no es más que una construcción retórica. En un sistema político sin pesos y contrapesos, el presidente puede cambiar las reglas por capricho y hacer irrelevante el concepto del Estado de Derecho. Asimismo, la debilidad del sistema judicial en México evidencia
Luis Rubio
la incapacidad del Estado para acatar la ley, así como para obligar a los demás a cumplirla. Es importante comprender que, a pesar de la redefinición radical del marco legal del sector energético, el concepto básico de la ley no ha cambiado. Aunque una reforma considerable del poder judicial está en marcha, hay pocas razones para esperar cambios significativos en un futuro próximo. Por su parte, si bien la presidencia tiene bastante menos poder que en el pasado, el Ejecutivo todavía tiene la potestad suficiente para cambiar las reglas según le convenga o para emplear el complejo y frecuentemente contradictorio aparato legal con el fin de saltarse acuerdos y contratos, facilitando o bien estorbando su ejecución. Este es el desafío principal al cual se enfrentarán los inversionistas extranjeros si deciden participar en los mercados energéticos recientemente reformados en México. En su mayoría, los políticos mexicanos entienden las implicaciones de la falta de pesos y contrapesos, así como de la necesidad que tienen los inversionistas extranjeros de contar con reglas claras y conocidas, además de mecanismos confiables para la resolución de disputas. De hecho, el objetivo de las negociaciones con el Tratado de Libre Comercio (tlc) en los años 80 fue encontrar una manera de asegurar a los inversionistas extranjeros que las reglas no cambiarían de forma caprichosa. El tlc constituye un compromiso por parte de México de no expropiar a las compañías sin causa justificada, no favorecer a algunas compañías en detrimento de otras y no emitir normas y resoluciones arbitrarias. En cierto modo, el tlc fue una manera de importar el Estado de Derecho norteamericano con el propósito de atraer la inversión. A lo largo de los últimos veinte años, el tlc ha logrado sobradamente su objetivo; de hecho, sigue siendo el principal motor de crecimiento de la economía mexicana, así como la principal fuente de certidumbre respecto a las reglas y regulaciones para la inversión extranjera en la economía mexicana. Sin embargo, cuando se negoció el tlc el sector energético no formó parte del acuerdo debido a las restricciones constitucionales existentes en aquella época. Ahora, sin esas restricciones, las disposiciones del capítulo 11 del tlc, que garantizan los derechos
Prólogo
de los inversores extranjeros, presumiblemente acabarán siendo aplicables también a las inversiones vinculadas al sector energético. Por lo tanto, un asunto clave en la actualidad es la forma en que se dará cumplimiento a estas disposiciones en el caso del sector energético, ya que seguirá estando altamente politizado, independientemente de los elevados niveles de riesgo que inexorablemente caracterizan al sector y que asumen los actores que participan en él, además de los diversos factores internos que, por décadas, se han beneficiado del statu quo. En tanto México implementa su nueva legislación energética, tendrá que encontrar la manera de lograr lo que el tlc ha conseguido con mucho del resto de la economía: asegurar la transparencia y el cumplimiento de acuerdos y contratos. Si observamos la manera en que el gobierno ha enfocado y ajustado las reglas para las rondas sucesivas de licitaciones de petróleo y gas, hay una clara comprensión de las necesidades del sector y una disposición a cumplir con ellas. La cuestión es si el tlc se convertirá en un mecanismo relevante para solucionar controversias o si se crearán mecanismos alternativos para conseguir la misma transparencia y el cumplimiento de la ley. La necesidad es obvia1. Hay un índice comparativo que evalúa el grado de respeto del Estado de Derecho en diversos países a través de ocho indicadores: los límites de la autoridad gubernamental, la ausencia de corrupción, la transparencia gubernamental, los derechos fundamentales de los ciudadanos, el orden y la seguridad, la habilidad de aplicar las regulaciones, la justicia civil y la justicia penal. Este índice sitúa a México en la posición 79 de los 99 países estudiados. En conjunto, los indicadores solamente pretenden medir una cosa: ¿trabaja el gobierno (incluidos los poderes legislativo y judicial) para proteger los derechos de los individuos (incluidos los de los inversionistas)? La puntuación baja de México seguramente no sorprendería a los mexicanos, y esa es la razón por la cual se han buscado mecanismos como los tratados comerciales para «importar» elementos del Estado de Derecho que satisfagan las necesidades de los inversionistas, así como ins-
Luis Rubio
trumentos como los mecanismos internacionales de arbitraje establecidos para mediar conflictos contractuales.
Reflexiones finales El principio que subyace al Estado del Derecho es que siempre se ejercerá la autoridad gubernamental de forma legítima de acuerdo con reglas escritas y ampliamente conocidas de antemano, aplicadas a través de procedimientos establecidos y confiables. El Estado de Derecho pretende ser una salvaguarda contra la acción arbitraria del Estado y, por lo tanto, no se trata de un mero tecnicismo. Esa es la esencia del Estado de Derecho. Un pobre desempeño del gobierno conlleva un precio muy alto cuando se gobierna mal, lo que impacta al desarrollo económico. Hacer valer el Estado de Derecho implica un compromiso con un orden social, político y legal específico. En principio, esto entraña la aceptación de la ley como norma y mecanismo de interacción entre las personas, las organizaciones y el gobierno en todo tipo de asuntos. Implica la obligación del Gobierno (incluyendo la policía, el Ministerio Público, etc.) de ser escrupulosamente transparente en todas sus acciones. A medida que la reforma energética avance se pondrá a prueba la capacidad de México de gestionar y resolver los conflictos y controversias contractuales que inevitablemente se irán presentando. Ante la ausencia, al menos hasta ahora, de un escenario político que garantice plenamente el principio de legalidad, la esperanza es que el compromiso demostrado en el proceso de aprobación de las reformas también seguirá siendo efectivo en el contexto político en que de hecho acabe funcionando el sector energético. NOTAS 1
Rule of Law Index 2014 (The World Justice Project: Washington D.C.). Disponible en: <http: //worldjusticeproject.org/sites/default/files/files/wjp_rule_of_law_index_2014_report.pdf.>.
Introducción
Construcción del Estado, modernización jurídica y eficacia institucional en México: Notas en torno a la reforma energética de 2013-2014* Héctor Fix-Fierro** Este volumen está compuesto por un conjunto diverso de ensayos en torno a las principales cuestiones que suscita la reforma energética mexicana de 2013-2014. Algunos de los trabajos se ocupan de temas «técnicos»; otros se refieren a problemas más generales del entorno social, político, económico y jurídico, como la seguridad pública o el deterioro del ambiente, que significan otros tantos desafíos para el éxito de la reforma. Sin embargo, todos los ensayos aluden, de manera explícita o no, a la capacidad del Estado mexicano, sus autoridades y sus organismos para encauzar la compleja operación de la reforma energética a fin de que esta contribuya positivamente al crecimiento económico y al desarrollo sustentable del país en las próximas décadas. Dicho en otras palabras: el desafío que la reforma energética plantea a México es, ante todo, un desafío a las instituciones, no solamente a aquellas que se encargan directamente de regular al sector energético, sino también a todas las demás que sostienen el entramado político y jurídico (Estado de derecho) necesario para dar certidumbre a los agentes económicos nacionales y foráneos, así como para garantizar las condiciones de sustentabilidad que exige el desarrollo del país.
*
Este ensayo se ha beneficiado de los comentarios y las sugerencias de Stephen Zamora y un dictaminador anónimo.
**
Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México (unam); Centro de Investigación y Docencia Económicas (cide).
Héctor Fix-Fierro
Sin entrar en los planteamientos de los diversos ensayos, este capítulo se propone examinar, a la luz de la trayectoria histórica del México independiente, la idea del «desafío a las instituciones», pues este puede considerarse como un hilo conductor y transversal que da sentido y coherencia al conjunto de los trabajos que conforman el volumen. La tesis será que la construcción del Estado mexicano se encuentra todavía incompleta y que las perspectivas de éxito de tal construcción dependen no solo de las decisiones que se tomen actualmente en el horizonte de la sociedad mundial, sino de la trayectoria misma que ha seguido dicho proceso en el pasado. Por ello, resulta imprescindible situar la cuestión de la eficacia institucional en su contexto histórico y evolutivo. Existe una amplia bibliografía que se ocupa de las capacidades y la eficacia de las instituciones. Es una cuestión que preocupa a los organismos financieros internacionales, como el Banco Mundial o el Fondo Monetario Internacional, cuando otorgan créditos y apoyos a los países en desarrollo, pues lo hacen confiando en que los beneficiarios tendrán la capacidad de llevar a cabo los proyectos acordados y de minimizar el riesgo de que el dinero se pierda en la ineficiencia y la corrupción. Pero también preocupa a los gobernantes de esos países —tengan o no interés genuino en lograr el desarrollo de sus naciones— saber si tendrán a su disposición los recursos materiales y humanos —así como las capacidades institucionales— necesarios para enfrentar los desafíos del mundo globalizado. Estos retos provienen frecuente e inesperadamente del exterior, como los desastres naturales, las crisis económicas o las epidemias. En otros casos, están asociados a los cambios y a las reformas que los gobiernos deciden adoptar voluntariamente como parte de su programa político interno, si bien también es frecuente que ello ocurra en situaciones de crisis y bajo fuertes presiones internas y externas. La situación de México después de 1982 es un buen ejemplo. Acosado por la aguda crisis financiera, el gobierno del Presidente Miguel de la Madrid (1982-1988) determinó que era impostergable un «cambio de rumbo»1 que sentara las nuevas bases para
Introducción
el desarrollo del país. En materia económica, el giro implicaba la promoción del crecimiento a través de la incorporación de la economía mexicana al mercado mundial mediante el fomento de las exportaciones y la inversión privada, principalmente de origen foráneo. Una pieza central en esa estrategia fue el Tratado de Libre Comercio de América del Norte, (tlcan) celebrado por México con los Estados Unidos y Canadá, que entró en vigor el 1 de enero de 1994. En materia política se produjo paulatinamente una apertura democrática caracterizada por el aumento del pluralismo y la alternancia en los diversos niveles de gobierno. Ambos procesos de cambio confluyen en la necesidad de construir un verdadero Estado de Derecho, basado en el respeto a la legalidad y a los derechos humanos. El «cambio de rumbo» iniciado en 1982, del cual la reforma energética de 2013-2014 forma parte todavía, no solamente no ha concluido aún, sino que algunas de sus metas parecen todavía más lejanas que al comienzo. Hay una extendida impresión de que la brecha entre los problemas de la convivencia social y las capacidades institucionales para darles solución no solo es permanente, sino que va en aumento. ¿A qué se debe esto? Parte de la respuesta la ofrece el concepto de «sociedad mundial» que, desde distintas perspectivas teóricas, han elaborado autores como John W. Meyer y Niklas Luhmann. De acuerdo con estos estudiosos, no son los Estados nacionales y sus interrelaciones quienes construyen el mundo globalizado de hoy por encima de sus fronteras, sino que son las estructuras y la cultura institucionalizada de la sociedad mundial las que definen las principales exigencias y los parámetros dentro de los que se mueven las políticas nacionales, con cierta independencia de si el Estado en cuestión cuenta o no con las capacidades para llevar a cabo dichas políticas. La evolución de la sociedad mundial misma genera, para la mayoría de los Estados, la ilusión de un horizonte que parece alejarse cuanto más esfuerzos hacen por aproximarse a él. El ejemplo de los derechos humanos resulta paradigmático en este sentido. En el caso de la reforma energética de 2013-2014, no hay duda de que su éxito depende, en buena parte, de que logre responder
Héctor Fix-Fierro
a un estándar mundial de manejo y regulación de los recursos energéticos del país, a fin de atraer los capitales y las inversiones que requiere su explotación eficiente. Ciertamente, México no controla muchas de las condiciones del entorno mundial, que pueden cambiar de manera inesperada y caprichosa, como los precios internacionales del petróleo y el gas. Pero sí está en sus manos tomar las medidas de carácter institucional que eleven las probabilidades de éxito de la reforma. El país no se encuentra ya en la situación dramática de 1982 y, si bien muchos de los cambios emprendidos desde entonces lo colocan en condiciones ventajosas en comparación con otras naciones, sus instituciones son frágiles, en parte por su novedad y en parte por la complejidad creciente del entorno político y jurídico en el que se desenvuelven. Este ensayo se divide en cuatro apartados. En el primero, se repasan brevemente algunas ideas relevantes para ahondar teóricamente en el tema de las capacidades institucionales del Estado y de la eficacia del sistema jurídico. A tal efecto, se hará una referencia esquemática al concepto de «sociedad mundial», según lo han explicado John W. Meyer y sus discípulos. Se trata de recordar que la sociedad global es un factor constitutivo del funcionamiento del Estado nacional y no meramente su contexto o entorno. El segundo apartado presenta una explicación somera de las principales etapas de construcción del Estado mexicano a partir de la independencia. Dicha construcción ha estado vinculada a lo que podemos llamar «ciclos modernizadores» del sistema jurídico. Con el fin de aproximarnos al contexto en el que se inserta la reforma energética de 2013-2014, en ese apartado se ofrecerá una descripción del más reciente de estos ciclos —iniciado, como ya se dijo, en 1982—, el cual se caracteriza por la creación de nuevas instituciones y el cambio recurrente de las existentes, así como por la extensión, densidad y complejidad crecientes del aparato normativo, tanto legislativo como judicial. El tercer apartado propone una reflexión sobre algunos desafíos institucionales que plantea la reforma energética. Específicamente, se examina en primer lugar la situación del Poder Ejecutivo en el entramado de las instituciones y su relación particular con
Introducción
los organismos reguladores en el ámbito energético; en segundo término, y tomando en cuenta tanto la complejidad jurídica de la reforma energética como del aparato judicial mismo, se hace referencia al papel particular que corresponderá desempeñar a los tribunales en la resolución de las difíciles cuestiones de toda clase que surgirán en el proceso de implementación de la reforma. El cuarto apartado contiene unas reflexiones finales muy breves. Se concluye ahí que, si bien la construcción del Estado, de la cultura de la legalidad y de la responsabilidad democráticas se produce de manera simultánea y no ha concluido aún —lo que genera considerable incertidumbre sobre su éxito futuro—, también hay indicios de que las transformaciones pasadas han sido profundas y en buena medida irreversibles. Esta conclusión nos conduce a la apreciación moderadamente optimista de que, si bien la curva de aprendizaje de la reforma presenta un importante grado de dificultad, México cuenta con la mayoría de las piezas institucionales que se requieren para superarla. En lo particular, hay signos indudables de que la clase gobernante mexicana responde no solo a sus propios intereses, sino también al escrutinio y las presiones de la sociedad civil, nacional e internacional, lo que hace probable que, a largo plazo, la reforma tome un rumbo eficaz y adecuado.
La sociedad mundial como horizonte de desarrollo del Estado y del derecho En los años setenta, el profesor John W. Meyer, de la Universidad de Stanford, California, y sus colaboradores empezaron a desarrollar un enfoque neoinstitucionalista que concibe a la sociedad mundial (que inicialmente denominaron world polity) como cultura mundial (por ejemplo, Meyer et al., 1997). Este enfoque identifica una convergencia visible en el desarrollo de los Estados nacionales, que se explica por la institucionalización, a nivel global, de una cultura transnacional, formada esencialmente a partir de la secularización del cristianismo y que constituye el criterio
Héctor Fix-Fierro
central de la legitimidad de esos Estados, con efectos en los campos más diversos de la política: la educación, la salud, la ciencia y la tecnología, la igualdad de género, pero también la Constitución y el orden jurídico (Greve y Heintz, 2005). Esta cultura transnacional, que promueve como valores centrales la racionalidad, la justicia, el progreso y el individualismo se encuentra codificada en tratados y convenios internacionales y se hace operativa a través de programas de acción que se difunden en los distintos países a través de una densa red de organizaciones gubernamentales y no gubernamentales. Este enfoque no desconoce, por supuesto, que las similitudes estructurales entre los Estados y sus políticas se encuentran en un plano formal, mientras que las desigualdades fácticas se dan a nivel de la realidad social y que las mismas permanecen e incluso se amplían; empero, la constatación de la brecha no constituye un obstáculo para la difusión y la adopción de la cultura transnacional en el nivel local (Greve y Heintz, 2005). Las teorías sobre la sociedad mundial2 tienen interesantes consecuencias para la conceptualización del Estado, el Derecho y las instituciones en general, así como de sus relaciones mutuas en las condiciones actuales de la globalización. La primera es que la institución misma del Estado se ha globalizado a todo el planeta, de modo que, en la actualidad, no hay prácticamente ningún territorio que no pertenezca al ámbito soberano de algún Estado. Meyer y sus colegas suponen que la sociedad mundial somete a los Estados a fuertes presiones para lograr su conformidad con ciertos estándares mínimos de gobernabilidad de sus territorios. Los Estados adoptan las instituciones y políticas que forman parte de la cultura mundial de la modernidad («isomorfismo»), porque de ello depende su legitimidad política, a pesar de que, para la mayoría, se genere una brecha entre las demandas y expectativas de la sociedad mundial y las capacidades de que disponen internamente para responder a ellas (Meyer et al., 1997). En relación con el Derecho, estos autores parten de la premisa de que existe una cultura jurídica a nivel mundial. En un extenso
Introducción
ensayo, redactado junto con Elizabeth Heger Boyle, Meyer desarrolla las implicaciones jurídicas de su visión de la sociedad mundial: el Derecho moderno se forma a partir de la secularización de principios y valores de tipo esencialmente religioso que surgieron históricamente en la civilización occidental y que se han globalizado de la mano del Estado nacional: «[…] los sistemas jurídicos son un elemento constitutivo de esa forma de sociedad conocida como Estado nacional moderno. Los dos surgieron de manera concomitante, cada uno confiriendo legitimidad al otro. Los sistemas jurídicos nacionales emergieron más a través del sistema global que mediante la organización local» (Boyle y Meyer, 2002: 68). Boyle y Meyer señalan que es errónea la visión de los Estados nacionales como actores seculares que toman sus decisiones jurídicas de manera autónoma, desatendiendo el carácter supranacional del Derecho: «Es verdad que el surgimiento del Estado destruyó esencialmente la autoridad organizacional de la Iglesia, pero lo hizo, en nuestra opinión, mediante la absorción de una versión secularizada de la cultura más amplia de que era portadora la Iglesia, haciéndose así dependiente de ella. Los procesos son dialécticos y continúan desarrollándose a lo largo de la historia moderna. Al reclamar autonomía y soberanía conforme a los diversos principios secularizados de racionalidad y universalidad, tanto el Estado nacional como el Derecho que es parcialmente su criatura intensifican su dependencia de tales principios secularizados» (Boyle y Meyer, 2002: 69).
La sociedad mundial ofrece condiciones particulares que promueven la rápida difusión de las ideas y las instituciones jurídicas. Meyer y Boyle subrayan que los Estados generan legitimidad en la medida en que responden a principios universales, y el derecho se convierte en un importante símbolo de la aceptación de estos principios. La ciencia jurídica y los profesionales del Derecho — abogados y jueces, principalmente— participan activamente en la circulación de las ideas y las instituciones jurídicas, como los derechos humanos, gracias a los supuestos universales en que se fundamentan y a pesar de la diversidad de condiciones y prácticas en las que se insertan (Boyle y Meyer, 2002: 74 y siguientes).