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EL ARBITRAJE TRIBUTARIO Preguntas y respuestas para el debate

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ANA CAÑIZARES LASO

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

JORGE A. CERDIO HERRÁN

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

JAVIER DE LUCAS MARTÍN

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

VÍCTOR MORENO CATENA

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FRANCISCO MUÑOZ CONDE

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

ANGELIKA NUSSBERGER

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia

EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT HÉCTOR OLASOLO ALONSO Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

OWEN FISS

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

LUIS LÓPEZ GUERRA

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

MARTA LORENTE SARIÑENA

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LUCIANO PAREJO ALFONSO

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

TOMÁS SALA FRANCO

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

IGNACIO SANCHO GARGALLO

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

TOMÁS S. VIVES ANTÓN

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

RUTH ZIMMERLING

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EL ARBITRAJE TRIBUTARIO Preguntas y respuestas para el debate

IRUNE SUBERBIOLA GARBIZU Profesora contratada de Derecho Financiero Universidad del País Vasco-Euskal Herriko Unibertsitatea

tirant lo blanch Valencia, 2021

Copyright ® 2021 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Directora de la Colección: SILVIA BARONA VILAR Catedrática de Derecho Procesal, Universitat de València

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1378-095-5 MAQUETA: Innovatext Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice ABREVIATURAS...................................................................................................................

PRÓLOGO..............................................................................................................................

INTRODUCCIÓN................................................................................................................. 21 Capítulo I ¿POR QUÉ? Sobre la necesidad del arbitraje tributario en España 1.

EL CONFLICTO TRIBUTARIO Y SU SIGNIFICATIVO AUMENTO.................... 24 1.1. Sobre la existencia del conflicto tributario.................................................. 24 1.2. Cuantificando el conflicto tributario: la importancia de los datos y la dificultad de conseguirlos de forma desagregada. .................................... 26 1.2.1. Perspectiva “simple” .......................................................................... 27 1.2.2. Perspectiva “compleja” ..................................................................... 28 1.3. Las causas de la conflictividad en el ámbito tributario............................. 37 1.3.1. Causas relacionadas con el entorno normativo........................... 39 1.3.2. Causas relacionadas con el propio contribuyente....................... 41 1.3.3. Causas relacionadas con la actividad administrativa.................. 42 MEDIDAS PARA LA PREVENCIÓN DE CONFLICTOS TRIBUTARIOS........... 44 2.1. En cuanto a las causas relacionadas con el entorno normativo............. 44 2.2. En relación con el propio contribuyente...................................................... 47 2.3. Respecto a la actividad administrativa......................................................... 48 2.3.1. En los procedimientos de aplicación de los tributos.................. 50 2.3.2. En el procedimiento sancionador.................................................... 55 2.3.3. En los procedimientos de revisión y en la vía económico-administrativa.......................................................................................... 56 MEDIDAS ALTERNATIVAS PARA LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS TRIBUTARIOS Y TÉCNICAS PARA SU IMPLEMENTACIÓN.................................... 59 3.1. Medidas para la resolución alternativa de conflictos tributarios. Notas sobre algunos ejemplos del derecho comparado................................ 59 3.2. Técnicas para su implementación.................................................................. 62 3.2.1. Técnicas autocompositivas............................................................... 64 3.2.2. Técnicas heterocompositivas........................................................... 67 Capítulo II ¿EN BASE A QUÉ? Sobre la incardinación del arbitraje en nuestro sistema tributario

EL ARBITRAJE EN EL ÁMBITO ADMINISTRATIVO: DELIMITACIÓN DE LA FIGURA Y SU ANCLAJE EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO....................... 70

8 l Índice

1.1. ¿Qué vamos a entender por arbitraje en el ámbito del Derecho Administrativo?............................................................................................................ 70 1.2. El anclaje del arbitraje en el Derecho Administrativo............................... 73 1.2.1. Sobre la posibilidad de que la Administración transaccione como requisito previo a la implantación de cualquier tipo de arbitraje................................................................................................. 73 1.2.2. Sobre el arbitraje como alternativa al sistema de recursos administrativos ordinarios, el recurso de alzada y el de reposición. Habilitación para el arbitraje intra-administrativo.......... 77 1.2.3. Incardinación del arbitraje cuasi-jurisdiccional en el Derecho Administrativo..................................................................................... 82 1.2.4. Sobre el arbitraje administrativo jurisdiccional............................ 85 ANATEMAS QUE OBSTACULIZAN LA INTRODUCCIÓN DEL ARBITRAJE COMO MEDIDA ALTERNATIVA DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN NUESTRO ORDENAMIENTO TRIBUTARIO......................................................... 91 2.1. El principio de legalidad y la reserva de ley................................................. 91 2.2. La tutela judicial efectiva ................................................................................ 93 2.3. La indisponibilidad del crédito tributario..................................................... 95 2.4. Los principios de igualdad y capacidad económica................................... 97 PRINCIPIOS DE SEGURIDAD JURÍDICA, EFICACIA, Y JUSTICIA TRIBUTARIA COMO BASAMENTO PARA LA INTRODUCCIÓN DEL ARBITRAJE EN EL ÁMBITO TRIBUTARIO................................................................................... 98 3.1. Principio de seguridad jurídica....................................................................... 99 3.2. Principio de eficacia ......................................................................................... 100 3.3. Principio de justicia tributaria......................................................................... 102 ANTECEDENTES DEL ARBITRAJE EN EL ORDENAMIENTO TRIBUTARIO ESPAÑOL....................................................................................................................... 104 4.1. Mecanismos arbitrales que ya existen en nuestro ordenamiento tributario.................................................................................................................. 104 4.2. Propuestas para la introducción de un sistema arbitral en nuestra LGT.. 108 Capítulo III ¿COMO QUIÉN? Buscando referentes. Experiencias internacionales en materia de arbitraje tributario: modelos de arbitraje tributario intra-administrativo, arbitraje tributario cuasi-jurisdiccional y abitraje tributario jurisdicional

1. EL EJEMPLO FRANCÉS: LAS COMISIONES MIXTAS COMO FÓRMULA ARBITRAL DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS.................................................. 113 1.1. Breve referencia al marco procedimental galo........................................... 113 1.2. Résolution Amiable des Différents en Derecho Francés.............................. 116 1.2.1. La Juridiction Gracieuse...................................................................... 116 1.2.2. Comisiones mixtas ............................................................................. 119 1.3. Naturaleza y características de las comisiones mixtas como instrumento arbitral de resolución de conflictos.................................................. 119

Índice l 9

1.3.1. Litigios objeto de resolución............................................................ 119 1.3.2. Composición del tribunal arbitral.................................................... 120 1.3.3. Características..................................................................................... 122 1.4. Funcionamiento de las comisiones mixtas.................................................. 122 1.4.1. Comisiones sobre Impuestos Directos e Impuestos sobre la Cifra de Negocios........................................................................................................ 122 1.4.2. Comisión de conciliación y comisión consultiva.......................... 125 1.4.2.1. Comisión de conciliación ............................................... 125 1.4.2.2. Comisión consultiva......................................................... 127 ARBITRAGEM TRIBUTÁRIA: EL ARBITRAJE LUSO COMO MODELO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN MATERIA TRIBUTARIA................................ 130 2.1. Breve referencia al marco procedimental luso............................................ 130 2.2. Arbitragem tributária.......................................................................................... 134 2.3. Naturaleza y características del arbitraje tributario portugués............... 136 2.3.1. Litigios objeto de resolución............................................................ 136 2.3.2. Composición del tribunal arbitral.................................................... 138 2.3.3. Características..................................................................................... 139 2.4. Funcionamiento del arbitragem tributária.................................................... 140 ESTADOS UNIDOS: ¿PARADIGMA DE ARBITRAJE TRIBUTARIO?................ 143 3.1. Breve referencia al marco procedimental norteamericano...................... 143 3.2. El arbitraje en la resolución de conflictos tributarios................................ 147 3.2.1. El ADR en la Appeals Office del IRS: la supresión del arbitraje como método alternativo. ............................................................... 147 3.2.2. El arbitraje dentro de los settlement procedures del Tax Court Litigation .............................................................................................................. 150 3.3. Naturaleza y características del arbitraje dentro de los settlement procedures ................................................................................................................ 152 3.3.1. Litigios objeto de resolución............................................................ 152 3.3.2. Composición del tribunal arbitral.................................................... 153 3.3.3. Características .................................................................................... 154 3.4. Funcionamiento del arbitraje dentro de los settlement procedures........ 154 Capítulo IV ¿QUÉ DEBERÍAMOS TENER EN CUENTA PARA UNA ADECUADA ORDENACIÓN DEL ARBITRAJE TRIBUTARIO? Bases sobre las que debiera sustanciarse la introducción del arbitraje como medio de resolución de conflictos en el ámbito tributario español

1. ¿A QUÉ ARBITRAJE DEBIÉRAMOS REFERIRNOS?............................................ 158 2. PRINCIPIOS SOBRE LOS QUE DEBE SUSTENTARSE EL ARBITRAJE EN MATERIA TRIBUTARIA............................................................................................... 163 2.1. Principios del proceso arbitral, referencia a los principios de igualdad, audiencia y contradicción, independencia, autonomía e imparcialidad, celeridad, flexibilidad y confidencialidad modulada......................... 163

10 l Índice

2.2. Adaptación a los principios tributarios de legalidad e indisponibilidad del crédito tributario. Aclaración sobre la materia objeto de arbitraje.. 166 2.2.1. Adaptación de los principios tributarios de legalidad e indisponibilidad del crédito tributario.................................................... 166 2.2.2. Aclaración sobre la materia objeto de arbitraje .......................... 168 AJUSTE DE LAS CARACTERÍSTICAS DEL ARBITRAJE TRIBUTARIO A NUESTRO ORDENAMIENTO ................................................................................. 170 3.1. Arbitraje institucionalizado............................................................................. 170 3.2. Arbitraje de derecho o de equidad................................................................ 173 3.3. Arbitraje voluntario .......................................................................................... 175 3.4. Arbitraje vinculante........................................................................................... 180 3.5. Consideración de los tribunales arbitrales a la luz del Derecho Europeo... 181 3.6. Arbitraje no limitado en cuantía..................................................................... 183 3.7. Arbitraje técnico realizado por especialistas: ¿de forma colegiada o unipersonal?, ¿en función de la cuantía del asunto?................................. 183 ASPECTOS PROCEDIMENTALES COMUNES EN EL ARBITRAJE TRIBUTARIO CUASI-JURISDICCIONAL Y EL ARBITRAJE TRIBUTARIO JURISDICCIONAL................................................................................................................... 186 4.1. Causas de recusación y abstención de los árbitros................................... 186 4.2. Convenio arbitral “prefijado”........................................................................... 187 4.3. Efectos de la suscripción del convenio arbitral.......................................... 189 4.4. Contenido del escrito de solicitud de arbitraje........................................... 191 4.5. Revisión y anulación de laudo arbitral.......................................................... 192 4.6. Ejecución forzosa del laudo arbitral.............................................................. 193 Capítulo V ¿CÓMO LO HACEMOS? Aplicando lo aprendido. Formulación de dos propuestas de implementación del arbitraje en el ordenamiento tributario español

ARBITRAJE TRIBUTARIO CUASI-JURISDICCIONAL: PASAPORTE (VOLUNTARIO) AL CONTENCIOSO.............................................................................. 196 1.1. Ámbito de aplicación de la figura: ubicación sistémica y objeto material de la misma.................................................................................................. 196 1.1.1. Momento procesal en el que utilizar el arbitraje cuasi-jurisdiccional................................................................................................ 196 1.1.2. Objeto del arbitraje tributario cuasi-jurisdiccional...................... 199 1.2. Ámbito subjetivo, características del órgano arbitral................................ 201 1.2.1. Composición del tribunal.................................................................. 201 1.2.2. Designación del tribunal................................................................... 203 1.2.3. Legitimación activa para solicitar el arbitraje y aptitud para la firma del convenio arbitral................................................................ 204 1.3. Ámbito procedimental...................................................................................... 206 1.3.1. Inicio del procedimiento: el convenio arbitral y la aceptación de los árbitros...................................................................................... 206

Índice l 11

1.3.2. Fase de desarrollo............................................................................... 207 1.3.3. Terminación del procedimiento ...................................................... 208 1.3.4. Vías de revisión................................................................................... 209 2. ARBITRAJE TRIBUTARIO JURISDICCIONAL: RUTA PARALELA AL CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO............................................................................... 210 2.1. Ámbito de aplicación de la figura: ubicación sistémica y objeto material de la misma.................................................................................................. 210 2.1.1. Momento procesal en el que utilizar el arbitraje tributario jurisdiccional........................................................................................... 210 2.1.2. Objeto del arbitraje tributario jurisdiccional................................ 210 2.2. Ámbito subjetivo, características del órgano arbitral................................ 211 2.2.1. Composición del tribunal.................................................................. 211 2.2.2. Designación del tribunal................................................................... 212 2.2.3. Legitimación activa para solicitar el arbitraje............................... 214 2.3. Ámbito procedimental...................................................................................... 216 2.3.1. Inicio del procedimiento: el convenio arbitral y la aceptación de los árbitros...................................................................................... 216 2.3.2. Fase de desarrollo............................................................................... 217 2.3.3. Terminación del procedimiento ...................................................... 218 BIBLIOGRAFÍA..................................................................................................................... 219

ABREVIATURAS

ADR Alternative Dispute Resolution AEAT Agencia Estatal de Administración Tributaria AEDAF Asociación Española de Asesores Fiscales Art(s). Artículo(s) CAAD Centro de Arbitragem Administrativa CE Constitución Española CDI Code général des impôts CDC Consejo para la Defensa del Contribuyente CGPJ Consejo General del Poder Judicial Coord(s). Coordinador(es). CPTA Código de Processo nos Tribunais Administrativos CPPT Código de Procedimento e de Processo Tributário DAC Directive on Administrative Cooperation DGFiP Direction générale des Finances publiques Dir(s). Director(es) EDR Early Dispute Resolution ENE Early Neutral Evaluation IAE Impuesto sobre Actividades Económicas IIEE Impuestos Especiales IRM Internal Revenue Manual IRPF Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas IRS Internal Revenue Service IP Impuesto sobre el Patrimonio IS Impuesto sobre Sociedades ISDS Investor State Dispute Settlement ITPAJD Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos documentados IVA Impuesto sobre el Valor Añadido LA Ley de Arbitraje LEC Ley de Enjuiciamiento Civil LGT Ley General Tributaria LGrT Lei Geral Tributária

14 l Abreviaturas

LJCA LRJPAC

Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común LPCA Ley del Procedimiento Contencioso Administrativo LPF Livre des procédures fiscales LPACAP Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas LRJSP Ley del Régimen Jurídico del Sector Público MARC Modes Alternatifs de Règlement des Conflits Nº Número Ob. Cit. Obra Citada P(p). Página(s) RAD Résolution Amiable des Différents RAE Real Academia de Española RJAT Régimen Jurídico del Arbitraje Tributario ss. Siguientes TADAD Tax administration Diagnostic Assessment Tool TAS Tax Advocate Service TC Tribunal Constitucional TEAC Tribunal Económico Administrativo Central TJUE Tribunal de Justicia de la Unión Europea TS Tribunal Supremo V.gr. Verbigratia Vol. Volumen

PRÓLOGO

El artículo 7.2 de la ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria dispone que tendrán carácter supletorio las disposiciones generales del Derecho administrativo y los preceptos de Derecho Común. En ese sentido, la Disposición Adicional primera de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo, LPA) establece en su apartado 2 que (i) las actuaciones y procedimientos de aplicación de los tributos en materia tributaria y aduanera, así como su revisión en vía administrativa y (ii) las actuaciones y procedimientos sancionadores en materia tributaria y aduanera, se regirán por su normativa específica y supletoriamente por lo dispuesto en dicha Ley. Sabido es que la LPA contempla en su artículo 88, la terminación convencional de los procedimientos en estos términos: “1. Las Administraciones Públicas podrán celebrar acuerdos, pactos, convenios o contratos con personas tanto de Derecho público como privado, siempre que no sean contrarios al ordenamiento jurídico ni versen sobre materias no susceptibles de transacción y tengan por objeto satisfacer el interés público que tienen encomendado, con el alcance, efectos y régimen jurídico específico que, en su caso, prevea la disposición que lo regule, pudiendo tales actos tener la consideración de finalizadores de los procedimientos administrativos o insertarse en los mismos con carácter previo, vinculante o no, a la resolución que les ponga fin. 2.

Los citados instrumentos deberán establecer como contenido mínimo la identificación de las partes intervinientes, el ámbito personal, funcional y territorial, y el plazo de vigencia, debiendo publicarse o no según su naturaleza y las personas a las que estuvieran destinados.

Requerirán en todo caso la aprobación expresa del Consejo de Ministros u órgano equivalente de las Comunidades Autónomas, los acuerdos que versen sobre materias de la competencia directa de dicho órgano.

Los acuerdos que se suscriban no supondrán alteración de las competencias atribuidas a los órganos administrativos, ni de las responsabilidades que correspondan a las autoridades y funcionarios, relativas al funcionamiento de los servicios públicos.

En los casos de procedimientos de responsabilidad patrimonial, el acuerdo alcanzado entre las partes deberá fijar la cuantía y modo de indemniza-

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ción de acuerdo con los criterios que para calcularla y abonarla establece el artículo 34 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público”. Habida cuenta su carácter procedimental, parece razonable sostener que se aplicará supletoriamente a los procedimientos tributarios. Este precepto, al igual que su precedente el artículo 88 de la derogada Ley 30/1992, de 30 de noviembre “se limita a abrir un pórtico importante, para que disposiciones posteriores regulen el alcance, efecto y régimen jurídico de esa posible terminación convencional. No se erige, en consecuencia, en una norma habilitante, con efecto inmediato, para que las distintas Administraciones públicas procedan a determinar en forma convencional procedimientos administrativos en curso, sino que deberá existir una norma específica que ello pueda ser así” (MARTIN QUERALT). Los acuerdos, pactos, convenios o contratos están sometidos a límites. Uno de ellos que no sean contrarios al ordenamiento jurídico. Ello significa que es obligado respetar el principio de legalidad, consagrado en el artículo 103 CE, en cuya virtud “la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho”. En este precepto se plasma la doctrina de la vinculación positiva, constituyendo el artículo 86 LPA una muestra de ella, dado que define el marco de actuación de la Administración, marco del que no puede salir, so pena que los Tribunales declaren nulo su proceder. Otro límite, es que los acuerdos deban recaer sobre materias idóneas para ser objeto de transacción, que no está prohibida, sino que se somete a trámites procedimentales singulares (RAMALLO MASSANET). El tercer límite se concreta en la necesidad de que los acuerdos tengan por objeto la satisfacción de intereses públicos, habiendo señalado PAREJO ALFONSO que “en la terminación convencional del proveimiento administrado el propósito común perseguido por las partes no puede ser otro que el legalmente prefijado a la concreta actividad administrativa de que se trae (a través de la configuración de la potestad ejercitada) y, por tanto, y el último término el interés general”. La recepción de la terminación convencional en derecho tributario es una tarea ardua y polémica. El andamiaje teórico de la derogada Ley General Tributaria es formal y globalmente, contrario a las técnicas convencionales, pero lo cierto que éstas no eran, ni mucho menos, desconocidas; baste pensar en las evaluaciones globales previstas en la imposición sobre la renta y los convenios con agrupaciones de contribuyentes previstos en la imposición indirecta. Por su parte, el artículo 106.1 CE dispone que los tribunales controlan la legalidad de la actuación administrativa, así, como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican. Poco a poco va calando la idea de que ordenamiento tributario debe dar cabida a las técnicas convencionales. No es fácil. La concepción más arraigada de determinados principios, tales como generalidad tributaria, igualdad, indisponibilidad de la obligación tributaria, tutela judicial efectiva…, y el olvido de otros, como el de eficacia y el de seguridad jurídica, dificultan su implantación.

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Algunas de esas ideas, sin embargo, sí han prosperado, aunque el uso de ellas ha sido más bien escaso, tal es el caso de las actas con acuerdo, que “cumplen una función importante, y dentro de la aplicación más estricta de las normas y con las garantías debidas, flexibilizan de una parte la actuación administrativa, y aumentan la seguridad jurídica de los sujetos pasivos de otra. Además, permiten un mejor ajuste de la fiscalidad a situaciones que no pueden ser tratadas con precisión por l indeterminación de los presupuestos, ausencia de un mercado suficientemente significativo y preciso, o por falta de determinación y claridad de la norma misma” (CALVO ORTEGA). En favor de la terminación convencional militan, entre otras razones, el logro de una administración más eficiente, el aumento de la seguridad jurídica y la reducción de la litigiosidad. Las causas de la conflictividad en el ámbito tributario son varias: a veces derivan de la propia normativa, otras, proceden de la propia conducta del contribuyente y, en fin, en ocasiones, diman de la práctica administrativa. Las medidas para la resolución de conflictos tributarios que se proponen son diversas, en unos casos alternativas y en otros complementarias a la vía judicial. En el ámbito administrativo, y no digamos en el área tributaria, cuesta avanzar en esa dirección. En derecho administrativo, al menos están previstos mecanismos sustitutorios de los recursos de alzada y de reposición conforme a lo previsto en el artículo 112.2 LPA. No sucede algo similar en materia tributaria. Paradigmático es lo que sucede con las reclamaciones económico-administrativas En una ocasión precedente nos hemos hecho eco de las palabras de A. DELGADO PACHECO , expresadas, allá por 1985, en la XXXIII Semana de Estudios de Derecho Financiero, de las que nos quedamos con las siguientes: «¿en qué medida la obligatoriedad actual de la vía económico-administrativa contra actos administrativos ejecutivos puede perturbar, aunque no lo vulnere, al mandato constitucional que garantiza el acceso de los ciudadanos a la tutela jurisdiccional?, ¿es conveniente la existencia de hasta cuatro instancias jurisdiccionales o casi jurisdiccionales en el total procedimiento de revisión de una liquidación tributaria, después además de las garantías que rodean la producción del acto en vía de gestión?; y, por último; ¿sería planteable y deseable una jurisdiccionalización mayor o plena de los órganos encargados de conocer las reclamaciones contra actos administrativos de contenido tributario en general a las finanzas públicas?. Es obvio que la respuesta a todas estas cuestiones puede conducir no sólo a una reorganización sino a una radical transformación de los Tribunales económico-administrativos. La voluntariedad de la vía económico-administrativa para preservar íntegra y escrupulosamente el mandato del artículo 24 de la Constitución frente al tiempo cuyo transcurso exige la revisión en aquella vía limitando en cierto modo el acceso a la jurisdicción propiamente dicha; la limitación de los recursos de alzada en el ámbito económico-administrativo o la jurisdiccionalización de este cauce procesal especializado supondrían una imagen radicalmente distinta de los Tribunales económico-administrativos»

18 l Prólogo

No desconocemos que, desde que se escribieron esas palabras (hace 35 años) hasta ahora, se han introducido cambios normativos en la regulación de los tribunales económico-administrativos; pero, tampoco puede ignorarse que las variaciones introducidas no han dado los frutos deseados. Más pronto que tarde deberían incluirse cambios en el régimen de las reclamaciones económico-administrativas Lo mismo habría que decir en relación con la jurisdicción contencioso-administrativa. Quizás en un futuro cercano se produzcan alteraciones. Las Medidas organizativas y procesales para el plan de choque en la administración de justicia elaborado por el Consejo del Poder Judicial constituyen un buen punto de partida. Permítasenos enumerar dos de esas medidas: Modificación de los arts. 37.2, 37.3, 110.1 y 6 bis y 111 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa en materia de «pleito testigo» y extensión de efectos de sentencia y Modificación del art. 77.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; de los arts. 18, 155, 236 y 238 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria; del art. 7 de la Ley 47/2003, de 16 de noviembre, General Presupuestaria; y adición de un art. 7 bis a la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica del Estado e Instituciones Públicas en materia de mediación en procedimientos tributarios. No queremos dejar pasar la ocasión de recoger, textualmente, la fundamentación de la propuesta. “El objetivo de esta medida es la efectiva aplicación en la jurisdicción contencioso-administrativa (y en las previas vías administrativa y económico-administrativa) y, en particular, en el ámbito tributario, de las fórmulas de autocomposición –soluciones acordadas– mediante la conciliación intrajudicial y la mediación. Los beneficios de la medida serían variados, tales como la minoración de los asuntos que se judicializarían, también la reducción de los que estuvieran pendientes en sede judicial, el acortamiento del tiempo de respuesta judicial (tanto para los asuntos que se resuelvan por esta vía como, por derivación, para los restantes posteriores a éstos) y además se conseguiría la satisfacción de todas las partes sin vencimiento. Para ello se hace necesaria una intervención legislativa que regule y potencie estas soluciones de composición, al tiempo que flexibilice los requisitos para que la Administración y sus representantes puedan llegar a fórmulas acordadas. Además, en el ámbito específicamente tributario coadyuvaría a la resolución y/o liberación definitiva de las considerables cantidades que se encuentran pendientes como consecuencia del mantenimiento irresuelto de las controversias entre la Administración y los contribuyentes. No está de más recordar que los litigios tributarios son de los más numerosos en la jurisdicción contencioso-administrativa y tienen concernidas importantes cantidades de dinero. También es de resaltar que este tipo de fórmulas están funcionando en el Derecho Comparado con resultados que aquí sorprenden en términos de

Prólogo l 19

éxito porcentual, como acontece en Alemania –“Eisnpruch”– y con la obligatoriedad del intento de conciliación en Italia. Como dato que pone de manifiesto la necesidad de la medida que se propone se debe indicar que, según cálculos del CGPJ pendientes de verificación definitiva en todos los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa, solo en la Audiencia Nacional y solo en relación con tributos estatales, se encuentran implicados más de 8.000.000.000 de euros, de los que más de 3.000.000.000 de euros están afectados por medidas cautelares. Y a ello deben añadirse las cifras correspondientes a los restantes tribunales y tributos autonómicos y locales”.

La obra que el lector tiene en sus manos trata del arbitraje en materia tributaria. Consta de cinco interesantes capítulos: la necesidad del arbitraje tributario en España, la incardinación del arbitraje en nuestro sistema tributario, sobre las experiencias internacionales en materia de arbitraje tributario, las bases sobre las que debiera sustanciarse la introducción del arbitraje como medio de resolución de conflictos en el ámbito tributario y propuestas de implementación del arbitraje en nuestro ordenamiento tributario. La autora, I. Suberbiola Garbizu ya había publicado algún trabajo sobre la materia y es beneficiaria de un proyecto de investigación que también se refiere a este tema. Fruto de ese conocimiento es esta monografía, en la que nos da cuenta, entre otras cuestiones, de la existencia de distintos modelos, que ella clasifica en los tres siguientes: arbitraje tributario intra-administrativo, arbitraje tributario cuasi-jurisdiccional y arbitraje tributario jurisdiccional. A tal fin, ha examinado los de Francia, Portugal y España. Ello le ha permitido formular dos propuestas de regulación: una, un arbitraje cuasi-jurisdiccional, que ella tilda de pasaporte (voluntario) al contencioso-administrativo; y otra, un arbitraje jurisdiccional, que ella califica como ruta paralela al contencioso-administrativo. La trayectoria investigadora de la autora de esta monografía, –la segunda tras la titulada Tributación de las máquinas de juego, aspectos relevantes– se caracteriza por su rigor y profundidad. En esta ocasión, no solo da información, y mucha, sino que, partiendo de su profundo conocimiento de la institución, reflejado, en particular, en los dos primeros capítulos, donde responde, respectivamente, a dos grandes cuestiones ¿por qué es necesario el arbitraje tributario en España? Y en ¿en base a qué puede incardinarse el arbitraje tributario en España?, nos ofrece propuestas basadas en las experiencias internacionales, destinadas a llenar el vacío legislativo que sobre esta concreta materia impera en nuestro ordenamiento. La lectura de El arbitraje Tributario: preguntas y respuestas para el debate cumple sobradamente con las expectativas que, hoy en día, suscita esta materia. Enhorabuena Irune. Isaac Merino Jara Magistrado del Tribunal Supremo