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Helmut Nicolai

A Teoria do Direito Conforme a Lei das Raças Diretrizes para uma filosofia jurídica do nacional-socialismo

CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot N541 Nicolai, Helmut Presidente daACorte deaDireitos Humanos. Investigador do teoria Interamericana do direito conforme lei das raças : para uma filosofia jurídica do nacional Instituto dediretrizes Investigações Jurídicas da UNAM - México socialismo / Helmut Nicolai; tradução Eugenio Raúl Juarez Tavares Zaffaroni, Rodrigo Barcellos, Rodrigo Murad do Prado. – São Paulo Tirant lo Blanch, 2022. Catedrático- 1.ed. de Direito Penal: da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil 168 p. Luis López Guerra 978-65-5908-317-6 Ex MagistradoISBN: do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional Universidade Carlos I.IIITítulo. de Madrid - Espanha 1. Teoria do da direito. 2. Filosofia jurídica. Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito Universidade de Yale - EUA CDU: da 340.12 Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha N541

Nicolai, Helmut A teoria do direito conforme a lei das raças : diretrizes para uma filosofia jurídica do nacional socialismo [livro eletrônico] / Helmut Nicolai; tradução Eugenio Raúl Zaffaroni, Rodrigo Barcellos, Rodrigo Murad do Prado. - 1.ed. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2022. 9.344 Kb; livro digital ISBN: 978-65-5908-321-3 1. Teoria do direito. 2. Filosofia jurídica. I. Título. CDU: 340.12

Bibliotecária: Elisabete Cândida da Silva CRB-8/6778

DOI: 10.53071/boo-2022-04-14-62587f1e9555a É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais.A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98).

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Impresso no Brasil / Printed in Brazil

Helmut Nicolai

A Teoria do Direito Conforme a Lei das Raças Diretrizes para uma filosofia jurídica do nacional-socialismo

Tradução Eugenio Raúl Zaffaroni Rodrigo Barcellos Rodrigo Murad do Prado

Por que traduzir e publicar este disparate? Por que traduzir pacientemente e publicar em português este disparate de elaborações preparatórias do crime mais atroz do século passado? A resposta é simples: porque ele é a máxima amostra do extremo a que pode levar o irracionalismo do romantismo jurídico. Do estudo preliminar de Eugenio Raúl Zaffaroni

Sumário Estudo preliminar......................................................7 Eugenio Raúl Zaffaroni 1. Por que traduzir um disparate?..........................................7 2. Quem foi o autor deste livro?..........................................14 3. As ideias são de Nicolai ou do nazismo?..........................27

A teoria do direito conforme a lei das raças: diretrizes para uma filosofia jurídica nacional-socialista. .......41 Helmut Nicolai 1. Prefácio........................................................................ 42 2. O direito no programa do Partido Nacional-Socialista Alemão dos Trabalhadores................................................. 46 3. Direito romano e direito alemão.................................... 49 4. A nostalgia do direito alemão........................................ 80 5. A incorreção da doutrina jurídica dominante................... 90 6. A correção da doutrina jurídica alemã............................ 93 7. Direito e Estado......................................................... 108 8. Direito e arbitrariedade............................................... 112 9. A legitimidade............................................................ 119 10. O juiz e o direito...................................................... 122 11. A teoria jurídico-penal conforme a lei da raça ............ 129 12. A teoria jurídica da lei da raça do direito internacional.....137 13. A doutrina da lei das raças do direito consuetudinário......144 14. Consequências práticas............................................. 147

Estudo preliminar Eugenio Raúl Zaffaroni1

1. Por que traduzir um disparate? É chegada a hora de refletirmos seriamente sobre a conveniência de continuarmos a insistir em sofisticadas teorias jurídicas com elaborações lógicas regidas apenas pela razão, em citações de autores de países distantes e em análises de leis fabricadas arbitrariamente pelos Congressos – que só querem saber de angariar votos; ou se é preferível confiar muito mais no sentimento inato de justiça dos homens do nosso povo para estabelecermos o nosso Direito com base nessa consciência originária – que também é jurídica –, ou seja, na intuição do direito e da justiça que nossos homens conhecem há gerações, criada pelo ideal de liberdade que a infinitude de nossas planícies, a imponência das montanhas que nos ligam misticamente ao absoluto e os arcos arborizados das catedrais góticas que fazem com que nos elevemos ao infinito dos céus inspiram no camponês, no tropeiro e no homem temente. Dada a necessidade urgente de renovar o direito latino-americano, não sei se precisamos de mais juízes técnicos e estudiosos de tratados escritos por professo1

Juiz da Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH). Professor Emérito da Universidad de Buenos Aires.

res velhos e carrancudos ou se é preferível, talvez, passar a recorrer ao bom-senso geral dos trabalhadores saudáveis e de boa vontade do nosso povo de bem. Julgariam com decência, com integridade ética, com o senso de honra que é inerente à nossa tradição, com lealdade e pureza... julgariam de acordo com aquela consciência jurídica natural que todos temos e na qual sabemos que está o direito eterno, absoluto e justo, no qual já se encontra, sem a necessidade de toda essa porcaria livresca, o que é bom e o que é mau, o que é certo e o que é errado. Essa consciência nos foi dada por gerações, está enraizada no húmus do solo de nossa pátria. Você leu bem os últimos dois parágrafos? Alguns acreditarão que foi uma licença poética. Outros, na conjuntura política atual, pensarão que estou fazendo uma ofensa velada ou desqualificando alguém. Também não faltará quem se convença de que estou desequilibrado ou doente. Igualmente haverá quem bata nesta tecla: o que acabo de escrever nesses dois parágrafos é uma absoluta estupidez, um disparate, um despautério completo. Mas não posso deixar que pensar que não faltará quem hesite e se ponha mesmo a refletir, porque nesses dois parágrafos há algo saboroso, alguma coisa que atrai... há um não sei o quê que cativa. Aliás, mais ainda: tenho certeza de que se eu os bradasse de uma tribuna política, modulando a voz bem próxima a um microfone e fazendo gestos bastante expressivos, atrairia muitíssimos aplausos, e não necessariamente de pessoas pouco inteligentes. Também poderia obter bastante aprovação 8

se os dissesse firmemente na frente de uma câmera de televisão, olhando fixamente para as lentes. Se você parar e reler esses dois parágrafos, vai perceber facilmente que eu tentei, neles, atingir sua esfera emocional, tocar nas bases da solidariedade, apelar ao patriotismo, invocar os trabalhadores e a honra e a decência do labor, bem como me valer do desejo humano e coletivo de justiça. Para contrastar, insinuo um desprezo pelas elaborações teóricas do direito, que são pouco compreensíveis pela maioria da população em geral. Também apelo ao repúdio criado nas pessoas por escandalosos casos reais (ou inventados) e às lutas de poder em forma de direito e, em suma, desenho um mundo jurídico perceptivelmente obscuro e sombrio. Em síntese, manobro as coisas para apelar aos melhores sentimentos do leitor comum: seu patriotismo, sua decência, sua honra, sua honestidade, sua dedicação ao trabalho e, sobretudo, seu anseio por clareza e transparência. E o certo é que nesses dois parágrafos eu, de fato, manipulo esses sentimentos para, ao final, concluir disparatadamente: não sejam racionais, intuam o que lhes pareça, ou seja, caiamos na mais absoluta arbitrariedade e na mais total insegurança. O livro que você tem agora nas mãos é uma obra-mestra nesse gênero de manipulações corporificada em uma coleção única de absurdos atrozes, embora escrito num momento imediatamente anterior a esses desatinos passarem a ser o discurso oficial legitimante do 9

assassinato massivo e da destruição bélica de milhões de pessoas. A leitura deste ensaio me deixou muitíssimo impressionado. Devo confessar que, até há pouco tempo, só o havia pegado nas mãos para confirmar uma citação ou outra, mas, numa tarde, decidi realizar a leitura integral, e a construção penal delirante do texto me assombrou de tal forma que, mesmo já avançada a madrugada, não o puder largar até que terminasse. Foram poucas as vezes em que um livro – ao menos um pretensamente jurídico – me pegou de tal forma que eu esquecesse quase tudo ao meu redor. Até então, nunca havia me deparado, no meio jurídico, com um delírio manipulador que buscasse impactar de maneira tão direta o emocional do leitor a quem se dirigiu, aproveitando-se do seu estado afetivo conturbado e confundido pelas circunstâncias daquele tempo e daquele lugar. Tudo atinge o cidadão alemão dessa época, enfraquecido, empobrecido, confundido e atordoado. A ideia imperial derrotada; jovens mortos aos milhões; Alemanha humilhada internacionalmente. A inflação galopante já levou as poupanças de toda uma vida. Sensação de traição, necessidade de atribuir o mal a alguém como parte do duelo do pós-guerra, desemprego em massa com sua sequela de insegurança e fracasso de projetos existenciais, sensação generalizada e apocalíptica de caos e declínio, denúncias de corrupção, ocupação estrangeira do próprio território... enfim. 10

Tudo isso é manipulado cuidadosamente para concluir cada etapa da perversa construção dos inimigos e para fazer racionalizações absurdas de um discurso tortuoso de neutralização de valores como ato preparatório para a realização do crime mais atroz. Provavelmente se trata do ensaio jurídico mais estapafúrdio, absurdo e tragicamente grotesco escrito no século passado. Vivemos tempos difíceis: na Europa ressurge uma xenofobia que dá combustível a partidos de extrema direita; os meios de comunicação de massas europeus estigmatizam impiedosamente qualquer opinião que contrarie os interesses do capital financeiro transnacional; morrem milhares de vítimas do colonialismo no Mediterrâneo e no deserto do Arizona; nos Estados Unidos se criou um aparato repressivo discriminatório que rompe com toda a sua tradição histórica, e a administração democrata é impotente para fechar Guantánamo e para promover algumas tímidas medidas elementares de solidariedade em favor dos mais desprotegidos. Na América Latina, das mãos dos meios de comunicação hegemônicos entrelaçados com o capital financeiro transnacional eclode uma demagogia vindicativa e punitivista, fora o fato de que a todo momento se tentam golpes de Estado brandos contra governos democráticos. Se retirarmos deste texto de Nicolai os elementos obsoletos que agora estão fora de época e que mostram sua claríssima filiação nazi (em especial o antissemi11

tismo raivoso e o reducionismo biológico racista do autor), o que sobra é uma excelente ferramenta com a qual é possível manipular os melhores sentimentos do leitor, em especial nestes momentos difíceis, e isso o demonstro com os dois primeiros parágrafos do estudo, que, a despeito de absurdos, contém um certo canto da sereia. Não me parece difícil imaginar um assessor de imagem de nossos políticos construindo falas parecidas a serem ditas na televisão. Esses dois parágrafos, que não fizeram nada mais do que manipulação, podem levar o leitor mais desprevenido a sentir que expressam algo saboroso. Bom, essa é a razão da tradução: alertar sobre o irracionalismo romântico no campo jurídico. Giuseppe Bettiol alertara há várias décadas sobre o irracionalismo no direito penal, base de todo romantismo, referindo-se a um renascimento teórico desse tempo – hoje quase esquecido –2, mas o texto que agora temos em mãos não diz respeito somente ao direito penal, mas a todo o direito, e, ademais, é a versão extremada do que Bettiol havia considerado – em contraposição ao título do seu trabalho – o velho romantismo jurídico. Como se isso fosse pouco, nos anos seguintes foram vistas muito agravadas as características dissolventes do direito penal contra as quais o mestre de Pádua alertava na sua época. 2

Giuseppe Bettiol, Verso um nuovo romanticismo giuridico, texto de uma conferência de 1979 (em Scritti Giuridici 1966 – 1980, Cedam, Padova, 1980, pp. 243 e seguintes).

Esse é o perigo sobre o qual esta tradução tenta alertar, particularmente num momento em que nos vemos na necessidade de refletir seriamente sobre o direito em geral, numa região na qual, em boa parte, há altos níveis de violência, que sofre as agressões de uma versão avançada do colonialismo e cuja população está bombardeada por meios de comunicação monopolistas que a confunde, pois seguem as circunstâncias, elaboram sua publicidade para inventar, magnificar, normalizar, minimizar ou dissimular realidades trágicas e letais. O atual momento do mundo é muito propício para que os discursos – como o da estupidez dos dois primeiros parágrafos – possam conter esse não sei o quê a mais. Com as referências históricas que permitem situar o texto traduzido em seu tempo e em seu lugar, mostramos sua clara e criminosa raiz ideológica. A personalidade desequilibrada de seu autor alerta sobre o risco de que mesmo alguém totalmente desconcertado pode produzir um discurso irracional e romântico com um não sei o quê a mais. Acompanharemos a tradução do texto com notas, todas dos tradutores, porque o original não contém notas de rodapé, já que as referências bibliográficas de Nicolai ele as preferiu incorporar ao corpo do texto. Tanto as notas quanto os comentários que faremos têm por objetivo desnudar essa metodologia de manipulação dos sentimentos e a sua consequente periculosidade, que, nesse caso, bem pode ser classificada como pré-de13

litiva, já que essas elaborações precederam o mais grave dos crimes. Seu objetivo foi prover o arsenal de argumentos para sua aceitação ou indiferença. Do ponto de vista criminológico, é a mais clara mostra de aplicação inteligente de uma eficaz técnica de neutralização que, definitivamente, sempre têm por objetivo retratar as futuras vítimas como culpadas, colocando os verdadeiros criminosos como patriotas, forçados, contra a sua vontade, à utilização da violência. Nestes momentos de repensar o direito na América Latina, devemos ter bem claro que o romantismo jurídico também é uma tese importada e, certamente, dos restos do que de mais perigoso se produziu em outros cantos. Embora, no atual contexto de poder regional e mundial, seja imprescindível e urgente repensar o direito latino-americano, ampliando seu horizonte de compreensão aos fatos históricos, sociais e econômicos, nunca se deve permitir que esse esforço se perca na escuridão conceitual do romantismo jurídico, já que as irracionalidades não se combatem com mais irracionalidades, mas com maior uso da razão.

2. Quem foi o autor deste livro? Helmut Nicolai foi um personagem único. Não chegou ao nazismo como um oportunista, senão por uma convicção ideológica tão profunda que o levara até mesmo a entrar em conflitos dentro do partido por não ter aquela maleabilidade própria dos aproveitadores, 14

sendo inclusive criminalizado de forma estigmatizante, como era comum na cultura nazi. Nasceu em 1895 em uma família de boas condições financeiras. Era filho de Alphons Nicolai e Maria Mannel, que viviam em Charlottenburg, um charmoso subúrbio da Berlim imperial. Durante toda a vida foi muito orgulhoso dos próprios ancentrais, circunstância que, cabe supor, estava intimamente relacionada às suas teorias da herança biológica. Por parte de sua mãe, estava ligado ao sobrenome Klemm, de um chefe comunal e de médicos destacados, mas a linhagem de seu próprio nome também registra médicos, como seu avô e seu bisavô. Nada obstante, Nicolai sempre preferiu se referir à sua ascendência materna, vinculada a Marburgo, na que houve também muitos clérigos e teólogos de destaque. Alphons Nicolai (1862 – 1914) era um oficial do exército prussiano e escreveu alguns trabalhos históricos militares. Parece ter tido pouca influência na vida de seu filho, pois morreu quando este era ainda bastante jovem. Nada obstante, Nicolai tratou de seguir os passos do pai, embora não tenha obtido sucesso: razões de saúde o afastaram da carreira militar, o que, se supõe, foi para ele uma frustração. Por esse mesmo motivo, ainda que tenha se envolvido na primeira guerra, foi dispensado em 1915. Isso lhe criou, com relação à vida militar, uma certa ojeriza que, curiosamente, levou-o a detestar Kant, quem considerava um ideólogo da obediência 15

prussiana. Essa obsessão contra Kant parece que lhe acompanhou durante toda a vida, e diz-se que, na época em que morreu, estava trabalhando em um escrito filosófico intitulado Anti-Kant.3 Os seus estudos secundários (no Ginásio) ele os realizou em Elbersfeld, Potsdam, Oppeln e Berlim. Os seus estudos jurídicos foram realizados em Berlim e Marburgo, entre 1915 e 1919, e ele obteve, em 1920, o doutorado em direito com uma tese sobre sociedades por ações.4 Em Berlim ele havia estudado o direito romano seguindo von Gierke.5 Cabe destacar que Nicolai participou do golpe de Estado prussiano de Wolfgang Kapp contra a república de Weimar (1920), motivado pela desmobilização das tropas, que obrigou a transferência provisória da sede do próprio governo republicano e que foi destruída por uma greve geral impressionante. Nicolai começou sua carreira de burocrata como advogado do governo em Kassel e logo foi destacado para Wittenberg e, mais tarde, para Münster, mas, por

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Cf. Martyn Housden, Helmut Nicolai and Nazi Ideology, New York, 1992, p. 51. Até o presente, este trabalho é o único inteiramente dedicado à sua vida e sua obra. Die Anleihen der Aktiengesellschaften, Universität Kassel, 1920. Otto von Gierke (1841 – 1921) foi um famoso romanista influenciado por ideias medievais acerca da formação do direito. Dentre suas obras se destacam Deutsches Privatrecht (Leipzig 1895) e Naturrecht und Deutsches Recht (Frankfurt, 1883).

pertencer à Wikingbund,6 foi punido administrativamente e mandado para Oppeln. Durante sua estadia em Kassel, impressionou-o muito o livro do racista Hans Günther,7 embora ele não o tenha impactado tanto na personalidade.8 Nicolai se imiscuía em assuntos de economia, e em meados dos anos vinte escreveu um trabalho sobre os bancos que não foi publicado até 1934,9 em que idealizava a vida germânica fraterna e solidária, com proibição de cobrança de juros sobre empréstimos etc., ou seja, criava um paraíso no passado alemão, como fará de novo neste ensaio e em toda a sua vida posterior. Do mesmo modo como é feito aqui, lá também eram os judeus que, supostamente, haviam arruinado esse paraíso nórdico, o que continuavam fazendo até o momento ao dominar a atividade bancária, e, por isso, Nicolai

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A Wikingbund era uma organização paramilitar de extrema direita que apareceu até 1923, cujos objetivos eram o estabelecimento de uma ditadura militar e a revisão do tratado de Versalhes. Hans Günther (1891 – 1968) foi um suposto antropólogo que publicou inúmeros livros racistas. O que parece ter impressionado a Nicolai foi Die Rassenkunde des Deutschen Volkes, publicado em 1922, em que sustentava que o povo alemão era composto por arianos, nórdicos, mediterrâneos, alpinos, bálticos e dináricos, sendo os nórdicos os superiores. Da aparência racial deduzia a “alma da raça”. Desse livro horroroso e vulgar, que influenciou decisivamente a política “eugenista” nazi, se difundiram mais de meio milhão de exemplares. Por volta de 1942, Himmler destituiu o ministro da agricultura Darré (nascido em Buenos Aires), seguido de Günther, pelo que este também foi removido. Até sua morte, em 1968, seguiu defendendo suas teorias. Cabe lembrar que também publicou Die Rassenkunde des jüdichen Volkes, alegando que os judeus eram uma raça que atrapalhava a evolução europeia, nas antípodas da criatividade nórdica. Cf. Martyn Housden, op. cit., p. 56. Die Wurzeln des modernen Bankwesens, Berlín, 1934.

os acusava de querer escravizar a Alemanha por esses meios. Para sua idealização romântica do paraíso perdido nórdico-germânico, Nicolai não se conformava em se ater ao tímido romantismo jurídico de Savigny, posto que esse autor não se identificava como romântico, nada obstante as relações que tinha com os românticos e o fato de que seu pensamento era próximo do movimento que se separou do racionalismo da ilustração, como Justus Möser ou Johann Gottfried Herder. De toda forma, não há dúvida de que Savigny tomou emprestada dos românticos sua ideia do Volksgeist como fonte criadora do direito.10 Mas, como Savigny não havia passado disso, Nicolai foi buscar inspiração em um curioso professor de Lausana, Ludwig Kuhlenbek, que é considerado o criador do racismo jurídico,11 tema em que chegou ao extremo de, sendo o curador da tradução alemã das obras de Giordano Bruno, afirmar que sua família vinha de uma pequena província alemã e que, portanto, sua genialidade era mais evidente no alemão do que em sua língua materna.12 Em 1926, Nicolai publicou um artigo no diário Deutschlands Ernewerung – um periódico nacionalista

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Ulrich Eisenhardt, Deutsche Rechtsgeschichte, München, 2008, p. 349. Cf. Martyn Housden, op. cit., p. 78. As obras desse autor são, dentre outras, Die Entwiklungsgeschichte der Römischen Rechts (1910), Natürliche Grundlagen des Rechts und der Politik (1904), Evangelium der Rasse (1905).

de direita simpático ao golpe do general Kapp – intitulado Recht und Willkür (Direito e arbitrariedade), em que também desenvolve ideias que aparecem posteriormente neste livro. Em particular, a oposição entre o direito romano bizantino e o germânico. Com – difíceis – manipulações etimológicas, ele traça a diferença entre mero poder e fidelidade ou lealdade (Treue), deixando apenas o primeiro para o romano e reservando o segundo para o idealizado direito germânico dos tempos paradisíacos. Como é de se esperar, assim como acontece na presente Rechtslere, brada ali contra os judeus, que, supostamente, por se filiarem ao monoteísmo, só conhecem a lei da obediência, diferentemente dos germânicos, que respondem à alma de sua raça e ao sentimento inato de direito fundado na ética da lealdade. Em Oppeln, na Alta Silesia, região limite da Prússia, disputada entre alemães e polacos, teve oportunidade de viver essa situação fronteiriça e escreveu um livro de história da região, publicado em 1930,13 em que sua visão racista se torna mais complexa, pois deixa de reduzi-la a uma oposição meramente binária (entre judeus e nórdicos), com outras raças aparecendo em jogo (os dinários, os mongóis etc.).14

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Oberschlesien im Ringen der Völker, 1930. Cf. Martyn Housden, op. cit., p. 76.

A leitura de Mein Kampf impressionou-o ao ponto de decidir ingressar diretamente no NSDAP.15 Cabe observar que Nicolai manteve uma profunda admiração por esse livro ao longo de toda a sua vida. De acordo com seu biógrafo, nos tempos do pós-guerra, considerava que o que Hitler oferecia superava Bismarck, pois a filosofia deste só estava a serviço do Estado, enquanto Hitler proporcionava algo mais.16 Como consequência da sua proximidade com o partido, Nicolai foi afastado do serviço público em 1931, em virtude de uma ordem prussiana de 30 de junho de 1930, que proibia a presença de nazistas e comunistas na administração pública, com o objetivo declarado de proteger o governo contra os extremismos. Nesse mesmo ano, ele publicara no Die Sonne um artigo em duas partes e outro, em 1932, na mesma forma,17 em que expôs algumas das ideias-chave do presente livro. Desde 1931 ele havia se mudado de Munique para trabalhar nos planos futuros do partido. Lá, foi colocado na sede – Braune Haus – e o designaram para

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Sigla de Nationalsozialistische Deutsche Arbeiterpartei, nome oficial do partido nazi: Partido Nacional-socialista dos Trabalhadores Alemães. Cf, Martyn Housden, op. cit., p. 72. Efetivamente: a ideia de Bismarck, tal como percebeu um penalista nazi, era mais própria do fascismo, tanto é que o nazismo apelava à comunidade do povo – a famosa Volksgemeinschaft –, que estava acima do Estado e para a qual este era um metro instrumento. Sobre isso, é bastante claro Dahm, Derecho penal nacional-socialista y fascista, em “Revista de Derecho Penal y Criminología”, Bs. As., La Ley, julio de 2013. Rasse und Rechtsgeist (1931) e Rasse und Gesetzgebung (1932).