Issuu

Autores por orden de aparición: Alejandro Barciela Fernández Oscar Vos Benítez Cristina Carretero González José María Cisneros González Mª Inmaculada Clemente Roncero Joan Comorera Estarellas Luisa de Cárdenas Olga Fraga Gómez Luis de las Heras Vives Begoña Fernández Rodríguez Manuel Alberto Sánchez Soler Olga Fraga Gómez María Gavilán Rubio Mª Eugènia Gay Rosell Jordi Gimeno Beviá Susana Gisbert Grifo

Escarlata Gutiérrez Mayo Jesús G. Jabaloy José Israel Martínez Martín Álvaro Fernando Montero Nebot Rafael Ortueta de Benito Juan Palomino Segura Guillermo Meilán Iglesias María de los Ángeles Pino Pérez Enrique Remón Peñalver Javier Froehlingsdorf Delia Rodríguez Pere Simón Castellano José Antonio Tuero Sánchez Patricia Leandro Vieira da Costa Sara Sanz Castillo

Director: Enrique Ortega Burgos

Esta obra reúne las cuestiones más novedosas y prácticas de la disciplina, comentadas por una cuidadosa selección de juristas, abogados, jueces, académicos, presentados al lector de forma rigurosa y clara para estar permanentemente actualizado con las cuestiones más relevantes. La colección acerca al lector —en artículos cortos y rigurosos—, todas las novedades, sentencias, operaciones y cuestiones más candentes para que puedan ser utilizados como fuente de actualización, consulta y referencia en la práctica profesional diaria. La colección, dirigida por el prestigioso abogado y profesor D. Enrique Ortega Burgos (www.enriqueortegaburgos.com) presenta las novedades imprescindibles para cualquier profesional y suponen la mejor forma de estar actualizado.

DERECHO PENAL 2022

actualidad

Actualidad

Derecho Penal 2022 Director: Enrique Ortega Burgos Coordinadores: Juan Antonio Frago Amada María del Rosario Gilsanz Martos Blas Jesús Imbroda Ortiz José Antonio Tuero Sánchez Escarlata Gutiérrez Mayo Susana Gisbert Grifo

978-84-1130-394-1

9 788411 303941

DERECHO PENAL 2022

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Marta Lorente Sariñena

Tomás S. Vives Antón

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DERECHO PENAL 2022

ENRIQUE ORTEGA BURGOS Director

JUAN ANTONIO FRAGO AMADA MARÍA DEL ROSARIO GILSANZ MARTOS BLAS JESÚS IMBRODA ORTIZ JOSÉ ANTONIO TUERO SÁNCHEZ ESCARLATA GUTIÉRREZ MAYO SUSANA GISBERT GRIFO Coordinadores

tirant lo blanch Valencia, 2022

Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Colección dirigida por:

Enrique Ortega Burgos

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1130-395-8 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice Análisis de la sentencia de la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 19 de julio de 2021 sobre el delito de usurpación de funciones públicas..................

Alejandro Barciela Fernández Abogado en IURISCONSULT ABOGADOS Oscar Vos Benítez Responsable del Departamento Procesal IURISCONSULT ABOGADOS

La prueba pericial lingüística en los procesos penales..............................................

Cristina Carretero González Profesora doctora agregada de Derecho Procesal y de Oratoria y Redacción Jurídicas y Empresariales. Facultad de Derecho. ICADE. Universidad Pontificia Comillas

Ingeniería fiscal y fraude tributario. La ética empresarial como recurso de prevención del delito contra la Hacienda Pública.....................................................................

José María Cisneros González Inspector de la Policía Nacional. Delitos económicos Doctor en Derecho

Cambios en el concepto de consentimiento...........................................................

Mª Inmaculada Clemente Roncero Abogada, vocal de la Comisión de Igualdad y Contra la Violencia de Género del Ilustre Colegio Provincial de Abogados de Cáceres

Ludopatía y Código Penal......................................................................................

103

Joan Comorera Estarellas comorera@icab.es Abogado del Ilustre Colegio de la Abogacía de Barcelona y Senador en las XI y XII Legislaturas

Posible responsabilidad penal del Compliance Officer. Una visión comparada. Compliance Officer como representante de la empresa en el anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal...................................................................................

119

Luisa de Cárdenas Abogada Deloitte Legal Olga Fraga Gómez Asociada Senior Deloitte Legal

El delito de impago de prestaciones económicas: últimas tendencias y sensibilidades de nuestra jurisprudencia....................................................................................... Luis de las Heras Vives Abogado. Doctor en Derecho.Vicepresidente del Instituto de Derecho Iberoamericano

139

Índice

Programas de cumplimiento como causa de exención de responsabilidad penal a la luz de las últimas resoluciones................................................................................

161

Begoña Fernández Rodríguez Socia Deloitte Legal - Área Regulatory & Compliance Manuel Alberto Sánchez Soler Asociado Senior Deloitte Legal - Área Regulatory & Compliance

Directiva 2019/1937 de protección del denunciante y sistemas internos de comunicación de irregularidades en las entidades financieras. Whistleblowing system.......

183

Olga Fraga Gómez Asociada Senior Deloitte Legal

Violencia sexual a través de las TIC........................................................................

203

María Gavilán Rubio Jueza y profesora universitaria

La protección del ejercicio profesional de la abogacía como garantía del derecho de defensa..................................................................................................................

221

Mª Eugènia Gay Rosell Decana del Colegio de la Abogacía de Barcelona

Blockchain y corrupción: primeras reflexiones sustantivas y procesales....................

239

Jordi Gimeno Beviá Prof. Dr. Derecho Procesal UNED

La inclusión de la aporofobia en el Código Penal...................................................

265

Susana Gisbert Grifo Fiscal

Quebrantamiento de la prohibición de comunicación cometido a través de redes sociales..................................................................................................................

281

Escarlata Gutiérrez Mayo Fiscal

La agravante de orientación o identidad sexual o de género....................................

301

Jesús G. Jabaloy Fiscal sustituto. Fiscalía Provincial de Valencia Criminólogo Profesor de University of Virginia-USA

La captación y difusión de imágenes de agentes policiales en el ejercicio de sus funciones.................................................................................................................... José Israel Martínez Martín Inspector Jefe CNP. Letrado del Estado habilitado. Jefe de Servicio del Área de Asistencia Letrada. Policía Nacional

323

Índice El delito de desobediencia a agentes de la autoridad: extensión y límites en relación a la medida sanitaria del uso obligatorio de mascarilla.............................................

347

Álvaro Fernando Montero Nebot Fiscal de la Fiscalía Provincial de Valencia Sección Territorial de Gandía

Estudio jurisprudencial del delito de acoso laboral..................................................

369

Rafael Ortueta de Benito Inspector Jefe CNP. Letrado habilitado Jefe del Área de Asistencia Letrada. Policía Nacional

Los delitos de daños informáticos (arts. 264 A 264 quáter CP)................................

395

Juan Palomino Segura Socio del Departamento de Derecho Penal Económico e Investigaciones Pérez-Llorca Guillermo Meilán Iglesias Abogado del Departamento de Derecho Penal Económico e Investigaciones Pérez-Llorca

La posible parcialidad del órgano de enjuiciamiento que resuelve cuestiones previas al acto del juicio oral..............................................................................................

417

María de los Ángeles Pino Pérez Abogada Fiscal

La Fiscalía Europea: el paso decisivo hacia un nuevo modelo procesal penal............

439

Enrique Remón Peñalver Javier Froehlingsdorf Abogados del Departamento de Derecho Penal de CMS Albiñana & Suárez de Lezo

Las distintas formas de violencia contra la infancia en procesos de crisis familiar......

461

Delia Rodríguez Abogada de familia y mediadora. CEO de Vestalia Abogados de Familia Secretaria de AMAFI (Asociación Madrileña de Abogacía de Familia e Infancia)

Inteligencia artificial e investigación criminal. Fortalezas y debilidades a la luz de los resultados de los sistemas de analítica visual............................................................

481

Pere Simón Castellano Profesor Titular de Derecho Constitucional Universidad Internacional de la Rioja-UNIR

Blanqueo de Capitales y Criptomonedas................................................................

497

José Antonio Tuero Sánchez Abogado Socio de Penal de Martínez-Echevarría Profesor del Máster de Derecho Penal Económico de la URJC

Los sistemas de Compliance Penal desde la perspectiva del administrador................ Patricia Leandro Vieira da Costa Sara Sanz Castillo Abogadas de Uría Menéndez Abogados, S.L.P.

511

Análisis de la sentencia de la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 19 de julio de 2021 sobre el delito de usurpación de funciones públicas Alejandro Barciela Fernández / Oscar Vos Benítez Abogado en IURISCONSULT ABOGADOS

Oscar Vos Benítez Responsable del Departamento Procesal IURISCONSULT ABOGADOS

SUMARIO: 1. EL DELITO DE USURPACIÓN DE FUNCIONES PÚBLICAS: CARACTERÍSTICAS Y CONFIGURACIÓN JURISPRUDENCIAL. 2. EL CASO REAL: HECHOS PROBADOS, PLANTEAMIENTOS RELEVANTES DE LAS ACUSACIONES Y DE LAS DEFENSAS. 3. EL DELITO DE USURPACIÓN DE FUNCIONES PÚBLICAS EN LA SENTENCIA Nº 401/2021, DICTADA POR LA SECCIÓN 17ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID. 3.1 Aplicación del tipo penal sobre los hechos declarados probados. 3.2 Absolución de los policías que realizaban las «labores de escolta». 3.3 Problemas de tipicidad planteados en el procedimiento. 4. CONCLUSIONES.

Los autores han participado recientemente en funciones de acción popular en varios asuntos de actualidad con una cierta trascendencia en medios de comunicación. Al margen del poco riguroso tratamiento que en dichos medios han tenido esos asuntos, mucho más pendientes de lo anecdótico que de lo jurídicamente relevante, se han tratado en ellos varias cuestiones interesantes relativas a delitos estadísticamente poco frecuentes y con una cierta complejidad técnica, tales como la falsedad documental imprudente, el delito de malversación de caudales públicos o el de usurpación de funciones públicas. Es éste último el que nos ha parecido más interesante para tratarlo en un artículo como éste, a la espera de lo que el Tribunal Supremo pueda manifestar en el recurso de casación que a buen seguro se presentará.

1. EL DELITO DE USURPACIÓN DE FUNCIONES PÚBLICAS: CARACTERÍSTICAS Y CONFIGURACIÓN JURISPRUDENCIAL El delito de usurpación de funciones públicas viene regulado en el Título XVIII del Libro II del Código Penal dedicado a las falsedades y dentro de dicho título, en el Capítulo V, relativo a la usurpación de funciones públicas y el intrusismo, que comprende los artículos 402 y 402 bis relativos al delito de usurpación de funciones, y el 403, dedicado específicamente al delito de intrusismo. El artículo 402 del Código Penal, define el delito como aquella conducta consistente en ejercer actos propios de una autoridad o funcionario, atribuyéndose carácter oficial, pero haciéndolo de manera ilícita, es decir, careciendo de las condiciones necesarias para el ejercicio de dichas funciones. El artículo 402 bis castiga el uso no autorizado e indebido de uniforme, traje o insignia que le atribuya a la persona un carácter oficial. El artículo 403 contempla las conductas relativas al intrusismo, consistente en ejercer actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico o sin poseer título expedido o reconocido en España, de acuerdo con la legislación vigente. El delito de usurpación de funciones públicas, como delito colocado sistemáticamente en el Código dentro del Libro dedicado a las falsedades participa de características propias de este tipo de delitos:

Alejandro Barciela Fernández / Oscar Vos Benítez

• es un delito de mera actividad; • que no exige un resultado dañoso; • consiste en la creación de una apariencia de verdad, mediante la alteración de la realidad; • que tal alteración recaiga sobre elementos esenciales; • dicha alteración ha de ser apta para producir un perjuicio, quedando fuera de la tipicidad las conductas burdas o de fácil desenmascaramiento con un mínimo de diligencia; Centrándonos en el tipo concreto del artículo 402, sólo puede ser cometido por personas ajenas a las funciones públicas usurpadas, o bien por aquellas personas que, siendo autoridades o funcionarios, realicen funciones de su cargo fuera del contexto donde pueden realizarlas o, incluso cuando ya han cesado su ejercicio. Sobre el bien jurídico protegido por este delito se ha discutido por la doctrina si es una infracción contra la fe pública o si se trata de un ataque contra el correcto ejercicio de la función pública. A nuestro juicio, es dudoso que esto último se pueda ver afectado cuando quien comete el delito sea un particular y no un funcionario fuera de su ámbito competencial. Desde nuestro punto de vista, este delito trata de proteger es la confianza de los ciudadanos en quien ejerce una función pública realmente puede hacerlo, con lo que nos sentimos más próximos a la primera postura. En relación con el elemento subjetivo, será necesario que concurra en el autor la intención de asumir la función pública de forma que resulte adecuada y suficiente para engañar a otros, debiendo abarcar el dolo la ilegalidad de la conducta y la voluntad de llevarla a cabo. La jurisprudencia tiene configurado el delito de usurpación de funciones públicas desde el año 2012 en dos Sentencias, la de 20 de septiembre de 2012 (ponente Sr. Ramos Gancedo)1 comúnmente utilizada por los tribunales inferiores como texto de referencia para enjuiciar este tipo de conductas:

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal de 20 de septiembre de 2012, ponente Sr. Ramos Gancedo, Nº de Recurso: 11424/2011 Nº de Resolución: 685/2012

Análisis de la sentencia de la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid

La estructura del delito se compone por tanto de tres elementos, dos de carácter positivo y uno negativo: a) ejercicio de actos propios de Autoridad o funcionario público; b) atribuirse carácter oficial; y c) carencia de legitimidad para hacerlo, esto es, ausencia de título o causa legítima —en ese sentido, STS 22 noviembre 1973—. La realización de «actos propios de Autoridad o funcionario público» constituye el núcleo del delito de usurpación de funciones, y junto con la atribución de «carácter oficial» permite configurarlo como una falsedad personal. Se trata por tanto de los dos elementos esenciales del tipo (SSTS 16 marzo 1998, 24 octubre 1996, 20 julio 1994, 31 marzo 1992, 24 octubre 1991) a los que debe añadirse la ausencia de causa legal (STS 27 abril 1995). a) El ejercicio de actos propios de Autoridad o funcionario público constituye el comportamiento típico que debe realizar el sujeto activo. El término «actos propios» se refiere a aquéllos cuya ejecución es competencia de una Autoridad o funcionario público. Se debe tratar, por tanto, en principio, de actos cuya ejecución viene atribuida por el ordenamiento jurídico en exclusiva a esa clase de sujetos. Sin embargo, no resulta necesario que el autor ejerza alguna de las funciones específicamente atribuidas a la Autoridad o funcionario público, sino que es suficiente el invocar la condición de funcionario y realizar un acto de los comúnmente ejecutados por ellos y que estén en el contexto de las atribuciones cuyo carácter oficial se atribuye el sujeto activo del delito (SSTS 16 marzo 1998, 20 julio 1994, 14 julio 1983). Y basta con que se trate de cualquier acto de relación con los ciudadanos, sin que deba tratarse de un «acto administrativo» en el sentido técnico del término. En cualquier caso, el concepto de «actos propios de Autoridad o funcionario público» debe ser limitado en un doble sentido: En primer lugar, los actos han de ser propios, esto es, estar atribuidos a autoridad o funcionario en razón a su cargo o función, y ser exclusivos de ella. Si, por el contrario, se trata de actos que puede realizar cualquier otra persona, aparte de la autoridad o funcionario cuyas funciones son usurpadas (p. ej. la denuncia de un acto ilícito; la detención de un delincuente in fraganti —art. 490.2º LECr.—) no existirá usurpación. Y, en segundo lugar, no es suficiente con que se trate de actos para cuya realización solamente se encuentren autorizados por su condición determinados funcionarios públicos, sino que es necesario tales actos impliquen el ejercicio de una potestad estatal como tal. Dicho de otro modo: los actos de funcionario público a los que se refiere el art. 402 CP no se definen por la relación jurídica entre el que ejerce el acto y el Estado; sino porque deben significar el desempeño de una función estatal (cfr. SSTS 28 junio 1993 (RJ 1993, 5297); 31 marzo 1992). Es decir, la autoridad o funcionario público a las que está referida la norma son las definidas en el art. 24 CP (CL 1995, 3170 y RCL 1996, 777)

ECLI:ES:TS:2012:6112. Id Cendoj: 28079120012012100701:

Alejandro Barciela Fernández / Oscar Vos Benítez

Y la de 14 de noviembre del mismo año, cuyo ponente es el Sr. Varela Castro2; ésta segunda hace más hincapié en el encaje de estos delitos en el ámbito de las falsedades, tratando el asunto de la exclusión de la comisión culposa: 2.- Como una modalidad de falsedad, con capítulo específico, regula el Código Penal la conducta de quien aparenta la titularidad de una potestad o función pública de la que se carece, de tal suerte que suscite error en los demás al respecto. Los requisitos del delito son pues: a) El comportamiento típico exige que el autor lleve a cabo «actos», en plural, es decir con una cierta persistencia, siquiera mínima, para que la calidad simulada pueda ser tenida por existente en realidad. b) Los actos cuya ejecución consuma el delito se caracterizan porque cabe predicar de ellos que son «propios» de una autoridad o funcionario. Y propio significa según el Diccionario de la RAE Perteneciente o relativo a alguien que tiene la facultad exclusiva de disponer de ello. c) Y además han de concurrir otras dos circunstancias. Una, negativa, de la que depende la antijuridicidad, cual es la de que ese actuar no sea legítimo, es decir que no concurra ningún elemento que autorice a aquella ejecución de tales actos aún cuando el sujeto activo no tenga la cualidad de autoridad o funcionario de la que tales actos son propios. Otra que delimita la condición del sujeto activo del delito y atañe a la forma o modo de ejecución de los actos. En cuanto a lo primero no ser autoridad o funcionario y, en cuanto a lo segundo, que la ejecución de los actos implique atribuirse el carácter oficial que no se ostenta. d) Esa configuración del presupuesto objetivo del tipo penal implica, en lo subjetivo, que solamente cabe la actuación dolosa, no estando tipificada la modalidad culposa. El sujeto ha de realizar los actos consciente de que se «atribuye» una calidad y de que «no la ostenta», es decir que actúa con consciencia y causando engaño los demás

Otras resoluciones más recientes en tribunales inferiores: Sobre el elemento intencional del delito.- Para que se pueda construir la figura de la usurpación de funciones se exige inexcusablemente la concurrencia de un elemento subjetivo conformado por el propósito de obrar suplantando o falseando la realidad administrativa que se deriva de la exigencia de un nombramiento ajustado a la normativa funcionarial para poder desarrollar unas determinadas funciones públicas.

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal de 14 de noviembre de 2012; ponente Sr. Varela Castro, Nº de Recurso: 2215/2011 Nº de Resolución: 897/2012. ECLI:ES:TS:2012:7825 Id Cendoj: 28079120012012100898.

Análisis de la sentencia de la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid

Esta intencionalidad debe quedar perfectamente perfilada en el relato de hechos probados y no puede extenderse, sin más, a todos los supuestos en los que un funcionario, que tiene unas determinadas competencias, se excede de las mismas, contando con la aquiescencia activa o simplemente permisiva de los responsables directos del funcionamiento de un determinado servicio administrativo. Audiencia Provincial de Almería (Sección 2ª). Sentencia núm. 369/2019 de 24 septiembre3. Actos con voluntad de permanencia.- El tipo penal del art. 402 CP, al hablar de usurpación de funciones públicas exige que la realización de los actos propios de una autoridad o funcionario público tengan vocación y entidad de cierta permanencia, con auténtica y global arrogación de las funciones a aquellos asignada y auténtica suplantación de su condición. Audiencia Provincial de Tarragona (Sección 4ª). Sentencia núm. 110/2015 de 31 marzo4. Uso de placa policial simulada para la realización de cacheos.- Audiencia Provincial de Valencia (Sección 3ª). Sentencia núm. 127/20175. Remisión de telegramas por un particular a la persona que había denunciado simulando ser remitidos desde un juzgado de instrucción con citaciones en día y hora concretos para la celebración de juicios.- Audiencia Provincial de Madrid (Sección 6ª). Sentencia núm. 706/2013 de 3 diciembre6.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería, Sección 2ª., de 24 de septiembre de 2019; ponente Sr. Columna Herrera, Nº de Recurso: 16/2018 Nº de Resolución: 369/2019. ECLI:ES:APAL:2019:546. Id Cendoj: 04013370022019100297

Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de 31 de marzo de 2015; ponente Sra. Calvo González. Nº de Recurso: 14/2013. Nº de Resolución: 110/2015. ECLI:ES:APT:2015:710. Id Cendoj: 43148370042015100179

Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3ª. de 27 de febrero de 2017; ponente Sra. Melero Villacañas-Lagranja. Nº de Recurso: 273/2017. Nº de Resolución: 127/2017. ECLI:ES:APV:2017:670. Id Cendoj: 46250370032017100109

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6ª. de 3 de diciembre de 2013, ponente Sr. Serrano Gassent, Nº de Recurso: 295/2013. Nº de Resolución: 706/2013. ECLI:ES:APM:2013:22075. Id Cendoj: 28079370062013101063

Alejandro Barciela Fernández / Oscar Vos Benítez

2. EL CASO REAL: HECHOS PROBADOS, PLANTEAMIENTOS RELEVANTES DE LAS ACUSACIONES Y DE LAS DEFENSAS En la sentencia que procedemos a analizar, obviando extremos que, por no tener relación el tipo penal objeto de análisis no interesan en relación a este artículo, los hechos que se declaran probados son, sucintamente, los siguientes. En verano de 2014, uno de los acusados N. planeó y acordó una entrevista con el empresario Sr. G., presidente de la empresa A, llevándose a cabo la misma el día 13 de agosto en la localidad de R. en el restaurante llamado La Bodega. En dicha reunión, N se presentó como un enlace entre la Casa Real y la Vicepresidencia del Gobierno de España ante el citado empresario, llevando a cabo actos propios de una representación institucional que no ostentaba. Para dotar de credibilidad a dicho cargo falsamente ostentado, N. orquestó una falsa comitiva, o convoy, que se personó en la localidad de R el día de la reunión, con la intención de impresionar al empresario anteriormente referido. Dicha comitiva constaba: a) de cuatro vehículos de alta gama, similares a los usados habitualmente en las escoltas oficiales, alquilados a dos empresas privadas por parte del acusado; b) de cuatro personas que desarrollaban las labores de conductores de los vehículos anteriormente citados; c) otras cuatro personas, dos de ellas agentes de policía municipal de dos localidades españolas distintas, que desarrollaban funciones de supuesta escolta de N. Estos agentes venían acusados de diversos delitos. N. sólo contactó con uno de los dos policías municipales, J., siendo éste quien contactó con C. para que le ayudara con el encargo recibido de N. Todas estas personas portaron y usaron diverso material propio de este tipo de intervenciones de acompañamiento a altas personalidades como pinganillos, intercomunicadores o rotativos policiales luminosos en los vehículos. Asimismo, el acusado comunicó la existencia de esta falsa comitiva, tanto al Ayuntamiento de R, con la finalidad de, como finalmente sucedió, ob-

Análisis de la sentencia de la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid

tener escolta por parte de los agentes municipales a la entrada de la localidad; como al Club Náutico de R., con la finalidad de que se le reservasen determinadas plazas de aparcamiento, próximas al restaurante donde se celebraría la reunión con el Sr. G. Las acusaciones consideraron responsables —y elevaron sus conclusiones a definitivas— en cuanto al presunto delito de usurpación de funciones públicas: • el Ministerio Fiscal a N., pero también a los dos funcionarios de policía municipal que le acompañaban en funciones de escolta, como autores. • la Abogacía del Estado acusó a N. como autor y sólo a uno de los policías —a J.— como cooperador necesario; • el Ayuntamiento donde prestaba servicio uno de los policías municipales, consideró que N. como los policías J. y C. eran autores del delito; • la acusación popular los consideró autores a los tres. Las defensas solicitaron la libre absolución de sus patrocinados por entender que no existía prueba de cargo suficiente para la apreciación de este delito.

3. EL DELITO DE USURPACIÓN DE FUNCIONES PÚBLICAS EN LA SENTENCIA Nº 401/2021, DICTADA POR LA SECCIÓN 17ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID Antes de entrar al análisis pormenorizado de la misma, procede realizar una importante puntualización como es que nos encontramos ante una sentencia recurrida y, por ende, no firme. Dicho esto, procedemos a exponer las cuestiones relevantes relativas al tipo del artículo 402 del Código Penal.

Alejandro Barciela Fernández / Oscar Vos Benítez

3.1 Aplicación del tipo penal sobre los hechos declarados probados Como se ha señalado anteriormente, el artículo 402 del Código Penal sanciona al que realice actos propios de una función pública o una autoridad de manera ilegítima. Este precepto, proyectado sobre los hechos anteriormente narrados, determina que el núcleo de la actividad delictiva llevada a cabo por N. pivota en la reunión mantenida con el Sr. G. a la que acudió como enlace entre la Casa Real y la Vicepresidencia del Gobierno de España, habiéndolo acompañado con una ostentosa puesta en escena. Como bien razona la sentencia, con cita de abundante jurisprudencia, el delito de usurpación de funciones públicas requiere el ejercicio de «actos propios de una autoridad o funcionario público», citando de manera literal la sentencia de 20 de septiembre de 2012 de la Sala Segunda, antes analizada. Aplicando tal doctrina del Tribunal Supremo al caso, la sentencia afirma que invocar una falsa condición de, por ejemplo, miembro del Cuerpo Nacional de Policía, sólo sería constitutiva del ilícito analizado si va acompañada de actos propios o de los comúnmente atribuidos a ese cuerpo de agentes de la autoridad. Invocar dicha condición y proceder a un cacheo o a una detención, sería constitutivo de un delito de usurpación de funciones públicas; por el contrario, invocar dicha condición en aras, por ejemplo, de amedrentar a terceros o para obtener algún tipo de rédito económico, sin ir acompañado de actos propios de dicha función pública, no sería constitutivo del delito analizado, sin perjuicio del carácter delictivo que pudieran tener dichos hechos con arreglo a otros preceptos del Código Penal. Sin embargo, nos recuerda la Sala que no es suficiente la mera realización de «actos propios de una autoridad o funcionario público», sino que: «es necesario tales actos impliquen el ejercicio de una potestad estatal como tal. Dicho de otro modo: los actos de funcionario público a los que se refiere el art. 402 CP no se definen por la relación jurídica entre el que ejerce el acto y el Estado; sino porque deben significar el desempeño de una función estatal (cfr. SSTS 28 junio 1993; 31 marzo 1992). Es decir, la autoridad o funcionario público a las que está referida la norma son las definidas en el art. 24 CP».