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ABANDONO AFETIVO:
INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL
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Costa, Grace Regina Abandono afetivo : indenização por dano moral / Grace Regina Costa. [livro eletrônico] –1.ed. – Florianópolis : Empório do Direito, 2015. 1 Mb ; e-book ISBN: 978-65-8609-308-7 1. Direito de família 2. Poder familiar. 3. Abandono afetivo 4. Responsabilidade Civil 5. Dano moral. Brasil I. Título. CDU: 347.6
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Florianópolis 2015
Aos meus pais, que contribuem, incansavelmente, para a concretização dos meus sonhos.
“Amar é faculdade, cuidar é dever.” Ministra Nancy Andrighi
SUMÁRIO PREFÁCIO: Ministra Nancy Andrighi . . . . . . . . . . . 11 INTRODUÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 1 - PODER FAMILIAR . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 1.1 1.2 1.3 1.4
Do pátrio poder ao poder familiar . . . . . . . . . . . Titularidade do poder familiar . . . . . . . . . . . . . Deveres decorrentes do poder familiar . . . . . . . . . Extinção, suspensão e perda do poder familiar . . . . .
15 20 24 28
2.1 Noções introdutórias . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2 Funções da responsabilidade civil . . . . . . . . . . . 2.3 Elementos necessários para a caracterização da responsabilidade civil subjetiva . . . . . . . . . . . . . 2.4 A responsabilidade civil no Direito de Família . . . . .
35 40
2 - RESPONSABILIDADE CIVIL . . . . . . . . . . . . . 35
43 51
3 - ABANDONO AFETIVO COMO ATO ILÍCITO . . . . . 55 3.1 Projetos de lei em andamento . . . . . . . . . . . . . 3.2 Afronta aos princípios constitucionais . . . . . . . . . 3.3 Caracterização dos elementos da responsabilidade civil no abandono afetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4 Decisões dos Tribunais de Justiça e do Superior Tribunal de Justiça . . . . . . . . . . . . . . . . . .
55 59 68 72
CONCLUSÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 REFERÊNCIAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 ANEXO A – DECISÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ACERCA DO ABANDONO AFETIVO . . . . . 83
PREFÁCIO Foi com grande interesse pessoal – por ter participado, como Relatora de um dos julgamentos aqui citados –, que li a obra da Dra. Grace Regina Costa, na qual se discorre sobre um tema que sempre provoca muita celeuma: a possibilidade de fixação de compensação por danos morais, em razão de abandono afetivo. Em completo, mas sintético, escorço histórico sobre as relações parentais, a autora, remontando ao Código Civil de 1916, analisa, em um primeiro momento, a evolução das relações intrafamiliares, passando pelo óbvio influxo nessas relações dado pelo marco constitucional de 1988, que foi um transformador das relações jurídicas na seara do Direito de Família, com a fixação dos princípios da dignidade humana, igualdade, solidariedade, paternidade responsável, entre outros, fixações que dão, aqui, ensanchas à discussões outras, como a titularidade do poder familiar; os deveres decorrentes desse poder; a sua extinção, suspensão, ou perda. Nos limites externos do debate sobre a compensação por danos morais decorrentes de abandono afetivo, a Dra. Grace ainda faz um reforço doutrinário sobre os elementos caracterizadores da responsabilidade civil, construindo uma análise preliminar necessária, a partir da explanação sobre os elementos caracterizadores da responsabilidade civil, em aspecto amplo, para só então adentrar a responsabilidade civil no âmbito do direito de Família. Nota-se, no particular, o cuidado em pesquisar nas fontes legislativas ainda em elaboração, projetos de lei em andamento no Congresso Nacional que dão ênfase à proteção da prole, tema que também explicita a partir do texto constitucional e do seu sistema de proteção à dignidade da pessoa humana, in casu, dos filhos, tudo para firmar a existência de responsabilidade civil dos pais e, por conseguinte, o igualmente possível estabelecimento da responsabilidade civil, na hipótese de abandono afetivo. A construção de todo esse arcabouço tem a finalidade de preenchimento da tese que se vai desenhando, e que leva a autora a adentrar a seara mais sensível desse tema, momento em que se filia à possibilidade de existência do dano moral compensável, e trata das formas de se comprovar a conduta causadora desse dano, ou ao revés, 11
ABANDONO AFETIVO: INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL
as excludentes de ilicitude que ilidiriam a responsabilidade parental. Quase que em linha de post scriptum, cita, ainda, a jurisprudência do STJ, que continua hoje dividida quanto à possibilidade de se fixar compensação por danos morais na hipótese, para concluir pela necessidade de regulamentação legislativa da ilicitude do abandono afetivo, e reafirmar a tese de que essa falta é passível de ser compensada. Diante desses elementos pincelados; da relativa novidade do tema proposto e; do esmerado trabalho elaborado pela autora, o leitor deste livro terá em suas mãos um ótimo instrumento de referência para a compreensão e formação de opinião sobre esse assunto tão instigante. Inverno de 2015.
Fátima Nancy Andrighi
Ministra do Superior Tribunal de Justiça
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INTRODUÇÃO O presente trabalho traz como tema de investigação o abandono afetivo parental como questão a ensejar dever de indenizar, especialmente caracterizado pelo dano moral. O abandono afetivo consiste na omissão de cuidado, de criação, de educação, de companhia e de assistência moral, psíquica, social e afetiva que o pai e a mãe devem ao filho, quando criança ou adolescente, causando, assim, lesão a um bem juridicamente tutelado, extrapatrimonial, uma vez que este filho se encontra em fase de desenvolvimento de sua personalidade. A escolha deste tema decorre de recente movimento que vem defendendo a indenização por dano moral quando configurado o abandono afetivo e que se manifesta com um crescente número de proposituras de ações perante o Poder Judiciário, bem como por meio de dois projetos de lei que tramitam no Senado Federal e na Câmara dos Deputados, com vistas a caracterizar a responsabilidade civil dos pais de indenizar os filhos por abandono afetivo. A propósito, o primeiro julgamento a deferir o direito à reparação civil pelo abandono afetivo ocorreu no Tribunal de Justiça de Minas Gerais, cuja decisão restou fundamentada no princípio da dignidade da pessoa humana. A decisão foi reformada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), por compreender que não havia possibilidade de reparação, haja vista a inexistência de ato ilícito. Na trilha do entendimento e do precedente da Corte Superior, muitas demandas tiveram o pleito de reconhecimento do dever de indenizar o abandono afetivo dos filhos negado. Contudo, em julgamento realizado em 24 de abril de 2012, em processo de relatoria da Ministra Nancy Andrighi, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça reconheceu a configuração da responsabilidade civil no abandono afetivo, o que, certamente, modificará decisões de magistrados e demais tribunais do país. Diante da polêmica existente, a iniciativa de legislar sobre a matéria é de grande relevância. Nesse sentido, tramitam no Congresso Nacional o Projeto de Lei nº 700/2007, de autoria do Senador Marcelo Crivella, que tem como objetivo a modificação da Lei nº 8.069/1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente –, para caracterizar o abandono moral como ilícito civil e penal, e o Projeto de Lei nº 4.294/2008, de 13
ABANDONO AFETIVO: INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL
autoria do Deputado Carlos Bezerra, cuja finalidade é acrescentar parágrafo ao artigo 1.632 do Código Civil e também ao artigo 3º do Estatuto do Idoso, de modo a estabelecer indenização por dano moral em razão do abandono afetivo. Considerando que referidos projetos de lei seguem sem aprovação, a contribuição do presente estudo é justamente trazer mais luz ao debate da matéria e evidenciar a importância da sua regulamentação em sede de legislação, haja vista a necessidade de, primeiro, fazer valer o direito de crianças e adolescentes serem assistidos material e emocionalmente por seus genitores, e segundo, responsabilizar civilmente aqueles que declinam desse dever. Dentro desse contexto, o objetivo deste trabalho é demonstrar que a omissão do dever de cuidado e de assistência moral, psíquica, social e afetiva, inerente ao poder familiar, ao caracterizar o abandono afetivo e, por conseguinte, o dano sofrido pelo filho, constitui elemento suficiente para estabelecer a indenização por dano moral. Para atingilo será necessário, especificamente: (i) discorrer sobre o poder familiar; (ii) caracterizar o instituto da responsabilidade civil e sua aplicabilidade no Direito de Família; e (iii) definir o abandono afetivo como ato ilícito. A pesquisa, de cunho monográfico, tem como suporte metodológico o raciocínio de abordagem dedutiva e a técnica bibliográfica, com dados obtidos de fontes secundárias, ou seja, doutrinas (livros, sites, artigos e periódicos) e jurisprudências que têm pertinência com a temática escolhida. Quanto à estrutura, o estudo se divide em três capítulos. O primeiro trata da análise do instituto do poder familiar e apresenta a sua evolução diante da transformação do modelo de família, especificando que este poder, antes de ser uma prerrogativa, constitui verdadeiro dever dos pais – titulares do poder familiar –, a quem incumbe dirigir a criação e a educação dos filhos; um dever que, não sendo devidamente cumprido, poderá acarretar a suspensão ou a perda do poder familiar. O segundo capítulo analisa os aspectos da responsabilidade civil, em especial sua função e seus elementos caracterizadores, a fim de averiguar a possibilidade de aplicação do instituto no Direito de Família, em especial na ocorrência do abandono afetivo. O terceiro capítulo aborda o abandono afetivo em si e sua repercussão no âmbito jurídico, bem como os princípios constitucionais que são afrontados. Neste ponto, apresentamse os mencionados projetos de lei e suas respectivas justificativas, decisões de tribunais e o julgamento da Corte Superior de Justiça.
1
CAPÍTULO PODER FAMILIAR 1.1 DO PÁTRIO PODER AO PODER FAMILIAR O poder familiar mencionado pelo Código Civil substitui a expressão pátrio poder, terminologia usada pelo Código Civil de 1916 e que representava a família matrimonializada, indissolúvel, patriarcal, hierarquizada, biológica, transpessoal e de caráter patrimonial. O modelo de família da codificação civil de 1916 era excessivamente rígido e normativo, caracterizado pelo interesse patrimonial, isto é, homem e mulher, independente da existência ou não de afeto, uniam-se tendo por fim a agregação de patrimônio, o qual seria posteriormente transmitido aos seus herdeiros. Na família marcada especialmente pela superioridade masculina, os filhos não eram destinatários de direito, tampouco a mulher. Estes eram submissos ao “pater” e o matrimônio utilizado como instrumento para dar continuidade à família, devendo ser mantida sob qualquer condição, inclusive com o sacrifício da felicidade pessoal de seus membros. Tal assertiva é confirmada por Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald1: Naquela ambientação familiar, necessariamente matrimonializada, imperava a regra ‘até que a morte nos separe’, admitindo-se o sacrifício da felicidade pessoal dos membros da família em nome da manutenção do vínculo do casamento [Grifos do autor].
Como destacou a historiadora francesa Michelle Perrot2, o pai “encarnava e representava o grupo familiar, cujos interesses sempre prevaleciam sobre as aspirações dos membros que a compunham”. Ademais, um típico pai de família exercia a função de chefe de seus dependentes e administrava de forma exclusiva o patrimônio conjugal. Naquela época, mulher e filhos deveriam simplesmente acatar a sabedoria do marido e a sua absoluta chefia conjugal, em razão da crença e dos costumes da vida familiar, conforme leciona Rolf 1 2
14
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil. 4. ed. Bahia: Jus Podivm, 2012. v. 6. p. 40 PERROT, Michelle. O nó e o ninho. Revista Veja 25 anos: reflexões para o futuro. São Paulo, Abril, p. 75-81, 1993. 15
ABANDONO AFETIVO: INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL
Madaleno3. E complementa: No Brasil colonial, sob as Ordenações e Leis do Reino de Portugal, o pai tinha um domínio quase absoluto sobre os filhos, com poder de correção que se manifestava em reprimendas e castigos corporais moderados e que não resultassem em ofensas físicas sérias; em realidade, o pater famílias colonial reconhecia a autoridade do marido não só sobre seus filhos, mas também sobre sua mulher e seus escravos, fazendo com que todos em casa cumprissem sua autoridade.4
O Código Civil de 1916 denominava o instituto como “pátrio poder”, que caracterizava o poder do pai, ou seja, a supremacia da vontade do pai, chefe da sociedade familiar, sobre os interesses da mulher, totalmente submissa, e dos filhos. Denise Damo Comel5, corroborando a assertiva, assim relata: Com efeito, dispunha o art. 233 que ‘o marido é o chefe da sociedade conjugal’, atribuindo-lhe formal e solenemente a função de cabeça do casal, com poderes para comandar e representar a família. Primazia ou investidura que se exaltava, além do mais, no fato de a mulher, a esse tempo, com o casamento, ser tida como relativamente incapaz, submissa, portanto, ao poder do marido, também denominado poder marital.
Novos valores, como o afeto, o respeito, a solidariedade e a colaboração mútua entre seus membros, marcaram a evolução das relações familiares, com filhos e mulheres sendo reconhecidos como sujeitos de direitos. Essas transformações fizeram o instituto do poder familiar mudar significativamente. Maria Berenice Dias6, de maneira muito clara, sintetiza essa transformação da família: A idéia de família formal, cujo comprometimento mútuo decorre do casamento, vem cedendo lugar à certeza de que é o envolvimento afetivo que garante um espaço de individualidade e assegura uma auréola de privacidade indispensável ao pleno desenvolvimento do ser humano. Cada vez mais se reconhece que é no âmbito das relações afetivas que se estrutura a personalidade da pessoa. É a afetividade, e não a vontade, o elemento constitutivo dos vínculos interpessoais: o afeto entre as pessoas organiza e orienta o seu desenvolvimento. A busca da felicidade, a supremacia do amor, a vitória da solidariedade ensejam o reconhecimento do afeto como único modo eficaz de definição da família e de preservação da vida. Esse, dos novos vértices sociais, é o mais inovador. 3 4 5 6 16
MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 654. MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. 4. ed, p. 654. COMEL. Denise Damo. Do poder familiar. p. 26. DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 54.
PODER FAMILIAR
Ainda que a lei dispusesse acerca do exercício do pátrio poder exclusivamente pelo homem, somente na falta ou impedimento deste é que seria exercido pela mulher. A situação fática, na época, já se havia modificado, pois a mulher participava ativamente da criação e educação dos filhos. Essa mudança teve especial contribuição da atual Constituição da República. O Estado, que era autoritário e intolerante, torna-se um Estado Democrático de Direito, que tem como cláusula máxima do sistema a dignidade da pessoa humana – o ser se sobrepondo ao ter –, razão pela qual passa a haver maior intervenção do Estado nos direitos privados. Além do princípio da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, III), a Carta Magna brasileira estabeleceu como princípios constitucionais os princípios da igualdade (artigos 5º, I, e 226, § 5º), da solidariedade (artigo 3º, I), da paternidade responsável (artigo 226, § 7º), do pluralismo das entidades familiares (artigo 226, §§ 3º e 4º), da tutela especial à família (artigo 226, caput), do dever de convivência familiar (artigo 227, caput), da proteção integral da criança e do adolescente (artigo 227, caput) e da isonomia entre os filhos (artigo 227, § 6º). Em observância a tais princípios, a família modifica sua função social, isto é, afasta o interesse das relações patrimoniais e tornase meio para a realização pessoal do ser, ou seja, a família que antes era transpessoal passa a ser denominada eudemonista, isto é, os seus integrantes buscam a própria realização pessoal e profissional e colaboram para a realização dos demais membros mediante relação de afeto, solidariedade e cooperação. Cristiano Chaves de Farias7, ao tratar desse novo modelo familiar, elucida: Desse modo, avulta afirmar, como conclusão lógica e inarredável, que a família cumpre modernamente um papel funcionalizado, devendo, efetivamente, servir como ambiente propício para a promoção da dignidade e a realização da personalidade de seus membros, integrando sentimentos, esperanças e valores, servindo como alicerce fundamental para o alcance da felicidade. Do contrário, ainda viveremos como os nossos pais (lembrando da canção), esquecendo que o principal sentido da evolução é não permitir que se mantenham erros e equívocos de um tempo passado [Grifos do autor].
Do mesmo modo, houve a repersonalização das relações civis no âmbito do Direito de Família, conforme ensinamento de Paulo Luiz Netto Lôbo8: 7 8
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil, p. 48. NETTO LÔBO, Paulo Luiz. Repersonalização das famílias. Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v. 6, n. 24, jun./jul. 2004. p. 146. 17
ABANDONO AFETIVO: INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL
A família, ao converter-se em espaço de realização da afetividade humana e da dignidade de cada um de seus membros, marca o deslocamento da função econômico-político-religiosa-procracional para essa nova função. Essas linhas de tendência enquadram-se no fenômeno jurídico-social denominado repersonalização das relações civis, que valoriza o interesse da pessoa humana mais do que suas relações patrimoniais.
No caminho dessas mudanças, homens e mulheres passaram a ser igualitários em direitos e obrigações e os filhos sujeitos de direito. Por essa razão, o Código Civil de 2002 buscou terminologia mais adequada ao tratar do instituto do pátrio poder e adaptou-a aos princípios determinantes da Constituição Federal, especialmente ao fazer menção ao exercício do referido instituto, doravante exercido conjuntamente pelo pai e pela mãe (princípio da isonomia) e por isso denominado de poder familiar. A respeito, leciona o doutrinador Rolf Madaleno9: A expressão pátrio poder induzia à idéia de um poder do pai sobre os filhos, afigurando-se incoerente com a igualdade dos cônjuges, indo de encontro à doutrina da proteção integral dos filhos como sujeitos de direitos, daí evoluindo para a denominação de poder familiar, a traduzir uma noção de autoridade pessoal e patrimonial dos pais na condução dos prioritários interesses dos filhos.
Contudo, o novo Código Civil sofre diversas críticas por parte da doutrina, pois se limitou a alterar a denominação dos titulares da responsabilidade parental e a excluir o termo filhos ilegítimos, mantendo intacta a disciplina normativa do Código anterior. Uma das críticas vem do doutrinador Paulo Luiz Netto Lôbo10: Do confronto entre os dois textos (o antigo e o novo Código), chega-se à surpreendente conclusão de que a estrutura legal do antigo pátrio poder foi mantida intacta, com modificações tópicas de redação. A ordem, a seqüência e o conteúdo dos artigos permaneceram, como se a mudança da denominação e dos titulares (do pai para o pai e a mãe) e a exclusão das referências a filhos ilegítimos fossem suficientes.
No mesmo sentido, as palavras de Fabíola Santos Albuquerque11: Estabelecendo um cotejo crítico do instituto do poder familiar sob a ótica da legislação de 1916 e a atual, chega-se à conclusão de que as 9 10 11
18
MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. 4. ed, p. 655. NETTO LÔBO, Paulo Luiz. Do poder familiar. In: DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coords.). Direito de família e o novo Código Civil. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 180-181. ALBUQUERQUE, Fabíola Santos. Poder familiar nas famílias recompostas e o art. 1.636 do CC/2002. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Anais... IV Congresso Brasileiro de Direito de Família. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 161-179.
PODER FAMILIAR
modificações foram, meramente, cosméticas e, portanto, a simples mudança de terminologia de pátrio poder para poder familiar em nada traduz a natureza evolutiva pela qual passou e vem passando o instituto.
De qualquer modo, ainda que o Código Civil não discipline a verdadeira função do poder familiar, não se pode olvidar que suas normas devem ser interpretadas conforme a Constituição e o novo modelo de família. Paulo Luiz Netto Lôbo12 também opina: O advento do novo Código traz à baila essas demarcações conceituais, imprescindíveis à sua interpretação adequada. Significa dizer que suas normas hão de ser interpretadas em conformidade com os princípios e regras que a Constituição estabeleceu para a família no ordenamento jurídico nacional, animados de valores inteiramente diferentes do que predominavam na sociedade brasileira, na época em que se deu a redação do capítulo relativo ao pátrio poder do Código de 1916, que em grande medida, manteve-se no capítulo destinado ao poder familiar para a família do séc. XXI. As palavras utilizadas pelo legislador de 1916, reaproveitadas pelo legislador do novo Código, são apenas signos, cujos conteúdos deverão ser hauridos dos princípios e regras estabelecidos pela Constituição.
Assim, em atenção à Constituição da República, o denominado poder familiar consiste na obrigação dos pais de cuidar dos filhos, assistindo-lhes durante todas as etapas de desenvolvimento, igualmente, proporcionando-lhes as melhores condições possíveis de educação e formação, a fim de contribuir para a adequada e saudável estrutura física, intelectual e psíquica de seus infantes e adolescentes. De forma cristalina, Rolf Madaleno13 menciona que, de acordo com a nova realidade da família, os pais deixam de exercer verdadeiro poder sobre os filhos para assumir um dever natural e legal de proteção da sua prole, acompanhando-os durante o natural processo de amadurecimento e formação da sua personalidade. Portanto, não só se modificou o modelo de família, hoje descentralizada, democrática, igualitária e desmatrimonializada, como também a sua finalidade, que se volta para o desenvolvimento de seus membros e a manutenção de laços de solidariedade, de cooperação, de ética e, principalmente, de afeto.
12 13
NETTO LÔBO, Paulo Luiz. Do poder familiar. In: DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coords.). Direito de família e o novo Código Civil, p. 182. MADALENO, Rolf. Curso de direito de família, p. 654. 19
ABANDONO AFETIVO: INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL
1.2 TITULARIDADE DO PODER FAMILIAR Conforme mencionado, a expressão pátrio poder demonstrava o poder do pai sobre os filhos. O Código Civil de 1916 estabelecia ao marido, como chefe da sociedade conjugal, o exercício do pátrio poder, e somente na sua falta ou impedimento seria exercido pela mulher. Tal norma foi alterada pela Lei nº 4.121/1962 e o dispositivo legal passou a determinar que o pátrio poder competia aos pais, explicitando que deveria ser exercido pelo marido com a colaboração da mulher. A norma legal estabelecia ainda que no caso de divergência entre marido e mulher prevaleceria a decisão do pai, ressalvado à mãe o direito de recorrer ao juiz para a solução do conflito. Coube ao novo diploma civilista se adequar ao princípio constitucional da igualdade entre homens e mulheres. O artigo 1.631 dispõe que o poder familiar compete aos pais, durante o casamento e a união estável, e no caso de haver divergência quanto ao exercício do referido poder é assegurado a qualquer deles o recurso judicial. Portanto, o Código Civil de 2002, ao determinar que o poder familiar deve ser exercido pelos pais, ou seja, pelas figuras do pai e da mãe, está em consonância com o que restou disciplinado pelo legislador constituinte de 1988, isto é, “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações”, e que “direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”. Anteriormente ao novo Código Civil, o artigo 21 do Estatuto da Criança e do Adolescente – em atenção à Lei Maior – já disciplinava que o poder familiar deve ser exercido pelo pai e pela mãe em igualdade de condições, sendo assegurado a qualquer um deles o direito de recorrer ao juiz em caso de divergência. No tocante ao exercício do poder familiar por pais separados, segundo Rolf Madaleno14: [...] termina o ascendente guardião chamando para si as decisões mais imediatas da vida dos filhos sob a sua custódia fática ou legal, e ficando para os pais decidirem em conjunto as questões de maior porte e relevância, mas só sendo isso possível se houver efetivo diálogo entre o casal separado.
Ainda, o Código Civil estabelece que mesmo havendo a separação judicial, o divórcio ou a dissolução da união estável, não ocorrerá alteração nas relações entre pais e filhos, mas apenas o direito de os pais terem os filhos em sua companhia. Com o intuito de contribuir para o efetivo exercício do poder familiar de pais separados, distribuir o tempo necessário para o convívio 14 20
MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 657.
PODER FAMILIAR
do filho com o pai e com a mãe, e, por conseguinte, garantir o melhor interesse da criança e do adolescente, a Lei nº 11.698, de 2008, instituiu a guarda compartilhada. Entretanto, diante da controvérsia doutrinária e jurisprudencial quanto à aplicação da guarda compartilhada na ausência de consenso dos pais, em 23 de dezembro de 2014 foi instituída em nosso ordenamento jurídico a nova lei da guarda compartilhada sob o nº 13.058, cujo conteúdo alterou determinados artigos do Código Civil, a fim de estabelecer o significado da expressão “guarda compartilhada” e dispor sobre sua aplicação. Mesmo após a vigência da referida lei, ainda há decisões judiciais no sentido de que a guarda compartilhada somente é possível quando houver consenso entre os genitores, razão pela qual não deve ser instituída compulsoriamente. No entanto, o STJ já se posicionou contrariamente, antes mesmo da edição da nova lei, respeitando, dessa forma, o instituto da guarda compartilhada. Vejamos o seguinte decisum: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA. CONSENSO. NECESSIDADE. ALTERNÂNCIA DE RESIDÊNCIA DO MENOR. POSSIBILIDADE. 1. Ausente qualquer um dos vícios assinalados no art. 535 do CPC, inviável a alegada violação de dispositivo de lei. 2. A guarda compartilhada busca a plena proteção do melhor interesse dos filhos, pois reflete, com muito mais acuidade, a realidade da organização social atual que caminha para o fim das rígidas divisões de papéis sociais definidas pelo gênero dos pais. 3. A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do Poder Familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial. 4. Apesar de a separação ou do divórcio usualmente coincidirem com o ápice do distanciamento do antigo casal e com a maior evidenciação das diferenças existentes, o melhor interesse do menor, ainda assim, dita a aplicação da guarda compartilhada como regra, mesmo na hipótese de ausência de consenso. 5. A inviabilidade da guarda compartilhada, por ausência de consenso, faria prevalecer o exercício de uma potestade inexistente por um dos pais. E diz-se inexistente, porque contrária ao escopo do Poder Familiar que existe para a proteção da prole. 6. A imposição judicial das atribuições de cada um dos pais, e o período de convivência da criança sob guarda compartilhada, quando não houver consenso, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova visão, para que não se faça do texto legal, letra morta. 21
ABANDONO AFETIVO: INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL
PODER FAMILIAR
7. A custódia física conjunta é o ideal a ser buscado na fixação da guarda compartilhada, porque sua implementação quebra a monoparentalidade na criação dos filhos, fato corriqueiro na guarda unilateral, que é substituída pela implementação de condições propícias à continuidade da existência de fontes bifrontais de exercício do Poder Familiar.
depende de reconhecimento espontâneo ou judicial. Porém, a partir do momento em que conste do registro de nascimento, a mãe e também o pai se tornam responsáveis pelo exercício do poder familiar, que consiste em encargo público, pois a lei impõe deveres aos pais com o propósito de proteger os filhos, conforme leciona Paulo Luiz Netto Lôbo17:
8. A fixação de um lapso temporal qualquer, em que a custódia física ficará com um dos pais, permite que a mesma rotina do filho seja vivenciada à luz do contato materno e paterno, além de habilitar a criança a ter uma visão tridimensional da realidade, apurada a partir da síntese dessas isoladas experiências interativas.
Assim, o poder familiar, sendo menos poder e mais dever, converteuse em múnus, concebido como encargo legalmente atribuído a alguém, em virtude de certas circunstâncias, a que se não pode fugir. O poder familiar dos pais é ônus que a sociedade organizada a eles atribui, em virtude da circunstância da parentalidade, no interesse dos filhos. O exercício do múnus não é livre, mas necessário no interesse de outrem.
9. O estabelecimento da custódia física conjunta, sujeita-se, contudo, à possibilidade prática de sua implementação, devendo ser observadas as peculiaridades fáticas que envolvem pais e filho, como a localização das residências, capacidade financeira das partes, disponibilidade de tempo e rotinas do menor, além de outras circunstâncias que devem ser observadas.
E, como bem afirma Maria Berenice Dias18: O poder familiar é irrenunciável, intransferível, inalienável, imprescritível e decorre tanto da paternidade natural como da filiação legal e da socioafetiva. As obrigações que dele fluem são personalíssimas. Como os pais não podem renunciar aos filhos, os encargos que derivam da paternidade também não podem ser transferidos ou alienados. Nula é a renúncia ao poder familiar, sendo possível somente delegar a terceiros o seu exercício, preferencialmente a um membro da família. É crime entregar filho a pessoa inidônea (CP 245).
10. A guarda compartilhada deve ser tida como regra e a custódia física conjunta - sempre que possível - como sua efetiva expressão. 11. Recurso especial não provido.15
No mesmo sentido, o entendimento de Maria Berenice Dias16: A regra passou a ser da guarda compartilhada. Sua adoção não mais fica à mercê de acordos firmados entre os pais, e sim contemplados expressamente na norma legal, sob pena de se transformar em instituto destituído de efetividade. A tendência ainda é não acreditar que o compartilhamento da guarda gere efeitos positivos se decorrer de determinação judicial, sob a justificativa de que é necessário o consenso entre as partes. Porém, a prática tem mostrado, com freqüência indesejável, ser sim a guarda única propiciadora de insatisfações, conflitos e barganhas envolvendo os filhos [Grifos da autora].
O novo Código Civil estabelece ainda que o poder familiar somente será exercido com exclusividade por um dos pais, se houver falta ou impedimento do outro. Portanto, resta plenamente demonstrado que o pai e a mãe são os titulares do poder familiar e que na ocorrência do divórcio, o que se extingue é a conjugalidade e não a parentalidade. Contudo, é importante mencionar que a mãe terá exclusividade do poder familiar enquanto o filho não for reconhecido pelo pai, pois não consta do registro de nascimento do infante a paternidade, a qual 15 16 22
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1251000 / MG. Relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma. Brasília, DF. Julgado em 23.08.2011. Publicado em DJe 31.08.2011. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_ visualizacao=null&processo=1251000&b=ACOR>. Acesso em: 27 jul. 2012. DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, p. 432.
Portanto, diante do evidente interesse público e social, o poder familiar é instituto jurídico irrenunciável e intransmissível. Por seu caráter personalíssimo, só pode ser atribuído ao pai e à mãe. Mais: é imprescritível, isto é, o não exercício do poder familiar não o extingue. A imposição de tais características ao poder familiar demonstra a importância que é atribuída à família, em especial à criança e ao adolescente, pelo ordenamento jurídico brasileiro, notadamente ao estabelecer como princípio norteador das relações familiares o princípio da paternidade responsável, previsto no parágrafo 7º do artigo 226 da Constituição, o qual tem por finalidade assegurar a efetivação de todos os direitos que são necessários para o saudável desenvolvimento e formação dos filhos enquanto menores. Assim, cabe ao Estado fiscalizar o exercício do poder familiar e averiguar se os deveres legais estão sendo cumpridos e se os interesses das crianças e dos adolescentes estão sendo garantidos, como bem ordena o princípio da paternidade responsável.
17 18
NETTO LÔBO, Paulo Luiz. Do poder familiar. Disponível em: <http://jus.com.br/ revista/texto/8371/do-poder-familiar>. Acesso em: 05 mar. 2012. DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, p. 414. 23
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1.3 DEVERES DECORRENTES DO PODER FAMILIAR Conforme mencionado antes, as relações familiares passaram por diversas mudanças e sofreram a interferência do Estado devido à observância dos princípios constitucionais, que alcançaram consideravelmente o instituto do poder familiar, hoje compreendido como um poder-dever e que deve ser sempre exercido no melhor interesse da criança e do adolescente. O poder familiar impõe a pais e filhos obrigações recíprocas. Determina o Código Civil, em seu artigo 1.634, que cabe aos filhos se sujeitarem ao poder familiar dos pais, devendo-lhes obediência, respeito e prestação de serviços próprios de sua idade e condição. Aos pais cumprem os seguintes deveres em relação aos filhos: dirigir-lhes a criação e educação; exercer a guarda unilateral ou a guarda compartilhada; conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem, para viajarem ao exterior, bem como para mudarem de residência permanente para outro município; nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; e, ainda, reclamá-los de quem ilegalmente os detenha. Importante, contudo, fazer uma ressalva no tocante a obrigação de os filhos prestarem serviços próprios de sua idade e condição, prevista no citado dispositivo legal, no inciso VII. Tal hipótese sofre inúmeras críticas dos doutrinadores, pois demonstra ser totalmente conflitante com o princípio do melhor interesse da criança, bem como com o princípio da dignidade da pessoa humana. Entretanto, sabe-se que continua sendo prática comum a ajuda de filhos nos serviços domésticos ou comerciais dos pais, sem que recebam remuneração, a fim de auxiliar a família. Muitas crianças trabalham em negócios da família, como lojas, mercados e restaurantes, e os pais não consideram essa atividade irregular. Ocorre que, no Brasil, o trabalho é considerado ilegal para menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, quando o adolescente completar quatorze anos, ou seja, mediante regras específicas em razão da idade. Em relação ao adolescente com dezesseis anos e menor de dezoito anos, é permitido trabalhar desde que não seja atividade noturna, perigosa ou prejudicial à saúde. Tais regras são impostas pelo artigo 403 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Ademais, o trabalho infantil faz com que as crianças e os jovens abandonem a escola, prejudicando não só a saúde física, mas também o desenvolvimento mental e intelectual. E, a partir daí, quando adultos, sem a devida escolaridade, não raro, permanecem auxiliando nos 24
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trabalhos exercidos por seus pais, ou só lhes restam os subempregos. Paulo Luiz Netto Lôbo19 esclarece de forma cristalina a incompatibilidade de tal norma com a Constituição da República: Tenho por incompatível com a Constituição, principalmente em relação ao princípio da dignidade da pessoa humana (arts. 1º, III, e 227), a exploração da vulnerabilidade dos filhos menores para submetê-los a ‘serviços próprios de sua idade e condição’, além de consistir em abuso (art. 227, § 4º). Essa regra surgiu em contexto histórico diferente, no qual a família era considerada, também, unidade produtiva e era tolerada pela sociedade a utilização dos filhos menores em trabalhos não remunerados, com fins econômicos. A interpretação em conformidade com a Constituição apenas autoriza aplicá-la em situações de colaboração nos serviços domésticos, sem fins econômicos, e desde que não prejudique a formação e a educação dos filhos.
Como se observa da doutrina colacionada, é possível interpretar a norma legal de modo que seja compatível com a Constituição. Os pais podem exigir de seus filhos ajuda em tarefas domésticas, como, por exemplo, arrumar a sua própria cama, lavar e enxugar pratos, retirar a mesa do café, desde que tais serviços sejam apropriados a cada idade. Tais tarefas, quando solicitadas pelos pais, não prejudicam a formação e educação dos filhos, pelo contrário, é uma forma de educar e proporcionar à criança e ao adolescente a noção de responsabilidade, colaboração e valor pelo trabalho. Embora a lista dos deveres decorrentes do poder familiar seja extensa no Código Civil, eles estão mais bem caracterizados no artigo 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que impõe aos pais o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores. Diferentemente do Código Civil, o Estatuto está em maior harmonia com o texto constitucional, que prevê, no artigo 229, que “os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores”. Como afirma Denise Damo Comel20, o dever de assistir abrange todos os deveres do poder familiar, pois compreende a obrigação dos pais de estarem presentes na vida dos filhos, prestando-lhes a assistência e o suporte necessários ao pleno desenvolvimento da personalidade. Paulo Luiz Netto Lôbo21 critica a forma pela qual o Código Civil estabeleceu a competência dos pais com relação à pessoa dos filhos, sustentando que “a leitura das hipóteses de exercício do poder familiar está a demonstrar que significam expressão do poder doméstico, sem referência expressa aos deveres, que passaram à frente na configuração do instituto”. 19 20 21
NETTO LÔBO, Paulo Luiz. Do poder familiar. Disponível em: <http://jus.com.br/ revista/texto/8371/do-poder-familiar>. Acesso em: 05 mar. 2012. COMEL, Denise Damo. Do poder familiar, p. 95. NETTO LOBO, Paulo Luiz. Do poder familiar. In: DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coords.). Direito de família e o novo Código Civil, p. 186. 25
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Destaca-se que o exercício do poder familiar deve visar ao melhor interesse da criança e do adolescente, tendo em mente a imprescindível aplicação da doutrina da proteção integral, prevista pelo Estatuto e confirmada pelo artigo 227 da Constituição da República, que assim prescreve: [...] é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Além do dever de assistir, criar, educar e conceder absoluta prioridade aos filhos menores de idade, os pais possuem encargos quanto aos bens dos filhos, pois na hipótese de estes terem patrimônio próprio, caberá àqueles, enquanto no exercício do poder familiar, a administração e o direito de usufruto, conforme estabelece o artigo 1.689, I e II, do Código Civil. Todavia, segundo dispõe o artigo 1.693, I a IV, do mesmo diploma civilista, são excluídos do usufruto e da administração dos pais os seguintes bens: [...] os bens adquiridos pelo filho havido fora do casamento, antes do reconhecimento; os valores auferidos pelo filho maior de dezesseis anos, no exercício de atividade profissional e os bens com tais recursos adquiridos; os bens deixados ou doados ao filho sob a condição de não serem usufruídos, ou administrados, pelos pais; e os bens que aos filhos couberem na herança, quando os pais forem excluídos da sucessão.
Portanto, não sendo hipótese de qualquer das referidas restrições, os bens serão administrados por seus genitores. Com efeito, vale lembrar que os pais possuem direito de mera administração, pois não podem alienar ou onerar os imóveis de seus filhos, exceto no caso de necessidade ou no próprio interesse da prole, conforme estabelece o artigo 1.691 do Código Civil. O referido dispositivo esclarece ainda que tal ato só poderá ser realizado mediante prévia autorização judicial. E os pais não têm somente encargos quanto aos bens dos filhos, têm também responsabilidade pelos atos praticados por estes, segundo estabelece o artigo 932, I, do Código Civil. Trata-se de responsabilidade civil objetiva por ato de terceiro. Essa responsabilidade é de ambos os pais, independente de quem tenha a guarda, pois “a responsabilidade parental não decorre da guarda, mas do poder familiar, que é exercido por ambos os genitores [Grifos da 26
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autora]”, como leciona Maria Berenice Dias.22 Relacionados os deveres do poder familiar, é chegada a vez de citar os de maior relevância para o tema em estudo, quais sejam, os deveres de assistência, de criação, de educação, bem como o de assegurar ao filho, enquanto menor, a convivência familiar, pois a Constituição a estabelece também como dever da família. Com efeito, poder-se-ia imaginar que os pais que asseguram, de forma pecuniária, a assistência, a criação e a educação dos filhos estariam cumprindo a obrigação imposta pela Constituição Federal. Entretanto, esclarece Maria Berenice Dias23: “A missão constitucional dos pais, pautada nos deveres de assistir, criar e educar os filhos menores, não se limita a vertentes patrimoniais”. Da mesma forma, leciona Rolf Madaleno24: É dever dos pais ter os filhos sob a sua companhia e guarda, pois eles dependem da presença, vigília, proteção e contínua orientação dos genitores, porque exsurge dessa diuturna convivência a natural troca de experiências, sentimentos, informações e, sobremodo, a partilha de afeto, não sendo apenas suficiente a presença física dos pais, mas essencial que bem desempenhem suas funções parentais, logrando proporcionar aos filhos sua proteção e integral formação, sempre com mira nos melhores interesses da criança e do adolescente, elegendo consecutivamente aquilo que resultar mais conveniente para a prole.
O dever dos pais não consiste tão somente em oferecer condições financeiras de assistir, criar e educar os filhos, mas também lhes proporcionar presença materna e paterna, atenção, orientação, carinho, afeto e a indispensável convivência familiar assegurada pela Constituição. Retornando ao teor do artigo 227 da Constituição da República, percebe-se que o dispositivo sintetiza os direitos fundamentais da criança e do adolescente, cuja efetivação deve ser viabilizada pela família, pela sociedade e pelo Estado. Não obstante, vale lembrar que compete primeiramente aos pais o dever de proporcionar aos filhos condições dignas para o completo desenvolvimento e formação, criandoos, educando-os e mantendo-os sob sua guarda. Ao Estado, por sua vez, compete o dever de propiciar aos pais meios suficientes à promoção do bem-estar das crianças e dos adolescentes no âmbito familiar, e, se necessário, intervir no âmbito privado caso a criança ou o adolescente se encontre em situação de risco.25 Portanto, as relações familiares podem (e devem) ser objeto 22 23 24 25
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, p. 419. DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, p. 418. MADALENO, Rolf. Curso de direito de família, p. 659. DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, p. 422. 27
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de intervenção estatal, sempre que se verifique a ocorrência de abuso da autoridade parental ou grave desrespeito dos deveres inerentes ao poder familiar.
1.4 EXTINÇÃO, SUSPENSÃO E PERDA DO PODER FAMILIAR O artigo 1.635 do Código Civil dispõe que se extingue o poder familiar “pela morte dos pais ou do filho; pela emancipação; pela maioridade; pela adoção; e por decisão judicial, na forma do artigo 1.638”. Em comentário ao dispositivo citado, Maria Berenice Dias26 menciona que a doutrina distingue extinção e perda do poder familiar. Segundo a doutrinadora: “[...] perda é uma sanção imposta por sentença judicial, enquanto a extinção ocorre pela morte, emancipação ou extinção do sujeito passivo. Assim, há impropriedade terminológica na lei que utiliza indistintamente as duas expressões”. A extinção do poder familiar pela morte de um dos pais cessa o encargo tão somente daquele que faleceu, permanecendo o dever do outro genitor. Contudo, com a morte de ambos os pais ocorre a extinção, devido à perda do titular da obrigação, sendo, então, necessário que se nomeie tutor ao filho menor, como explica Rolf Madaleno27: Todo ser humano é dotado de personalidade, a qual termina com a morte e faz cessar as relações jurídicas das quais o sujeito era titular, como disto é um exemplo o poder familiar, e, falecendo ambos os genitores, deixando eles um filho menor de idade, impõe-se a nomeação de um tutor.
Se houver a morte do filho, extingue-se o poder familiar do mesmo modo, pois desaparece o sujeito da obrigação. Também é causa de extinção do poder familiar a emancipação do filho. As hipóteses de emancipação estão previstas no artigo 5º, I, do Código Civil. A primeira hipótese prevista pelo referido artigo é a emancipação concedida por ato de vontade dos pais, mediante instrumento público e independente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor. Em seguida, verificam-se como causas de emancipação, o casamento, o exercício de emprego público efetivo, a colação de grau em curso de ensino superior, o estabelecimento de atividade civil ou comercial ou ainda pela relação de emprego em que o adolescente – com 16 anos completos – tenha economia própria. A maioridade, como evidenciado anteriormente, extingue o 26 27 28
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, p. 424. MADALENO, Rolf. Curso de direito de família, p. 669.
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poder familiar. Portanto, em observância ao artigo 5º, caput, do Código Civil, aos dezoito anos completos cessa o poder familiar. A adoção, é importante anotar, impõe plena ruptura na relação entre filho e pais biológicos, extinguindo o poder familiar. Salvo nos casos em que os pais tenham sido destituídos do poder familiar, é necessário que eles concordem com a renúncia ao poder familiar a que têm direito. De acordo com ensinamento de Arnaldo Rizzardo28, não importará em extinção do poder familiar: “O novo casamento ou a nova união estável de qualquer um dos cônjuges ou companheiros, cujo primeiro casamento ou primeira união estável se desfez por morte, ou pelo divórcio ou pela sua dissolução”. No tocante a perda do poder familiar por decisão judicial, as hipóteses estão previstas no artigo 1.638 do Código Civil, que serão analisadas após o estudo da suspensão do poder familiar. A suspensão consiste, como sua própria terminologia indica, em interrupção temporária do exercício do poder familiar. Trata-se de sanção aplicada aos pais quando o juiz entende que é a medida cabível para o caso em questão, a fim de proteger e preservar os interesses do menor, em observância ao artigo 1.637 do Código Civil. Configura causa de suspensão do exercício do poder familiar previstas no artigo 1.637, caput, do Código Civil, o abuso de autoridade do pai ou da mãe, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos. Em seguida, no parágrafo único do mesmo dispositivo legal, também é causa de suspensão do poder familiar o pai ou a mãe condenado por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão. O juiz não está adstrito a essas hipóteses. Se observadas pelo julgador situações fáticas que importem em prejuízo à criança ou ao adolescente, ele poderá aplicar a suspensão do poder familiar. Nesse sentido é a lição de Rolf Madaleno29: Os motivos geradores da intervenção judicial para a adoção de posições processuais de salvaguarda dos interesses do menor não se limitam às hipóteses elencadas no caput do artigo 1.637 do Código Civil, de abuso de autoridade; de falta aos deveres paternos em que negligenciam ou se omitem ao regular cumprimento de suas atribuições, ou pertinente à ruína ou dilapidação dos bens dos filhos; existindo na casuística jurisprudencial um sem-número de situações fáticas com risco de exposição à vida, à saúde, ao lazer, à profissionalização, à dignidade, ao respeito, à liberdade, à convivência familiar e comunitária dos filhos, assim como fatos capazes de submetê-los a atos de discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, abalando, fundo, direitos fundamentais dos menores, 28 29
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 622. MADALENO, Rolf. Curso de direito de família, p. 673. 29
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postos sob a proteção do poder familiar.
A suspensão é temporária, pois está sujeita à revisão, isto é, cessada a causa que a provocou, é recuperado o poder familiar. Todavia, ainda que provisória, é preciso cautela ao aplicá-la, pois “no interesse dos filhos e da convivência familiar, [a suspensão] apenas deve ser adotada pelo juiz quando outra medida não possa produzir o efeito desejado, no interesse da segurança do menor e de seus haveres”.30 Estudadas as hipóteses de suspensão, passa-se a abordar a perda do poder familiar por ato judicial, conforme previsto no artigo 1.638 do Código Civil. O fundamento de tal norma consiste no direito de o Estado fiscalizar o exercício do poder familiar, competindo a ele o dever de intervir quando necessário, seja suspendendo seja excluindo o poder familiar. Tendo em vista que o princípio maior é o melhor interesse da criança e do adolescente, a fim de lhes preservar a integridade física e psíquica, o Poder Público tem pleno direito de afastá-los do convívio com os pais.31 A destituição do poder familiar é uma sanção mais grave do que a suspensão e só será aplicada por decisão judicial se restar comprovada a ocorrência de uma das causas que a justificam. O artigo 1.638 disciplina como causas de perda do poder familiar: o castigo imoderado do filho; o abandono do filho; a prática de atos contrários à moral e aos bons costumes; e a incidência, reiterada, das hipóteses que causam a suspensão do poder familiar. Conforme mencionado antes, as hipóteses que permitem a suspensão do poder familiar consistem no abuso da autoridade dos pais, no descumprimento dos deveres inerentes ao poder familiar, por negligência, incapacidade ou impossibilidade no cuidado com os filhos, na ruína ou dilapidação dos bens dos menores, ou ainda no caso de o pai ou a mãe ser condenado por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão. O novo Código traz como primeira hipótese de perda do poder familiar o castigo imoderado do filho (artigo 1.638, I), razão pela qual sofre inúmeras críticas. Da doutrina de Maria Berenice Dias32, extrai-se que: A vedação ao castigo imoderado (CC 1.638 I) revela, no mínimo, tolerância para com o castigo moderado, o que não deixa de consistir em ato de violência à integridade física do filho. Tal permissividade 30 31 32 30
NETTO LÔBO, Paulo Luiz. Do poder familiar. In: DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coords.). Direito de família e o novo Código Civil, p. 188. DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, p. 422. DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, p. 425.
afronta um punhado de normas protetoras da criança e adolescente. Desfrutam eles do direito fundamental à inviolabilidade da pessoa humana, que também é oponível aos pais. É dever da família colocar criança e adolescente (ou seja, os filhos) a salvo de toda violência (CF 227). [Grifos da autora].
Corroborando com o entendimento citado, Paulo Luiz Netto Lôbo33 afirma que inexiste fundamento jurídico para o castigo, ainda que moderado, pois consiste em violência à integridade física do filho, que é direito fundamental inviolável da pessoa humana. Ademais, amparado pelo artigo 227 da Constituição Federal, sustenta que é dever da família colocar as crianças e os adolescentes a salvo de toda forma de violência. Bem a propósito, vale lembrar que em 27 de junho de 2014 entrou em vigor a Lei n. 13.010, conhecida popularmente como “Lei da Palmada”, posteriormente, denominada pelos deputados de “Lei Menino Bernardo”, a qual garante às crianças e aos adolescente o direito de serem educados e cuidados sem o uso de castigos físicos ou tratamento cruel e degradante. Também perderá, por ato judicial, o poder familiar o pai ou a mãe que deixar o filho em abandono (artigo 1.638, II). O abandono consiste na ausência de amparo material e moral, deixando a criança ou o adolescente de receber assistência econômica, alimentar, moral, educacional, que afete de forma prejudicial sua formação e seu desenvolvimento. O Código Penal tipifica como crime o abandono material (artigo 244), que consiste em deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do filho, o abandono intelectual (artigo 246), que corresponde à omissão do pai de prover a instrução primária do filho em idade escolar, bem como o abandono moral (artigo 247), que resta caracterizado quando aquele que detém a guarda ou vigilância da criança ou adolescente permita que incorra em comportamentos que desvirtuem seu caráter e sua personalidade. Estes comportamentos estão elencados nos incisos do artigo acima mencionado, quais sejam: frequentar casa de jogo ou mal-afamada, ou conviver com pessoa viciosa ou de má vida; frequentar espetáculo capaz de pervertê-lo ou de ofender-lhe o pudor, ou participar de representação de igual natureza; residir ou trabalhar em casa de prostituição; mendigar ou sirva a mendigo para excitar a comiseração pública. Ainda, referente aos crimes contra a assistência familiar, o diploma legal em comento tipifica como crime a entrega de filho – criança e adolescente – a pessoa inidônea (artigo 245). A respeito do assunto, cita-se novamente o ensinamento de 33
NETTO LOBO Paulo Luiz. Do poder familiar. In: DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coords.). Direito de família e o novo Código Civil, p. 189. 31
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Rolf Madaleno34: Deixar o filho em abandono é privar a prole da convivência familiar e dos cuidados inerentes aos pais de zelarem pela formação moral e material dos seus dependentes. É direito fundamental da criança e do adolescente usufruir da convivência familiar e comunitária, não merecendo ser abandonado material, emocional e psicologicamente, podendo ser privado do poder familiar o genitor que abandona moral e materialmente seu filho, além de responder pelos crimes de abandono material (CP, art. 244), abandono intelectual (CP, art. 245), abandono moral (CP, art. 247), abandono de incapaz (CP, art. 133) e abandono de recém-nascido (CP, art. 134).
Deve-se notar que o Estatuto da Criança e do Adolescente impede que seja decretada a perda ou suspensão do poder familiar em razão da situação de pobreza dos pais, pois determina, em seu artigo 23, que: “a simples falta ou carência de recursos não constitui motivo suficiente para a perda ou suspensão do poder familiar”. A perda do poder familiar também é medida que se impõe quando comprovada a ocorrência de atos contrários a moral e aos bons costumes (artigo 1.638, III), como uso imoderado de bebidas alcoólicas, uso de drogas, abusos sexuais, agressões ainda que morais, entre outros, pois os menores, como pessoas em desenvolvimento e, portanto, ainda sem a plena formação da personalidade, necessitam de pais que demonstrem condutas dignas e honradas a seus filhos. Segundo ensinamento de Arnaldo Rizzardo35, a perda do poder familiar por decisão judicial em relação a um filho se estende aos demais, pois basta a demonstração de ausência de condições do pai ou da mãe para exercer as obrigações decorrentes do poder familiar, que a perda referente a este encargo se estenderá a todos os filhos. Todavia, determinados doutrinadores entendem que a penalidade não se aplicará aos demais filhos necessariamente. Essa linha de raciocínio segue Maria Berenice Dias36, pois ao tratar da suspensão do poder familiar afirma que esta “pode ser decretada com referência a um único filho e não a toda a prole”. Bom lembrar que tanto a perda como a suspensão do poder familiar, ainda que colocado o menor em família substituta ou sob tutela, não exclui o dever de prestar alimentos ao filho. Também não se pode olvidar que “o encargo alimentar é uma obrigação unilateral, intransmissível, decorrente da condição de filho e independe do poder familiar”.37 34 35 36 37 32
MADALENO, Rolf. Curso de direito de família, p. 670. RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família, p. 628. DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, p. 423. DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, p. 423.
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O último comportamento que causa a perda do poder familiar é a incidência reiterada das hipóteses de suspensão judicial (artigo 1.638, IV do Código Civil), que consiste na prática de atos de abuso de autoridade ou na condenação por sentença irrecorrível cuja pena exceda a dois anos. As hipóteses legais que ensejam a perda do poder familiar devem ser interpretadas restritivamente, isto é, em alguns casos, ainda que a lei atribua à determinada hipótese a perda do poder familiar, esta não deve ser decretada porque tal medida seria mais prejudicial à criança e ao adolescente. Nesse sentido, Denise Damo Comel38 anota que a pena deve ser “imposta sempre no interesse do filho, exigindo imensa ponderação do julgador no exame do pedido, porque o interesse do menor é que está em jogo e um desacerto no julgar pode ser irremediável”. Por fim, deve-se refletir a respeito de, uma vez caracterizadas as hipóteses de perda do poder familiar, previstas no artigo 1.638 e decretadas por decisão judicial, se seria possível a revogação desta medida. Ainda que a perda do poder familiar por decisão judicial seja hipótese de extinção do instituto, pois assim estabelece o artigo 1.635, V, do Código Civil, a doutrina tem interpretado a norma legal em atenção ao princípio da proteção integral da criança e do adolescente, admitindo a possibilidade de revogação. É como assevera a citada autora: Concluindo, então, parece que mesmo se reconhecendo o caráter de definitividade da perda do poder familiar, não há que se tê-lo de modo absoluto, admitindo-se a recondução do pai faltoso ao encargo se o interesse e bem-estar do filho reclamarem, o que, de resto, implicará, dentre outros, prova bastante de que restou superada a situação que ensejou a medida.39
Como resultado dos estudos de direito comparado desenvolvidos por Denise Damo Comel40, a autora cita que o direito espanhol, o italiano, o português e o argentino, em atenção ao princípio da proteção integral, têm previsão expressa em admitir a recondução do pai afastado das funções parentais quando cessadas as causas que deram origem ao afastamento. Não se pode olvidar que qualquer decisão que envolva direitos da criança e do adolescente não prescinde da aplicação, de forma imperativa, do princípio da doutrina da proteção integral e da dignidade da pessoa humana. Desse modo, ainda que a norma brasileira não preveja o instituto da recondução, esta será admitida quando for para o melhor interesse 38 39 40
COMEL, Denise Damo. Do poder familiar, p. 284. COMEL, Denise Damo. Do poder familiar, p. 298. COMEL, Denise Damo. Do poder familiar, p. 297. 33
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do infante ou do adolescente. Assim, observada a violação aos deveres decorrentes do poder familiar, previstos no artigo 1.634 do Código Civil, no artigo 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente e no artigo 229 da Constituição Federal, em especial a violação ao dever de assistir, criar e educar, que não se limita ao amparo patrimonial, mas também ao amparo afetivo, moral e emocional que os pais devem oferecer a seus filhos, questiona-se acerca da caracterização da responsabilidade civil em face do abandono afetivo. É o que se passa a estudar no capítulo seguinte.
CAPÍTULO RESPONSABILIDADE CIVIL 2.1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS Antes de analisar a possibilidade da reparação por danos morais em razão do abandono afetivo, é imprescindível conhecer as particularidades da responsabilidade civil. As normas legais do Código Civil de 1916 destacavam a preocupação do legislador em proteger o direito de propriedade e o chefe de família, subestimando os aspectos sociais das relações entre os indivíduos. O referido diploma legal não deu destaque ao instituto da responsabilidade civil, uma vez que cuidava do tema apenas no âmbito das obrigações por atos ilícitos – Título VII – no qual era possível verificar que se tratava de responsabilidade subjetiva, pois se baseava exclusivamente na culpa, conforme se pode observar da leitura do dispositivo que disciplinava o assunto: Art. 159. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. (Vide Decreto do Poder Legislativo nº 3.725, de 1919). A verificação da culpa e a avaliação da responsabilidade regulam-se pelo disposto neste Código, arts. 1.521 a 1.532 e 1.542 a 1.553.
O tema passou por diversas inovações, que agora estão codificadas pelo Código Civil em vigor. Tais inovações foram trazidas pela doutrina, pela jurisprudência, por leis esparsas e, especialmente, pela Constituição Federal, que consagrou, no direito brasileiro, o direito à reparação do dano moral. O novo código civilista, influenciado pela norma constitucional, tratou com mais atenção a responsabilidade civil. O instituto está previsto no Título IX do diploma legal em comento, estatuindo, nos artigos 927 a 943, acerca da obrigação de indenizar, e nos artigos 944 a 954, a respeito da indenização, isto é, de que forma a vítima será ressarcida. Com base no artigo 927 do Código Civil41, que dispõe sobre a obrigação de quem causou o dano de repará-lo, obtém-se o conceito 41 34
“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.” 35
ABANDONO AFETIVO: INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL
de responsabilidade civil, que consiste, evidentemente, no dever de indenizar um prejuízo causado. Na interpretação de Rui Stoco42: “A noção da responsabilidade pode ser haurida da própria origem da palavra, que vem do latim respondere, responder a alguma coisa, ou seja, a necessidade que existe de responsabilizar alguém por seus atos danosos”. No mesmo sentido, afirma Sérgio Cavalieri Filho43: Em seu sentido etimológico, responsabilidade exprime a idéia de obrigação, encargo, contraprestação. Em sentido jurídico, o vocábulo não foge dessa idéia. Designa o dever que alguém tem de reparar o prejuízo decorrente da violação de um outro dever jurídico. Em apertada síntese, responsabilidade civil é um dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário.
Não se pode olvidar que essa obrigação será exigida desde que o ato praticado seja ilícito. O ato ilícito civil corresponde à prática de um ato contrário à lei e que cause dano a alguém. Da mesma forma, comete ato ilícito aquele que exerce seu direito de maneira abusiva. Assim estabelece o Código Civil:
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Sílvio de Salvo Venosa44 faz uma crítica a tal nomenclatura, nos seguintes termos: Melhor que se denomine, de outro lado, mais apropriadamente de responsabilidade negocial, aquela que tradicionalmente decorre do contrato, pois não apenas do contrato emerge essa responsabilidade como também dos atos unilaterais de vontade em geral, negócios jurídicos, como a gestão de negócios, a promessa de recompensa, o enriquecimento sem causa, entre outros.
Em que pese a crítica mencionada, o importante é destacar que a responsabilidade contratual exige a preexistência de uma obrigação, bem como o inadimplemento ou mora no cumprimento do encargo. Portanto, resulta de um ilícito contratual. A responsabilidade extracontratual ou aquiliana, por sua vez, consiste na obrigação de reparar o dano originado de uma violação a determinada norma legal. Nesse caso, não há uma relação obrigacional entre os envolvidos. A respeito do assunto, Sergio Cavalieri Filho45 ensina: Na responsabilidade contratual, como já destacado, o dever jurídico violado pelo devedor tem por fonte a própria vontade dos indivíduos. São eles que criam, para si, voluntariamente, certos deveres jurídicos. A responsabilidade extracontratual, por sua vez, importa violação de um dever estabelecido na lei, ou na ordem jurídica, como, por exemplo, o dever geral de não causar dano a ninguém.
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Acrescentam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho46: A depender, portanto, da natureza da norma jurídica violada pelo agente causador do dano, uma subdvisão – muito mais didática e legislativa do que propriamente científica – pode ser feita, subtipificando-se a responsabilidade civil em: contratual e extracontratual ou aquiliana.
Antes de analisar os artigos acima mencionados, é importante destacar que o ordenamento jurídico brasileiro apresenta dois tipos de responsabilidade civil: a responsabilidade contratual, disciplinada nos artigos 389 e seguintes do Código Civil, e a responsabilidade extracontratual, também denominada de aquiliana, prevista no Título IX do mesmo código. A responsabilidade contratual é tratada nas disposições sobre contrato e obrigações, especificamente no Título IV do Código Civil, que trata do inadimplemento das obrigações. Portanto, ocorrerá responsabilização civil contratual quando houver direito à reparação em face de inadimplemento de obrigações já estabelecidas. 42 43 36
STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 90. CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 2.
Assim, se o prejuízo decorre diretamente da violação de um mandamento legal, por força da atuação ilícita do agente infrator (caso do sujeito que bate em um carro), estamos diante da responsabilidade extracontratual, a seguir analisada. Por outro lado, se entre as partes envolvidas, já existia norma jurídica contratual que as vinculava, e o dano decorre justamente do descumprimento da obrigação fixada neste contrato, estaremos diante de uma situação de responsabilidade contratual [Grifos dos autores].
Mencionada a diferença acerca da responsabilidade civil contratual 44 45 46
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. Responsabilidade civil. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 2. CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, p. 290. GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2012. v. 3. p. 60-61. 37
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e extracontratual, volta-se à análise da responsabilidade civil prevista nos artigos 927 e seguintes do Código Civil, nos quais é possível observar que a responsabilidade civil pode ocorrer de maneira objetiva ou subjetiva. A responsabilidade objetiva é imposta por norma legal ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, riscos a outrem. Nesse último caso, desconsidera-se a culpabilidade e adota-se a teoria do risco, que consiste na responsabilidade de o sujeito, em razão de sua atividade, expor risco e perigo por si só. Desse modo, estabelece o parágrafo único do artigo 927 do Código Civil que: “Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”. Na sua obra sobre responsabilidade civil, Sílvio de Salvo Venosa47 traz como exemplo do referido dispositivo uma empresa que se dedica a produzir e apresentar espetáculos com fogos de artifício, pois é evidente que o trabalho com pólvoras e explosivos representa um perigo em si mesmo, ainda que sejam tomadas todas as medidas de segurança para evitar danos. A responsabilidade objetiva também está prevista no artigo 187 do Código Civil. O dispositivo esclarece que “também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”. Nesse caso, o exercício regular de um direito deve ser exercido dentro da normalidade e com seriedade, sob pena de se configurar o abuso de direito, que enseja responsabilização civil. Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho48, sobre o tema, advertem:
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‘ilicitude’, ou melhor, a antijuridicidade sui generis no resultado, por atentado ao princípio da boa-fé e aos bons costumes ou por desvio de finalidade socioeconômica para a qual o direito foi estabelecido. Pelo Enunciado n. 37 do Conselho da Justiça Federal (aprovado na Jornada de Direito Civil de 2002): ‘A responsabilidade civil decorrente do abuso de direito independe de culpa e fundamenta-se somente no critério objetivo-finalístico’.
Assim, no caso da responsabilidade objetiva, o dever de indenizar está caracterizado quando comprovados o dano e o nexo causal, prescindindo-se da prova da culpa. Bom lembrar que tal responsabilidade encontra amparo no Direito apenas quando decorre de autorização expressa de norma legal. De maneira diversa, a responsabilidade subjetiva restará caracterizada desde que o agente tenha agido com culpa, como prevê o artigo 186 do Código Civil. Sílvio de Salvo Venosa50 interpreta: Na responsabilidade subjetiva, o centro de exame é o ato ilícito. O dever de indenizar vai repousar justamente no exame de transgressão ao dever de conduta que constitui o ato ilícito. Como vimos, sua conceituação vem exposta no art. 186. Na responsabilidade objetiva, o ato ilícito mostra-se incompleto, pois é suprimido o substrato da culpa. No sistema de responsabilidade subjetiva, o elemento subjetivo do ato ilícito, que gera o dever de indenizar, está na imputabilidade da conduta do agente.
No mesmo sentido, é o ensinamento de Sergio Cavalieri Filho51: A ideia de culpa está visceralmente ligada à responsabilidade, por isso que, de regra, ninguém pode merecer censura ou juízo de reprovação sem que tenha faltado com o dever de cautela em seu agir. Daí ser a culpa, de acordo com a teoria clássica, o principal pressuposto da responsabilidade civil subjetiva.
Por outro lado, se o sujeito extrapola os limites racionais do lídimo exercício do seu direito, fala-se em abuso de direito, situação desautorizada pela ordem jurídica, que poderá repercutir inclusive na seara criminal (excesso punível).
O Código Civil de 2002, em seu art. 186 (art. 159 do Código Civil de 1916), manteve a culpa como fundamento da responsabilidade subjetiva. A palavra culpa está sendo aqui empregada em sentido amplo, lato sensu, para indicar não só a culpa stricto sensu, como também o dolo.
O abuso de direito é o contraponto do seu exercício regular. [Grifos dos autores].
Maria Helena Diniz49 também leciona sobre o assunto:
Por essa concepção clássica, todavia, a vítima só obterá a reparação do dano se provar a culpa do agente, o que nem sempre é possível na sociedade moderna. O desenvolvimento industrial, proporcionado pelo advento do maquinismo e outros inventos tecnológicos, bem como o crescimento populacional geraram novas situações que não podiam ser amparadas pelo conceito tradicional de culpa.
Abuso de direito ou exercício irregular do direito: o uso de um direito, poder ou coisa, além do permitido ou extrapolando as limitações jurídicas, lesando alguém, traz como efeito o dever de indenizar. Realmente, sob a aparência de um ato legal ou lícito, esconde-se a 47 48 49 38
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil. Responsabilidade civil, p. 10. GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. p. 155. DINIZ, Maria Helena. Código Civil comentado. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 169.
Importantes trabalhos vieram, então, à luz na Itália, na Bélgica e, 50 51
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil. Responsabilidade civil, p. 24. CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 9. ed, p. 16. 39