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LA MORAL Y EL MARGEN DE APRECIACIÓN NACIONAL EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ANA CAÑIZARES LASO Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

JORGE A. CERDIO HERRÁN

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

OWEN FISS Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

LUIS LÓPEZ GUERRA Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

JAVIER DE LUCAS MARTÍN

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

VÍCTOR MORENO CATENA

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FRANCISCO MUÑOZ CONDE

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

ANGELIKA NUSSBERGER

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia

HÉCTOR OLASOLO ALONSO

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LUCIANO PAREJO ALFONSO

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

TOMÁS SALA FRANCO

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

IGNACIO SANCHO GARGALLO

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

TOMÁS S. VIVES ANTÓN

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

MARTA LORENTE SARIÑENA RUTH ZIMMERLING

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA MORAL Y EL MARGEN DE APRECIACIÓN NACIONAL EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS1 RAFAEL NARANJO DE LA CRUZ

tirant lo blanch Valencia, 2021

Financiado por FEDER/Ministerio de Ciencia e Innovación – Agencia Estatal de Investigación/Proyecto DER2017-85659-C5-4-R: Límites a la fragmentación de los derechos fundamentales en la Europa integrada y un contexto globalizado: sujetos, ordenamientos, competencias, estándares y territorios.

Copyright ® 2021 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/ Directora de la colección:

Consuelo Ramón Chornet

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1378-568-4 MAQUETA: Innovatext Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A Nuria, por hacer todo posible. Tú eres la prueba de que el amor no se ha olvidado de mí. A mi hijo David, por traer a mi vida la risa en abundancia. Este libro nace de mi deseo de dedicártelo. A mi hija Cristina, por creer siempre en mí. No dejes nunca de hacer magia. A mi tía Mari, que convirtió seis meses en diez años de amor incondicional. Tu recuerdo vivirá siempre en nosotros. A mi tía Carmen, por tu cariño infinito y por recordarme con tu ejemplo que se puede vivir de otra manera. A mi madre: la abuela Ani. Gracias por cuidarnos de tantas maneras. Nuestro amor te acompañará siempre.

ÍNDICE ABREVIATURAS........................................................................... 13 AGRADECIMIENTOS................................................................ 15 INTRODUCCIÓN........................................................................ 19 Capítulo 1 LA MORAL ANTE EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS I. PROBLEMAS PLANTEADOS POR EL TEDH DESDE LA PERSPECTIVA DE LA PROTECCIÓN DE LA MORAL.................................................................................... 30 A. Planteamiento inicial........................................................... 30 B. Moral y protección del derecho a la vida privada y familiar. 33 1) Aspectos generales......................................................... 33 2) Sobre los riesgos de una delimitación restrictiva del derecho: el caso Babiarz c. Polonia...................................... 40 C) El conflicto entre moral y libertad de expresión................... 44 II. ¿QUÉ ENTIENDE EL TEDH POR “MORAL”?.................. 49 A. Planteamiento inicial........................................................... 49 B. Problemas relativos a la identificación del estándar moral.... 51 C. El mal llamado “examen” de la moral como fin legítimo de la intromisión en el derecho................................................. 58 1) Planteamiento inicial..................................................... 58 2) La vis atractiva del control de necesidad........................ 68 B. Relación entre moral y otros fines previstos en las cláusulas de legitimación..................................................................... 71 1) Planteamiento inicial..................................................... 71 2) Moral y derechos de los demás...................................... 72 a) La protección de los menores................................... 72 b) La libertad artística: moral v. derechos de los demás. Una comparación de enfoques.................................. 77 c) La protección del embrión o del feto........................ 81 3) Moral y otros fines legítimos.......................................... 83

10 Índice III. LA EXCEPCIÓN A LA REGLA: LA POSICIÓN DEL TEDH EN EL CASO BAYEV Y OTROS C. RUSIA................ 85 IV. LA RECEPCIÓN DE LA MORAL EN EL DERECHO INTERNO: EL REQUISITO DE LA PREVISIBILIDAD LEGAL DE LA MEDIDA...................................................... 95 V. RECAPITULACIÓN.............................................................. 101 A. Protección de la moral y potestad de control del TEDH..... 101 B. El valor de la mayoría en la protección de la moral.............. 106 C. Hacia un nuevo concepto de moral...................................... 111 Capítulo 2 EL EXAMEN DE LA NECESIDAD DE LA INTROMISIÓN ESTATAL EN EL DERECHO I.

CUESTIONES GENERALES................................................ 123 A. Planteamiento inicial........................................................... 123 B. El control de proporcionalidad de la medida....................... 128 1) El juicio de proporcionalidad: aspectos generales........... 128 2) Criterios determinantes del peso de la moral ................ 131 3) Criterios de ponderación de la importancia del daño experimentado por el derecho............................................ 141 C. El margen de apreciación estatal.......................................... 150 1) El margen de apreciación estatal: aspectos generales...... 150 2) El denominado “margen de apreciación federal”............ 158 3) Sobre la graduación de la amplitud del margen de apreciación............................................................................ 161 4) Especial atención al consenso......................................... 169 a) El consenso como parámetro: aspectos generales..... 169 b) Problemas en torno a la verificación de la existencia de consenso.............................................................. 173 II. SUPUESTOS CONCRETOS................................................. 187 A. Sobre cómo llevar el prejuicio al juicio................................. 187 1) Planteamiento inicial..................................................... 187 2) Margen de apreciación y tipo de discurso...................... 190 3) Las acusaciones de pedofilia........................................... 198 4) El argumento de la clonación......................................... 200 5) Valoración final.............................................................. 203 B. Moral v. hipocresía moral..................................................... 208

Índice

C. Acerca de la falta de relevancia de la incoherencia del Estado en materia de moral........................................................ 213 D. La necesidad como “apariencia de no irrazonabilidad”......... 217 E. La disolución del examen de necesidad................................ 220 F. En torno al análisis del caso como un todo.......................... 223 III. RECAPITULACIÓN.............................................................. 226 CONCLUSIONES......................................................................... 237 BIBLIOGRAFÍA............................................................................ 245 JURISPRUDENCIA CITADA (ORDEN CRONOLÓGICO). 251 JURISPRUDENCIA CITADA (ORDEN ALFABÉTICO)....... 255 ANEXO. BREVE DESCRIPCIÓN DE LOS SUPUESTOS DE HECHO.................................................................................... 259

ABREVIATURAS CEDH

Convenio Europeo de Derechos Humanos

DUDH

Declaración Universal de Derechos Humanos

Gran Sala

PIDCYP Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos S Sala TEDH

Tribunal Europeo de Derechos Humanos

AGRADECIMIENTOS Escribo estas líneas en plena pandemia de la covid-192. Suele suceder que situaciones dolorosas como esta te dan al mismo tiempo la oportunidad de replantearte algunas cosas. Una de ellas, en mi caso, ha sido darme cuenta de la tremenda facilidad con la que puedo discutir por la cuestión más nimia, y lo que me cuesta dar las gracias a las personas que me acompañan en este viaje. Quiero aprovechar abiertamente la oportunidad que me dan estas líneas para saldar algunas cuentas pendientes en este terreno. Querría agradecer, en primer lugar, a Ángel Rodríguez que me brindara en su momento la oportunidad de dedicarme a una profesión que disfruto, así como su apoyo durante todos estos años. Eres para mí un ejemplo de lo que debe ser un universitario. No existe generosidad mayor que dejar que otra persona sea lo que es y ese es el mayor regalo que tú me has podido dar. Gracias también por el tiempo que has dedicado a leerte este trabajo y por tus sugerencias. Las que he seguido han hecho que este libro sea mejor. Solo mi cabezonería me ha impedido hacerte caso en todo. Tú me disculpas. Tengo la inmensa fortuna de trabajar en un área donde el rigor académico es compatible con el buen ambiente y donde compartir momentos de risa es algo cotidiano. No os podéis hacer una idea de lo que esto significa para mí. Por eso tengo que mencionar aquí a María Luisa Balaguer, Antonio Javier Trujillo, María del Mar Navas, María Dolores Cabello, Pablo Sánchez-Molina, Gaspar González, Isabella Lo Presti (tú siempre serás del área, aunque estés en Italia), Oliver Roales y José Carlos Nieto, antiguo alumno y ahora compañero, quien tuvo la defe-

Quisiera rendir aquí un sincero y merecido homenaje a todas las personas que han estado y están aún, en el momento de redactar esta nota, al pie del cañón, cuidando del resto. La sociedad entera está en deuda con vosotros.

16 Agradecimientos rencia conmigo de dejar de escribir un rato para leerse el original de este libro. Muchas gracias. No quiero dejar de referirme a todas las compañeras y los compañeros de Derecho Constitucional, de España y algunos sitios del extranjero, con quienes he compartido ratos estupendos. Algunos me habéis ayudado en determinados momentos de mi carrera. Otros me habéis dado la posibilidad de hacer lo que más me gusta cuando no estoy trabajando: no hablar ni de Derecho ni de la Universidad. A todos, gracias de corazón. Algo parecido podría decir de tantos amigos y compañeros en la Universidad de Málaga y, concretamente, en su Facultad de Derecho. Vuestra sonrisa en pasillos y reuniones me sirve de brújula. Me traicionaría a mí mismo si no hiciera mención de mi refugio particular: mis amigos de conserjería, o SICAU, como se llama ahora. Que mi día de trabajo comience siempre con una cara amable es toda una suerte. Algunos me acompañáis en esto desde que me quedé en la Facultad con una beca de investigación, o casi: Maribel, Carmen, Cristina, José, Paco, Nano… Tampoco me olvido de quienes han pasado en todo este tiempo por las bancas de mis clases. Sois el motivo por el que me dedico a la enseñanza. Gracias por vuestro respeto y comprensión. Hace muchos años, muchos más de los que yo mismo querría, me hicieron una carta astral (cosas de la juventud). Esta me venía a decir que el éxito tardaría en llegar. Lo cierto es que me lo creí durante un tiempo. Hace poco pude comprender bien lo que quería decir: no era el éxito lo que tardaría en llegar, sino el darme cuenta de mi éxito. Con cincuenta años recién cumplidos, miro para atrás y me doy cuenta de que toda mi vida ha sido un éxito. Fue un éxito para mí nacer en la familia en la que nací, con mis padres, Rafael y Ana, y las hermanas que tengo (Ana Isabel y Esperanza), mis abuelos, mis tías, mis tíos, mis primos y, más tarde, mis hijos (Cristina y David), mis cuñados y sobrinos (Ana y Clara, Alejandro y Sergio). Mención aparte para Nuria. Lo de ella, más que un éxito, fue un auténtico milagro, cuyos efectos se extienden permanentemente hasta la actualidad. Gracias a Nuria he tenido dos hijos fabulosos, Cristina y David. Ellos son mis mayores éxitos. Pero ella me regaló además a mi otra familia (corazón): Eduardo, Conchi, Edu, Mari, Merchi, Pedro

Agradecimientos

R., Inma, Pedro Q., Bea, Cristi, Javi, Nora, Julia, Dani, Ana, Jorge, Leo, Merce y Zeus. Para mí sois un lujo. La vida me ha obsequiado también con amigos fantásticos: José, Maqui, Nico, Candela, Susana, Dani, Lola, Isidro F., Maripi, Ana M., Isidro P., Ana Carmen, Ana P., Isidro P. (jr.), Juan, Rosario, Elena, Raquel, Ana Isabel, Enrique Sr., Natalia, Isabel, Enrique Jr., Carlos, Silvia, Sol, Fernan, Jack, Rafa, Gloria, … ¡Y tantos otros! Gracias por estar ahí. A todos: os quiero. Terminaré con un spoiler. Al final de “¡Qué bello es vivir!”, George encuentra el libro que le ha dejado el ángel Clarence, con la siguiente dedicatoria: “Querido George: Recuerda que nadie que tiene amigos es un fracasado. Gracias por las alas. Con amor, Clarence” Pues eso: vuestro amor y vuestra amistad son mis alas. Que estas palabras sirvan para devolveros algo de lo que mucho que me habéis dado.

INTRODUCCIÓN Este trabajo aborda un análisis crítico del uso que se ha hecho por parte del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante TEDH, o “el Tribunal”) de la protección de la moral como límite de los derechos recogidos en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (en adelante, CEDH o “el Convenio”)3. La tesis que aquí se sostiene es que el amplio margen de apreciación concedido a los Estados por el Tribunal, tanto para la determinación de la concepción moral sobre la que se basa la intromisión en el derecho, como en la apreciación de la necesidad de la restricción misma, no casa bien con los postulados de una sociedad democrática plural, basada en la dignidad de la persona y en el respeto por sus derechos más básicos. Conviene dejar claro, pues, desde el inicio, para evitar que se vean defraudadas otras expectativas, que no aspiramos a abordar aquí en modo alguno la relación entre la moral y el Derecho, o incluso entre moral y derechos, asuntos que superan con mucho, no solo la intención de quien escribe estas líneas, sino incluso sus posibilidades. Su punto de partida, bastante más modesto, lo constituyen aquellas disposiciones del Convenio que, tras recoger el derecho garantizado, hacen referencia, normalmente en el segundo apartado del mismo precepto, a los requisitos que ha de cumplir cualquier intromisión al mismo para estar justificada. Nos referimos a las conocidas como “cláusulas de limitación” (limitation clauses). Todas ellas poseen una estructura similar, de la que resulta la sujeción de la conformidad al Convenio de cualquier intromisión al derecho que en cada caso se trate a unas condiciones: que esté prevista por la ley y que sea necesaria en una sociedad democrática para la satisfacción de determinados objetivos, entre los que se encuentra la protección de la moral. Cláusulas de este tipo

Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, Boletín Oficial del Estado núm. 243, de 10 de octubre de 1979 (Instrumento de Ratificación de 26 de septiembre de 1979).

20 Introducción aparecen recogidas en relación con el derecho al respeto a la vida privada y familiar4, la libertad de pensamiento, conciencia y religión5, libertad de expresión6 o la libertad de reunión y asociación7. En términos similares, se limita la libertad de circulación8 (apartados 3 y 4 del art. 2 del Protocolo núm. 4)9.

Según el art. 8.2 CEDH “No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás”. El art. 9.2 del Convenio establece que “la libertad de manifestar su religión o sus convicciones no puede ser objeto de más restricciones que las que, previstas por la ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad pública, la protección del orden, de la salud o de la moral públicas, o la protección de los derechos o las libertades de los demás”. En el art. 10.2 se dispone que “El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial”. El art. 11.2 CEDH prevé que “El ejercicio de estos derechos no podrá ser objeto de otras restricciones que aquellas que, previstas por la ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades ajenos”. En el apartado 3 del precepto citado viene dispuesto que “El ejercicio de estos derechos no podrá ser objeto de más restricciones que las que, previstas por la ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la seguridad pública, el mantenimiento del orden público, la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades de terceros”. Por su parte, el apartado 4 recoge, específicamente para libertad de circulación y de residencia, que “podrán igualmente, en ciertas zonas determinadas, ser objeto de restricciones que, previstas por la ley, estén justificadas por el interés público en una sociedad democrática”. Podría hacerse aquí referencia también al art. 6.1 CEDH que, en relación con el derecho a un proceso equitativo, prevé la posibilidad de limitar el acceso a la sala de audiencia “durante la totalidad o parte del proceso en interés de