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EL DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS

SOFÍA FRIEYRO ELÍCEGUI

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EL DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS

La regulación actual del tráﬁco de drogas puede ser objeto de diversas críticas desde la óptica de los principios de seguridad jurídica y legalidad. Se analiza el bien jurídico objeto de protección, la amplia descripción de la conducta típica, el objeto material del delito, y se realizan propuestas de cambio. El concepto extensivo de autor manejado por la jurisprudencia es objeto de crítica y se aboga por una mayor aplicación de las formas de participación en el delito, cooperación necesaria y complicidad. En materia de tentativa, se hace referencia a los supuestos que la doctrina y la jurisprudencia han reconocido como tales, así como a la diﬁcultad de apreciar tentativa en estos delitos por el adelantamiento de las barreras de protección penal, al tratarse de un delito de peligro abstracto y consumación anticipada.

SOFÍA FRIEYRO ELÍCEGUI

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COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto IberoAmericano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EL DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS

SOFÍA FRIEYRO ELÍCEGUI

Valencia, 2017

Copyright ® 2017 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

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A mi madre, gracias por tu fuerza, tu generosidad, tu sonrisa, tu alegrĂa, positividad constante, preocupaciĂłn y cuidados infinitos

Índice Abreviaturas............................................................................................. 13 Introducción............................................................................................ 15 Capítulo I EL TIPO BÁSICO DEL DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. ART. 368 CP 1. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO................................................................. 24 2. CONDUCTA TÍPICA.................................................................................. 36 2.1. Tipo objetivo..................................................................................... 44 2.1.1. Promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal.............. 44 2.1.2. Actos de cultivo, elaboración o tráfico................................ 54 2.1.3. Posesión................................................................................ 76 2.2. Objeto material................................................................................. 103 2.3. Tipo subjetivo................................................................................... 164 3. ESTUDIO JURISPRUDENCIAL................................................................ 196 3.1. Supuestos considerados jurisprudencialmente como típicos........ 196 3.2. Supuestos considerados jurisprudencialmente como atípicos...... 204 3.2.1. Autoconsumo....................................................................... 205 3.2.2. Consumo compartido.......................................................... 221 3.2.3. Donación a familiares adictos.............................................. 235 3.3. Otros supuestos específicos............................................................. 244 3.3.1. Relación convivencia-cónyuge............................................. 244 3.3.2. Posición de garante del titular del domicilio..................... 255 3.4. Principio de insignificancia............................................................. 257

Capítulo II AUTORÍA Y FORMAS DE PARTICIPACIÓN EN EL DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS 1. LA AUTORÍA.............................................................................................. 285 1.1. Sistemas unitarios y sistemas diferenciadores................................. 285 1.2. Concepto unitario, extensivo y restrictivo de autor....................... 291 1.3. Teorías delimitadoras de la autoría................................................. 313 1.3.1. Teoría objetivo-formal.......................................................... 313 1.3.2. Teorías objetivo-materiales.................................................. 318 1.3.3. Teorías subjetivas.................................................................. 320 1.3.4. Teoría del acuerdo previo.................................................... 323 1.3.5. Teoría del dominio del hecho............................................. 324 1.3.6. Otras teorías delimitadoras de la autoría........................... 336 1.4. Formas de autoría............................................................................. 337 1.4.1. Autoría directa o inmediata................................................. 337 1.4.2. Coautoría.............................................................................. 339

Índice

1.4.2.1. Concepto coautoría................................................. 339 1.4.2.2. Fundamento de la punición de la coautoría......... 343 1.4.2.3. Elementos coautoría................................................ 345 1.4.2.4. Clases coautoría........................................................ 367 1.4.2.5. La intervención sucesiva en el delito..................... 372 1.4.3. Autoría mediata.................................................................... 379 2. FORMAS DE PARTICIPACIÓN................................................................. 386 2.1. La inducción..................................................................................... 389 2.2. La cooperación necesaria................................................................ 413 2.3. La complicidad................................................................................. 422 2.3.1. Concepto.............................................................................. 422 2.3.2. Fundamento de la punibilidad del cómplice..................... 429 2.3.3. Requisitos de la complicidad............................................... 458 3. EL PRINCIPIO DE ACCESORIEDAD DE LA PARTICIPACIÓN............ 462 4. DELIMITACIÓN ENTRE AUTORÍA/COAUTORÍA Y COOPERACIÓN NECESARIA/COMPLICIDAD...................................................... 473 5. DELIMITACIÓN ENTRE COOPERACIÓN NECESARIA Y COMPLICIDAD....................................................................................................... 486 5.1. Teorías delimitadoras de la cooperación necesaria y de la complicidad............................................................................................. 492 5.1.1. Teorías subjetivas.................................................................. 492 5.1.2. Teoría de la conditio sine qua non...................................... 493 5.1.3. Teoría de la necesidad......................................................... 494 5.1.4. Teoría de los bienes escasos................................................. 497 5.1.5. El subjetivismo-psicológico.................................................. 502 5.1.6. Teoría del dominio del hecho............................................. 504 5.1.7. Otras opiniones doctrinales................................................. 506 6. LA DELIMITACIÓN ENTRE AUTORÍA Y FORMAS DE PARTICIPACIÓN EN LA JURISPRUDENCIA............................................................ 526 6.1. Casos de autoría en la jurisprudencia............................................. 532 6.2. Casos de cooperación necesaria en la jurisprudencia................... 551 6.3. Casos de complicidad en la jurisprudencia.................................... 555 6.4. Crítica a la doctrina jurisprudencial............................................... 574 7. LAS CONDUCTAS NEUTRALES DE INTERVENCIÓN EN EL DELITO.............................................................................................................. 577 7.1. Teorías que atienden a limitaciones de carácter subjetivo............ 583 7.2. Teorías que atienden a limitaciones de carácter objetivo.............. 587 7.2.1. Teoría de la adecuación social o profesional..................... 589 7.2.2. La solidaridad con el injusto ajeno..................................... 596 7.2.3. Teoría de la relación de sentido delictiva........................... 598 7.2.4. Teoría de la imputación objetiva......................................... 601 7.2.5. Teoría de la prohibición de regreso.................................... 606 7.2.6. El criterio del favorecimiento.............................................. 608 7.2.7. La infracción de deber......................................................... 611 7.3. Teorías mixtas................................................................................... 611

Índice

7.4. Otras opiniones doctrinales............................................................. 615 7.4.1. El criterio del riesgo para el bien jurídico. El riesgo permitido.................................................................................... 615 7.4.2. La postura de Wohlers......................................................... 620 7.4.3. La postura de Robles Planas................................................ 621 7.5. Las conductas neutrales en la jurisprudencia................................ 626

Capítulo III GRADOS DE EJECUCIÓN DEL DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS 1. FORMAS IMPERFECTAS DE EJECUCIÓN.............................................. 633 2. TENTATIVA................................................................................................ 646 3. NATURALEZA JURÍDICA DE LA TENTATIVA....................................... 653 4. ELEMENTOS DE LA TENTATIVA............................................................ 660 5. DESISTIMIENTO VOLUNTARIO............................................................ 673 6. INICIO DE LA EJECUCIÓN DEL DELITO............................................. 690 7. DELIMITACIÓN DE LA TENTATIVA Y EL DELITO CONSUMADO... 694 8. TENTATIVA IDÓNEA E INIDÓNEA........................................................ 707 8.1. Tentativa idónea e inidónea............................................................ 707 8.2. Punición tentativa inidónea............................................................. 723 8.2.1. Fundamento punición tentativa inidónea.......................... 723 8.2.2. Punición tentativa relativamente inidónea en el CP 1995. 731 8.2.3. Doctrina jurisprudencial sobre punición de la tentativa relativamente inidónea........................................................ 740 9. DELITO PUTATIVO.................................................................................. 744 10. TENTATIVA IRREAL O SUPERSTICIOSA............................................. 748 11. TENTATIVA ACABADA E INACABADA................................................. 756 11.1. Concepto de tentativa acabada e inacabada................................... 756 11.2. Criterios de distinción entre tentativa acabada e inacabada......... 758 11.3. Punición de la tentativa acabada e inacabada................................ 764 12. LA POSIBILIDAD DE TENTATIVA EN EL DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS SEGÚN LA DOCTRINA.......................................................... 766 13. CASOS DE TENTATIVA EN LA JURISPRUDENCIA............................. 770 13.1. Cultivo............................................................................................... 770 13.2. Envío droga desde el extranjero..................................................... 771

Bibliografía.............................................................................................. 789 Índice de jurisprudencia......................................................................... 801

Abreviaturas AP Audiencia Provincial art. artículo arts. artículos ATC Auto Tribunal Constitucional CC Código Civil Ccom Código Comercio CE Constitución española CP Código penal DT Disposición transitoria LEC Ley Enjuiciamiento Civil LECRIM Ley Enjuiciamiento Criminal LO Ley/es Orgánica/s. RD Real Decreto SAN Sentencia Audiencia Nacional SAP Sentencia Audiencia Provincial STC Sentencia Tribunal Constitucional STS Sentencia Tribunal Supremo SSTC Sentencias Tribunal Constitucional SSTS Sentencias Tribunal Supremo TC Tribunal Constitucional TFUE Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. TS Tribunal Supremo UE Unión Europea

Introducción En el capítulo I se analiza el bien jurídico objeto de protección, la amplia descripción de la conducta típica, el objeto material del delito, y se realizan propuestas de cambio como la conveniencia de remisión expresa a los convenios y demás normativa atendiendo a la cual se determina lo que debe entenderse como droga tóxica, estupefaciente y sustancia psicotrópica, o la necesidad de incluir en el Código Penal una formulación más precisa que recoja las conductas que son consideradas como constitutivas de tráfico de drogas. En el capítulo II se hace referencia a los sistemas unitarios y diferenciadores entre autoría y participación, a las teorías delimitadoras de la autoría y a las distintas formas de autoría reconocidas en nuestro CP. En materia de autoría y participación, el concepto extensivo de autor manejado por la jurisprudencia es objeto de crítica y se aboga por una mayor aplicación de las formas de participación en el delito, cooperación necesaria y complicidad. Se analizan las distintas formas de participación en el delito de tráfico de drogas. Igualmente se hace referencia a la dificultad de diferenciación en este delito entre los supuestos de autoría y participación, y dentro de ésta, fundamentalmente entre cooperación necesaria y complicidad. Finaliza el capítulo con una referencia a las conductas neutrales de intervención en el delito y las distintas teorías que en este campo han servido para limitar la punibilidad de las mismas, optando finalmente por el mantenimiento de un criterio mixto objetivo-subjetivo. En materia de tentativa, a la que se dedica el capítulo III, se hace referencia a los supuestos que la doctrina y la jurisprudencia han reconocido como tales, así como a la dificultad de apreciar tentativa en estos delitos por el adelantamiento de las barreras de protección penal, al tratarse de un delito de peligro abstracto y consumación anticipada.

Capítulo I

EL TIPO BÁSICO DEL DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. ART. 368 CP El actual CP de 1995 aprobado por LO 10/1995, de 23 de noviembre, dedica su art. 368 al tipo básico del tráfico de drogas, castigando a los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, si bien cambian las penas1. Tanto la doctrina como la jurisprudencia habían venido criticando la falta de proporcionalidad en el castigo de las conductas de tráfico de drogas menos graves. La reforma operada por la LO 5/2010, de 22 de junio (BOE nº. 152, de 23 de junio) mantiene la redacción anterior en el párrafo primero del art. 368 si bien se modifican las penas que pasan a ser de “prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos”, es decir, se disminuye la penalidad máxima de nueve a seis años cuando se trata de sustancias que causan grave daño a la salud y se mantienen las mismas penas para el resto de productos o sustancias. La disminución, con la reforma operada por la LO 5/2010 en el art. 368 CP del límite máximo de la pena en el caso de drogas que causan grave daño a la salud, de nueve a seis años supone, para PEDREIRA GONZÁLEZ, una mejora de la regulación desde el punto de vista del mandato de determinación, al limitar la llama-

Art. 368 CP 1995: “Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos”.

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tiva amplitud del marco penal, así como desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, ya que estos delitos se castigaban con penas próximas al homicidio2. Además se añade un párrafo segundo en el que se regula la potestad de que los Tribunales puedan imponer la pena inferior en grado atendiendo a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable de manera semejante a como se hizo en la redacción originaria del anterior CP de 1973, si bien se prohíbe el ejercicio de esta facultad en los casos regulados en el art. 369 bis, es decir, cuando los hechos descritos en el artículo 368 se realicen por quienes pertenecieren a una organización delictiva, y en el art. 370, cuando para cometer los hechos a que se refiere el art. 368 se utilice a menores de dieciocho años o disminuidos psíquicos, se trate de jefes, administradores o encargados de organizaciones o las conductas fueran de extrema gravedad, considerándose como de extrema gravedad las conductas que enumera3.

PEDREIRA GONZÁLEZ, F.M. “Tráfico de drogas” en Comentarios a la reforma penal de 2010, ÁLVAREZ GARCÍA, J. (dir.) y GONZÁLEZ CUSSAC, J.L. (dir.), Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, pág. 420. GÓMEZ RECIO, F. “El principio de proporcionalidad penal, doctrina constitucional y su aplicación a los delitos de tráfico de drogas” en Actualidad penal, nº. 45, 2000, págs. 949 a 970. Este autor criticaba, con anterioridad a la reforma, la falta de proporcionalidad en sentido estricto de la regulación legal del delito de tráfico de drogas, es decir, la necesidad de equilibrio entre la entidad del delito y la entidad de la sanción, al no estar prevista ninguna posibilidad, fuera de las generales a cualquier tipo de delito, para operar una reducción de la pena en aquellos casos en los que la gravedad de la conducta se presentaba notoriamente como de menor entidad, y al percibirse la pena mínima, especialmente en los casos de drogas que causan grave daño a la salud, como particularmente elevada, la sanción se imponía ya en su grado mínimo, equiparándose en la práctica, en cuanto a la pena impuesta, los casos de menor gravedad con aquéllos otros socialmente más reprochables. La redacción del art. 368 del CP ha quedado como sigue: “Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años

El delito de tráfico de drogas

En opinión de QUINTERO OLIVARES la referencia a la escasa entidad del hecho hará difícil la aplicación de la atenuación facultativa a los casos de notoria importancia4. La incorporación de esta atenuación con carácter potestativo para el órgano judicial sobre la base de criterios abiertos como la entidad del hecho y circunstancias personales del sujeto, es una opción político-criminal que obedece a conseguir una mayor proporcionalidad de las penas por la existencia de penas desorbitadas en los casos de pequeños traficantes de droga que cubren las necesidades de su enfermedad con el tráfico o cuando se trate de personas integradas en la sociedad, y ya deshabituadas que se enfrentan a responsabilidad penal por hechos cometidos en un momento concreto de su vida, y obedece a una propuesta al Gobierno de la Sala Segunda del TS adoptada en virtud de Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 25 de febrero de 2005 desarrollada por Acuerdo de dicha Sala de 25 de octubre de 2005, que propuso una penalidad diferente a la que finalmente ha sido incluida en el vigente CP, no siendo tampoco el mismo el texto de la atenuación prevista, pues en la propuesta del TS no se exceptuaban de la posibilidad de atenuación los supuestos de los arts. 369 bis y 370 CP. FERNÁNDEZ PANTOJA se mostró partidaria de esta atenuación de la pena así como de su carácter potestativo5.

y multa del tanto al duplo en los demás casos. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370”. QUINTERO OLIVARES, G. (dir.) La reforma penal de 2010: análisis y comentarios. Aranzadi, Pamplona, 2010, pág. 312. FERNÁNDEZ PANTOJA, P. “Art. 368 CP” en Comentarios al Código Penal T.XI, COBO DEL ROSAL, M. (dir.), Segunda Época, CESEJ, Madrid, 2008, págs 307, 308, 310 y 311. Véase también SÁNCHEZ MELGAR, J. “La reforma penal en el delito de narcotráfico: elementos jurídicos y su configuración en la jurisprudencia. Nuevas perspectivas de cambio” en Delitos contra la salud pública. Novedades Jurisprudenciales. Nuevos hábitos, nuevos consumos, CIMAS GIMÉNEZ, M.C. (dir.) et alii, Manuales de formación continuada del CGPJ nº. 37 2006, pág. 48. El Acuerdo de 25 de octubre de 2005 de la Sala Segunda TS propuso que

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Las exigencias dimanantes del principio de proporcionalidad vinculan tanto al legislador como a los órganos jurisdiccionales; en cuanto a la vinculación del Juez, las exigencias derivadas del principio de proporcionalidad se concretan, según CUERDA ARNAU, en el marco de las facultades discrecionales que la ley le concede para individualizar la pena6. Para CORCOY BIDASOLO, la idea de

“Cuando se trate de cantidades módicas las penas deberían ser de seis meses a dos años de prisión cuando se trate de sustancias que no causen grave daño a la salud, y de dos a cinco años si se trata de sustancias que sí causan grave daño a la salud” y como propuesta alternativa se aprobó añadir la atenuación que hoy consta en el pfº 2º pero con el siguiente tenor: “No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable”. Disponible en internet: http://www.poderjudicial.es/eversuite/GetDoc?DBName=dPortal&Uniqu eKeyValue=151088&Download=false&ShowPath=false. Fecha consulta: 03/05/2011. Véase también BUENESTADO BARROSO, J.L. Manual en Derecho Penal. Parte especial y de las consecuencias jurídicas del delito en España, Bubok, Madrid, 2011, págs. 314 a 316. Según este autor, la reforma introducida por la LO 5/2010 supone una mayor proporcionalidad de las penas. PEDREIRA GONZÁLEZ, F.M. “Tráfico de drogas”… ob. cit., pág. 420. También, en su opinión, la introducción de la atenuación en el párrafo 2º del art. 368 CP contribuye a fomentar el principio de proporcionalidad como valor esencial del Estado de Derecho. CUERDA ARNAU, M.L. “Aproximación al principio de proporcionalidad en Derecho Penal” en Estudios jurídicos en memoria del profesor Dr. D. José Ramón Casabó Ruíz, V. 1, Universidad de Valencia, 1998, págs. 447 a 493. Véase esta autora sobre las dificultades que entraña el control de la actividad legislativa y de los órganos jurisdiccionales, en el marco del principio de proporcionalidad. URQUIZO OLAECHEA, J. “Principio de proporcionalidad penal” en La ciencia del Derecho Penal ante el nuevo siglo. Libro homenaje al profesor Doctor Don José Cerezo Mir, DÍEZ RIPOLLÉS, J.L. (coord.), Tecnos, Madrid, 2002, págs. 193 a 210. Este autor habla de proporcionalidad abstracta cuando se refiere a la potestad exclusiva del legislador de realizar un juicio de ponderación en el momento de crear la norma, exclusividad que no es sinónimo de libertad pues el legislador se encuentra obligado a mantener una línea jurídica acorde con los derechos fundamentales, valores y principios de orden constitucional en el momento de estructurar el tipo penal. Lo que este autor denomina proporcionalidad concreta, queda en manos del Juez penal que, en el momento de valorar los hechos en relación con las ofensas jurídico-penales, deberá tener en cuenta que su decisión no debe afectar a la dignidad de la persona ni a los fines de la pena. ORTS BERENGUER, E. y GONZÁLEZ CUSSAC, J. Compendio de Derecho

El delito de tráfico de drogas

necesidad de pena requiere una individualización en la determinación concreta de la pena que, para ser adecuada a la gravedad del hecho en el caso concreto, necesita de un amplio margen de discrecionalidad o arbitrio del Juez, sin que deba confundirse arbitrio con arbitrariedad7, margen que, en mi opinión, se ha aumentado con la introducción del párrafo 2º del art. 368 CP. En mi opinión hubiera sido deseable que el legislador estableciera unos criterios para fijar qué es lo que debe entenderse por escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable, pues la redacción del tipo deja un amplio margen al arbitrio judicial, introduciendo, por ejemplo, algún criterio objetivo relativo a la cantidad a partir de la cual se pueda entender que el hecho tiene escasa entidad. La intervención estatal en el mercado de la droga es, en opinión de COBO DEL ROSAL, una obligación de un Estado democrático, que debe interferir no sólo por razones de seguridad o de índole económica, sino para la defensa de la libertad de la persona, pues la libertad termina donde ella misma, conceptualmente, promociona o comporta su negación8.

Penal. Parte general, Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, pág. 157. El legislador al establecer delitos y sus correspondientes penas ha de buscar el equilibrio entre la entidad de éstas y la gravedad de aquéllos; por su parte, el Juez ha de acompasar la pena concreta que impone al condenado con la gravedad del delito cometido por éste. SÁNCHEZ GARCÍA, I. “El principio constitucional de proporcionalidad en el Derecho Penal” en Revista jurídica española de doctrina, jurisprudencia y bibliografía, nº. 4, 1994, págs. 1114 a 1124. CORCOY BIDASOLO, M. “Expansión del Derecho Penal y garantías constitucionales” en Revista de derechos fundamentales, nº. 8, 2012, págs. 45 a 76. Disponible en internet: http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=4334611. Fecha consulta: 04/11/2013. La determinación de la necesidad de pena requiere tener en cuenta no sólo la duración sino también la clase de pena. En su opinión, es necesaria una mayor discrecionalidad motivada que alcance la posibilidad de imponer medidas alternativas con el fin de poder tener en cuenta las especiales circunstancias del condenado. COBO DEL ROSAL, M. “Consideraciones generales sobre el denominado tráfico ilegal de drogas tóxicas o estupefacientes” en Delitos contra la salud pública,

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El consumo de drogas no sólo provoca una importante adicción y graves daños en la salud de las personas sino que además genera también mayor delincuencia al verse impulsado el adicto a cometer otros delitos, en la mayoría de los casos contra el patrimonio o relacionados con el tráfico de drogas, a efectos de conseguir dinero con el que comprar la sustancia estupefaciente, por lo que las diversas legislaciones de nuestro entorno tienden a evitar el consumo de drogas prohibiendo las mismas9. Al ser delitos cometidos en numerosas ocasiones por organizaciones internacionales, la lucha contra este tipo de actividades adquiere también una dimensión internacional. Así lo reconoció la Convención Única de 1961, sobre estupefacientes, Texto de 8 de agosto de 1975, que tiene por objeto la fiscalización del uso de estupefacientes con la finalidad de que el mismo se limite a fines médicos y científicos, cuando en su preámbulo hace alusión a la necesidad de una acción concertada y universal contra el uso indebido de estupefacientes, lo que exige una cooperación internacional en la materia10. La necesidad de una acción concertada y universal aparece también en el preámbulo del Convenio de uso

tráfico ilegal de drogas tóxicas o estupefacientes, Colección de Estudios del Instituto de Criminología y Departamento de Derecho Penal, Universidad de Valencia, 1977, ob. cit., págs. 147 a 152, 155, 156 y 158. Para este autor, la afirmación de la libertad adjetivada como “económica” “y su consiguiente defensa, pudiese ocultar o pretender soterradamente, la explotación y alienación de la persona humana, su dependencia y esclavitud de una cosa, farmacodependencia o manía de los tóxicos, en aquellas drogas o productos que, naturalmente, así la conlleven, que no sería más que una sangrante forma de manifestarse aquel proceso de cosificación de la persona humana, y en otras variantes, cuando menos, su alienación, situándose en una línea de inautenticidad o alteración, o pérdida del sentido de la realidad objetiva, que aunque sea coyuntural no por eso deja de negar la persona entendida como libre y responsable…”. 9 CIMAS GIMÉNEZ, M.C. (dir.) et alii “Delitos relativos al narcotráfico. Visión general” en Delitos contra la salud pública. Novedades Jurisprudenciales. Nuevos hábitos, nuevos consumos, Manuales de formación continuada del CGPJ nº. 37, 2006, págs. 18 y 19. 10 La ley 17/1967, de 8 de abril, de estupefacientes, se dicta, según su Exposición de Motivos, con la finalidad de adaptar la legislación española sobre estupefacientes a lo establecido en el Convenio Único de 1961.

El delito de tráfico de drogas

de sustancias psicotrópicas, firmado en Viena el 21 de febrero de 1971; ambos textos están vigentes en nuestro país por aplicación del art. 96.1 de la Constitución española (en adelante CE). La lucha contra el tráfico de drogas es un problema complejo con implicaciones sociales y económicas que es necesario atajar de raíz, siendo fundamental, en mi opinión, el desarrollo de una política preventiva que debe comenzar a nivel educativo. Las reformas sucesivas de las leyes penales no son suficientes, por sí solas, de terminar con el tráfico de drogas, ni siquiera de controlarlo. Ya COBO DEL ROSAL apuntó en su día que la intensa actividad jurídica no se había visto acompañada de una política seria dirigida a la disminución de las causas del deseo de la droga y de la drogadicción y a dotar de los medios necesarios para una eficaz política preventiva, e incluso, actuación investigadora, y hasta represiva de su comercio. Comparto la opinión de COBO DEL ROSAL para quien sería deseable que el mismo interés del Estado en torno al problema del tráfico de drogas se viese dirigido a la consecución de un cambio social que disminuya las causas reales de la drogadicción y el complejo problema que supone11, por lo que considero trascendental además el reforzamiento de la educación e información en esta materia, así como la realización de estudios sociológicos, sin menoscabar la importancia del tratamiento de drogodependientes a efectos de lograr su reinserción social.

COBO DEL ROSAL, M. “Consideraciones generales…” ob. cit., págs. 153 y 164. GÓMEZ RECIO, F. ob. cit., págs. 949 a 970. En su opinión, existen medidas alternativas a las penales, manifiestamente menos gravosas para los derechos fundamentales, que pueden disminuir el uso y consumo de drogas, proteger el bien jurídico de la salud pública colectiva, y evitar las consecuencias marginales de la prohibición, por lo que se debe dudar si la regulación penal en materia de tráfico de drogas respeta el principio de subsidiariedad. Entre estas medidas alternativas se encontrarían una información lo más integral y objetiva posible sobre los efectos de las drogas, una restricción absoluta de la publicidad encaminada a difundir el consumo de drogas, un control de orden administrativo y fiscal sobre el comercio de drogas que permita la regulación de los precios de venta para impedir que si éstos son muy bajos inciten al consumo, y un suministro gratuito y bajo control médico de la sustancia a quienes ya son adictos a drogas que producen dependencia física.

Sofía Frieyro Elícegui

1. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO La primera vez que aparece en España la salud pública como bien jurídico protegido es en una disposición de Fernando VI dictada en Aranjuez, el día 30 de junio de 1757, en que se hacía referencia al perjuicio que para la salud pública pudiera resultar de la venta de determinados géneros fuera de las boticas, aunque ya antes, Felipe II al regular las prohibiciones que dan lugar a esta clase de delitos hacía referencia a la necesidad de conservar la salud de los vasallos. No obstante, no es sino hasta mediados del siglo XIX, cuando el uso de drogas tóxicas y estupefacientes deja de ser tenida como cosa del diablo, y pasa a ser considerado exclusivamente por sus efectos contrarios a la salud y por el peligro abstracto que implica su consumo y tráfico12. El art. 368 CP se encuentra encuadrado en el Título XVII del CP de 1995 relativo a los delitos contra la seguridad colectiva y dentro de éste en su Capítulo III dedicado a los delitos contra la salud pública, por lo que, en principio, se podría entender que el bien jurídico protegido sería de carácter colectivo, la salud pública13.

BELTRÁN BALLESTER, E. “El tráfico y consumo de drogas tóxicas y estupefacientes en la legislación histórica española”, en Delitos contra la salud pública. Tráfico ilegal de drogas tóxicas o estupefacientes, Universidad de Valencia, 1977, págs. 38, 42 y 44. 13 En éste sentido véase CIMÁS GIMÉNEZ, M.C. (dir.) ob. cit., pág. 27. Los delitos contra la salud pública inciden de forma negativa sobre la colectividad; el concepto de salud pública se refiere a la sociedad en su conjunto y no a la salud individual de cada uno de sus miembros. Véase también URBANO CASTRILLO, E. “¿Irrelevancia penal del tráfico de drogas, en cantidad insignificante?” en La Ley, Diario 5403, 2001, págs 1561 a 1567, para quien el legislador pretende procurar la defensa de la seguridad en su faceta de salud pública. Pone de manifiesto que el tráfico ilegal de drogas tiene importantes efectos económicos, familiares, laborales y sociales que se traducen en costes concretos. Ocasiona desintegración familiar, aumento del aparato policial, necesidad de crear una organización administrativa para tratar el problema. Según este autor no se trata de que se ponga en peligro concreto a ninguna persona determinada sino de que se pueda incidir en la salud pública, por lo que no se castiga el atentado a la salud individual que produce el consumo de un individuo en particular sino lo que suponga atentar a la salud colectiva.

El delito de tráfico de drogas

La salud pública colectiva como objeto de protección por el Derecho Penal, diferenciada de la propia e individual de cada sujeto, surge a partir del desarrollo de la conciencia social de la necesidad de disfrutar de unas condiciones mínimas de salubridad e higiene que permitan, por un lado, garantizar ciertos mínimos para la salud de cada persona y, por otro, incrementar el grado de bienestar del colectivo humano14. La salud pública se conceptúa como el conjunto de condiciones positivas y negativas que garantizan y fomentan la salud de los ciudadanos15. La dimensión colectiva del bien jurídico protegido determina que el sujeto pasivo no sea la persona concreta, receptora y consumidora de la droga, sino el colectivo social cuyo bienestar sanitario es el objeto de protección por la norma, por lo que la eventual lesión o perturbación física o psíquica del consumidor sería indiferente a los efectos de calificación16. Según REY HUIDOBRO, el peligro para la salud pública, integra la “ratio puniendi” en el ámbito del delito de tráfico de drogas, y debe ser siempre comprobado por el Juez; la salud pública debe verse puesta en peligro aunque sea genéricamente con el comportamiento del sujeto o sujetos activos17. Para ALCALE SÁNCHEZ y RUÍZ RODRÍGUEZ, los delitos relativos al tráfico de drogas tienden a proteger la salud pública, con independencia de que consumidor alguno de las mismas vea menoscabada su salud individual. La salud pública se pone en peligro con la difusión de las drogas18.

ACALE SÁNCHEZ, M. y RUÍZ RODRÍGUEZ, L.R. “Los delitos contra la salud pública” en Lecciones y materiales para el estudio del Derecho Penal, Tomo. III, Derecho Penal. Parte especial, V. II, Iustel, Madrid, 2011, pág. 45. 15 MARTÍNEZ RODRÍGUEZ, J.A. El tráfico de drogas y la atipicidad de su tenencia, Bosch, Barcelona, 2012, pág. 10. 16 CIMÁS GIMÉNEZ, M.C. (dir.) ob. cit., págs 31 y 32. 17 REY HUIDOBRO, L.F. El delito de tráfico de drogas: aspectos penales y procesales, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pág. 80. 18 ACALE SÁNCHEZ, M. y RUÍZ RODRÍGUEZ, L.R. ob. cit., pág. 55.

Sofía Frieyro Elícegui

A la dimensión colectiva del bien jurídico objeto de protección, en cuanto salud pública, se refiere la STS núm. 861/2007, de 24 octubre (Tol 1221191): “El bien jurídico protegido por el tipo del art. 368 es la salud pública, que se ve seriamente comprometida por los efectos más o menos nocivos que produce el consumo de sustancias estupefacientes. Por ello mismo, el legislador ha adelantado las líneas de defensa de ese valor público y común, sancionando un amplio espectro de conductas que se declaran delictivas por el sólo hecho de poner en peligro la salud pública”. Entiende, así, la sentencia que el delito quedaría consumado cuando se realice alguna de las conductas típicas establecidas por el legislador sin que sea necesario que la sustancia estupefaciente objeto del tráfico haya llegado a poder del consumidor ni que su consumo haya ocasionado concretos resultados perjudiciales para salud, al ser un tipo de consumación anticipada y de peligro abstracto o resultado cortado19. Más recientemente, la SAP de Madrid núm. 114/2010, de 8 julio, entiende que la conducta prohibida por el tipo penal del art. 368 CP consiste en la difusión de droga, y que el riesgo para la salud pública no se debe considerar en relación al daño que pudiera ocasionar en la salud individual del eventual comprador, sino que se debe referir a la difusión misma de la droga; el bien jurídico “salud pública” no se forma, según la sentencia, con la suma de las saludes individuales, pues la protección de los daños individuales se hubiera podido alcanzar con el delito de lesiones; se trata de prohibir la difusión de las drogas. De ahí, que se trate de un delito de peligro abstracto que sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo20.

También la SAP de Guadalajara núm. 14/2002, de 9 diciembre (Tol 5739640), entiende que el bien jurídico protegido en el art. 368 CP es la salud colectiva, y las distintas formas comisivas que regula este precepto proyectan evidentes riesgos en abstracto sobre la comunidad. 20 SAP de Madrid núm. 114/2010, de 8 julio (Tol 1931649): “Respecto al bien jurídico protegido y la finalidad de la norma prevista en el art. 368 del CP,