Pedro Freitas
TUTELA JURISDICIONAL MEDIANTE PRECEDENTE JUDICIAL ApresentAção:
pprefácio:
posfácio:
Renata Vieira Maia
Humberto Theodoro Júnior
Hermes Zaneti Jr.
Pedro Augusto Silveira Freitas
TUTELA JURISDICIONAL MEDIANTE PRECEDENTE JUDICIAL A adequada proteção do ordenamento jurídico no modelo do justo processo
Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Assistente Editorial: Izabela Eid Diagramação: Natália Carrascoza Vasco Capa: Clara Pernambuco Amaral CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México
Juarez Tavares
Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil
Luis López Guerra
Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha
Owen M. Fiss
Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha
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Pedro Augusto Silveira Freitas
TUTELA JURISDICIONAL MEDIANTE PRECEDENTE JUDICIAL A adequada proteção do ordenamento jurídico no modelo do justo processo
SUMÁRIO Carta ao Leitor 7 Apresentação 11 Prefácio 13 1. Primeiras Considerações 19 Primeira Parte As Imbricações Existentes Entre Cultura, Processo e Ordenamento Jurídico 2. Entre a Cultura e o Processo: o Caráter Reflexivo 28 2.1 Ainda sobre cultura e processo: tradição jurídica, legitimidade contextual e precedente judicial 35 2.2 O estudo do precedente judicial a partir da cultura jurídica brasileira: observações preliminares 39 3. Justo Processo 41 3.1 Os movimentos de internacionalização e de constitucionalização do processo 44 3.2 O justo processo como modelo teórico vigente e em expansão 53 3.3 Ainda sobre a expansão teórica do modelo do justo processo: identificação do dever imposto à comunidade jurídica 58 4. Direito À Segurança Jurídica 87 4.1 A “crise” da certeza do direito 101 4.2 Da crise da certeza do direito à identificação das necessidades de tutela do direito à segurança jurídica 111 5. Direito à Efetividade Processual 113 5.1 A crise do sistema de justiça brasileiro 121 5.2 Da crise do sistema de justiça à identificação das necessidades de tutela do direito à efetividade processual 123 Segunda Parte O Sistema de Precedentes Enquanto Técnica Processual e o Precedente Judicial Enquanto Forma Especializada de Tutela Jurisdicional 6. A Caracterização do Sistema Normativo de Precedentes e a Justificativa Teórica para sua Implantação no Ordenamento Jurídico Brasileiro 127 7. A Adequada Justificativa para a Implantação do Sistema Normativo de Precedentes Judiciais 135 7.1 A tutela do ordenamento jurídico mediante precedente judicial 138
CARTA AO LEITOR
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7.2 Dos resultados obteníveis com a tutela jurisdicional do ordenamento jurídico mediante precedente judicial 143 7.3 Consequências de compreender e justificar o precedente judicial como tutela jurisdicional: do liame colaborativo entre o legislador e o órgão julgador e da produção do direito pela jurisdição em caráter vinculante 161 8. Linhas Mestras Para a Correta Interpretação e Aplicação da Técnica Processual em Favor da Construção de um Precedente Judicial Adequado à Tutela do Ordenamento Jurídico 169 Terceira Parte Aspectos Conclusivos 9. Considerações Finais 186 Posfácio 197 Referências 199
Este livro é dedicado às minhas avós, Dona Maria e Dona Dú, com um tanto de saudade e desejo que o tivessem visto. À minha mãe, Maria Rosa, por ter deixado os livros sempre ao alcance de minhas mãos. É também dedicado, este livro, à comunidade de pessoas libertárias, genuínas, bibliófilas, transversais, queridas, idealistas, acadêmicas e muitas mais. Ainda, este livro é dedicado aos momentos que ficam no meio.
CARTA AO LEITOR Querid@ leitor@, escrever um livro é uma oportunidade única, porque se pode fazer registro daquilo que possui significado especial. Nessa oportunidade, portanto, pretendo deixar registrado — tal como se fazem nos troncos das árvores — três observações pessoais sobre: i. o direito; ii. as amizades; iii. a ideia discutida neste livro. Sobre o direito. O direito deve promover justiça, ou seja, deve permitir que o diálogo assuma o lugar da força; o dissenso seja capaz de produzir consensos; a diversidade vença o preconceito; o essencial se sobreponha àquilo que é material; o social seja prioritário ao capital; a democracia elimine o autoritarismo; os mitos sejam depostos. A justiça promovida pelo direito deve ser compartilhada, no sentido de que deve ser conjuntamente construída e socialmente distribuída àqueles que dela mais necessitam: as pessoas marginalizadas, excluídas, diferentes, discriminadas e pobres. Esse livro foi construído, em certa medida, na expectativa de que a tutela jurisdicional prestada mediante precedente judicial possa também concorrer para a efetivação da carga axiológica prevista na Constituição, no sentido de construir uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos. Sobre as amizades. A amizade é o verdadeiro ganho que temos na vida, razão pela qual ser nominado de “amigo” é a titulação que verdadeiramente importa. A amizade pressupõe solidariedade, fraternidade, carinho e afeto, por isso não é laço, mas abraço. Durante o período do mestrado, encontrei pessoas solidárias que, generosamente, abriram mão do seu tempo para me ouvir, para me ajudar, para me incentivar e para me auxiliar, seja no que se refere à realização da pesquisa, seja no diz respeito à realização da vida. Por esses motivos, nos tratamos pelo nome de amigos e para as quais registro a minha sincera e desmedida gratidão. Por isso, esse livro é também dedicado aos amigos do IDPro — Instituto de Direito Processual — e da UFMG — Universidade Federal de Minas Gerais —, com especial e carinhoso destaque para: Luciana Silva, Behlua Mafessoni, Marcelo Franco, Cirilo Vargas, Alexandre Sousa, Guilherme Leroy, Délio Mota, Tiago Retes, Christiano Monteiro de Castro, Leandro Carvalho, Thaís Viana, Lucas Sena, Suzana Cremasco, Clarice Zaidan, Vívian Lopes, Andressa Martins e Ismael Villas Boas. É dedicado, igualmente, aos Professores Fernando Jayme, Gláucio Maciel, Érico Andrade, Juliana Cordeiro de Faria, Miracy
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Gustin, Mônica Sette Lopes e Dierle Nunes, por serem tão generosos no ato de compartilhar o conhecimento. Faço especial agradecimento à minha orientadora, Professora Renata Vieira Maia, pelo instigante período de orientação, sempre apontando direcionamentos para que a jornada da pesquisa se tornasse mais amena e humana. Agradeço pelas palavras de apoio e de ternura e também pelas críticas e questionamentos, igualmente importantes para escrita desse texto. Especialmente, obrigado por me inspirar, por meio de seu exemplo e de suas escolhas, a também ser livre, verdadeiro e corajoso. Este livro deve muito a você, Professora Renata, como fonte de inspiração! Também quero registrar especialíssimo agradecimento ao Professor João Alberto de Almeida, com destaque para sua interiorana generosidade, afabilidade e contagiante alegria, sempre munido dos mais sábios conselhos, capazes de convencer pela sinceridade e não pela autoridade. Agradeço, ainda, por ter me acolhido na UFMG e permitido que eu pudesse acompanhar as suas aulas na graduação e, a partir daí, ter certeza da profissão que quero seguir. Não posso me furtar de também ressaltar minha gratidão à Desembargadora Ana Paula Nannetti Caixeta, bem como à sua equipe de gabinete — os meus colegas e amigos: Cadu, Kamilla, Luiz, Márcia e Rhenan —, por tornarem o cotidiano do trabalho prazeroso e irrepetível. Também à Juíza de Direito, Marcela Maria Pereira Amaral Novais, pelo exemplo e pelo incentivo, sempre tão contagiantes e inspiradores. Fui aluno de várias escolas, públicas e privadas. Sou filho de muitas casas e tenho muito orgulho de cada uma delas, justamente porque foram nesses espaços — físicos, acadêmicos, sociais e espirituais — que eu pude adquirir o bem mais precioso: conhecimento, não necessariamente jurídico. Esse trabalho não seria possível sem as experiências e os aprendizados vivenciados nesses lugares. Agradeço, portanto, a todas essas casas, bem como a todas as professoras e todos os professores que insuflam vida a esses locais: à Escola Infantil Pequeno Aprendiz — EIPA; à Escola Municipal Américo Leite — EMAL; à Escola Estadual Lígia Beatriz Amaral — EELBA; à Escola Estadual Presidente Tancredo Neves — EEPTN; à Faculdade de Direito da Universidade de Itaúna — UIT; à Faculdade de Direito Milton Campos — FDMC; à Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais — PUC-MG; e, com especialíssima deferência, à Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais — UFMG. Agora, sobre este livro. Essa edição representa a versão publicizada — não necessariamente comercial, portanto — da minha dissertação de mestrado,
CARTA AO LEITOR
defendida junto ao Programa de Pós Graduação em Direito da Universidade Federal de Minas Gerais — UFMG —, perante qualificadíssima banca, junto à qual foi atribuída nota máxima, em deliberação espontânea e surpreendente. Aproveito para registrar os meus sinceros agradecimentos aos Professores que compuseram a banca avaliadora do relatório da dissertação, pela honra que me concederam ao participarem desse momento: Professor Humberto Theodoro Júnior, Professor Fernando Gonzaga Jayme, Professor João Alberto de Almeida, Professor Hermes Zaneti Jr. e Professor Marcelo Franco. Como se pode perceber, a banca de avaliação da dissertação foi composta por cinco avaliadores que possuem amplo reconhecimento nacional e internacional. Apesar do elevadíssimo nível, os membros integrantes da banca, juntamente com a minha orientadora, Professora Renata Maia, permitiram que o ambiente da defesa da dissertação se fizesse acolhedor e dialógico, não obstante terem realizado arguição extremamente crítica, criteriosa, preocupada e profunda, o que permitiu a correção de algumas imprecisões e a incorporação de várias sugestões ao presente texto, agora atualizado. Registro minha fraterna gratidão ao amigo Marcelo Franco pela constante interlocução sobre o direito, pela parceria de escrita e pelos diversos aconselhamentos. Essa interação permitiu que as ideias contidas neste livro, e também em outros estudos, fossem previamente criticadas, amadurecidas, reformuladas e aprimoradas. A ideia discutida neste livro pode ser resumida na imagem de sua capa — sugiro que dê uma espiada. A ideia ali contida adveio da criatividade, do talento e da sensibilidade de Clara Pernambuco, com algumas pequenas suges tões pessoais: “agulha-caneta”. O precedente judicial, nesse sentido metafórico, representa a agulha que costura o ordenamento jurídico e também a caneta que adscreve sentido aos direitos contidos no ordenamento jurídico. Trata-se, portanto, de uma nova ferramenta à disposição dos operadores do direito, com funcionalidades distintas, mas complementares. Por isso mesmo deve-se saber operá-la, com eficiência e justiça. Essa metáfora me ocorreu devido ao trabalho desenvolvido por minha mãe, com as suas costuras, os seus bordados e a sua forma de arte e de expressão. O bordado é que vai dando sentido aos tecidos, às linhas, às combinações de cores e aos tipos de recortes: é o ligar dos pontos, é o juntar dos retalhos, é o combinar das cores, é o traçar dos riscos, é o recortar dos tecidos que fazem a diferença, que dão sentido, beleza e vida. O precedente judicial assume uma função semelhante à costura, ao ir ligando os pontos do ordenamento jurídico, ao combinar os estatutos jurídicos, ao colorir os direitos positivados, formando
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um bordado único e irrepetível. O precedente judicial perde, portanto, sua função meramente racionalista, de uma segurança jurídica formal e capitalista, para alcançar uma função hermenêutica, de uma segurança jurídica substancial, relativa à discursividade dos sentidos possíveis de serem atribuídos ao direito e à sua integração no campo das fontes do direito. Agradeço à Editora Tirant lo Blanch pelo rigoroso processo de aprovação do texto junto ao seu Conselho Editorial, bem como pelo pronto acolhimento da obra como um de seus títulos. Além disso, agradeço à Equipe Editorial — Aline Gostinski, Izabela Eid e Natália Carrascoza Vasco — pelo cuidado que tiveram com o texto e com a sua diagramação. Oxalá que essa seja a primeira de muitas outras publicações a serem realizadas por meio de parceria com essa prestimosa Editora! Querid@ leitor@, esta é a minha introdução ao livro. Espero ter sido suficientemente convincente. Conto com a sua ajuda na realização das críticas, no apontamento dos erros e, acima de tudo, no estabelecimento da interlocução e do debate sobre as ideias aqui lançadas. Mande-me um e-mail. (Há)braços fraternos! Pedro Freitas
pedrosilveirafreitas@gmail.com Graduação em Direito pela UIT e pela FDMC, especialização em Direito Processual pela PUC-Minas e Mestrado em Direito Processual Civil pela UFMG. Diretor Executivo do IDPro. Pesquisador integrado ao Observatório do Judiciário da Faculdade de Direito da UFMG. Assistente Judiciário no TJMG. Recebeu o prêmio “Novos talentos: A obra do Professor Humberto Theodoro Júnior e as transformações no Direito” (2018). Bibliófilo, meio-maratonista e bicicleteiro.
APRESENTAÇÃO Conheci Pedro Augusto Silveira Freitas na primeira banca de seleção de mestrado em que tive oportunidade de participar pela Faculdade de Direito da UFMG ainda como professora convidada. Naquela ocasião, despertaram-me a atenção sua humildade, generosidade, sagacidade, conhecimento e determinação. Em uma segunda oportunidade, como membro docente da Casa de Afonso Pena, ainda não integrante do Programa de Pós-Graduação, pude encontrá-lo em novo exame seletivo para o mestrado em Direito Processual Civil. Um Pedro Augusto que somava a todas as virtudes mencionadas a tranquilidade e segurança do amadurecimento intelectual. Tanto é verdade que saiu vencedor no processo seletivo e iniciou suas atividades com o seu então orientador, o Prof. Dr. Fernando Gonzaga Jayme. Neste seu caminhar pelo mestrado eu, felizmente, consegui fazer parte como membro efetivo do programa de pós-graduação. E, para minha agradável surpresa, recebi do amigo, Prof. Fernando Gonzaga Jayme, a possibilidade de iniciar as atividades de professora orientadora com o Pedro Augusto, sem que fosse preciso aguardar novo processo seletivo, coisa que só acontece entre amigos. Tarefa esta que assumi com muita satisfação, por saber que a orientação, assim como se sucedeu, chegaria ao melhor resultado pela capacidade, sagacidade e competência do orientando. Não me trouxe menor dimensão em alegria e reconhecimento o honroso convite formulado pelo Autor para apresentar esta obra nascida da dissertação por ele brilhantemente defendida perante a banca composta pelos Professores Doutores Humberto Theodoro Júnior, Hermes Zaneti Júnior, João Alberto de Almeida e Marcelo Veiga Franco. Nem preciso dizer que foi graças ao Pedro Augusto que tive a alegria de vivenciar um dia inesquecível na academia, meu primeiro orientando aprovado, como já era de se esperar devido ao seu talento, com nota máxima atribuída por banca de tão alta qualidade. Sensível e preocupado com a nossa realidade, Pedro Augusto procura nesta obra demonstrar que o precedente judicial é uma realidade no direito processual civil brasileiro. E, por isso, sua preocupação em afirmar que se trata de uma técnica processual adequada à prestação da tutela jurisdicional, em
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respeito aos postulados do processo justo. O livro que hoje apresento - “Tutela Jurisdicional mediante precedente judicial: a adequada proteção do ordenamento jurídico no modelo do processo justo”-, fruto de discussões e inquietações do Autor, é uma obra que veio para ficar no panteão das grandes obras que descortinam a criação e utilização dos precedentes ao estilo brasileiro, ou seja, uma técnica processual necessária para a gestão maciça de casos repetitivos no Brasil, como forma de assegurar segurança jurídica, razoabilidade e isonomia a todos que estiverem na mesma situação jurídica, e não só buscar a celeridade processual como bem demonstrado nesta obra. E foi buscando justamente esta solução harmonizadora que o Pedro Augusto nos oferta brilhante obra sobre o tema na qual demonstra que é possível compreender o precedente judicial no Brasil, como Instituto permeado por técnicas próprias e que se mostram viáveis para aplicação do direito por serem desenvolvidas no formato próprio, por meio do que chamou de comunidade de trabalho sob duas perspectivas distintas, a saber: - o espaço comunicativo na busca de consensos minimamente estáveis e, - também o trabalho hermenêutico que é desenvolvido por todos que, de alguma forma, participam do processo de concretização do direito. Sem sombra de dúvidas e como poderá ser constatado pelo leitor, esta é uma obra de fundamental importância para todos os estudiosos que queiram compreender a técnica de formação dos precedentes judiciais no Direito processual civil brasileiro. Esta obra, leitura obrigatória aos estudiosos do direito, é fruto da inteligência de um jovem jurista preocupado em encontrar soluções e não só apontar críticas desarrazoadas, como é o caso do Pedro Augusto. Belo Horizonte, 19 de janeiro de 2021. Professora Renata C. Vieira Maia Professora Adjunta de Direito Processual Civil da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais (Graduação e Pós-Graduação, Mestrado e Doutorado). Diretora da Divisão de Assistência Judiciária - DAJ, Coordenadora da Câmara de Mediação Extrajudicial e do Projeto de Extensão Observatório do Judiciário da Faculdade de Direito da UFMG. Doutora em Direito Processo Civil pela Faculdade de Direito da UFMG e Mestra em Direito Empresarial pela Faculdade de Direito Milton Campos.
PREFÁCIO O estudo ora dado à publicidade pelo mestre PEDRO AUGUSTO SILVEIRA FREITAS, além de enriquecer a doutrina brasileira com obra de elevado valor literário e técnico, aborda tema de reconhecida atualidade e da maior relevância no plano da tutela jurisdicional idealizada e assegurada pelo moderno Estado Democrático de Direito. Numa longa e persistente aproximação entre as técnicas de normatização do ordenamento jurídico observadas pelos sistemas do common law e do civil law, o processo civil brasileiro vem inserindo, paulatinamente, a jurisprudência dentre as fontes de direito. Diante da ampliação dessa política legislativa operada pelo CPC de 2015 (art. 927), é correto reconhecer que já se acha implantado, entre nós, o “direito jurisprudencial”, ao lado e em complemento do direito legislado. Essa constatação assume maior significado quando se depara com a tendência legislativa, cada vez mais acentuada, de transplantar, da Constituição para o direito privado, normas de conteúdo ético e fundamental, por meio de cláusulas gerais e de dispositivos enunciados à base de conceitos abertos ou indeterminados. A atividade jurisdicional, por isso, não mais se resume ao processo de subsunção dos casos concretos à tipicidade estabelecida pela lei. O legislador, conscientemente, deixa para o juiz uma boa parte da obra normativa. Essa postura legislativa corresponde a uma realidade universal instalada a partir da segunda metade do século XX com o propósito de reaproximar a lei de valores externos, como os econômicos, sociais e, sobretudo, éticos, a exemplo da confiança, da boa-fé, da lealdade, dos bons costumes, da dignidade humana, da segurança jurídica etc1. Com essa política o que se visa, em suma, é tornar a ordem jurídica mais humana, menos fria e rígida, mais maleável e ajustável às mudanças sociais, dentro dos anseios do atual Estado Democrático de Direito2. Em face de semelhante postura legislativa, é fácil concluir que à jurisprudência caiba mais do que a simples aplicação da lei aos casos deduzidos em juízo. Seu papel necessariamente se alarga para incluir uma atividade tam1 2
MARTINS-COSTA, Judith. O direito privado como sistema em construção: as cláusulas gerais no Projeto do Código Civil brasileiro. Revista de Informação Legislativa, v. 139, Brasília, jul-ago/1998 ; e a A boa-fé no direito privado. São Paulo: Ed. RT, 2000, passim. FERMANN, Rodrigo Papaléo. A interpretação das cláusulas gerais: dificuldades para a concreção de conceitos abertos. Revista Síntese- Direito Civil e Processual Civil, v. 116, p. 12. São Paulo, nov-dez/2018.
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bém criativa, de caráter complementar à do legislador, sem a qual a atuação da ordem jurídica não será concretizada a contento e com segurança. Avulta-se, portanto, a presença do Poder Judiciário na construção e aprimoramento do direito positivo originariamente normatizado pelo Poder Legislativo. Se o papel dos tribunais já era significativo na tradicional função de interpretar e aplicar a lei na composição dos conflitos, muito maior se torna na atualidade, em que a presença das cláusulas gerais e dos conceitos abertos ou indeterminados é uma constante na obra do legislador. Por isso, reconhece a doutrina atual “uma relação direta entre a presença de cláusulas gerais em determinado ordenamento jurídico e o papel representado pelos juízes, no sentido de que, a partir de sua adoção, o magistrado terá um incremento na sua função de intervenção nos negócios jurídicos privados”3. Se já era importante a contribuição do Judiciário para a complementação e aperfeiçoamento do direito positivo, maior e mais necessária se torna ela nos tempos de predomínio da técnica da legislação por cláusulas gerais ou através de normas abertas. Afinado com seu tempo, o Código de Processo Civil de 2015 andou corretíssimo quando deu aos precedentes judiciais a força vinculativa para os julgamentos sucessivos de casos iguais. E não se pense que ao se orientar dessa maneira, o legislador nacional estaria se afastando de sua tradição construída nas bases do civil law, para implantar instituto próprio do common law. Na verdade, nossa história jurídica nunca se filiou, com exclusividade, ao sistema europeu continental, sistema esse que se costuma classificar como civil law. Desde a primeira Constituição republicana que, por exemplo, o controle da constitucionalidade das leis segue o padrão norte-americano e não o europeu continental. E, por outro lado, o sistema de súmulas ou assentamentos de teses oriundas da interpretação da lei pelos tribunais, é adotado, entre nós, desde as raízes lusitanas do século XVI. Quer isto dizer que nosso sistema não se filia, com rigor, ao purismo do civil law, e, assim, tem sido visto como um direito “composto por um complexo sistema que combina elementos das tradicionais famílias jurídicas, o que o torna sui generis”4. Estamos autorizados, portanto, a reconhecer que nosso sistema de “direito jurisdicional”, em boa hora aperfeiçoado pelo CPC/2015, não é o de precedentes adotado pelo direito angloamericano. Nem mesmo o nomen iuris “pre3 4
MENKE, Fabiano. A interpretação das cláusulas gerais: a subsunção e a concreção dos conceitos. Revista de Direito do Consumidor, v. 50, p. 11, São Paulo, abr-jun/2004. FERMANN, Rodrigo Papaléo. Op. cit., p. 120.
PREFÁCIO
cedente” é utilizado por nosso Código. O que o art. 927 do CPC faz é atribuir força vinculante a vários atos judiciais, ora constantes de acórdãos de tribunais pronunciados em processos jurisdicionais comuns, ora são súmulas que reproduzem teses fixadas como razão de decidir em vários processos que envolvem a mesma questão de direito, e ora são teses assentadas em procedimentos adrede organizados especificamente para uniformização de jurisprudência. Essa sistemática, como se vê, não é a do stare decisis, própria do common law, cujo precedente não se origina com essa característica, mas que a adquire quando no futuro advém uma causa igual, a que, então, se aplica, por tradição judicial, a solução antes definida para a mesma questão discutida. O sistema de nosso direito, anterior e posterior ao CPC/2015, a rigor não pode se qualificar como sistema de precedentes, se a expressão for adotada com o significado que lhe dá o common law. Com efeito, no direito brasileiro, diversamente da tradição angloamericana, não é a jurisprudência que, por si mesma, se impõe como fonte normativa. Aqui é a própria lei que serve de fundamento de validade a certos atos judiciais como precedentes. Com isso, o direito brasileiro tem técnica própria, que se impõe ao respeito por se originar de tradições e peculiaridades de um sistema já consolidado à base do regime legal de “direito judicial” formado por meio de precedentes e súmulas de julgados, devendo evitar-se sua confusão com a diversa sistemática do stare decisis observada no seio do common law. O sistema de precedentes brasileiro, de algum modo, inspira-se na experiência do common law, mas não se limita a uma simples versão do instituto angloamericano. Respeita, como já visto, as peculiaridades da construção histórica de nosso ordenamento jurídico, dos movimentos doutrinários, bem como da experiência que, em torno da matéria, nossa lei e nossos tribunais têm vivenciado. Atendeu-se de tal maneira, a advertência de TARUFFO de que não é recomendável, nem mesmo adequada, nos países do civil law, a elaboração de uma teoria geral de precedente que se restrinja a uma simples “versão adaptada do common law”5, sem levar em conta as notórias diferenças entre os dois regimes jurídicos, no tocante à organização judiciária, à teoria das fontes do direito, à concepção do papel do juiz, à cultura dos juristas e à prática, “pois todas elas também concorrem para a impertinência da simples importação de uma teoria dos precedentes”6.
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TARUFFO, Michele. Páginas sobre justiça civil. Barcelona: Marcial Pons, 2009, p. 542-543. CARVALHO, Sabrina Nasser de. Decisões paradigmáticas e dever de fundamentação: técnica para a formação e aplicação dos precedentes judiciais. Revista de Processo, v. 249, p. 445, São Paulo, nov/2015.
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Nessa perspectiva, o estudo ora divulgado teve o cuidado de dividir a abordagem do tema em três grandes partes: a primeira contém uma ampla pesquisa sobre a integração existente entre processo e cultura, com realce para a configuração do moderno processo justo; tudo isso feito para a identificação da crise por que passa o direito localizando-a, basicamente, no terreno do direito à segurança jurídica e à efetividade da tutela jurisdicional. A segunda parte empenhou-se na identificação e teorização do sistema normativo de precedentes, logrando evidenciar que sua função maior vai muito além da justa tutela dos direitos em conflito no processo, e que, na essência, esse sistema se equaciona e se justifica pela tutela que a jurisdição desempenha em prol do próprio ordenamento jurídico. Na terceira parte, o autor expõe, com clareza e precisão, em cerca de dez páginas, as importantes conclusões teóricas a que chegou, sobre o instituto analisado, com todo rigor científico. Com singular originalidade conseguiu, afinal, demonstrar, com convicção, que “a justificação verdadeiramente legitimadora da implantação [pelo Código de Processo Civil de 2015], em graus tão profundos, de um sistema normativo de precedentes judiciais na cultura jurídica brasileira está centrada, portanto, na necessidade de prestação de tutela jurisdicional adequada e diferenciada. Tutela essa, obtida por meio de técnicas processuais necessariamente hábeis e úteis, em favor da concretização dos direitos à segurança jurídica e à efetividade processual – considerados em perspectivas plural, objetiva e socialmente difundida –, e, portanto, em favor do próprio ordenamento jurídico, objetivamente considerado”. Presta-se o sistema de precedentes de nosso CPC a enfrentar, dentro de certos limites, a crise da justiça provocada pelo atual avolumar gigantesco da demanda pela justiça, causador, em boa parte, da lentidão intolerável com que os litígios encontram solução pelo Poder Judiciário em nosso País. A jurisprudência paradigmática pode, de fato, abreviar e simplificar a resolução das causas repetitivas, e com isso dar satisfação parcial à garantia constitucional de um processo de duração razoável e tramitação célere. Mas isto, na ótica do autor, é pouco para revelar a verdadeira justificação constitucional do instituto dos precedentes. O que mais profundamente é abalado pela instabilidade da jurisprudência é a segurança jurídica que o direito positivo deve, fundamentalmente, proporcionar a todos, sob pena de restar comprometida a confiança no ordenamento jurídico, quando não cuidam os tribunais de uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente (como exige o art. 926 do CPC).
PREFÁCIO
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Sem proporcionar, portanto, aplicação uniforme do direito a todos os jurisdicionados, o Estado deixa de merecer a confiança da sociedade e, por conseguinte, perde a condição de ser efetivamente reconhecido como real Estado Democrático de Direito. É assim que não se pode recusar procedência à tese (tão bem demonstrada e defendida pelo autor) de que a técnica dos precedentes vinculativos, ao combater a instabilidade jurisprudencial, cumpre uma autêntica e adequada tutela jurisdicional, desta vez, porém, em prol do próprio ordenamento jurídico, na dimensão fundamental, que não lhe pode faltar, da segurança jurídica, e, complementarmente, da efetividade processual. Na preciosa lição ministrada com proficiência incomum, “a jurisdição – graças à dinâmica dos precedentes vinculativos – deixa o lugar que sempre lhe foi relegado, de tutela da lei, para ser promovida ao posto de tutora do ordenamento jurídico, no qual exerce a função de outorga de sentido ao direito, o qual opera mediante a reconstrução dos significados contidos nos textos normativos e a conjugação com categorias fáticas minimamente abrangentes”. Mas, para que a notável função jurisdicional seja bem e fielmente cumprida, entre outros muitos cuidados lembrados pelo autor, incumbe aos julgadores manter, como regra impostergável, “o respeito e o cumprimento do dever de fundamentação das decisões judiciais, de modo que os Tribunais exponham [sempre], de forma racional e analítica, razões jurídicas relevantes, aceitáveis, controláveis, universalizáveis e justas, alcançando graus mais profundos e seguros quanto à certeza do direito, e, ainda, demonstrando, justificadamente, os motivos pelos quais aquela atribuição específica de sentido ao texto normativo se mostrou, dentre as diversas variáveis semânticas, a mais apropriada à tutela jurisdicional da ordem jurídica”. Há muito mais de útil, sábio e inteligente a apreender da leitura do valioso estudo do mestre Pedro Augusto Silveira Freitas, pelo que, ao prefaciá-lo, recomendo-o, com honra e satisfação, certo de que se trata de obra séria e profunda fadada a ocupar lugar de destaque na bibliografia processual brasileira. Abril/2020 Professor Humberto Theodoro Júnior Doutor em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais. Professor Titular Aposentado da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais. Desembargador Aposentado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Membro da Academia Mineira de Letras Jurídicas, do Instituto dos Advogados de Minas Gerais, do Instituto de Direito Comparado Luso-Brasileiro, do Instituto Brasileiro de Direito
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Processual, do Instituto Ibero-Americano de Direito Processual e da International Association of Procedural Law. Membro fundador e Presidente do Instituto de Direito Processual. Advogado.
1. PRIMEIRAS CONSIDERAÇÕES O direito à segurança jurídica — na dimensão que retrata a certeza discursiva quanto ao conteúdo semântico dos textos normativos — e o direito à efetividade processual — na perspectiva do processo produtor de resultados verdadeiros — devem ser protegidos por tutela jurisdicional especializada. Essa necessidade de tutela decorre das particularidades que emanam desses direitos e somente poderá ser prestada e implementada mediante específica técnica processual, igualmente diferenciada em razão do aspecto substancial dos direitos a serem protegidos7. Se se analisa a referida premissa — qual seja, a prestação de tutela aos direitos — no intuito de aprimorar o entendimento sobre o sistema normativo de precedentes judiciais, podem-se formular dois questionamentos interdependentes: i. seria o precedente judicial melhor entendido e, portanto, melhor justificado perante a cultura jurídica brasileira, caso compreendido como resultado do exercício da atividade jurisdicional, direcionada à proteção da própria ordem jurídica, considerada em seu aspecto mais abrangente possível?; ii. os diversos procedimentos que integram e que conformam o sistema normativo de precedentes judiciais não seriam melhor aplicados e, portanto, renderiam resultados mais eficientes, caso compreendidos como técnicas processuais destinadas a instrumentalizar a prestação de tutela jurisdicional especializada e diversificada, razão pela qual também deveriam compartilhar de igual especialidade e diversificação? Este livro se desenvolveu no sentido de também responder a essas perguntas. Parece equivocado legitimar a implantação do instituto do precedente judicial simplesmente como uma mera política pública judiciária, destinada a resolver, serialmente e sem qualquer outra preocupação, os problemas circunstanciais decorrentes da infindável crise do sistema de justiça. Não se mostra adequado justificar o precedente judicial a partir do objetivo de se resolver
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Adota-se, no particular, a lapidar observação feita por Luiz Guilherme Marinoni, ao afirmar que deve ser estabelecida uma relação racional entre as necessidades do caso concreto, o significado da tutela jurisdicional no plano substancial e a técnica processual: “[...] deve demonstrar que determinada situação de direito material deve ser protegida por certo tipo de tutela jurisdicional, e que, para que essa modalidade de tutela jurisdicional possa ser implementada, deve ser utilizada uma precisa técnica processual.” MARINONI, Luiz Guilherme. A legitimidade da atuação do juiz a partir do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva. Revista da Escola Nacional da Magistratura, v. 1. ano 1, n. 1, p. 68–81, abr., 2006, p. 80.