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RESPONSABILIDAD PENAL DE LA EMPRESA ADQUIRIENTE

Análisis del artículo 130.2 del Código Penal

SANDRA SCHULLER

RESPONSABILIDAD PENAL DE LA EMPRESA ADQUIRIENTE

Análisis del artículo 130.2 del Código Penal

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH

María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho.

Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

María Luisa Cuerda Arnau

Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón

Carmen Domínguez Hidalgo

Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

José Luis González Cussac

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania)

Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional

Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Elisa Speckmann Guerra

Directora del Instituto de Investigaciones

Históricas de la UNAM

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Fueron miembros de este Comité:

Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

RESPONSABILIDAD PENAL DE LA EMPRESA ADQUIRIENTE

Análisis del artículo 130.2 del Código Penal

tirant lo blanch

Valencia, 2023

Copyright ® 2023

Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

La aceptación de la presentes obra ha tenido en consideración la evaluación y calificación Sobresaliente cum laude otorgada por los expertos componentes del tribunal calificador de la tesis doctoral que ahora se publica, cumpliendo con el criterio correspondiente de los revisores externos y ofreciendo la calidad debida a la presente obra.

© TIRANT LO BLANCH

EDITA: TIRANT LO BLANCH

C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia

TELFS.: 96/361 00 48 - 50

FAX: 96/369 41 51

Email: tlb@tirant.com www.tirant.com

Librería virtual: www.tirant.es

ISBN: 978-84-1169-546-6

MAQUETA: Tink Factoría de Color

Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/ empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A mis padres, Ricardo y Carmen, a mis hermanos, Ricardo e Irene, a mis sobrinos, Nacho, Rebeca, Dani y Claudia, y muy especialmente, a Nasta.

Nota previa

La presente obra contiene la tesis doctoral del mismo título, defendida el 7 de marzo de 2023 en el Departamento de Derecho Penal de la Universidad de Valencia, que obtuvo la calificación de sobresaliente cum laude. Incorpora las observaciones del Tribunal, presidido por el catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad de Valencia, Dr. D. Rafael Marimón Durá (presidente) y del que formaron parte la catedrática de Derecho Penal de la Universidad de Coruña, Dra. Dª Patricia Faraldo Cabana y el Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo Olavide de Sevilla, Dr. D. Alfonso Galán Muñoz.

Se ha omitido aquella información que se ha considerado de un interés eminentemente académico. Así, se han eliminado más de cien notas al pie, la reproducción del texto de normas no esenciales para el objeto de estudio y de documentos disponibles en la red. Se han suprimido igualmente las partes de metodología y casos en aras a facilitar la lectura y centrar al lector en los resultados de la investigación.

Desde estas páginas quiero agradecer a todos los miembros del Tribunal sus valiosas contribuciones al enriquecimiento de este trabajo y el encendido debate que siguió a la presentación, del que todos los participantes pudimos disfrutar, en especial, la doctoranda. Sin duda, una jornada inolvidable para mí y para todos aquellos que pudieron acompañarme ese día.

Mi agradecimiento infinito va al director de mi tesis, a quien resultaría ocioso glosar, el Dr. D. José Luis González Cussac, quien me ha animado y guiado, siempre con humor y paciencia, por los a veces tortuosos vericuetos que he tenido que recorrer antes de conseguir “interrumpir” (que no acabar, como me repetía) esta tesis.

No ha sido una tarea fácil, pero he tenido la suerte de estudiar un tema que sigue pareciéndome apasionante, de sentirme acogida dentro de una comunidad científica que busca la excelencia y de la que

forman parte muchos de los mejores autores de nuestro país y, además, de tener como director a un fino jurista y eminente penalista. El esfuerzo ha valido la pena.

Invito al lector@ a comentar observaciones, disparidad de criterios y cualquier otro supuesto, así como nuevas publicaciones o trabajos sobre la materia, y para ello pongo a su disposición mi correo electrónico: schullerautora@gmail.com

Con posterioridad al cierre de la edición de esta obra, el Real Decreto-ley 5/2023, publicado en el BOE de 29 de junio de 2023, que entrará en vigor el 29 de julio de 2023, deroga la hasta ahora vigente Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.

Respecto a la responsabilidad de las sociedades participantes en la escisión (art. 80 de la Ley 3/2009), el nuevo régimen (art. 70) limita la responsabilidad solidaria de la sociedad escindida o segregada por las deudas nacidas antes de la publicación del proyecto de escisión no vencidas que, habiendo sido asumidas por las beneficiarias, resulten incumplidas, al activo neto que quede en la sociedad escindida o segregada. Asimismo, la nueva LME impone (o, para algunos, precisa) la responsabilidad solidaria de las sociedades beneficiarias de la escisión por las deudas que hubieran quedado a cargo de la sociedad escindida o segregada, con un plazo de prescripción de cinco años.

Prólogo

Escribir este prólogo supone una alegría en si mismo. Pero también es el final de una etapa fructífera, el de la dirección de una excelente tesis doctoral, y a la vez espero sea el comienzo de otra donde igualmente broten futuras colaboraciones. En efecto, porque esta obra constituye la esencia de la Tesis Doctoral de Sandra Schuller Ramos, quien llegó hasta mi por mediación de dos queridos amigos y admirados magistrados, José Manuel Ortega Lorente y Salvador Camarena Grau. Su sola presentación era suficiente para recibirla con toda atención. Pero a la misma la acompañaba además un rico curriculum en el que sobresalía una dilatada experiencia en la alta abogacía, la asesoría internacional a grandes empresas y la reciente dedicación a la magistratura. Y tras las primeras entrevistas destinadas a la elección de tema, aquellas positivas impresiones fueron superadas por el trato personal, que dejaba al descubierto una profesional madura, con sólidos conocimientos jurídicos, capacidad inmensa de trabajo, disciplinada y con una voluntad de hierro. De aquí que, tras algo más de seis años y compatibilizando el doctorado con su trabajo como magistrada, asistamos a esta publicación.

Precisamente los conocimientos y experiencias empresariales y jurídico-privados de la autora, sumados a los propios de la disciplina penal, le permitieron afrontar un tema sobre el que la doctrina había transitado hasta la fecha por sus márgenes. Me refiero a la temática que sirve de título de esta obra: “La responsabilidad penal de la empresa adquiriente: análisis del artículo 130,2 del Código Penal”.

Como es sabido, el citado precepto se incardina dentro del Capítulo I del Título VII del Libro I. Esto es, dentro de “las causas que extinguen la responsabilidad penal”. Así, mientras el artículo 130,1 regula justamente esas causas extintivas, su apartado 2, el objeto de este estudio, establece un régimen excepcional para la extinción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en supuestos de transformación, fusión, absorción o escisión. En concreto, el primer párrafo proclama la no extinción de la responsabilidad criminal de la persona jurídica que se traslada a la entidad en que se transforme,

quede fusionada o absorbida y se extenderá a la entidad que resulte de la escisión. Y, por su parte, el párrafo segundo de este apartado segundo, dispone que tampoco se extingue la responsabilidad criminal de la persona moral en casos de disolución encubierta o meramente aparente.

SANDRA SCHULER RAMOS aborda la exégesis de este precepto comenzando con un preciso examen de los “presupuestos de Derecho privado”, como son el concepto de persona jurídica, el régimen de las fusiones, escisiones y transformaciones como “modificaciones estructurales”, el de las escisiones, y la cesión global de activo y pasivo. A continuación, en un segundo bloque analiza propiamente el artículo 130, 2 desde sus orígenes, precedentes y con una provechosa comparativa con otros ordenamientos jurídicos. Más adelante expone las diferentes posiciones doctrinales españolas, alejándose críticamente tanto de quienes se despachan afirmando la inconstitucionalidad del precepto como de otros que sin apego al texto legal lo limitan a su antojo tan solo a supuestos de fraude. Muy al contrario, la autora, fiel al principio de vigencia, indaga todas las opciones interpretativas buscando en prácticas foráneas el manejo de esta problemática. Por ejemplo, expone y se aparta con buen criterio de la doctrina norteamericana de la “successor liability”. También estudia la doctrina de la “continuidad económica y funcional”, valorando su acomodo al principio de culpabilidad conforme a jurisprudencia francesa, y la europea emanada tanto del TEDH como del TJUE. De aquí que considere que la llamada doctrina del “levantamiento del velo” en el fondo vendría a complementar a la anterior como auténtico fundamento de la responsabilidad penal de la entidad adquiriente.

Llegados a este punto, la autora propone la tesis de la “sucesión universal” y sus matizadas formulaciones como fundamento de la responsabilidad criminal de la empresa adquiriente. Y lo hace aplicándola a las diversas modalidades contempladas en el párrafo primero del artículo 130,2, esto es, acotando sus límites en supuestos de transformación, fusión y escisión y hasta propugnando un método de validación de esta propuesta. Lo desarrolla distinguiendo y acotando diversas modalidades y circunstancias y siempre desde la perspectiva de su aplicación en el orden penal. De suerte que exige un esfuerzo

notable en el manejo de las categorías centrales de la teoría jurídica del delito. Manejo que únicamente es posible si se tiene un conocimiento profundo y preciso de las mismas. Sin género de dudas esta es la mayor aportación de este trabajo a esta compleja problemática. Es por ello que nos ilustra con el reconocimiento y desarrollo legal, doctrinal y jurisprudencial de esta doctrina en otras disciplinas jurídicas.

Ahora bien, SCHULLER RAMOS también ofrece un estudio igualmente completo del párrafo segundo, es decir, de las hipótesis de disolución encubierta o meramente aparente. Aquí obviamente se trata de casos donde una entidad trata de evadir su responsabilidad penal acudiendo en fraude a una de las modalidades de transformación estructural enumeradas. Y como argumenta con claridad la autora, este párrafo posee una autonomía plena respecto del primero, esto es, ambos párrafos presentan presupuestos de aplicación muy distintos.

Finalmente, la obra contiene un abundante y cualificado soporte documental, bibliográfico y jurisprudencial. Su manejo muestra una alta cualificación como investigadora y como profesional, y desde luego regala al lector consultas del que pueden extraer valiosos rendimientos. Lo mismo debe predicarse de los refinados argumentos y construcciones exegéticas, de un elevado nivel jurídico, que permitirán defender con rigor las tesis aquí expuestas.

Estamos en presencia de una obra fundamental para aplicar el artículo 130, 2 del Código Penal, indudablemente la primera que desarrolla un análisis completo y exhaustivo de la norma. Pero también se convierte en imprescindible para ofrecer criterios serios al momento de llevar a cabo un proceso de auditoría o due diligence y por supuesto al elaborar o validar un programa de cumplimiento penal. Como he advertido se trata de tesis sugerentes, bien fundadas y argumentadas, que merecen ser consideradas y tomadas en cuenta a partir de su lectura. En mi caso, además, coincido sustancialmente con las mismas. Es más, he de reconocer que hasta he disfrutado de las conversaciones y correos con SANDRA SCHULLER durante estos años al ir construyendo esta magnífica obra, en la que he aprendido mucho con los elegantes razonamientos elaborados por ella y su incansable búsqueda de la excelencia.

En mi opinión, el resultado es un producto que aúna rigor, claridad y utilidad. Un libro que únicamente pueden escribir profesionales que no solo conocen muy bien su oficio, sino que también manejan las artes de investigar y transmitir conocimientos adquiridas tras largos años de estudio y experiencia práctica. De modo que, si no cabe duda de la trascendencia práctica y teórica de los delitos de empresa, tampoco existe acerca de la necesidad actual de su estudio. Así pues, este volumen viene a complementar la literatura especializada sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas y desde luego se erige ya en el referente en lengua española en esta concreta materia.

La autora reúne formación académica, experiencia profesional, y dedicación; con muchas horas de trabajo durante los últimos años, robadas al sueño, al ocio y a la familia para ofrecernos esta excelente monografía. Muestra otra vez que no es solo una avezada penalista, sino una jurista integral. Basta hojear el libro para cerciorarse del tratamiento preciso de todas las cuestiones sustantivas y procesales seleccionadas. Por ello mi más sincera felicitación, reconocimiento y desde luego, con mi sincero afecto y estima personal.

En Valencia, a 2 de abril de 2023.

Abreviaturas

AAP Auto Audiencia Provincial

AA. VV Autores Varios

AP Audiencia Provincial

Art (s) Artículo(s)

ATS Auto del Tribunal Supremo

BOE Boletín Oficial del Estado

CC Código Civil. Legislación consolidada a 30/06/2022

CCo Código de Comercio. Legislación consolidada a 30/06/2022

CE Constitución Española

CFGE Circular de la fiscalía general del Estado

cit citada

coord(s) coordinador(es)

CP Código Penal de 1995

DA Disposición Adicional

dir(s) director(es)

DF Disposición Final

DOJ U.S. Department of Justice

DGT Dirección General de Tributos

DOUE Diario oficial de la Unión Europea

Ed Editor

ET Estatuto de los Trabajadores (RDLeg 1/1995) et al et alii (y otros)

etc etcétera

EE. UU Estados Unidos

F Federal

FCPA Foreign Corrupt Practices Act

FGE Fiscalía General del Estado

FJ Fundamento Jurídico

ibid ibidem

i.e. id est

L Ley

LC Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, modificado por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre.

LEC Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil

LECrim Ley de Enjuiciamiento Criminal

LGT Ley General Tributaria

LIS Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades

LME Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles

LO Ley Orgánica

LSC Ley de Sociedades de Capital

ME Modificación estructural

MUR Mecanismo unificado de recuperación y resolución de entidades de crédito

n. nota

n.º/núm. número

PJ Persona jurídica

RDLeg Real Decreto Legislativo

rev revisada

RRM Reglamento del Registro Mercantil

RP Responsabilidad penal

RPPJ Responsabilidad penal de las personas jurídicas

párr párrafo

p/pp página (s)

pte. ponente

s.e.o salvo error u omisión

SAN Sentencia Audiencia Nacional

Abreviaturas

SAP Sentencia Audiencia Provincial

SEC U.S. Securities and Exchange Commission

SJP Sentencia Juzgado de lo penal

SA Sociedad Anónima

SL Sociedad Limitada

ss siguientes

SSTC Sentencias del Tribunal Constitucional

SSTS Sentencias del Tribunal Supremo

STC Sentencia del Tribunal Constitucional

STS Sentencia del Tribunal Supremo

t tomo

TC Tribunal Constitucional

TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos

TJUE Tribunal de Justicia de la Unión Europea

TFUE Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea

TS Tribunal Supremo

UE Unión Europea

v.g. verbi gratia

Vid. Vide

vol. volumen