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monografías ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

EDUARDO ROCHA NÚÑEZ

TRUST Y FIDEICOMISO UN CONTRASTE JURÍDICO

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

TRUST Y FIDEICOMISO UN CONTRASTE JURÍDICO

EDUARDO ROCHA NÚÑEZ

tirant lo blanch Ciudad de México, 2020

Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/

© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, Piso 4 Colonia Cuauhtémoc Alcaldía Cuauhtémoc CP 06500 Ciudad de México Telf: +52 1 55 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-1336-915-0 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A Alma, mi amor y cรณmplice en la vida

Índice INTRODUCCIÓN................................................................................... 13

CAPÍTULO 1 LA NATURALEZA JURÍDICA DEL FIDEICOMISO Y DEL TRUST ANGLOSAJÓN 1.1. LA NATURALEZA JURÍDICA DEL TRUST ANGLOSAJÓN......... 26 1.1.1. EN FUNCIÓN DEL INTERÉS JURÍDICO DEL BENEFICIARIO........................................................................................ 30 1.1.2 ATENDIENDO A LA MANIFESTACIÓN DE LA VOLUNTAD EN EL ACTO CONSTITUTIVO................................... 33 1.2. LA NATURALEZA JURÍDICA DEL FIDEICOMISO...................... 39 1.2.1. ASPECTOS GENERALES DEL HECHO JURÍDICO............ 40 1.2.2. TEORÍAS DEL ACTO JURÍDICO, DEL NEGOCIO JURÍDICO Y DEL NEGOCIO FIDUCIARIO.................................... 43 1.3. UBICACIÓN EN MÉXICO Y LATINOAMÉRICA.......................... 53 1.3.1. COMO DECLARACIÓN UNILATERAL DE VOLUNTAD.. 54 1.3.2. COMO ACUERDO DE VOLUNTADES............................... 63 1.4. COMENTARIOS SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA.............. 82

CAPÍTULO 2 ASPECTOS ESTRUCTURALES DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS DE CARÁCTER FIDUCIARIO Y SUS EFECTOS 2.1. LAS PARTES.................................................................................... 91 2.1.1. EL CONSTITUYENTE.......................................................... 92 2.1.2. EL EJECUTOR...................................................................... 100 2.1.3. EL BENEFICIARIO............................................................... 111 2.2. LA MATERIA.................................................................................. 125 2.3. LOS FINES...................................................................................... 130 2.4. LA FORMA..................................................................................... 137 2.5. LOS TIPOS...................................................................................... 144 2.6. EFECTOS QUE PRODUCE............................................................. 163 2.6.1. A PARTIR DE LA CONSTITUCIÓN.................................... 164 2.6.2. A LA EXTINCIÓN................................................................ 197 2.7. COMENTARIOS RESPECTO DE LOS ASPECTOS ESTRUCTURALES DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS DE CARÁCTER FIDUCIARIO........................................................................................... 211

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CAPÍTULO 3 LA PROPIEDAD DE LOS BIENES COMO PRINCIPAL DIFERENCIA ENTRE EL TRUST Y EL FIDEICOMISO 3.1. EL PATRIMONIO........................................................................... 222 3.1.1. EL PATRIMONIO PERSONALIDAD................................... 223 3.1.2. EL PATRIMONIO AFECTACIÓN........................................ 225 3.2. LA PROPIEDAD FIDUCIARIA........................................................ 228 3.3. COMENTARIOS RESPECTO DE LA PROPIEDAD DE LOS BIENES COMO PRINCIPAL DIFERENCIA ENTRE EL TRUST Y EL FIDEICOMISO................................................................................ 250

APÉNDICES A. CUADRO COMPARATIVO SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DEL TRUST Y EL FIDEICOMISO.................................................... 257 A.1 En atención a la fuente de origen................................................. 257 A.2 Respecto a la propiedad............................................................... 260 A.3 Con relación a los derechos que generan...................................... 262 B. CUADRO COMPARATIVO SOBRE LA CLASIFICACIÓN DEL TRUST Y EL FIDEICOMISO MEXICANO....................................... 265 B.1 Atendiendo a la fuente de origen.................................................. 265 B.2 En función de los requisitos requeridos........................................ 266 B.3 Con relación a las facultades del trustee....................................... 267 B.4 En atención al beneficiario........................................................... 268 B.5 Respecto a la celebración del acto sin la participación del settlor. 269 C. CUADRO COMPARATIVO SOBRE LOS ELEMENTOS QUE CONFORMAN LOS NEGOCIOS JURÍDICOS DE CARÁCTER FIDUCIARIO EN REINO UNIDO, FRANCIA, CANADÁ Y MÉXICO..... 270 C.1 Concepto: ................................................................................. 270 C.2 Ubicación de la figura en el ordenamiento legal......................... 271 C.3 Presupuesto para la constitución................................................ 271 C.4 Partes......................................................................................... 272 C.5 Constituyente............................................................................ 272 C.6 Formas de constitución.............................................................. 272 C.7 Capacidad del constituyente...................................................... 273 C.8 Facultades del constituyente...................................................... 274 C.9 Permanencia del constituyente................................................... 275 C.10 El Fiduciario o receptor de los bienes y derechos....................... 276 C.11 Capacidad del receptor.............................................................. 278 C.12 Coincidencia del carácter de settlor y trustee............................. 278 C.13 Separación del patrimonio......................................................... 279 C.14 Actuación del receptor............................................................... 280 C.15 Cobro por la gestión: Obligaciones principales.......................... 281

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C.17 Responsabilidad de la gestión.................................................... 284 C.18 D estino de los rendimientos que se generen por la inversión del patrimonio................................................................................. 285 C.19 Contabilidad y registro.............................................................. 285 C.20 Rendición de cuentas................................................................. 286 C.21 Beneficiario................................................................................ 287 C.22 Confusión del carácter de receptor y beneficiario....................... 288 C.23 Derechos del Beneficiario........................................................... 288 C.24 Cesión de derechos.................................................................... 290 C.25 Patrimonio................................................................................. 290 C.26 Propiedad.................................................................................. 291 C.27 Afectación del patrimonio.......................................................... 292 C.28 Momento en que se realiza la afectación.................................... 292 C.29 Alcance de la relación fiduciaria................................................. 293 C.30 Publicidad.................................................................................. 294 C.31 Formalidad en la celebración: ................................................... 295 C.32 Duración.................................................................................... 296 C.33 Supervisión y vigilancia.............................................................. 296 C.34 Revocación y modificación del acto constitutivo........................ 297 C.35 Extinción................................................................................... 297 D. CUADRO COMPARATIVO SOBRE LOS ELEMENTOS QUE CONFORMAN LOS NEGOCIOS FIDUCIARIOS EN COLOMBIA, ARGENTINA, VENEZUELA Y MÉXICO.............................................. 299 D.1 Concepto................................................................................... 299 D.2 Ubicación de la figura en el ordenamiento legal......................... 300 D.3 Presupuesto para la constitución................................................ 300 D.4 Partes......................................................................................... 300 D.5 Constituyente............................................................................ 301 D.6 Formas de constitución.............................................................. 301 D.7 Capacidad del constituyente...................................................... 302 D.8 Facultades del constituyente...................................................... 303 D.9 Permanencia del fideicomitente.................................................. 304 D.10 El fiduciario o receptor de los bienes.......................................... 304 D.11 Pluralidad de fiduciarios............................................................ 305 D.12 Validez del fideicomiso sin fideicomisario................................... 305 D.13 Consentimiento del fiduciario.................................................... 306 D.14 Capacidad del fiduciario............................................................ 307 D.15 Coincidencia del carácter de fideicomitente y fiduciario............. 307 D.16 Separación del patrimonio......................................................... 308 D.17 Actuación del fiduciario............................................................. 309 D.18 Cobro por la gestión.................................................................. 310 D.19 Obligaciones principales............................................................ 310 D.20 Cumplimiento............................................................................ 311 D.21 Facultades para defensa del patrimonio..................................... 311

Índice

D.22 Inversión del patrimonio............................................................ 312 D.23 Destino de los rendimientos que se generen por el patrimonio... 312 D.24 Contabilidad y registro.............................................................. 313 D.25 Rendición de cuentas................................................................. 313 D.26 Responsabilidad de la gestión.................................................... 314 D.27 Fideicomisario o beneficiario..................................................... 315 D.28 Momento de su designación....................................................... 315 D.29 Confusión del carácter de fiduciario y beneficiario..................... 316 D.30 Derechos del fideicomisario....................................................... 316 D.31 Prescripción de los derechos....................................................... 318 D.32 Cesión de derechos.................................................................... 318 D.33 Patrimonio................................................................................. 319 D.34 Propiedad.................................................................................. 320 D.35 Afectación del patrimonio.......................................................... 321 D.36 Momento en que se realiza la afectación.................................... 321 D.37 Alcance de la relación fiduciaria................................................. 322 D.38 Publicidad.................................................................................. 323 D.39 Duración.................................................................................... 324 D.40 Supervisión y vigilancia.............................................................. 325 D.41 Revocación y modificación del acto constitutivo........................ 325 D.42 Extinción................................................................................... 326 BIBLIOGRAFÍA...................................................................................... 329

INTRODUCCIÓN La necesidad que tiene toda sociedad de regular las conductas o relaciones generadas entre sus miembros es la causa principal de que un sistema jurídico sea complejo. Llegan a tener tal grado de complejidad las relaciones sociales que ningún poder u órgano es capaz de satisfacerlas por sí mismo, por esa razón y para dar solución a las exigencias sociales el poder supremo recurre a dos medios, por un lado a la recepción de normas ya formuladas que son producto de ordenamientos diversos y precedentes, o bien a la delegación del poder de producir normas jurídicas en poderes u órganos inferiores.1 El complejo y delicado proceso de integrar una figura jurídica de un sistema jurídico a otro no esta exento de dificultades, sobre todo cuando los ordenamientos son esencialmente distintos por pertenecer a sistemas jurídicos diferentes. Consideramos que en un primer momento los problemas que se pueden presentar en la integración pueden relacionarse con la coherencia, en cuanto a la compatibilidad de las normas particulares, ya que al importar una figura de un sistema a otro es necesario determinar si sus características son afines con las normas del sistema receptor y así evitar problemas de antinomias por las particularidades de cada sistema. Cuando la figura jurídica ha sido formalmente integrada al nuevo ordenamiento, además de los problemas de antinomias que puedan llegar a surgir, se pueden presentar problemas relacionados con la eficacia y con la eficiencia de la norma reguladora, por lo que es importante determinar si los supuestos y consecuencias de la propia norma se verifican en la realidad, es decir si la norma es eficaz, para luego determinar si los resultados contrastados son adecuados o no para los objetivos sociales que se pretenten alcanzar con la importación de la figura respectiva. La importancia de la asimilación de una figura jurídica de un sistema jurídico a otro, en la práctica radica principal

Bobbio, Norberto. Teoría General del Derecho, traducción de Eduardo Rozo Acuña, Editorial Debate, Quinta reimpresión, España, 1998. p. 166.

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mente en determinar si las normas que establecen su regulación son eficaces y eficientes. Una de las figuras jurídicas en la que se destaca particularmente la problemática expuesta líneas arriba, es precisamente la del trust anglosajón, sobre todo por su incorporación a países de la denominada familia jurídica del civil law, tanto en las legislaciones del derecho continental europeo, como en los ordenamientos latinoamericanos mediante la figura del fideicomiso o fiducia, nombre con el que también se le conoce en algunos países y que utilizaremos en forma indistinta. La incorporación del trust en los ordenamientos jurídicos latinoamericanos y particularmente en el mexicano no ha estado exenta de dificultades tanto en el aspecto teórico como en su aplicación práctica. Al tener rasgos perfectamente definidos acordes a las características propias del sistema jurídico de origen, ha provocado serias dificultades de aplicación en los sistemas legales receptores. La integración que de la figura han hecho los operadores del derecho tanto legislativos como judiciales, no siempre ha sido uniforme en su tratamiento, sin embargo, en un lapso aproximado de cien años desde que inició su implementación en Latinoamérica, consideramos que se ha logrado cimentar una figura con evidentes beneficios, acorde las necesidades de cada país y perfectamente diferenciado de su antecesor. El fideicomiso es sin lugar a dudas una figura jurídica que ha tenido un lugar relevante en el desarrollo económico de México, sin embargo su implementación y aplicación no ha sido tarea fácil desde el punto de vista de la unidad del orden jurídico, ya que al tomar sus principales características del trust anglosajón, enfrentó serios problemas de coherencia que trajeron como consecuencia diversas controversias de interpretación tanto en la práctica judicial como en la dogmática jurídica, principalmente para determinar su naturaleza jurídica, la naturaleza de la afectación de los bienes materia del fideicomiso, su personalidad jurídica, etc. México no es la excepción en cuanto al éxito que se ha conseguido gracias a la asimilación del trust al sistema jurídico, el éxito que tradicionalmente ha tenido en el Reino Unido para el manejo de patrimonios destinados a cumplir finalidades de muy diversa índole, lo ha colocado como una de las figuras más importantes y represen-

Trust y fideicomiso. Un contraste jurídico

tativas del sistema anglosajón, tan es así que ha tenido una gran influencia en todo el mundo para situarse principalmente en los países que tienen la influencia directa del Common law, como los Estados Unidos de América y gran parte de Canadá, que desde su colonización por los ingleses adoptaron el régimen jurídico de aquellos, además de otros países miembros actuales del Commonwealth of Nations, como Australia, India, Chipre, Nueva Zelanda, etc., que alguna vez fueron colonias del imperio británico. También ha sido incorporado en los países con sistemas jurídicos de influencia romanista, entre los que se encuentran la provincia de Québec en Canadá, el Estado de Louisiana en los Estados Unidos de América, así como en la mayoría de los países europeos e incluso asiáticos como Japón que desde 1922 incorporó al trust a su legislación, Corea del Sur y Taiwan.2 Más recientemente en Rusia y República Popular China, en donde es evidente que la figura que nos ocupa esta resultando de suma importancia en sus relaciones jurídicas.3 En Latinoamérica ha tenido una gran aceptación prácticamente en todos los países, los primeros intentos de incorporación se dieron a principios del siglo pasado, iniciando su importación en la segunda década del mismo con las leyes de Panamá, Chile, Colombia y México, posteriormente se han ido sumando el resto de los países, entre los que se encuentran Venezuela, cuya legislación sobre fideicomisos se remonta a 1956 y más recientemente Argentina que data del año 1995. La relevancia que se le ha dado a la figura desde hace prácticamente un siglo, se vio incrementada a partir de la terminación de la segunda guerra mundial y se acentúa con el proceso de globalización e internacionalización de la economía en la que se encuentra actualmente inmerso prácticamente el mundo entero.

Sobre la importación de la figura a los diversos sistemas jurídicos, ver Lapaulle, Pierre, Tratado teórico práctico de los trusts en derecho interno, derecho fiscal y en derecho internacional. traducción y estudio sobre el fideicomiso mexicano por Pablo Macedo. Editorial Porrúa, México, 1975, p. 373 y ss. Sobre la introducción y regulación del trust en China, ver: Ho Lusina y Lee Rebecca, Trust Law in Asian Civil Law Jurisdictions, Cambrige University Press, United Kindom, 2013, p.80 y ss.

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Resulta evidente que las barreras para el intercambio de bienes y servicios a nivel mundial están desapareciendo con el fenómeno de la globalización, esto implica la necesidad de regular las relaciones cotidianas que surgen entre los ciudadanos de los diversos países. Los mecanismos que se vienen utilizando para facilitar el intercambio comercial van desde el establecimiento de zonas de libre comercio mediante la celebración de tratados específicos para ese efecto, hasta la integración de uniones que implican la desaparición de las fronteras para el libre tránsito de bienes, personas, servicios y capitales, teniendo como ejemplo vanguardista a la Unión Europea que pese a las crisis que venido sufriendo en años recientes, ha logrado la integración económica y en buena medida política de los países miembros, todo ello apoyado necesariamente en la incorporación de un ordenamiento jurídico uniforme en donde se le da primacía al derecho comunitario sobre la legislación propia de cada uno de sus miembros. Estos mecanismos tienen como objetivo el fomentar el intercambio de bienes y servicios, así como la liberalización progresiva de los mismos frente a las barreras arancelarias, con el consiguiente beneficio para los países participantes por el crecimiento de sus economías, ya que ese intercambio trae como consecuencia la atracción de inversión foránea, nuevas tecnologías, generación de empleos, incremento en las oportunidades de desarrollo para sus ciudadanos, la concertación de alianzas estratégicas entre los nacionales de los países participantes para llevar a cabo conjuntamente proyectos de inversión, etc. Existen infinidad de procesos de integración económica en el mundo, entre los que destacan los bloques o uniones económicas como el Mercado Común del Sur, conocido como MERCOSUR; la Unión Económica Euroasiática o UEEA; los tratados de libre comercio, como los celebrados por México con los países de Norteamérica, algunos de Centro y Sudamérica, así como con bloques como la propia Unión Europea, entre muchos otros. Así, al igual que México cada país viene celebrando tratados internacionales para desarrollar el intercambio económico, obviamente con la problemática de la regulación jurídica de las operaciones que se llevan a cabo, dada la diversidad de ordenamientos jurídicos que pueden resultar aplicables. De la diversidad de ordenamientos que pueden estar implicados en una operación de intercambio, se deriva la necesidad de lograr una

Trust y fideicomiso. Un contraste jurídico

integración regional e incluso internacional de las normas jurídicas, de tal manera que permita cumplir con los requerimientos sociales, financieros y económicos que representa el fenómeno de la globalización, ya que este fenómeno no se limita únicamente al aspecto económico, sino que implica una transculturación muy importante que obliga al operador del derecho a enfrentarse a múltiples problemas de aplicación de las diversas normas que regulan las relaciones entre los participantes y que en muchas ocasiones resultan incompatibles con las propias o incluso desconocidas. Esta labor de integración no es sencilla, pues se tiene primeramente que armonizar los órdenes jurídicos para luego unificarlos mediante la codificación de las diversas reglas que regulan internacionalmente la operación o relación jurídica de que se trate, lo que resulta complejo. Para delimitar el alcance de la integración es necesario identificar primeramente los elementos más relevantes, para después seleccionar los que de acuerdo a los factores políticos, económicos y sociales resulten más convenientes de incluir, además de los aspectos innovadores con los que se complemente la codificación. La forma más idónea de realizar la identificación de los elementos que intervienen en una relación jurídica, es mediante la comparación de los diversos órdenes jurídicos que la regulan, de tal manera que al contrastarlos se identifican los puntos comunes y los divergentes, permitiendo elegir lo más adecuado para regular la relación jurídica de que se trate y lograr así la armonización del derecho. Actualmente, tanto el trust como el fideicomiso son instrumentos jurídicos que por sus características y su gran flexibilidad han sido utilizados internamente en un sinnúmero de países para situaciones variadas, jugando un papel muy importante en diversos ámbitos, entre los que destacan las relaciones económicas y financieras. Estas particularidades pueden resultar muy efectivas para la concertación de operaciones internacionales, pudiendo con ello coadyuvar a la internacionalización no sólo de las operaciones comerciales, sino en una amplia gama de situaciones jurídicas, como pudieran ser las familiares, laborales, personales, etc. Ahora bien, como ya lo señalamos, desde hace algún tiempo México tiene una participación muy activa en el actual proceso de globalización de la economía. Las relaciones que se han construido en

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el intercambio de bienes y servicios a través de las firmas de tratados de libre comercio y otros acuerdos comerciales con diversos países de América y Europa, principalmente, son un primer paso para lograr el establecimiento de comunidades económicas amplias y bien cimentadas. Esto nos lleva a considerar la posibilidad y conveniencia de utilizar la figura del fideicomiso como instrumento que facilite el establecimiento y desarrollo de las más diversas actividades y operaciones que se presentan en las relaciones económicas, financieras y personales que surgen entre los nacionales de los países involucrados, sin embargo, la utilización de la figura implica una aplicación fuera del ámbito espacial de validez del derecho mexicano hacia sus socios comerciales y viceversa, con la consiguiente problemática de aplicación, destacando algunos aspectos que obstaculizan la integración y que en su momento abordaremos. El primer problema que se presenta es el reconocimiento legal que se tenga de la figura, máxime cuando los países socios pertenecen a familias jurídicas distintas. Tal es el caso que se presenta en el Tratado de Libre Comercio de Norteamérica (En su nueva versión, el Acuerdo México-Estados Unidos-Canadá AMEC o USMCA por sus siglas en inglés), en el que los ordenamientos jurídicos de los Estados Unidos de América y Canadá pertenecen a la llamada familia del Common law, mientras que los de México, la provincia canadiense de Québec y el Estado norteamericano de Louisiana, a la del Civil law. Existen en los tres países figuras que son equiparables, así en México existe el fideicomiso, en Québec una figura similar denominada fiducia y en Louisiana una adaptación del trust de origen anglosajón, mientras que en el resto de Canadá y en los Estados Unidos de América, tienen implementado ésta última figura. Respecto del tratado de libre comercio que México tiene celebrado con la Unión Europea, se presenta un problema similar, ya que en Europa también confluyen ambas familias jurídicas. Además de existir en el Reino Unido, el trust ha sido adoptado o reconocido en otros países, como Mónaco y Malta; también existen otras figuras similares como el Fiduziariarische treuhand en Alemania, el bewind en Holanda y la fiducia en Francia, incluso existen países en el que la figura es desconocida en su legislación interna, como España e Italia.

Trust y fideicomiso. Un contraste jurídico

En las relaciones jurídicas y comerciales con países de Latinoamérica, probablemente el problema no sea tan agudo, ya que la mayoría de los países pertenecen a la familia del Civil law y tienen implementado el fideicomiso o fiducia, pese a tener notorias diferencias, también tienen rasgos muy similares, incluso se le conoce como fideicomiso latinoamericano, sin embargo, persiste el problema de aplicación del derecho por pertenecer a ordenamientos jurídicos distintos. La problemática de aplicación recíproca de la figura que cada país tenga implementada en su sistema jurídico, se agudiza por la recepción que cada uno debe hacer respecto del resto de los países, sobre todo por la compatibilidad de las figuras. Tanto el trust como el fideicomiso tienen como rasgo común el destinar ciertos bienes para el beneficio de una persona o al cumplimiento de alguna finalidad específica que es señalada por la persona que lo constituye y cuyo cumplimiento se encomienda a un tercero. Etimológicamente ambas figuras significan confianza, pues precisamente la realización de la finalidad buscada implica la esperanza firme que el constituyente deposita en el fiduciario para que éste lleve a cabo los actos necesarios para su debido cumplimiento. Sin embargo, no obstante que en esencia implican lo mismo, ambas figuras están estructuradas de manera diferente y tienen particularidades propias de cada sistema jurídico, lo que dificulta una aplicación uniforme. Entre los puntos divergentes más relevantes que existen entre el trust y el fideicomiso, que obstaculiza la armonización regional e internacional de ambas figuras, destaca en primer lugar su naturaleza jurídica. Desde la perspectiva del acto que les da origen, uno se crea mediante una declaración unilateral de la voluntad y el otro mediante un contrato, lo que es importante analizar con miras a un posible reconocimiento y efectos que pueda llegar a producir en el ámbito internacional. Otro de los problemas que se presentan se da en lo tocante a la naturaleza de la relación que surge entre el fiduciario y el beneficiario, principalmente respecto de las consecuencias que se originan para el caso de incumplimiento por parte del fiduciario de la finalidad encomendada, sea por omisión o por realización de actos en exceso de facultades o distintos al fin buscado. Este último punto va relacionado con el que consideramos es el principal problema de

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integración, que se refiere a la naturaleza de la propiedad de los bienes que conformarán el patrimonio destinado a cumplir con los fines establecidos. El desarrollo del trust esta íntimamente relacionado con la noción de propiedad que se tiene en el Common law. En esta figura se reconoce un desdoblamiento de la propiedad de los bienes en el momento en que el constituyente los destina al cumplimiento de ciertos fines, de tal manera que existe una propiedad legal que ostenta el fiduciario o trustee y una propiedad económica que recae en el beneficiario o cestui que trust. La noción no parte de una relación jurídica directa entre la persona y la cosa, sino del interés (o estate) que la persona tenga respecto de la cosa de acuerdo a la función económica que esta cumpla, por eso pueden existir tantos propietarios como funciones económicas tenga la cosa, siempre que le sean reconocidas por el derecho. En el caso del trust, existen dos intereses distintos (el del trustee y el del beneficiario) con funciones económicas diferentes. Esta concepción en el Common law permitió la creación de un derecho de propiedad acorde a las necesidades propias de la figura en estudio denominada equitable ownership. Por otro lado en el fideicomiso o fiducia la propiedad de los bienes recae en el fiduciario, quien recibe la propiedad de los bienes y la mantiene en todo momento con la sola obligación de cumplir con los fines encomendados, es decir, es un propietario que no puede beneficiarse de los bienes para sí mismo, sino que tiene que destinarlo única y exclusivamente a los fines establecidos en el acto constitutivo. En el Civil law la relación de propiedad representa una relación directa e inmediata del sujeto frente a la cosa, es decir es un poder exclusivo (denominado derecho real) que el propietario ejerce sobre el bien respectivo con exclusión de todos los demás, esta exclusión impide el desdoblamiento de la propiedad y limita la creación de nuevos derechos reales, ya que en los ordenamientos jurídicos de los sistemas pertenecientes a la familia del Civil law, estos derechos están limitados a una enumeración que de ellos se hace en los códigos o numerus clausus por lo que tradicionalmente se ha considerado que no pueden incluirse nuevos derechos reales distintos a los ya conocidos y por ende tampoco nuevos derechos de propiedad que vayan en contra de la concepción tradicional del término.