Estas normas, como sus propias exposiciones de motivos enuncian, modifican en gran medida el sistema de protección a la infancia y la adolescencia vigente hasta su entrada en vigor. En este sentido, se han visto afectadas, en buena parte de su articulado, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional; y, con relación a las medidas de protección de las personas menores de edad y a los procedimientos, tanto para impugnar resoluciones administrativas como para determinar la necesidad de asentimiento en la adopción, el Código Civil y Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, respectivamente. Confiamos, pues, que la lectura de este volumen sirva para despertar la reflexión en torno a la trascendencia de las reformas operadas durante el año 2015 en materia de atención y protección a la infancia y la adolescencia y contribuya, asimismo, a arrojar algo de luz sobre los aspectos jurídicos y sociales que tales modificaciones legislativas puedan llegar a suscitar.
Vicente Cabedo Mallol Isaac Ravetllat Ballesté (coordinadores)
ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA
VICENTE CABEDO MALLOL ISAAC RAVETLLAT BALLESTÉ (coordinadores)
COMENTARIOS SOBRE LAS LEYES DE REFORMA DEL SISTEMA DE PROTECCIÓN A LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA
El objetivo esencial de esta obra, fruto del esfuerzo colectivo de sus autores, no es otro que el de ofrecer un estudio riguroso y actualizado acerca de las principales novedades incorporadas al sistema español de protección a la infancia y la adolescencia operado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, y por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.
monografías
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COMENTARIOS SOBRE LAS LEYES DE REFORMA DEL SISTEMA DE PROTECCIÓN A LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Belén Campuzano Laguillo
Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Jorge A. Cerdio Herrán
Angelika Nussberger
José Ramón Cossío Díaz
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México
Owen M. Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
Luis López Guerra
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
José Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
COMENTARIOS SOBRE LAS LEYES DE REFORMA DEL SISTEMA DE PROTECCIÓN A LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA
(Coordinadores)
Vicente Cabedo Mallol Isaac Ravetllat Ballesté
Valencia, 2016
Copyright ® 2016 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.
© Vicente Cabedo Mallol y otros
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9119-641-9 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.
Referencia autores Vicente Cabedo Mallol Isaac Ravetllat Ballesté Coordinación
Carlos Villagrasa Alcaide. Profesor Titular de Derecho Civil de la Universidad de Barcelona. Presidente de la Asociación para la Defensa de los Derechos de la Infancia y la Adolescencia (ADDIA). Presidente del Comité Internacional de los Congresos Mundiales por los Derechos de la Infancia y la Adolescencia. Dr. Vicente Cabedo Mallol. Profesor Titular Acreditado de Derecho Constitucional de la Universitat Politècnica de València. Director del Aula de Infancia y Adolescencia de la Universitat Politècnica de València. Director de la Revista sobre la Infancia y la Adolescencia. Cristina Guilarte Martín-Calero. Profesora Titular de Derecho Civil de la Universidad de Valladolid. Coordinadora del grupo de investigación reconocido de la Universidad de Valladolid La protección jurídica de la familia. Francisca Ramón Fernández. Profesora Titular de Derecho Civil de la Universitat Politècnica de València. José Carlos de Bartolomé Cenzano. Profesor Contratado Doctor de Derecho Constitucional de la Universitat Politècnica de València. Dr. Isaac Ravetllat Ballesté. Profesor de Derecho Civil de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca (Chile). Subdirector del Centro de Estudios sobre los Derechos de la Infancia y la Adolescencia de la Universidad de Talca y Secretario General de la Asociación para la Defensa de los Derechos de la Infancia y la Adolescencia (ADDIA). Dra. María Pilar Rivas Vallejo. Profesora Titular (acreditada a Catedrática) de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Barcelona. Fiscalía de Menores de Barcelona. Dra. Sonia Martín Albà. Doctora en Derecho y Fiscal sustituta en la Fiscalía de Menores de Barcelona. Dra. Fernanda Moretón Sanz. Profesora Titular Acreditada de Derecho Civil de la Universidad Nacional de Educación a Distancia. Encarnación Abad Arenas. Profesora de Derecho Civil de la Universidad Nacional de Educación de Distancia. Dra. Elsa Sabater Bayle. Profesora Titular de Derecho Civil de la Universidad Pública de Navarra.
Rereferencia autores
Dr. J. Daniel Oliva MartĂnez. Profesor Titular de Derecho Internacional de la Universidad Carlos III de Madrid. Dr. Jordi Delgado Castro. Profesor de Derecho Procesal de la Facultad de Ciencias JurĂdicas y Sociales de la Universidad de Talca (Chile).
Introducción El objetivo esencial de esta obra, fruto del esfuerzo colectivo de sus autores, no es otro que el de ofrecer un estudio riguroso y actualizado acerca de las principales novedades incorporadas al sistema español de protección a la infancia y la adolescencia operado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, y por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia. Estas normas, como sus propias exposiciones de motivos enuncian, modifican en gran medida el sistema de protección a la infancia y la adolescencia vigente en España hasta su entrada en vigor. En este sentido, se han visto afectadas, en buena parte de su articulado, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional; y, con relación a las medidas de protección de las personas menores de edad y a los procedimientos, tanto para impugnar resoluciones administrativas como para determinar la necesidad de asentimiento en la adopción, el Código Civil y Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, respectivamente. El presente estudio se abre con un capítulo introductorio (capítulo 1), elaborado por el Dr. Carlos Villagrasa, que tiene como función centrar jurídicamente la cuestión objeto de nuestro análisis. Comienza destacando la trascendencia que la protección de las personas menores de edad ostenta en un Estado Social de Derecho, en el que la atención de los más débiles debe erigirse como uno de los pilares esenciales de la actuación de los poderes públicos y de la sociedad en general. Sentadas estas bases, se incide en el porqué de la irrelevancia histórica que tradicionalmente ha acompañado a este sector del ordenamiento jurídico, tratado habitualmente como un mero apéndice del derecho de familia, y se apunta a la necesidad de redoblar los esfuerzos para lograr el definitivo reconocimiento del derecho de la infancia como una disciplina de carácter autónomo. El Capítulo 2, asumido por el Dr. Vicente Cabedo, se centra en las principales novedades incorporadas por las Leyes de reforma del
Vicente Cabedo Mallol y Isaac Ravetllar Ballesté
sistema de protección a la infancia y la adolescencia. Este recorrido principia por las previsiones relativas a dos colectivos de niños, niñas y adolescentes considerados como especialmente vulnerables: los que presentan capacidades diferentes; y los extranjeros, en particular los no acompañados. Acto seguido, se trata con especial detenimiento el desafío que plantean algunas de las reformas operadas en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero y en el Código civil español, tales como la introducción de un grupo de artículos relativo a los deberes de los menores, la priorización del acogimiento familiar, la desjudicialización del acogimiento, o la supresión del acogimiento preadoptivo y su sustitución por la denominada guarda con fines de adopción. Los siguientes dos Capítulos examinan dos de los principios rectores llamados a informar de forma transversal el nuevo modelo de atención y protección a la infancia y la adolescencia ideado por las reformas legales: se analiza, en primer lugar, la nueva configuración del artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, relativo al principio del interés superior del niño (Capítulo 3), para, acto seguido, abordar la temática del derecho del niño a ser oído y escuchado en todos aquellos asuntos que le afecten (Capítulo 4). Así, la Dra. Cristina Guilarte acomete, en primer término, con todo lujo de detalles, el estudio de la reformulación del concepto jurídico indeterminado del interés superior del niño, tomando como referencia tanto la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, como los propios criterios estipulados en la Observación General n°. 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño. La autora hace especial hincapié en el profundo proceso de transformación experimentado por esta cláusula abstracta durante los últimos años, pasando de ser un principio inexistente e inimaginable, a convertirse, posteriormente, en un principio implícito en buen número de normas y resoluciones judiciales, para, finalmente, en el estadio actual, convertirse en una realidad contemplada expresamente en nuestro sistema normativo, basada en una concepción teleológica del Derecho. Inmediatamente después, la Dra. Francisca Ramón afronta de manera exhaustiva el derecho del niño/a ser oído y escuchado, y lo hace atendiendo no sólo al ámbito de los procedimientos judiciales de familia, sino también a las cuestiones vinculadas con temas de custodia, ejercicio de la responsabilidad parental, aco-
Introducción
gimiento, adopción, extranjería, e incluso en los asuntos relativos a la salud y a su propio cuerpo. Acto seguido, los sucesivos Capítulos, tres en total, examinan algunas de las previsiones normativas de la nueva regulación que pormenorizan y desarrollan ciertos aspectos que, si bien a priori, parecieren no haber llamado en exceso la atención de los juristas y demás profesionales del mundo de la infancia, no por ello dejan de ser trascendentes, pues vienen a resolver situaciones que en la práctica se encontraban sin una clara y evidente respuesta del Derecho. Así, el Dr. José Carlos de Bartolomé comienza interpretando detalladamente la nueva redacción del artículo 180 del Código civil español, concerniente al acceso a los orígenes de las personas adoptadas (Capítulo 5); prosigue el Dr. Isaac Ravetllat, quien realiza un estudio del nuevo régimen de las autorizaciones para la entrada en domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular para la ejecución forzosa de las resoluciones administrativas de protección de personas menores de edad (Capítulo 6); finalmente, y para cerrar este bloque la Dra. Pilar Rivas y la Fiscal Sonia Martín inciden en las importantes modificaciones incorporadas en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, con anterioridad a las cuales no existía previsión legal específica alguna acerca de los niños y niñas como víctimas directas de violencia de género, limitándose la norma a contemplarlos en su condición de víctimas indirectas, en tanto que hijos/as de la mujer agredida (Capítulo 7). Los Capítulos 8, 9, 10 y 11 tratan aspectos vinculados más directamente con el sistema público de protección a la infancia y la adolescencia y las modificaciones que el mentado modelo de intervención estatal ha sufrido. Más concretamente, el Capítulo 8, de autoría de la Dra. Fernanda Moretón, profundiza en la nueva definición y caracterización de las situaciones de riesgo y desamparo. En relación con la situación de riesgo, se desarrolla de forma integral esta figura y su procedimiento, cuestiones ambas no reguladas a nivel estatal con anterioridad. Por lo que a la situación de desamparo se refiere, resolución administrativa que en todo caso supone la separación del niño/a de su núcleo familiar, se aborda el análisis pormenorizado de las circunstancias que la determinan. A continuación, en el Capítulo 9 la Dra. Encarnación Abad focaliza su atención en las diversas medidas
Vicente Cabedo Mallol y Isaac Ravetllar Ballesté
de protección que pueden ser acordadas en caso de que el organismo público competente en materia de niñez declare a un niño, niña o adolescente en situación administrativa de desamparo. La definición, modalidades y efectos tanto del acogimiento familiar como del residencial son desarrollados a la perfección desde una lectura reflexiva a la par que crítica por parte de la autora, circunstancia ésta que hace aún más rigurosa y original su aportación. Acto seguido, el Capítulo 10 se centra en el estudio de la novedosa a la par que polémica figura de la adopción abierta. La Dra. Elsa Sabater descifra el origen, requisitos y delimitación de esta figura legal de nuevo cuño en el Código civil español (artículo 178 apartado 4°) que permite que cuando el interés superior del niño así lo aconseje en razón de su situación familiar, edad o cualquier otra circunstancia significativa, valorada por la Entidad Pública, pueda acordarse el mantenimiento de alguna forma de relación o contacto a través de visitas o comunicaciones entre la persona menor de edad, los miembros de la familia de origen que se considere y la adoptiva, con especial atención a las que tengan lugar entre hermanos biológicos. Finalmente, el Capítulo 11 aborda el análisis del papel que han de jugar los organismos acreditados para la adopción internacional, que con la reforma ven reforzado su rol como intermediadores del proceso de adopción en los casos de Estados signatarios del Convenio de la Haya. En este sentido, el Dr. J. Daniel Oliva desgrana, el no exento de polémica, proceso de acreditación, control y seguimiento de las entidades colaboradoras de adopción internacional, que ha sido atribuido, fundamentalmente, a los órganos competentes de la Administración central del Estado en detrimento de las agencias autonómicas especializadas La obra concluye con un Capítulo, el 11, cuyo propósito es ofrecer una visión del alcance procesal de las reformas. El Dr. Jordi Delgado reclama la cuota de protagonismo que sin duda merece el tratamiento estrictamente adjetivo de las instituciones de infancia y adolescencia. Las modificaciones introducidas tanto en la Ley de Enjuiciamiento Civil como en la Ley Orgánica del Poder Judicial son desgranadas minuciosamente para ofrecernos una lectura veraz y comedida acerca de los mecanismos procesales que deben dar sustento a las reformas materiales llevadas a cabo y que han sido objeto de nuestro estudio en capítulos precedentes.
Introducción
Confiamos, pues, que la lectura de las siguientes páginas sirva para despertar la reflexión en torno a la trascendencia de las reformas operadas durante el año 2015 en materia de atención y protección a la infancia y la adolescencia y contribuya, asimismo, a arrojar algo de luz sobre los problemas jurídicos que tales modificaciones legislativas puedan llegar a suscitar. Concluimos afirmando que superados ya los veinticinco años de la Convención sobre los Derechos del Niño restan todavía muchos retos y desafíos por lograr, muchas cumbres que alcanzar y lo que es más importante muchas conciencias que remover. Es por ello que la presente obra no deja de ser un llamado a los profesionales de la infancia y a la sociedad en general a redoblar sus esfuerzos, a no tener miedo, y a creer, sobre todo a creer, en que un mundo más adecuado por y para la infancia y la adolescencia es realmente posible. Es bien sencillo, ¡solo depende de nosotros/as! Vicente Cabedo Mallol Isaac Ravetllar Ballesté
EL DERECHO DE LA PERSONA MENOR DE EDAD: HACIA UNA DISCIPLINA AUTÓNOMA DESDE EL DERECHO CIVIL Carlos Villagrasa Alcaide
Profesor Titular de Derecho Civil Universitat de Barcelona Presidente de la Asociación para la Defensa de los Derechos de la Infancia y la Adolescencia (ADDIA) Presidente del Comité Internacional de los Congresos Mundiales por los Derechos de la Infancia y la Adolescencia
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN; II. LA CONFIGURACIÓN INTERNACIONAL DE UN SISTEMA JURÍDICO PROPIO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA; 1. De objeto de protección a sujeto de derecho; 2. De menores a mayores: la madurez en el juicio; III. DE DERECHOS Y DEBERES. ANÁLISIS CRÍTICO; 1. Derechos por conquistar; 2. Deberes por perfilar; IV. LA DIÁSPORA NORMATIVA Y EL TRATAMIENTO JURÍDICO DE LOS DERECHOS DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA; 1. De la familia a la infancia; 2. De la infancia para el adulto; V. HACIA UN DERECHO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA; 1. La independencia institucional y jurídica de la infancia y la adolescencia; 2. Retos de “lege ferenda”; VI. BIBLIOGRAFÍA.
I. INTRODUCCIÓN Si en el contexto internacional, podemos afirmar que la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por Naciones Unidas, el día 20 de noviembre de 19891, marcó el momento de inflexión en la
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El día de su aprobación se ha convertido en el día mundial de los derechos de la infancia, dado que, ya podemos afirmar, que se trata del tratado internacional más ratificado de la historia, puesto que, después de las dos adhesiones efectuadas recientemente por Sudán del Sur y Somalia, solo un país en todo el mundo queda pendiente de su ratificación —aunque pueda parecer insólito, se trata de Estados Unidos—. Ya en el Congreso Mundial por los Derechos de la Infancia y la Adolescencia, que se celebró en noviembre de 2010 en Puerto Rico se reivindicaba por los propios representantes de los niños, niñas y adolescentes que se formalizase esta ratificación todavía pendiente.
Carlos Villagrasa Alcaide
consideración jurídica de la infancia2, en el derecho civil español, la ley orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, significó, no sin cierto retraso y de manera parcial, el intento de transposición a nuestro ordenamiento jurídico interno, de los principios generales instaurados en ese nuevo marco transnacional. Los protocolos facultativos en torno a la Convención sobre los Derechos del Niño3, y las leyes aprobadas tanto por las Cortes Generales como los parlamentos autonómicos, habida cuenta de la competencia exclusiva de las comunidades autónomas en materia de protección de la infancia, no han hecho sino poner de manifiesto una ausencia de respuestas específicas a situaciones de anomia en torno a los derechos de la infancia y la adolescencia, especialmente en cuanto a los denominados derechos de última generación. Es cierto que la sociedad española ha experimentado un proceso de cambios acelerados en los últimos años que inciden en la situación de las personas menores de edad, por lo que ha quedado bien justificada esta modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, y resulta plausible su finalidad de mejora de los instrumentos de protección jurídica, pero no deja de ser una reforma parcial, centrada sustancialmente en este ámbito tuitivo y olvidándose, de nuevo, en el tratamiento jurídico de las personas menores de edad en general, como sujetos de pleno derecho4.
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Como es sabido, la Convención supuso el abandono del tratamiento exclusivo de la infancia, por el ordenamiento jurídico, como objeto de protección, para comenzar a ser considerada como colectivo humano compuesto de personas titulares de derechos subjetivos, innatos y con capacidad de obrar paulatina, de acuerdo a sus condiciones de madurez, y desde su concepción como sujetos de pleno derecho. BELOFF, M., “Modelo de la protección integral de los derechos del niño y de la situación irregular: un modelo para armar y otro para desarmar”, en Justicia y Derechos del Niño, nº. 1, 1999, p. 16. Aspectos como la participación de los niños en conflictos armados (25 de mayo de 2000); o la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía (18 de enero de 2002); y más recientemente, la introducción de un procedimiento de comunicaciones (19 de noviembre de 2011), han precisado de respuestas concretas en el contexto internacional, sin detrimento de poner de relieve fenómenos todavía hoy carentes de una solución efectiva. Como ocurrió en su día con la ley catalana 14/2010, sobre los derechos de la infancia y la adolescencia, los preceptos relativos a medidas de protección de las personas menores de edad en situación de necesidad, ocupan el grueso del texto
El derecho de la persona menor de edad.
La reforma del sistema español de protección de la infancia y la adolescencia vino precedida de la constitución de un grupo de trabajo5, desde el observatorio de infancia, de la Dirección general de servicios para la familia y la infancia, de la secretaría de servicios sociales e igualdad, del Ministerio de sanidad, servicios sociales e igualdad, del Gobierno de España. Nótese como la infancia va quedando diluida en la estructura organizativa del poder ejecutivo, como dato a tener presente sobre la relevancia real que presenta la infancia entre las carteras ministeriales. Del mismo modo que en nuestro ordenamiento jurídico interno podríamos considerar la reforma de la normativa sobre infancia y adolescencia un paso más hacia la deseable conformación de un verdadero cuerpo legal sobre los derechos de todos los niños, niñas y adolescentes, internacionalmente también se presentan, cada vez más, reivindicaciones de actualización y modernización de la convención sobre los derechos del niño, tarea sin duda compleja por la diversidad cultural entre los estados que la han ratificado, al no recoger una perspectiva de género desde la infancia o los llamados derechos subjetivos de la infancia y la adolescencia de última generación.
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normativo, obviándose una delimitación de los derechos de toda la infancia y la adolescencia en nuestro país. Quizá la clave esté en que estas iniciativas legislativas parten de organismos administrativos con competencia en estas materias, en vez de suscitarse como proyectos legislativos de atención integral, mediante una apuesta de gobierno, por encima de un solo ministerio, departamento o dirección general, y vinculante para toda la administración pública, a partir de la incidencia general del sistema jurídico sobre la infancia y la adolescencia. En ese grupo de trabajo, además de un representante designado por cada ministerio y por cada comunidad autónoma, así como de la Federación Española de Municipios y Provincias, se contó con las siguientes organizaciones de infancia: Plataforma de Organizaciones de Infancia, UNICEF, ACNUR, Caritas, Cruz Roja Española, SOS Aldeas Infantiles, FAPMI, Consejo de la Juventud de España, Fundación Meniños, Asociación estatal de acogimiento familiar por sus derechos, Save the Children,. Como expertos fueron invitados a formar parte de este grupo: Carlos Villagrasa Alcaide, Isaac Ravetllat Ballesté y Ángeles de Palma del Teso (Universidad de Barcelona); Blanca Gómez Bengoechea e Isabel Lázaro González (Universidad Pontificia de Comillas de Madrid); Jesús Palacios González (Universidad de Sevilla); Jorge Fernández del Valle (Universidad de Oviedo) y Jorge Cardona Llorens (Universidad de Valencia).
Carlos Villagrasa Alcaide
II. LA CONFIGURACIÓN INTERNACIONAL DE UN SISTEMA JURÍDICO PROPIO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA 1. De objeto de protección a sujeto de derecho A pesar del intento de superar un sistema jurídico basado exclusivamente en las cuestiones de protección de la infancia y la adolescencia en situación de necesidad y desatención a sus derechos subjetivos, lo cierto es que el desarrollo legislativo del Derecho de la infancia y la adolescencia ha acabado decantándose hacia esa parcela que, aunque tributaria de respuestas eficientes, no deja de comprender a un sector minoritario de las personas menores de edad: aquellas en situación de riesgo o de desamparo. En el marco de estudio del Derecho de la infancia y la adolescencia debemos partir, ante todo, del núcleo normativo representado por la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por la Organización de Naciones Unidas, el día 20 de noviembre de 1989, y de su seguimiento, de manera focalizada sobre cada uno de los países firmantes, mediante las observaciones efectuadas periódicamente por el Comité de los Derechos del Niño6. De hecho, en nuestro país, las últimas reformas legislativas se han llevado a cabo tomando en consideración las observaciones efectuadas a España en fecha 3 de noviembre de 20107.
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Este organismo internacional se compone de 18 expertos independientes, que representan diversas regiones del mundo: la presidencia la ocupa Benyam Dawit Mezmur, de Etiopía, y las vicepresidencias corren a cargo de Amal Salman Aldoseri (Bahrain, hasta 28/02/2017), Yasmeen Muhamad Shariff (Malasia, hasta 28/02/2017), Sara de Jesús Oviedo Fierro (Ecuador, hasta 28/02/2017) y Renate Winter (Austria, hasta 28/02/2017); y el resto de vocales son Suzanne Aho Assouma (Togo, hasta 28/02/2017), Hynd Ayoubi Idrissi (Marruecos, hasta 28/02/2017), Jorge Cardona Llorens (España, hasta 28/02/2019), Bernard Gastaud (Mónaco, hasta 28/02/2019), Peter Gurán (Eslovaquia, hasta 28/02/2017), Olga Khazova (Federación Rusa, hasta 28/02/2017), Hatem Krotane (Túnez, hast 28/02/2019), Gehad Madi (Egipto, hasta 28/02/2019), Clarence Nelson (Samoa, hasta 28/02/2019), Wanderlino Nogueira Neto (Brasil, hasta 28/02/2017), María Rita Parsi (Italia, hasta 28/02/2017), José Ángel Rodríguez Reyes (Venezuela, hasta 28/02/2019), y la Relatora es Kirsten Sandberg (Noruega, hasta 28/02/2019). http://docstore.ohchr.org (consulta: 06/12/2015).
El derecho de la persona menor de edad.
Tras la Convención sobre los Derechos del Niño, destacan dos convenios impulsados por la Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado, que también han servido de base para la reforma legislativa de nuestro derecho de protección de la infancia y la adolescencia: el Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, de 29 de mayo de 1993, ratificado por el estado español el día 30 de junio de 1995, y el Convenio relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, de 28 de mayo de 2010, ratificado por el estado español el día 6 de septiembre de 2010. En este contexto, la existencia de entidades colaboradoras de adopción internacional, autorizadas por la entidad pública competente en materia de protección de la infancia y la adolescencia, que ahora pasan a denominarse legalmente como organismos acreditados para la adopción internacional, resulta precisa para garantizar el cumplimiento respetuoso y adecuado de los principios derivados del convenio de La Haya de 1993, aunque se siguen presentando críticas al elevado coste económico de estas adopciones y al deficiente control y seguimiento administrativo del funcionamiento regular de estos centros autorizados, en definitiva, por la propia administración pública. Nótese que la adopción se sigue configurando en términos de protección, siendo actualmente la perspectiva jurídica más correcta tratarla como un tipo de filiación, sin duda en términos de plena igualdad con la filiación biológica o natural, a partir de su consideración como un derecho de la propia persona menor de edad a ser adoptada por la persona o personas que resulten idóneas para atender a sus necesidades y facilitar el libre desarrollo de su personalidad, y en modo alguno como un derecho a adoptar, que nadie tiene, a menores en situación de desamparo, pues no sólo se da en estos casos y lo relevante, por tanto, es la constitución formal e irrevocable, mediante resolución judicial, de un vínculo de parentesco por filiación entre el adoptado y el adoptante o adoptantes y su familia, en la que pasa a integrarse plenamente. Todo ello sin detrimento de la posibilidad, introducida como novedad en la última reforma legislativa del derecho de la infancia y la adolescencia, de la denominada “adopción abierta”, que supone la posibilidad del mantenimiento de relaciones y comunicación entre
Carlos Villagrasa Alcaide
la persona adoptada y su familia de origen, cuando así resulte aconsejable de acuerdo con el principio de su interés superior. En este particular, consideramos correcta la superación del hasta ahora denominado “acogimiento preadoptivo”, puesto que, como acertadamente se aclara en la ley, “en definitiva, es actualmente una fase del procedimiento de adopción”. No obstante, aunque se intenta introducir una mayor claridad en los supuestos de acogimiento, como medidas de protección de las personas menores de edad en situación de desamparo, introduciéndose la triple modalidad de acogimientos de urgencia, temporal o permanente, no deja de seguir articulándose una tipología tasada, en la que debe encajarse cada situación que se presente en la práctica, en vez de plantear un sistema abierto y flexible que permita de manera efectiva y eficiente una adaptación legislativa a cada caso, para cumplir mejor el parámetro del interés superior de cada niño, niña o adolescente en situación de necesidad protectora, y no a la inversa, esto es, que cada supuesto deba encajarse, incluso de manera forzada, en alguna de las modalidades fijadas legalmente8. En este ámbito, y siguiendo la jurisprudencia y la legislación autonómica se lleva a cabo una distinción entre las situaciones de riesgo y de desamparo, introduciendo indicadores que pueden comportar intervenciones profesionales y actuaciones administrativas ante la vulneración o amenaza en la plena realización de los derechos de niños, niñas y adolescentes, y que aportan ciertos criterios de seguridad para los profesionales llamados a intervenir en tales casos9. En cuanto a los principios rectores de la reforma, se establece una triple relación de proporcionalidad inversa, en el sentido de dar mayor prioridad a las medidas estables de protección frente a las temporales, a las familiares frente a las residenciales y a las consensuadas frente a las impuestas, siempre que así se justifique desde el propio interés de la persona menor de edad.
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DONOSO, T.; FIGUERA, P. y PANCHÓN, C., “L’acolliment familiar especialitzat: avaluació d’una experiencia”, en Temps d’Educació, nº. 20, 1998, p. 78. BENAVENTE MOREDA, P., “Riesgo, desamparo y acogimiento de menores. Actuación de la Administración e intereses en juego”, en Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, nº. 15, 2011, p. 27.
El derecho de la persona menor de edad.
Lo determinante, sin duda, y que debería ser objeto de las máximas garantías, es la necesidad de realizar un seguimiento personal y personalizado de cada niño, niña o adolescente que entre en el sistema de protección, así como una revisión permanente de las medidas de protección que se hayan establecido específicamente para que pueda darse en todo momento una respuesta efectiva y adecuada para cada caso10. Por lo demás, en materia de responsabilidad parental, también se incide, incluso en el propio nomenclátor de la convención de 2010, en las medidas de protección, sin detrimento de resultar un paso firme hacia la consideración legal de las personas menores de edad como sujetos de pleno derecho, en el contexto familiar y en el ejercicio de sus derechos frente a sus progenitores, como titulares de su potestad. En la misma línea, el Consejo de Europa ha sido determinante en la evolución del derecho de la infancia y la adolescencia, evidenciándose esa consideración de la infancia y la adolescencia más allá de una visión tuitiva, puesto que, si bien resultan destacables los Convenios relativos a la adopción de menores, hecho en Estrasburgo el 27 de noviembre de 2008, y ratificado por el estado español el día 16 de julio de 2010, y a la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25 de octubre de 2007, y ratificado por el estado español el 22 de julio de 2010, no son menos relevantes los relativos a ejercicio de los derechos de los niños, hecho en Estrasburgo el 25 de enero de 1996, ratificado por el estado español el 11 de noviembre de 2014, y el propio Reglamento 2201/2003, de 27 de noviembre, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, que derogó el Reglamento 1347/200011. De hecho, el propio Comité de los Derechos del Niño ha caído en la cuenta de la necesidad de poder diseñar un procedimiento de comunicación y consultas adaptados a la infancia y a la adolescencia, para 10
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Vid. El Informe sobre el seguimiento de los niños acogidos en familia, Síndic de Greuges, diciembre de 2013, en http://www.sindic.cat/site/unitFiles/3554/Informe seguimiento acogimiento definitivo.pdf (consulta: 13/10/2015). ALDECOA LUZÁRRAGA, F. y FORNER DALAYGUA, J. (Dirs.): La protección de los niños en el derecho internacional y en las relaciones internacionales. Madrid, 2010, edit. Marcial Pons.
Carlos Villagrasa Alcaide
poder dar cumplimiento a su participación activa ante este organismo internacional, a través del protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a un procedimiento de comunicaciones, hecho en Nueva York el 19 de diciembre de 2011.
2. De menores a mayores: la madurez en el juicio Como es sabido, la etapa de crecimiento y de desarrollo vital en la infancia y en la adolescencia supone un periodo transitorio de la existencia humana que resulta determinante en el desarrollo de su personalidad. La ley 26/2015, de 28 de julio, incluso parece preocuparse por el “nasciturus”, al reconocer una especial relevancia a la intervención administrativa en las situaciones de posible riesgo prenatal a los efectos de evitar con posterioridad una eventual situación de riesgo o incluso de desamparo para el recién nacido12. De la misma forma, y en el otro extremo de esa etapa vital, una vez superada la minoría de edad, se recoge la obligación de la administración de preparar para la vida independiente a los jóvenes extutelados, que han llegado a la mayoría de edad, haciendo referencia a las buenas prácticas seguidas por algunas entidades públicas y del tercer sector de acción social para evitar que el paso de la minoría de edad a la mayoría de edad no suponga una desatención automática de sus necesidades vitales, pero sin que se haya llegado a un paralelismo con las obligaciones que legalmente se atribuyen a los progenitores sobre sus hijos cuando llegan a la mayoría de edad y se encuentran en una situación de dependencia económica13. Aunque la ley es consciente que el paso por la infancia no presenta el mismo ritmo para los adultos o para las administraciones que para los propios niños, niñas y adolescentes, que van adquiriendo condiciones de madurez de una manera vertiginosa, al limitar a dos años los períodos de la guarda administrativa de menores solicitada 12
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DE LA IGLESIA MONJE, M.I., “La protección del nasciturus y su proyección en la jurisprudencia civil actual”, en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, nº. 726, p. 2219. ZAMORA JEREZ, S., y FERRER CERVERO, V., “Los jóvenes extutelados y su proceso de transición hacia la autonomía: una investigación polifónica para la mejora”, en Revista de Educación Social, nº. 17, 2013, p. 4.
El derecho de la persona menor de edad.
por los progenitores o la oposición a las resoluciones administrativas de desamparo, en el sentido de “evitar que se hagan crónicas” estas situaciones en las que una persona menor de edad entra en el sistema público de protección, “precisamente durante los años clave de la primera infancia”, no se corresponde con el mismo interés a la hora de reconocer a los niños, niñas y adolescentes, con todo rigor, las consecuencias derivadas de su autonomía privada en el ejercicio responsable de los derechos de los que es titular, de acuerdo con sus condiciones de madurez14. Por ejemplo, la solución que la ley ofrece para los casos de atención sanitaria necesaria para las personas menores de edad no consentida por sus progenitores u otros responsables legales, se mantiene “a criterio del médico responsable de la asistencia”, la determinación de las situaciones en las que el paciente no sea capaz de tomar decisiones, y se sigue manteniendo inalterable, desde la ley orgánica 1/1996, de 15 de enero, que cuando el paciente menor de edad no sea capaz intelectual ni emocionalmente de comprender el alance de la intervención facultativa se prestará el consentimiento por su representante legal, después de haber escuchado su opinión, sin mayor repercusión sobre tal expresión de la voluntad de la persona menor de edad. Incluso en los casos de menores emancipados, o mayores de 16 años de edad, sobre los que legalmente se establece que no procede la sustitución de su consentimiento en este ámbito, se llega a plantear expresamente la excepción “cuando se trate de una actuación de grave riesgo para la vida o salud del menor”, según el criterio del facultativo, en cuyo caso el consentimiento lo prestará su representante legal, una vez oída y atendida su opinión. También la evolución que ha experimentado el derecho de toda persona a conocer sus orígenes, y que se refuerza legalmente a través de su derecho de acceso a los datos que haya en poder de la administración, y que también se ha desarrollado por la legislación autonómica15, sigue reconociéndose únicamente a partir de la mayoría de edad.
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RAVETLLAT BALLESTÉ, I.: El ejercicio de los derechos a la vida y a la integridad física por parte de las personas menores de edad en el ámbito sanitario. Barcelona, 2013, edit. Huygens. El decreto 169/2015, de 21 de julio, aprobado por la Generalitat de Cataluña, desarrolla este derecho a través de un procedimiento confidencial y mediante