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Rhasmye El Rafih

Whistleblowing, delinquência econômica e corrupção: desafios para a consolidação de uma política geral de reportantes no

Brasil

Whistleblowing, delinquência econômica e corrupção : desafios para a consolidação de uma CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: política geral de reportantes no Brasil / Rhasmye El Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Rafih. - 1.ed. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2022. Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de p. - México Investigações Jurídicas324 da UNAM Juarez Tavares

Catedrático de Direito ISBN: Penal da 978-65-5908-282-7 Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra

1. Direito. Whistleblowing. 3. Corrupção. I. Ex Magistrado do Tribunal Europeu de2.Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Título. Universidade Carlos III de Madrid - Espanha Owen M. Fiss

Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - CDU: EUA

Tomás S. Vives Antón

343.37(81)

Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

R124

Rafih, Rhasmye El Whistleblowing, delinquência econômica e corrupção : desafios para a consolidação de uma política geral de reportantes no Brasil [livro eletrônico]/ Rhasmye El Rafih. - 1.ed. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2022. 5.386kb; livro digital ISBN: 978-65-5908-286-5 1. Direito. 2. Whistleblowing. 3. Corrupção. I. Título. CDU: 343.37(81) Bibliotecária Elisabete Cândida da Silva - CRB-8/6778

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98).

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Avenida Brigadeiro Luiz Antonio nº 2909, sala 44. Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01401-000 Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com / atendimento@tirant.com www.tirant.com/br - www.editorial.tirant.com/br/ Impresso no Brasil / Printed in Brazil

Rhasmye El Rafih

Whistleblowing, delinquência econômica e corrupção: desafios para a consolidação de uma política geral de reportantes no

Brasil

Sumário Agradecimentos.................................................................................................. 9 Prefácio............................................................................................................ 11 Lista de abreviaturas e siglas............................................................................ 14 Introdução. ..................................................................................................... 17 A – Delimitação e relevância do tema................................................................... 17 B – Objetivos e metodologia................................................................................ 25 Capítulo

primeiro

bastidores da instituição do whistleblowing como um

complemento ao enfrentamento de ilícitos...................................................... 27

1.1 Metamorfoses da geometria infracional na era digital e a privatização das persecuções estatais............................................................................................... 27 1.1.1 A regulação de infrações à ordem econômica pelo setor privado: (des)crenças em relação aos programas de compliance............................................................. 36 1.1.2 O fenômeno da consensualização no desmantelamento de crimes e infrações à ordem econômica............................................................................................ 47 1.1.2.1 Ponderações sobre acordos antitruste na consensualização administrativa do processo sancionador: peculiaridades no enfrentamento de cartéis............... 55 1.1.2.2 O TCC-cartel e o ANPP: um contrapeso............................................. 64 1.1.2.3 Justiça negocial: algumas críticas à expansão dos espaços de consensualização na esfera criminal............................................................................................. 67 1.2 O whistleblowing e o enfrentamento de ilícitos............................................... 73 Capítulo

segundo

–

quem

“sopra

o apito”: propositura de uma definição de

whistleblowing................................................................................................. 75

2.1 Raízes históricas do instituto.......................................................................... 75 2.2 Razões para o desenvolvimento de uma definição do whistleblowing no brasil.... 80 2.3 Definições e abrangência terminológica: delimitando um núcleo essencial...... 86 2.3.1 Ação.......................................................................................................... 87 2.3.1.1 Relato ................................................................................................. 87 2.3.1.2 Motivação, boa-fé e crenças/motivos razoáveis...................................... 88 2.3.1.3 Ato consciente e intencional, voluntariedade e o dever geral de relato...... 94 2.3.1.4 Observância do sigilo profissional......................................................... 96 2.3.1.5 Relato original...................................................................................... 98 2.3.1.6 Dever funcional de relatar (deveres específicos de relato) ..................... 99 2.3.1.7 Inelegibilidade para o whistleblowing.................................................. 103 2.3.1.7.1 Alta direção da entidade ............................................................... 105

2.3.1.7.2 Pessoal de Compliance ................................................................. 107 2.3.1.7.3 Contadores que obtiveram informações no exercício da profissão..... 108 2.3.1.7.4 Advogados que obtiveram informações no exercício da profissão...... 109 2.3.1.7.5 Indivíduos que obtenham provas por meios ilícitos e/ou delas derivadas...................................................................................................... 110 2.3.1.7.6 Indivíduos que tenham a obrigação legal de tomar medidas fiscalizatórias, investigativas ou repressivas no setor público.......................... 113 2.3.2 Sujeito: distinções preliminares................................................................ 114 2.3.2.1 Whistleblower X Informante............................................................... 114 2.3.2.1.1 Whistleblower X Testemunha......................................................... 117 2.3.2.1.2 Whistleblower X Infrator colaborador............................................. 118 2.3.2.2 A pessoa jurídica como Whistleblower?................................................ 121 2.3.2.3 A pessoa física como whistleblower ..................................................... 124 2.3.3 Conteúdo ............................................................................................... 127 2.3.3.1 Infração não trivial............................................................................. 128 2.3.3.2 Infração sob o controle da entidade.................................................... 130 2.3.3.3 Infração potencialmente existente ou iminente................................... 131 2.3.4 Alvo: a entidade...................................................................................... 132 2.3.5 Destinatário ........................................................................................... 133 2.3.6 Resultado................................................................................................ 138 2.3.7 Definição formulada............................................................................... 139 2.4 A lei nº 13.608/2018 E a sua extensão aos bell-ringers e leakers..................... 141 Capítulo terceiro – whistleblowing e o seu desafio primordial: a elaboração de um consistente estatuto de proteção . ........................................................... 146 3.1 Panorama dos instrumentos normativos internacionais de proteção do whistleblower...................................................................................................... 146 3.2 Diplomas legais de proteção de reportantes no Brasil.................................... 151 3.3 A lei nº 13.608/2018 E a tutela do “informante”......................................... 154 3.3.1 O sigilo de dados..................................................................................... 154 3.3.1.1 Responsabilidade de agentes públicos e particulares vinculados ao poder público por violação do sigilo ........................................................................ 158 3.3.1.2 A Lei Geral de Proteção de Dados ..................................................... 158 3.3.1.3 Revelação da identidade .................................................................... 161 3.3.1.4 Compartilhamento da identidade do reportante................................. 165 3.3.2 Outras medidas de proteção.................................................................... 168 3.3.2.1 Medidas da Lei de Proteção às Testemunhas....................................... 168 3.3.2.2 Previsão de falta disciplinar grave e demissão pela retaliação............... 169 3.3.2.3 Isenção de responsabilização civil e criminal do reportante................. 170

3.3.2.4 Ressarcimento por danos materiais e morais....................................... 171 3.4 Um consistente estatuto de proteção a reportantes........................................ 172 3.4.1 Cobertura da proteção............................................................................. 176 3.4.1.1 Limitações pelo tipo de infração e o corporate whistleblowing.............. 185 3.4.1.2 Aplicação das medidas de proteção a whistleblowers estrangeiros......... 187 3.4.2 Órgãos independentes e especializados.................................................... 190 3.4.3 Proteção da identidade............................................................................ 193 3.4.4 Medidas antirretaliação........................................................................... 200 3.4.4.1 Inversão do ônus da prova quanto à retaliação não criminal e “períodos suspeitos”....................................................................................................... 209 3.4.4.2 Cláusulas de confidencialidade (gag clauses)........................................ 215 3.4.5 Sanções legais a retaliadores..................................................................... 217 3.4.6 Proteção financeira: indenizações e suporte financeiro ............................ 220 3.4.7 Dever de relatar e disponibilização de assistência jurídica gratuita ........... 225 3.4.8 Isenção de responsabilização (waiver of liability)...................................... 227 3.4.9 Transparência sobre as apurações e possibilidade de revisão de decisões.... 229 3.4.10 Tutelas provisórias................................................................................. 232 3.4.11 Melhores práticas e princípios para uma legislação de whistleblowing..... 234 3.4.12 Indicadores de efetividade de políticas e programas de relato................. 240 Capítulo quarto – quando o crime recompensa: os dilemas da política premial a reportantes..................................................................................................... 247 4.1 O sistema de recompensas econômicas como uma política de incentivos ao whistleblowing..................................................................................................... 247 4.2 A recompensa financeira do reportante no Brasil.......................................... 257 4.3 as recompensas econômicas a servidores públicos ........................................ 259 4.4 A experiência estadunidense na premiação de reportantes............................. 261 4.4.1 False Claims Act....................................................................................... 262 4.4.2 Securities Exchange emendado pelo Dodd Frank Act de 2010.................... 265 4.4.3 Internal Revenue Code......................................................................... 269 4.4.4 Anti-money laundering Act de 2020.......................................................... 271 4.5 O que se sabe até o momento sobre os resultados da política premial........... 272 Conclusão...................................................................................................... 280 Referências..................................................................................................... 305

Dedico este livro a minha estimada avó Helenita, por ser essa locomotiva incansável que sempre desafiou paradigmas de seu tempo; ao meu pai Mohamad [in memoriam], que me ensinou que o amor tudo crê, tudo espera, tudo suporta e nunca perece; e a minha mãe Valéria, por toda obstinação, suporte, zelo e afabilidade.

Agradecimentos A serpente, signo de multiplicidades semânticas, manifesta-se também como alegoria da renovação: uma figura quase-mítica associada à fonte de vida, à sabedoria e ao próprio caos que precede a criação. Personagem de símbolos alquímicos, é a serpente que se dispõe em movimento circular e contínuo, devorando e cuspindo a própria cauda, em uma representação do processo dinâmico e transformador da vida. Assim como a serpente, percebi que compomos todos a grandiosa roda da existência e a ela devemos o fluxo ininterrupto de nossa evolução. Nos últimos anos, palmilhei a roda da existência junto a pessoas ímpares e a elas remeto o presente agradecimento, pois foram substanciais ao meu desenvolvimento pessoal e, consequentemente, à elaboração deste livro, que é a versão atualizada e revisada de minha dissertação de mestrado. Antes de tudo, gostaria de agradecer ao criador e a minha espiritualidade-guia, que sempre me inspiraram a escolher caminhos que me edificaram. Ao meu pai, pelo amor que extrapola o espaço-tempo e pelo incentivo ímpar que me impulsionou a procurar ser sempre a minha melhor versão. A minha mãe, pelo sacrifício diário no altar sagrado do amor incondicional. A minha avó, por ser a pessoa mais resiliente e determinada que já conheci. A minha irmã Nathully, por estar sempre ao meu lado enfrentando os desafios da vida. A minha irmãzinha Hannah, por ser um dos maiores tesouros que tenho nesta vida. A minha tia Irene, por seguir lutando para se libertar dos grilhões da mente e da alma. A minha bisavó Irene, pelas orações diárias e pelo amor dedicado. Ao meu avô José, por todo suporte ao longo dos anos. A minha avó Maria e a minha tia Zarife, pelo carinho. A Thiago Marrara, pelo acolhimento, disponibilidade e singular comprometimento com a minha orientação, e por ser um professor extraordinário, pesquisador destacado e um ser-humano íntegro e justo, cujo legado extrapola os muros acadêmicos. Aos professores que compuseram a banca avaliadora da minha dissertação, os Doutores Thiago Bottino do Amaral, Juliana Bonacorsi de Palma e José Guilherme Giacomuzzi, que muito contribuíram para o aprimoramento das ideias aqui expostas, com atenção e cordialidade. A minha noiva Anna, por ter me reencontrado nesta vida e ter aceitado construir comigo uma sólida parceria de amor e respeito. A minha amiga Caro9

lina, por compartilhar comigo os momentos de provação e se certificar que eu passe por todos eles sem hesitar. A Raphael, Murilo, José Vinicius, Junia, Raquel, Agatha, Pedro, Carlos, Lilian, Maíra, Frederico, James e Paulo, por essa década de amizade cheia de aprendizados. A Flávia e Isabela, por desde a infância caminharem ao meu lado. À Ana Maria, por ser essa fonte de inspiração, pelos precisos conselhos e pela ternura singular. A Nikolas, Janna, Marina, Paula, Bárbara, Maria Luiza, Tiffanye, Fernanda e Natali, pela preciosa amizade. Aos amigos do mestrado da FDRP, por terem partilhado comigo os dilemas universitários, profissionais e pessoais. À Raphaela, pelas atenciosas conversas sobre o tema. A José Lourenço Alves e Eliana Silveira, por terem sido (e ainda serem) uma das minhas maiores fontes de inspiração. Aos amigos do CM Advogados e do Madrona Advogados, pelo suporte em minha formação como advogada e pessoa. À editora Tirant lo Blanch, pela oportunidade de publicar e divulgar as minhas ideias. A todos vocês que compartiram desta jornada, ainda que não nominados, os meus sinceros agradecimentos por terem comigo comungado da dança sagrada e cíclica da vida e deixado marcas indeléveis de sabedoria.

Prefácio Aprimoradas por novas tecnologias de informação e de comunicação, pela criatividade incessante, pela redução das barreiras físicas e políticas, pela facilitação da constituição de redes e de monitoramento de seus membros, as interações humanas são capazes de implementar ações cada vez mais complexas e antes impensáveis. Isso transforma as potencialidades de solução de problemas que afetam a humanidade, mas gera novos desafios. Ao mesmo tempo em que angariam e congregam esforços à consecução de objetivos desenvolvimentistas, arranjos inovadores de interações abrem caminho para estratégias sofisticadas de delinquência. Nesse contexto reticular, de fluxos ágeis e relações líquidas, perdem efetividade as velhas ferramentas de fiscalização, de prevenção e de obtenção de provas para apurar e reprimir infrações criminais e administrativas. As condutas são demasiadamente complexas e engenhosas para que sejam identificadas, monitoradas e comprovadas, com satisfatório grau de sucesso, por velhos instrumentos de monitoramento e persecução. Isso impõe o repensar das formas e ferramentas da atuação estatal para fazer valer o imperium. O direito faz parte desse movimento de transição, da busca e construção de alternativas para problemas e desafios emergentes. Aos poucos, a doutrina, a jurisprudência e a legislação, cada vez mais globalizadas, pavimentam novas vias de ação estatal. Por um lado, valorizam mecanismos de fomento a comportamentos íntegros por meio da oferta de pequenos benefícios, sinalizações, estímulos, orientações e sanções premiais. Aqui desponta o Estado incentivador e educador, que se vale da publicidade como ferramenta de conscientização e disseminação de valores desejados. De outro lado, consagram-se instrumentos dialógicos e pró-consensuais no exercício dos poderes de autoridade pública. Os programas de leniência e de delação expandem-se por leis setoriais no sentido de autorizar a “permuta” de provas úteis à configuração de autoria e materialidade de ilícitos pela suavização do poder punitivo estatal. Já os compromissos de ajustamento ganham espaço para substituir os processos punitivos quer pelo custo e demora que sua condução implica, quer pelos riscos de sua inefetividade, quer pelo desejo de o Estado aplicar seus escassos recursos técnicos, humanos e financeiros, de modo mais eficiente, na persecução de ilícitos prioritários. A valorização dos comportamento íntegros e conformes, ao lado da emergência da concertação nas relações entre Estado e infratores não esgotam, porém, 11

as novidades. Na redefinição de estratégias estatais também exsurge a política de valorização e proteção dos reportantes. Trata-se, em poucas palavras, do reconhecimento oficial de um instrumento adicional de colaboração do Estado com particulares que se dispõem, por meio da entrega de dados e informações, a viabilizar a prevenção e o enfrentamento de infrações, inclusive na arena econômica. No Brasil, essa figura ganhou bastante relevância com a Lei n. 13.608, de 10 de janeiro de 2018. Entre outros comandos, a lei facultou a todos os entes federativos estabelecer formas de recompensa, inclusive em valores pecuniários, a pessoas que ofereçam informações úteis para a prevenção, a repressão ou a apuração de crimes ou ilícitos administrativos. Além disso, garante ao reportante a proteção de sua identificação e de seus dados pessoais, impondo deveres ao órgão que receber a denúncia. Com alterações da Lei n. 13.962, de 24 de dezembro de 2019 (Pacote Anticrime), a Lei n. 13.608 absorveu normas sobre ouvidorias ou unidades de correição, sobre a garantia de proteção integral do reportante contra eventuais retaliações, além de normas que autorizam a isenção de responsabilização civil ou penal em razão do relato sob determinadas condições. Em adição, o pacote inseriu a possibilidade de revelação da identidade do reportante em caso de relevante interesse público ou concreto para a apuração dos fatos. Tudo isso revela tratar-se não apenas de uma nova lei, mas sim de um corpo de normas que, embora sucinto, possui elevada potencialidade de conferir mais efetividade à descoberta e à apuração de infrações intricadas pelo Estado. Apesar de sua importância estratégica num cenário de renovada criminalidade, ainda são escassos os aprofundamentos teóricos sobre o diploma legal. Assim, chega em boa hora a excelente obra de Rhasmye El Rafih, uma das pesquisadoras mais destacadas que acompanhei no programa de pós-graduação em direito da Universidade de São Paulo (FDRP) e que recebi como orientanda com enorme orgulho. O livro que tenho a satisfação de prefaciar envolve pesquisa de fôlego, embasado em estudos detalhados, precisos e que transitam com facilidade entre o direito estrangeiro e o direito nacional. Por suas notórias qualidades e clareza, as pesquisas que o recheiam foram examinadas e aprovadas com elogios por banca exigente e de elevadíssima qualidade, composta pelos professores Juliana Bonacorsi de Palma (FGV-SP), José Guilherme Giacomuzzi (UFRGS) e Thiago Bottino do Amaral (FGV-RJ). Não poderia ser diferente. Ao longo de quatro partes centrais, o estudo trata de praticamente todos os aspectos relevantes do “whistleblowing”, além de pontuar os desafios para se consolidar, em terras nacionais, uma efetiva política 12

geral de reportantes a fim de contribuir com a detecção e o enfrentamento de ilícitos, sobretudo no campo econômico. Nesse percurso, Rhasmye El Rafih busca superar barreiras teóricas, operacionais e normativas. A primeira delas é a de definir e traduzir, para o direito brasileiro, o conceito central de whistleblowing. Para tanto, a autora lança-se à exaustiva comparação de institutos jurídicos próximos e de seus traços peculiares, debatendo as relações do whistleblower com figuras como a da testemunha e a do colaborador. Além disso, examina a ação central que sustenta o instituto, destacando seu conteúdo, seu alvo e seu destinatário. A segunda barreira que a autora busca superar é a da construção de um arcabouço normativo confiável e seguro para colocar o instituto debatido em prática. Para tanto, examina instrumentos internacionais de proteção do whistleblower e, em seguida, mergulha nos elementos que conformam a política de reportantes constante da Lei n. 13.608. Nessa investigação, destaca a proteção de dados, a prevenção de retaliações e o resguardo dos reportantes, inclusive com análises sobre as sanções legais cabíveis contra eventuais retaliadores. Em arremate, Rhasmye aborda o sistema de recompensas, traçando considerações sobre experiências estrangeiras e sobre o regime jurídico constante da legislação brasileira. Ao final, oferece reflexões sobre os resultados da política premial. Pela sua qualidade, profundidade, conteúdo explicativo, propositivo e crítico, não remanesce dúvida que este livro marcará os estudos jurídicos sobre o tema das políticas de estímulo aos reportantes no Brasil. À autora, registro toda minha admiração pela resiliência frente aos desafios, pelo amor aos estudos, pela dedicação ao direito, pelo respeito e gentileza com todos que a cercam, assim como meus votos de enorme sucesso. Que este seja o primeiro de muitos livros!

Thiago Marrara Professor de direito administrativo da USP (FDRP) Livre-docente (FD/USP). Doutor (LMU, Munique). Editor da Revista Digital de Direito Administrativo da USP

Lista de abreviaturas e siglas

ACRC Acr

Anti-Corruption and Civil Rights Commission – South Korea (Comissão Anticorrupção e de Direitos Civis da Coreia do Sul)

AGU

Advocacia-Geral da União

Acordo de leniência

ANPC

Acordo de Não Persecução Cível

ANPP

Acordo de Não Persecução Penal

BACEN

Banco Central

CAA

Clean Air Act (Lei do Ar Limpo)

CADE

Conselho Administrativo de Defesa Econômica

CADH

Convenção Americana de Diretos Humanos

CARF

Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

CERCLA

Comprehensive Environmental Response Compensation and Liability Act (Lei de Responsabilização e Indenização Ambiental - EUA)

CGU

Controladoria-Geral da União

CMVSA

Commercial Motor Vehicle Safety Act (Lei de Segurança de Veículos Automotores Comerciais - EUA)

CPI

Comissão Parlamentar de Inquérito

CSRA

Civil Service Reform Act (Lei de Reforma do Serviço Público – EUA)

CVM

Comissão de Valores Mobiliários

DOJ

Department of Justice (Departamento de Justiça - EUA)

EBEP

Estatuto Básico del Empleado Público – Spaña (Estatuto Básico do Servidor Público - Espanha)

ENCCLA

Estratégia Nacional de Combate à Corrupção e à Lavagem de Dinheiro

ERA

Energy Reorganization Act (Lei de Reorganização Energética - EUA)

EUA

Estados Unidos da América

FCA

False Claims Act (Lei Contra Fraudes Governamentais - EUA)

FCA-UK

Financial Conduct Authority (Autoridade de Supervisão Financeira Reino Unido)

FCPA

Foreign Corrupt Practices Act (Lei de Práticas de Corrupção no Exterior - EUA)

FDA

Food Safety Modernization Act (Lei de Modernização da Segurança Alimentar - EUA)

FDD

Fundo de Defesa dos Direitos Difusos

FLSA

Fair Labor Standards Act (Lei de Parâmetros do Trabalho Justo - EUA)

FMSHA

Federal Mine Safety and Health Act (Lei Federal de Segurança de Minas e Saúde - EUA)

FWPCA

Water Pollution Control Act (Lei de Controle de Poluição da Água Potável - EUA)

GPDR

General Data Protection Regulation (Resolução de Proteção Geral de Dados – União Europeia)

GSI

Gabinete de Segurança Institucional da Presidência da República

IBA

International Bar Association (Ordem Internacional dos Advogados)

INDECOPI

Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Instituto Nacional de Defesa da Concorrência e Proteção da Propriedade Intelectual - Peru)

Internet Protocol (Protocolo de Internet)

IRC

Internal Revenue Code (Código Tributário - EUA)

IRS

Internal Revenue Service (Receita Federal - EUA)

LGPD

Lei Geral de Proteção de Dados

LHWCA

Longshore and Harbor Workers’ Compensation Act (Lei Indenizatória de Trabalhadores Portuários e Estivadores - EUA)

LINDB

Lei de Introdução das Normas do Direito brasileiro

MSAWPA

Migrant and Seasonal Agricultural Worker Protection Act (Lei de Proteção do Trabalhador Agrícola Migrante e Sazonal - EUA)

MSPB

Merit System Protection Board (Conselho de Proteção do Sistema de Mérito - EUA)

NSA

National Security Agency (Agência de Segurança Nacional - EUA)

OAB

Ordem dos Advogados do Brasil

OCDE

Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico

OEA

Organização Dos Estados Americanos

ONU

Organização das Nações Unidas

OSC

Office of Special Council (Escritório de Assessoria Especial - EUA)

OSH

Occupational Safety and Health Act (Lei de Segurança e Saúde Ocupacional- EUA)

PDA

Public Disclosure Act – South Africa (Lei de Revelação Pública - África do Sul)

PIDCP

Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos

Projeto de Lei

PRA

Bank of England Prudential Regulatory Authority (Autoridade Reguladora do Banco da Inglaterra)

PSDPA

Public Servants Disclosure Protection Act – Canada (Lei de Proteção à Revelação de Servidores Públicos - Canadá)

RWB

Reverse Whistleblower (Whistleblower Rerveso) 15

SDWA

Safe Drinking Water Act (Lei de Água Potável Segura - EUA)

SEC

Securities & Exchange Commission (Comissão de Valores Mobiliários - EUA)

SMCRA

Surface Mining Control and Reclamation Act (Lei de Controle e Recuperação de Superfície de Mineração - EUA)

SOX

Sarbanes-Oxley Act (Lei Sarbanes-Oxley - EUA)

SWDA

Solid Waste Disposal Act (Lei de Descarte de Resíduos Sólidos - EUA)

TAC

Termos de ajuste de conduta

TCC

Termo de compromisso de cessação de prática

TCE

Tribunal de Contas do Estado

TCU

Tribunal de Contas da União

TSCA

Toxic Substances Control Act (Lei de Controle de Substâncias Tóxicas - EUA)

UK-PIDA

Public Interest Disclosure Act (Lei de Revelações de Interesse Público – Reino Unido)

United Kingdom (Reino Unido)

UNCAC

Convenção Contra a Corrupção da Organização das Nações Unidas

WPA

Whistleblower Protection Act (Lei de Proteção do Whistleblower EUA)

WPA-J

Lei de Proteção de Reportantes - Japão

WPEA

Whistleblower Protection Enhancement Act (Lei de Aprimoramento da Proteção do Whistleblower - EUA)

Introdução A- Delimitação e relevância do tema Este livro tem por objeto os desafios para a consolidação de uma política geral de reportantes1 no Brasil, destinada à detecção e ao enfretamento dos delitos econômicos e da corrupção pública. As dificuldades para se identificar os agentes infratores, o elevado grau de sofisticação de ilícitos no cenário de tecnologias emergentes e os consideráveis dispêndios com recursos humanos e materiais são alguns dos entraves enfrentados pelo setor público para funcionalizar os seus procedimentos acusatórios. A sofisticação e a reticularização da corrupção e dos delitos econômicos e os reclames de confiabilidade política e de mercado desafiam os formuladores de políticas públicas a desenharem novas formas de regulação e persecução de ilícitos, que se alinhem a estratégias preventivas e repressivas da pós-modernidade.

O setor público tem buscado uma maior interação com particulares por meio de uma “quase-privatização”2 da persecução de ilícitos e dos acentuados movimentos de consensualização, ambos com a finalidade de operacionalizar sobretudo o enfrentamento dos delitos econômicos e da corrupção. Não por acaso, o Brasil tem impulsionado a implementação de programas de integridade em entidades privadas, bem como apostado na utilização do Direito Premial para detectar e reprimir ilícitos. Destacam-se as Leis nº 12.529/2011 (Lei do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência), 12.846/2013 (Lei Anticorrupção), 12.850/2013 (Lei do Crime Organizado), 13.506/2017 (Lei do Processo Administrativo Sancionador na esfera do Banco Central do Brasil e da Comissão de Valores Mobiliários), que inserem a participação privada na persecução de ilícitos, via acordos colaborativos, tais como o acordo de leniência antitruste, o termo de compromisso de cessação de prática, o acordo de leniência anticorrupção, a colaboração premiada, os acordos de supervisão etc.

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Neste livro, a expressão reportante abrange toda pessoa que relata infrações às autoridades ou a entidades públicas ou privadas por meio de canais de comunicação disponíveis. Por sua vez, o whistleblower é um reportante especializado. Essa distinção será explorada no segundo capítulo deste livro. SAAD-DINIZ, Eduardo. Novos Modelos de responsabilidade empresarial: a agenda do direito penal corporativo. In: SAAD-DINIZ, Eduardo et. al (Org.). Tendências em governança corporativa e compliance. São Paulo: LiberArs, p. 91-98, 2016, p 94.

Nesse contexto, emerge o whistleblowing mediante a participação privada na detecção e enfrentamento de ilícitos por meio do relato desses às autoridades ou no contexto de programas de integridade. No cenário de crescente desconfiança corporativa e política diante das megafraudes financeiras e esquemas de corrupção, o whistleblowing inaugura um método de controle social (social enforcement3) alternativo a partir da colaboração de particulares. A título de exemplo, a utilização do whistleblowing para a identificação de cartéis, ilícito sancionado nas esferas administrativa (Lei 12.529/2011) e criminal (Lei nº 8.837/1990), pode ser considerada um adicional para identificar os agentes econômicos envolvidos e desmantelar as condutas ainda em seu estágio embrionário. Alguns autores entendem que o whistleblowing pode funcionar como um promissor método de detecção de cartéis, complementando os programas de leniência que, na maior parte das vezes, identificam-nos em fases mais adiantadas.4 A partir da década de 1990, esse instituto passou a ganhar maior projeção na pauta internacional, muito embora tenha sido positivado em diversos países apenas depois dos anos 2000.5 As leis de proteção e incentivo ao relato são produtos da influência de algumas das principais Convenções Internacionais contra a corrupção: a Convenção Interamericana contra a Corrupção da Organização dos Estados Americanos (1996); a Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais da Organização para a Cooperação Econômica e o Desenvolvimento (OCDE) (1997), bem como a Convenção das Nações Unidas Contra a Corrupção da Organização (2003).6 Em 2019, a União Europeia publicou a Diretiva nº 1.937, com o objetivo de que os Estados-membro implementassem uma série de medidas de proteção a

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FELDMAN, Yuval; LOBEL, Orly. Individuals as Enforcers: The Design of Employee Reporting Systems. Ssrn Electronic Journal, [s.l.], 2010. Elsevier BV. passim. BIGONE, Maria; FRIDOLFSSON, Sven-Olof; LE COQ, Chloé; SPAGNOLO, Giancarlo. Fines, Leniency and Rewards in Antitrust. The Rand Journal of Economics, v. 43, nº 2, p. 368-390, 2012. Disponível em: <http://www. ifn.se/wfiles/wp/wp738.pdf>. Acesso em: 10 mar. 2020, p. 370. FUNDAÇÃO GETÚLIO VARGAS. GRUPO PÚBLICO DE DIREITO. Como viabilizar programas públicos de reportantes contra a corrupção no Brasil? SUNDFELD, Carlos Ari; PALMA, Juliana Bonacorsi. (Coords.). São Paulo, 2020, p. 15. Também podem ser mencionados outros instrumentos normativos internacionais, tais como: Convenção da Organização Internacional do Trabalho sobre o Término da Relação de Trabalho por Iniciativa do Empregador (1982); a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional (2000); e, a Convenção Africana sobre a Prevenção e Combate à Corrrupção (2003). Além disso, desde 2010, o G20 tem publicado Planos Anticorrupção, estabelecendo medidas de proteção a reportantes.

whistleblowers até 17 de dezembro de 2021. Logo em suas disposições preliminares, é destacada a relevância do whistleblowing como instrumento de reforço da persecução pública para assegurar o correto funcionamento do mercado interno, eliminando distorções e entraves competitivos: [...] A presente diretiva deverá prever a proteção contra atos de retaliação para quem denunciar práticas evasivas e/ou abusivas que, de outro modo, poderão não ser detectadas, tendo em vista reforçar a capacidade das autoridades competentes de salvaguardar o correto funcionamento do mercado interno e de eliminar as distorções e os entraves ao comércio que afetam a competitividade das empresas no mercado interno, e que estão diretamente relacionadas com as regras em matéria de livre circulação e que são também pertinentes para a aplicação das regras em matéria de auxílios estatais.7 [grifado].

Em 2021, a OCDE atualizou a sua Recomendação Antissuborno no contexto de transações comerciais internacionais, apresentando algumas melhores práticas para a implementação de políticas e procedimentos em matéria de whistleblowing, bem como medidas de proteção a reportantes mais consistentes. 8 A justificativa para tal agenda reside no fato de que whistleblowers9 podem vir a operar como fontes especializadas de informações e provas de infrações de grande impacto social10, as quais dificilmente seriam obtidas apenas com as tradicionais técnicas de persecução pública. Diversos são os exemplos práticos de operações deflagradas a partir do relato de whistleblowers. Em 2001, Sherron Watkins, ex-presidente de Desenvolvimento Corporativo da Enron, companhia de energia estadunidense, revelou a existência de fraudes contábeis e fiscais que culminaram na prisão de diversos executivos. 11 7 8

EUROPEAN UNION. Directiva nº 1.937/2019. Dispõe sobre a proteção das pessoas que denunciam violações do direito da União. Disponível em: <https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/PDF/?uri=CELEX:32019L1937&from=en>. Acesso em: 22 mar. 2020, p. 1. ORGANISATION FOR ECONOMIC COOPERATION AND DEVELOPMENT (OECD). Recommendation of the Council for Further Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions. 2021. Disponível em: <https://legalinstruments.oecd.org/en/instruments/OECD-LEGAL-0378#mainText>. Acesso em: 17 dez. 2021, p. 13-14. Optou-se por adotar a expressão whistleblower neste trabalho, uma vez que a doutrina consigna que: “a expressão não possui, tampouco, uma tradução fácil para outros idiomas, como o alemão e, por isso, nos trabalhos publicados nesse idioma normalmente se emprega a expressão em inglês.” LUTTERBACH. Die strafrechtliche Würdigung, p. 3 e ss. apud. RAGUÉS I VALLÈS, Ramon. Whistleblowing: Una aproximación desde el Derecho Penal. Madrid: Marcial Pons, 2013, p. 20. Nesse mesmo sentido, Pérez Monguió adverte sobre a impossibilidade de uma adequada tradução do termo whistleblower. PÉREZ MONGUIÓ, José Maria. Del chivato al cooperador: el whistleblowing. Revista Aragonesa de Administración Pública, v. 115, pp. 343-375, 2019, p. 352. Disponível em: <https://cosmospublico.cigob.net/wp-content/uploads/2020/05/Perez-Monguio-Jose-Maria-2019.-Del-chivato-al-cooperador.-El-whistleblowing.pdf> Acesso em: 10 mar. 2020. Embora não relacionado à corrupção ou a delitos econômicos propriamente ditos, um exemplo de relato de grande repercussão internacional foi o de Edward Snowden, que divulgou a existência de um sistema de vigilância global implementado pela Agência de Segurança Nacional estadunidense, a NSA (National Security Agency), em 2013. “Sherron Watkins of Enron internally raised the alarm over problems with the financial situation in the company that eventually led to the arrest and conviction of its CEO and other top officials.” BANISAR, David. Whistleblowing: International Standards and Developments (February 1, 2011). In: Corruption and transparency: debating the frontiers between state, market and society, I. Sandoval, ed., World Bank-Institute for Social

No episódio conhecido como SwissLeaks, em 2009, foi revelada a que foi considerada a “fraude fiscal do século”. Hervé Falciani, então engenheiro de sistema de informática do HSBC Private Bank de Genebra, levou ao conhecimento das autoridades francesas uma lista com 130.000 (cento e trinta mil) pessoas envolvidas em crimes de evasão de divisas conhecidos da instituição financeira.12 O “Cartel de Trens de São Paulo” foi descoberto, em 2011, a partir do relato de um funcionário da empresa Siemens, que revelou que a empresa e seus concorrentes estariam dividindo trechos a serem licitados, mediante pagamento de vantagem indevida a agentes públicos. Após o fato ser relatado ao ombudsman da Siemens na Alemanha, a empresa optou por celebrar acordos de leniência e colaboração premiada com as autoridades brasileiras.13 A “Operação Zinabre”, de 2015, foi deflagrada em decorrência do relato de um agente fiscal de rendas de São Paulo, que revelou um esquema de corrupção estruturado desde 2003, na Secretaria da Fazenda Paulista, para reduzir multas fiscais, que ficou conhecido como “Máfia do ICMS.”14 Em 2018, na “Operação Pedra no Caminho”, desdobramento da “Operação Lava Jato”, a investigação do superfaturamento nas obras do Rodoanel de São Paulo, na ordem de R$ 1 bilhão, foi também deflagrada a partir do relato de um ex-funcionário da empresa responsável pela obra.15 Em um estudo sobre corrupção em contratos públicos da União Europeia, realizado pela PWC, ECORYS e Uterecht University, descobriu-se que 40% (quarenta por cento) de todas as atividades fraudulentas foram detectadas por relatos feitos por whistleblowers.16 Segundo Gottschalk, pesquisas empíricas indicam que whistleblowers são relevantes para a descoberta de delitos econômicos. Na Noruega, relatos feitos

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Research, UNAM, Washington, D.C., 2011. Disponível em: <https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_ id=1753180>. Acesso em: 10 mar. 2020, p. 6. MACEDO, Cássio Rocha de. Whistleblowing e Direito Penal: análise de uma política criminal de combate aos crimes econômicos fundada em agentes denunciantes. 2018. 125f. Dissertação de Mestrado em Ciências Criminais – Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais, Pontifícia Universidade Católica do Rio do Grande do Sul, Porto Alegre. Disponível em: <http://tede2.pucrs.br/tede2/handle/tede/8037>. Acesso em: 10 mar. 2020. p. 86. FOLHA DE SÃO PAULO. Empresa alemã delata cartel em licitações no metrô de São Paulo. Disponível em: <https://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/2013/07/1310864-empresa-alema-siemens-delata-cartel-em-licitacoes-do-metro-de-sp.shtml> Acesso em: 23 mai. 2020. FUNDAÇÃO GETÚLIO VARGAS. GRUPO PÚBLICO DE DIREITO. Como viabilizar programas públicos de reportantes contra a corrupção no Brasil? SUNDFELD, Carlos Ari; PALMA, Juliana Bonacorsi. (Coords.). São Paulo, 2020, p. 7. PRADO, Rodolfo Macedo do. et. al. Novos instrumentos de prevenção e enfrentamento à delinquência econômica: compliance, whistleblowing e perda alargada. Florianópolis: Habitus, 2019, p. 140. “Approximately 40% of fraudulent activities are detected by a whistle-blower alert.” WENSINK, Wim; VET, Jan Marten de. Identifying and reducing corruption in public procurement in the EU. PWC. ECORYS and Uterecht University. 2013. Disponível em: <https://ec.europa.eu/anti-fraud/sites/antifraud/files/docs/body/identifying_reducing_corruption_in_public_procurement_en.pdf>. Acesso em: 30 mar. 2020, p. 111.