FÁBIO ROCHA DE OLIVEIRA
PRESO CIDADÃO: OS DIREITOS POLÍTICOS DO CONDENADO UMA ANÁLISE DA ALISTABILIDADE DO APENADO
Prefácio do Ministro Sepúlveda Pertence
Fábio Rocha de Oliveira
PRESO CIDADÃO: OS DIREITOS POLÍTICOS DO CONDENADO Uma análise da alistabilidade do apenado
São Paulo 2021
Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Assistente Editorial: Izabela Eid Capa e diagramação: Natália Carrascoza Vasco Ilustração da capa: Wederson Moraes de Almeida CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México
Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil
Luis López Guerra Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha
Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA
Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha
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Fábio Rocha de Oliveira
PRESO CIDADÃO: OS DIREITOS POLÍTICOS DO CONDENADO Uma análise da alistabilidade do apenado
São Paulo 2021
Dedico este livro a Ana Terezinha de Moura Pereira, que sonhou com sua realização antes de virar estrela.
SUMÁRIO AGRADECIMENTOS..................................................................................... 8 PREFÁCIO....................................................................................................... 9 APRESENTAÇÃO DO AUTOR.................................................................... 11 APRESENTAÇÃO.......................................................................................... 13 INTRODUÇÃO............................................................................................. 16 1. CONTEXTUALIZAÇÃO DO ALIJAMENTO POLÍTICO DO PRESO.. 22 1.1 COLAPSO CARCERÁRIO............................................................ 22 1.2 EXCLUSÃO ELEITORAL E POLÍTICAS PÚBLICAS................. 25 1.3 EXPANSÃO DA IDEOLOGIA PENAL REPRESSORA................ 29 1.4 CONCEPÇÃO DOUTRINÁRIA E JURISPRUDENCIAL SOBRE OS DIREITOS POLÍTICOS DO APENADO.................................... 32 2. DIREITOS POLÍTICOS........................................................................... 35 2.1 CATEGORIZAÇÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS.................... 35 2.2 EXEGESE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS........................... 46 2.3 DEMOCRACIA E CIDADANIA................................................... 63 2.4. PANORAMA BRASILEIRO......................................................... 74 2.4.1 IMPOSIÇÃO DA SUSPENSÃO NAS DECISÕES JUDICIAIS.....74 2.4.2 JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.....79 2.4.2.1 RE 179502/SP.................................................................. 79 2.4.2.2 RE 601182/MG................................................................ 87 3. SITUAÇÃO JURÍDICA DO APENADO DECORRENTE DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E DISPOSITIVOS PENAIS VIGENTES NO ORDENAMENTO NORMATIVO BRASILEIRO................................. 95 3.1 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS PENAIS APLICÁVEIS....... 95 3.1.1 PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA........................................... 96 3.1.2 DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA............................... 100 3.1.3 INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA...................................... 106 3.1.4 HUMANIDADE.................................................................. 114 3.1.5 RESPONSABILIDADE PELO FATO.................................. 120 3.1.6 PROPORCIONALIDADE.................................................. 128 3.2 GARANTISMO E DIREITO PENAL DO INIMIGO................. 131 3.3 EFEITOS DA CONDENAÇÃO CRIMINAL.............................. 144 3.4 JULGAMENTO MORAL DO APENADO.................................. 153
APRESENTAÇÃO 7
4. TÉCNICAS DE INTERPRETAÇÃO DA NORMA SUSPENSIVA DE DIREITOS POLÍTICOS DO CONDENADO .......................................... 160 4.1 INTERPRETAÇÃO LITERAL..................................................... 160 4.2 ANTECEDENTES HISTÓRICOS.............................................. 169 4.3 EXEGESE SISTÊMICA DA NORMA......................................... 175 4.4 FERRAMENTA TELEOLÓGICA................................................ 201 5. APLICABILIDADE DA SUSPENSÃO DE DIREITOS POLÍTICOS EM SITUAÇÕES ESPECÍFICAS........................................................................ 215 5.1 PRESO PROVISÓRIO................................................................ 215 5.2 CONDENADO EM LIBERDADE.............................................. 219 5.3 TRANSAÇÃO PENAL E SUSPENSÃO DO PROCESSO PENAL ....222 5.4 ABSOLVIÇÃO IMPRÓPRIA....................................................... 225 5.5 ADOLESCENTE INFRATOR..................................................... 227 5.6 DELITOS CULPOSOS E INFRAÇÕES DE PEQUENO POTENCIAL OFENSIVO................................................................. 228 5.7 AÇÕES PENAIS PRIVADAS....................................................... 234 5.8 ABOLITIO CRIMINIS................................................................ 235 5.9 REVISÃO CRIMINAL PENDENTE........................................... 236 6. ALISTABILIDADE DO APENADO NO DIREITO COMPARADO..... 238 6.1 CANADÁ...................................................................................... 240 6.2 ESCÓCIA..................................................................................... 241 6.3 ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA........................................... 242 6.4 ÁFRICA DO SUL......................................................................... 245 6.5 NOVA ZELÂNDIA....................................................................... 246 6.6 CHINA......................................................................................... 247 6.7 AUSTRÁLIA................................................................................. 248 6.8 FRANÇA...................................................................................... 250 6.9 MÉXICO...................................................................................... 253 6.10 REINO UNIDO......................................................................... 256 6.11 PONDERAÇÕES FINAIS......................................................... 260 7. APLICABILIDADE DA HIPÓTESE DO ENCARCERADO ELEITOR.262 7.1 OPERACIONALIZAÇÃO............................................................ 262 7.2 REPRESENTAÇÃO DOS INTERESSES DOS APENADOS...... 265 8. CONCLUSÃO.......................................................................................... 269 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .......................................................... 279
AGRADECIMENTOS Ao professor Luis Augusto Sanzo Brodt, por sua valorosa e dedicada orientação ao longo dos meus estudos sobre o tema deste livro, por sua abnegada apresentação da obra e por sua contribuição doutrinária e acadêmica inestimável ao Direito Penal brasileiro. Ao ministro Sepúlveda Pertence, um dos maiores magistrados que este país já produziu, cujas decisões no Supremo Tribunal Federal são ainda hoje um farol a iluminar o caminho de um Direito civilizatório e democrático, pelas gentis palavras que muito me honram em seu prefácio. Aos professores Frederico Gomes de Almeida Horta, José Luiz Quadros de Magalhães, Hermes Vilchez Guerrero, Felipe Martins Pinto e Fernando Antônio Nogueira Galvão da Rocha, os quais simbolizam a excelência da docência jurídica nacional, pelas preciosas ponderações, críticas e sugestões que se agregaram a esta obra. Aos meus pais Orlando Pinto de Oliveira e Maria Assunção Rocha, que me imbuíram os valores que inspiraram este livro, por tudo que fizeram e ainda fazem por mim e por serem porto seguro, bálsamo, exemplo e norte. À minha esposa Thaise Moreira Miranda Rocha, pelo suporte afetuoso dado durante o desenvolvimento deste estudo. À querida amiga Marcela de Castro Reis, por sua ajuda imensurável em meu ingresso nos estudos da pós-graduação, bem como aos fraternos amigos aqui inomináveis que ganhei no mestrado da UFMG, por agregarem conhecimento e alegria neste percurso acadêmico. Aos professores e amigos do Colégio São Miguel Arcanjo, do bairro União e da Paróquia Santa Maria Mãe de Deus, da gradução em Direito na UFMG e do gabinete da Desembargadora Márcia Milanez, por contribuírem, cada qual à sua maneira, para a minha formação acadêmica, pessoal, jurídica, cristã e humanística. À sociedade brasileira, que financiou meus estudos em uma universidade pública e para a qual devolvo este trabalho. A Deus, por ter a mim e aos encarcerados como filhos, fazendo deles meus irmãos.
PREFÁCIO Honrou-me o Dr. Fábio Rocha de Oliveira com o convite para prefaciar sua obra – “PRESO CIDADÃO: OS DIREITOS POLÍTICOS DO CONDENADO. Uma análise da alistabilidade do apenado” – apresentada ao programa de pós graduação da Faculdade de Direito da UFMG, nossa inesquecível Casa de Afonso Pena. Trata-se de um trabalho de grande valor – e também de coragem acadêmica – no qual, para sustentar a cidadania ativa do condenado, teve o autor de enfrentar a visão dominante na doutrina e na jurisprudência brasileiras, fundadas ambas na exegese literal e isolada do artigo 15, III da Constituição. Li e reli o volume, com prazer. Não me aventuraria a uma análise de todos os capítulos do livro, à qual, de resto, já se antecipou o autor, com brilho invulgar nos textos iniciais de sua tese. Limito-me, pois, a realçar tópicos dela – incluídos quase que por acaso – para provocar a leitura integral da obra. Impressionou-me, de logo, o texto relativo aos Princípios Constitucionais Aplicáveis, porque incidentes, expressa ou implicitamente, na defesa da cidadania ativa do condenado. Com efeito, só o apelo à prevalência dos princípios constitucionais gerais é que se pode recusar a exegese literal e isolada do artigo 15, III da Lei Fundamental. Declina o autor motivadamente: a presunção de inocência; a dignidade da pessoa humana; a individualidade da pena; a humanidade; a responsabilidade pelo fato; a proporcionalidade. Impressionou-me também a recusa – ainda por força do referido artigo 15, III da Carta Magna – da aplicabilidade, também sustentada por muitos, da suspensão dos direitos políticos em situações específicas: quais sejam, a do preso provisório; do condenado em liberdade; da transação penal e da suspensão condicional do processo; da absolvição imprópria; do adolescente; dos delitos culposos e das infrações de pequeno potencial ofensivo; da ação penal privada. É valiosa, de sua vez, a pesquisa do tema no Direito Comparado. Admirável também é o tópico dedicado à sustentação do direito penal do fato e a recusa da doutrina de Jakobs do direito penal do autor. Esses e outros pontos analisados pelo autor, com erudição e inteligência raras, conduzem o leitor, quando não, à adesão à tese desenvolvida – esse o meu
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caso –, ao reconhecimento da seriedade da proposta aventada, que conduz à excelência do capítulo dedicado à conclusão da obra, nele desenvolvido com o brilho de todo o livro. De tudo, concluiu o autor no último parágrafo do livro: “Isto posto, propõe-se aqui uma nova interpretação do art. 15, III, da Constituição Federal de 1988, na qual se diferencia os direitos políticos de expressão dos direitos políticos de representação, sendo que somente os últimos seriam visados pela restrição constitucional e, portanto, afetados pela condenação criminal definitiva. Assim, preserva-se a alistabilidade do apenado, com todos os ganhos jurídicos e políticos decorrentes da mesma, especialmente para a reintegração social do condenado e para a inserção da pauta carcerária nas políticas públicas governamentais. Inúmeros países já romperam o preconceituoso estigma de ser aquele que delinqüiu uma pessoa indigna de participar ativamente dos processos eleitorais. É passada a hora de o Brasil também avançar em seu grau de civilidade e finalmente romper, no século XXI, com um entendimento arcaico de inalistabilidade do condenado, concepção esta que decorreu de um sistema de privilégios em um sufrágio censitário em meados do século XVIII. Há longa data Rudolf von Ihering expôs que ‘a história da pena é a história de sua constante abolição’. Mesmo tardiamente, é hora de se abolir a inalistabilidade como uma conseqüência do cometimento de um crime.” Com essas poucas anotações ao seu livro, cumprimento o autor e auguro-lhe futuras contribuições às doutrinas constitucional e penal. Brasília, 29 de setembro de 2020. J.P. Sepúlveda Pertence Jurista, professor, magistrado e advogado. Foi Procurador-Geral da República, Ministro e Presidente do Supremo Tribunal Federal.
APRESENTAÇÃO DO AUTOR A inspiração para a pesquisa que resultou neste trabalho vem de longa data. Desde a Faculdade de Direito, na qual ingressei há pouco mais de vinte anos, o interesse pelo Direito Penal prevaleceu, não apenas por sua vigorosa dogmática e pelas ciências penais correlatas, mas também pelas implicações práticas de sua aplicação na vida social concreta, notadamente como critério de seleção daqueles que integram o mais baixo patamar de exclusão social: os encarcerados. O estudo acadêmico do Direito Penal, propiciado pelo privilégio do acesso a um grau de instrução superior, coloca-nos no incômodo paradoxo de estarmos mais próximos dos apenados – como foco de estudo – enquanto deles nos distanciamos pelas oportunidades pessoais e profissionais trazidas pelo ensino universitário. Acresce-se a isto que a evolução científica do Direito Penal se contrapõe à regressão humanitária do tratamento dado aos autores dos ilícitos. Dificilmente alguém com uma formação humanista mínima ou mesmo valores familiares e espiritualistas não se incomodaria com as freqüentes notícias veiculadas nos meios de comunicação acerca das medievais condições de nossos estabelecimentos prisionais. E os dezessete anos de assessoria criminal no Tribunal de Justiça de Minas Gerais me aproximaram ainda mais do contato com o drama da execução penal no Brasil. Deste incômodo nasceu a questão: o que poderia ser feito – precipuamente no nível institucional do Poder Público – para mitigar tal descalabro? Por que, afinal, nossos gestores da Administração Pública dedicam tão insatisfatórias atenção e verbas para o setor carcerário? Tais questionamentos permaneceram latentes quando, em uma aula de um curso de pós-graduação em 2006, o Professor Dr. Felipe Martins Pinto suscitou uma dúvida aos alunos, nos quais eu me incluía: “vocês já pararam para pensar por que um preso não vota?”. Eis uma daquelas perguntas simples – próprias da sapiência de quem domina a arte da docência – que nos assombram por um longo tempo. Uma pergunta-resposta, pois quase instintivamente já nos direcionava um vislumbre de entendimento sobre o descaso acima mencionado dos eleitos com os não-eleitores. Desde então, venho procurando uma resposta para tal pergunta. Não uma
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resposta pronta, irrefletida, que se limita a uma menção de um artigo ou que se supõe clara e incontroversa, mas uma resposta historicamente ponderada, lógica e racionalmente interpretada, jurídica e sistematicamente contextualizada. Nesta busca, um primeiro esboço veio com uma monografia defendida ao final da referida pós-graduação em 2006, a qual depois evoluiu para um artigo científico que elaborei e foi publicado em alguns institutos penais pátrios (IBCCrim, ICP, dentre outros); posteriormente materializou-se em um projeto de pesquisa apresentado junto à Universidade Federal de Minas Gerais em 2018 e agora convola-se na dissertação publicada neste livro. A reflexão sobre esta resposta é o que pretendo trazer aos leitores deste trabalho. Ciente das possíveis limitações e defectibilidades desta abordagem, a qual certamente não esgota as inúmeras ponderações cabíveis sobre o tema, pretendo nada mais do que trazer alguma luz sobre a questão da interpretação do art. 15, III, da Constituição Federal de 1988 e, sobretudo, romper o sepulcral silêncio doutrinário e jurisprudencial sobre a hipótese da alistabilidade do condenado. Neste ínterim, impende constar minha feliz estupefação ao perceber, na pesquisa de Direito Comparado, que o tema fervilha na comunidade jurídica internacional, enquanto os intérpretes e operadores do Direito pátrio teimam em não verticalizar a análise da possibilidade de capacidade eleitoral ativa do preso. Dito isto, deixo aos leitores suas próprias conclusões e valorações sobre a hipótese ventilada ao final de minha pesquisa. Não resta dúvida de que tal hipótese é passível de críticas e reformulações. E é bom que assim o seja. Como amante do Direito Penal e do Direito Processual Penal, vejo o contraditório sempre como salutar. Contudo, não se pode olvidar que, se a resposta alcançada ao problema levantado ao longo deste trabalho não pode ser, em absoluto, taxada a priori como irretorquível, também não deve, por outro lado, ser desprezada como inadmissível, seja como hipótese interpretativa de lege lata, seja como de lege ferenda. De qualquer modo, se é certo que o estudioso de um tema jurídico não deve ignorar os parâmetros normativos e hermenêuticos de uma questão sob enfoque, pois lida com o Direito e suas normas, igualmente não lhe é despicienda a valoração contextualizada e conseqüencial de suas conclusões, sendo assim conclamado a avançar além do plano abstrato do rigorismo exegético formal, eis que a razão de ser de qualquer norma é a sua aplicação e esta ocorre no seio social. Desejo aos leitores – atuantes ou não no Direito – uma agradável leitura e profícuas reflexões sobre o tema, com minha gratidão pela atenção despendida com esta obra.
APRESENTAÇÃO O ideal de todo pesquisador é produzir material que venha a colaborar com a resolução de problemas concretos. Assim também o cientista do Direito, o dogmata jurídico. Em todas as suas diversas searas, a investigação do Direito não deve ter outro objetivo que não o de desenvolver instrumentos e oferecer fundamentos para enfrentar dificuldades inerentes à sua aplicação. O trabalho que ora vem a público, elaborado no ambiente acadêmico, atende de maneira exemplar à pretensão recém exposta. Trata-se de dissertação de mestrado com a qual o seu autor obteve o honroso título de Mestre em Direito pelo Programa de Pós-Graduação (strictu sensu) da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais; vetusta e mais do que centenária Casa de Afonso Pena. Com efeito, Fábio Rocha de Oliveira, cuja dissertação obteve nota máxima, atribuída por criteriosa banca examinadora constituída por mim, na condição de orientador, e pelos professores Doutores Hermes Vilchez Guerrero e José Luiz Quadros de Magalhães, lança novas luzes a respeito da exegese do art.15, III, da Constituição Federal de 1988. O entendimento atualmente consolidado no Supremo Tribunal Federal a respeito desse dispositivo constitucional, embora acatado quase que pacificamente pela melhor doutrina e jurisprudência está, segundo os argumentos expostos pelo autor, a exigir revisão. A alteração aqui defendida tende a produzir o aprofundamento da democratização das relações na sociedade brasileira e a melhoria das condições carcerárias dos apenados. A motivação da pesquisa ora concluída com tanto sucesso, conforme depreende-se da apresentação do autor, nasceu da observação de que o colapso do sistema carcerário brasileiro estaria vinculado ao não reconhecimento do direito de voto ao condenado criminalmente. Nem a mente atilada, nem o espírito comprometido com a defesa dos direitos fundamentais da pessoa humana, de que Fábio Oliveira é dotado, foram satisfeitos pelos argumentos que têm sido invocados para sustentar a negação do direito à alistabilidade do apenado, colhidos tanto no âmbito do direito constitucional, como no penal e processual penal. Daí o nítido caráter interdisciplinar
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do seu labor. Esses argumentos, de acordo com Fábio Oliveira, têm seu alicerce na jurisprudência da Suprema Corte, segundo a qual a condenação criminal definitiva impediria o exercício de todos os direitos políticos por uma razão eminentemente ética: o condenado seria indigno e inidôneo por não reunir condições morais para participar dos negócios políticos. Nesse sentido, precedente firmado em 1995 pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal nº RE 179502/SP e agora reafirmado em 2019 no RE nº 601182/MG. Por outro lado, salienta Fábio Oliveira que o posicionamento no sentido de que todos os direitos políticos seriam suspensos pela condenação criminal transitada em julgado lastreia-se em uma apressada exegese literal da norma, olvidando-se de inúmeras outras questões a serem sopesadas, atinentes a outras técnicas hermenêuticas aplicáveis, bem como à significância da categoria dos direitos políticos como direitos fundamentais e à concepção dos apenados em um sistema constitucional democrático e garantista. A essência do pensamento do Mestre em Direito Fábio Oliveira pode ser sintetizada na afirmação de que a rigorosa interpretação do inciso III do art. 15 da Constituição Federal dada pela doutrina e jurisprudência brasileiras prevalentes descuidou de um aspecto relevante da norma sob análise: a diferenciação de quais direitos políticos seriam atingidos pela restrição constitucional. Considerada a multiplicidade e a distinção da finalidade e natureza dos variados direitos políticos existentes, remanesce não respondida a contento a questão acerca da razão da afetação de todos ou de alguns deles como decorrência de uma condenação penal definitiva. No intento de contribuir para o avanço do tratamento do tema entre nós, propõe Fábio Oliveira que o magistrado deve agir com razoabilidade e proporcionalidade ao aplicar o art. 15, III, da Constituição Federal, o que lhe impõe determinar o fim por ele visado ao suspender os direitos políticos do condenado, bem como utilizar dos meios adequados, necessários e menos gravosos para atingir o fim social almejado. Neste ponto, considerando que, por força de uma interpretação teleológica, entende-se que a finalidade da norma seria a reserva dos cargos eletivos aos cidadãos insuspeitos, a suspensão a ser determinada sobre os direitos políticos, por força de condenação, não deve atingir aqueles que escapem a tal escopo. Ademais, o direito de voto, em sufrágio universal, por ser o sustentáculo da própria democracia representativa e também por configurar uma cláusula pétrea, deve ser concebido como o “limite dos limites” (schranken-schranken) à
APRESENTAÇÃO 15
possibilidade de restrição aos direitos políticos como direitos fundamentais, restando intocável pelo julgador. Tudo quanto restou assentado evidencia os méritos e a importância do livro que o leitor tem em mãos. Entretanto, mister, ainda, algumas referências mais demoradas sobre o autor. Fábio Rocha de Oliveira é egresso do Bacharelado em Direito da FDUFMG e atua na assessoria do Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Consegue, como poucos, unir a afinada reflexão teórica ao exercício da prática jurídica. A seriedade, a dedicação e a vocação no desempenho das atividades que tem abraçado, habilitam-no a ingressar no seleto grupo de jovens penalistas cujo futuro exitoso facilmente se advinha. Por isso tudo, grande é o meu júbilo ao anunciar à comunidade jurídica que está prestes a receber obra fadada a fundar novo paradigma do tema. Da mesma forma que passa a contar com o talento de quem está destinado a, com maestria, contribuir com a construção do novo Direito. Belo Horizonte, 04 de março de 2020. Prof. Dr. Luis A. S. Brodt Professor Associado do Departamento de Direito e Processo Penal e do Programa de Pós-Graduação da FDUFMG. Estágio Pós-Doutoral em Direito Penal Econômico na Johann Goethe Universität, Frankfurt AmMain e Humboldt UniversitätZu Berlin.
INTRODUÇÃO “Costuma-se dizer que ninguém conhece verdadeiramente uma nação até que tenha estado dentro de suas prisões. Uma nação não deve ser julgada pelo modo como trata seus cidadãos mais elevados, mas sim pelo modo como trata seus cidadãos mais baixos”. Nelson Mandela Este trabalho decorre de uma pesquisa realizada ao longo dos últimos quatorze anos sobre uma questão que até então não recebeu – pela sua importância teórica e pela potencialidade de sua repercussão prática – a atenção devida no pensamento jurídico brasileiro, seja no meio acadêmico, seja em nossa doutrina e jurisprudência: a análise da afetação dos direitos políticos pela prática de uma infração penal, com destaque para o direito de voto do apenado. A gravidade do que representa o afastamento da cidadania de um indivíduo, como efeito da perpetração de um delito, contrapõe-se à singeleza com a qual nossos magistrados impõem tal restrição, limitando-se via de regra à mera menção de um dispositivo constitucional que supostamente a legitimaria. De igual modo, nossos demais operadores do Direito não desempenham melhor papel e analisam o tema sem qualquer verticalização interpretativa; quando muito, avançam para além da repetição da norma constitucional apenas para ponderarem quais penas surtiriam o efeito constritivo sobre os direitos políticos. Assim, remanesce inabalada a premissa de que tal conseqüência é certa e abrangente. Esta incipiência do estudo jurídico sobre tal questão guarda proporcional sintonia com o histórico descaso do Poder Público com a situação real vivenciada pelo delinquente1 no sistema prisional brasileiro. E, neste ponto, impende destacar o vislumbre de uma correlação entre o alijamento político do preso e o não direcionamento do olhar pelos gestores da coisa pública. Assim, as razões que impulsionaram esta pesquisa tem por ponto inicial uma observação de base social empírica: o colapso do sistema penitenciário brasileiro. Neste contexto, o problema acima explicitado normalmente desperta nos1
Ressalte-se aqui que a utilização do termo “delinquente” – como no restante dessa obra – não possui o enfoque pejorativo com o qual não raras vezes é coloquialmente entendido; pelo contrário, almeja-se, ao referir-se ao “delinquente”, tão somente expressar a referência à pessoa que delinquiu, ou seja, violou a norma penal, sem qualquer juízo de desvalor moral sobre ela.
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sa atenção somente quando se noticia nos meios de comunicação mais uma rebelião ou tragédia. Impõe-se, por tal razão, um questionamento mais profundo. Não haveria uma razão substancialmente política para a inércia das autoridades e mesmo da sociedade civil quanto às indignas condições de nossas prisões? Uma resposta imaginável, aparentemente singela, mas com significativa relevância, desponta: o preso não vota! Assim, ponderando que a impossibilidade do voto do preso é um fator de incremento do problema prisional brasileiro, avulta a relevância da análise da juridicidade da restrição de sua alistabilidade como decorrência da condenação criminal definitiva. Insta examinar, portanto, a relação existente entre o cometimento de uma infração penal e a afetação da capacidade eleitoral ativa de seu autor. Trata-se de uma análise nitidamente interdisciplinar, pois envolve o Direito Penal e o Direito Constitucional (e, no âmbito deste, também interessam questões pontuais ligadas à Ciência Política) para ao final buscar a delimitação da repercussão da condenação criminal sobre os direitos políticos do condenado, com enfoque na capacidade eleitoral ativa. Neste ínterim, não se desconhece o desafio da pesquisa jurídico-científica com foco interdisciplinar e crítico, como bem pontuou Maria Guadalupe Piragibe Fonseca em seu artigo sobre a questão. Assim explanou a autora:
Foram diferentes as referências teóricas das quais partiram autores e profissionais do direito, no Ocidente, que se aventuraram pelos caminhos que as abordagens interdisciplinares e críticas sugeriam. Não obstante, um ponto comum os uniu sempre: a insatisfação com o juridicamente instituído. Insatisfação com o ordenamento jurídico vigente, considerado estreito para abarcar relações sociais e demandas emergentes. Insatisfação, também e principalmente, com o estilo excessivamente logicista do pensamento jurídico dominante. O alvo privilegiado do questionamento foi, e continua a ser, a lógica formalista, considerada inadequada, tanto no nível da produção teórica, como no tocante à realização prática do direito pela via das técnicas de interpretação das normas jurídicas.2
A insatisfação referida no trecho acima transcrito amolda-se com perfeição ao tema objeto deste estudo. Isto porque a relação entre a condenação criminal e os direitos políticos do condenado é tradicionalmente concebida pela doutrina e jurisprudência majoritárias em uma exegese simplista da disciplina constitucional disposta no art. 15, III, da Carta Política de 19883, descuidando dos contor2 3
FONSECA, Maria Guadalupe Piragibe. Projetos Acadêmicos Interdisciplinares e Críticos: dificuldades. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal Fluminense. Rio de Janeiro: Síntese, 2000, p. 177. Art. 15. É vedadaa cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: (...) III -
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nos maiores, hodiernamente olvidados, a serem considerados. Ademais, a realização de um estudo interdisciplinar – como, no presente caso, para a determinação da extensão dos efeitos de uma norma posta – encontra duas dificuldades principais, como ressalta Fonseca: uma de ordem epistemológica, atinente ao recurso dos métodos de análise da própria dogmática jurídica, e outra de ordem operacional, referente aos obstáculos encontrados no âmbito da aplicabilidade de tal crítica e interdisciplinaridade nas situações concretas pelas instituições que manejam o ordenamento. Tal problema se reflete na pesquisa realizada sobre a questão colocada em exame, possivelmente como uma decorrência da própria defectibilidade da formação jurídica acadêmica nacional no âmbito da interdisciplinariedade: enquanto os penalistas, malgrado bem compreendam o fenômeno delitivo, não alcançam com suficiente clareza a significação da gravíssima suspensão dos direitos políticos para a cidadania e para a própria legitimação democrática do sistema político, os constitucionalistas, por outro lado, por vezes não compreendem de modo escorreito a forma adequada de se conceber a figura daquele que perpetrou um delito. Não obstante tal ponderação, o desafio apresentado no tema pode encontrar terreno fértil no estudo acadêmico e na jurisprudência de nossos tribunais, para uma reanálise do entendimento sedimentado e, quiçá, para sua reformulação, com vistas a um aprimoramento das condições peculiaridades nas quais se encontra o indivíduo criminalmente condenado. O problema que desafia a pesquisa realizada consiste, precípua e concisamente, em perquirir acerca da validade jurídica do atual e completo alijamento político do preso (aqui entendido como o indivíduo criminalmente condenado), dados os efeitos deletérios de tal circunstância sobre a escassez das políticas públicas direcionadas à questão carcerária brasileira. Noutras palavras, o problema que se apresenta poderia ser sintetizado na seguinte indagação: a condenação criminal definitiva (transitada em julgado) implica validamente a impossibilidade do exercício do direito ao voto pelo condenado? Dada a norma prevista no art. 15, III, da Constituição Federal, a qual prevê a suspensão de direitos políticos em caso de condenação penal definitiva, a análise do problema perpassa um exercício de hermenêutica constitucional, para delimitação do alcance da restrição em tela. A compreensão das variáveis relaciocondenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos; (...).
INTRODUÇÃO 19
nadas ao problema demanda a valoração das premissas basilares do Direito Penal, conjuntamente com os tópicos afetos ao Direito Constitucional.4 A partir disto, a indagação primeva instiga a resolução de outras intrinsecamente ligadas: qual o direcionamento interpretativo (v. g., restritivo, ampliativo, literal) deve ser dado às normas que disciplinam o sufrágio e a cidadania? A suspensão de direitos políticos é uma sanção penal? A restrição ao voto alcançaria inclusive os condenados que cumprem pena em liberdade (nas hipóteses de sursis, livramento condicional, substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas, reprimenda fixada com o regime aberto, concessão de prisão domiciliar, entre outras)? A suspensão da alistabilidade abarcaria as condenações em que não houve dolo? Ficaria impossibilitado de votar também aquele que foi condenado por infração de ínfimo potencial lesivo? A suspensão do direito ao voto atingiria os presos provisórios e aqueles beneficiados por transação penal ou suspensão do processo penal bem como os casos de absolvição imprópria? Conforme se delineia, são muitos os questionamentos decorrentes da relação entre uma condenação criminal definitiva (ínsita ao estudo do Direito Penal) e a suspensão de direitos políticos (inerente ao âmbito do Direito Constitucional), todos referentes a uma mesma questão: a juridicidade da restrição ao direito de voto do indivíduo criminalmente condenado. Neste contexto, a visualização da concepção predominante no pensamento jurídico pátrio acerca da extensão dos efeitos da suspensão de direitos políticos em decorrência de uma condenação penal definitiva, principalmente por parte de nossa jurisprudência, contribui para a delimitação do problema colocado em análise, indicando a necessidade de estudo do tema de modo adequado à sua complexidade. Diante do exposto, a pesquisa desenvolvida neste estudo resultou na seguinte esquematização: inicialmente, contextualiza-se brevemente o problema do alijamento eleitoral do delinquente, para a percepção do colapso do sistema carcerário e da relação entre a ausência de políticas públicas e a exclusão política, em um panorama social de fomento à expansão repressiva penal, unida à avalização doutrinária e jurisprudencial de tal alijamento eleitoral. 4
Assim, não obstante a visualização da repercussão prática da hipótese aqui aventada, considerando ainda os dados empíricos trazidos ao longo do texto, trata-se de trabalho de pesquisa eminentemente teórica. Isto posto, para a compreensão pelo leitor da metodologia adotada, salienta-se que a pesquisa foi desenvolvida a partir da interpretação das normas constitucionais e infraconstitucionais afetas ao tema, somada à análise das contribuições dos doutrinadores penalistas, constitucionalistas e da ciência política que guardam relação com o objeto de estudo, em cotejo com a jurisprudência brasileira sobre a questão em debate, bem como com os aportes de casos referenciais no Direito Comparado.
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PRESO CIDADÃO: OS DIREITOS POLÍTICOS DO CONDENADO - FÁBIO ROCHA DE OLIVEIRA
Em sequência, para se entender adequadamente a norma da qual deriva tal exclusão política do apenado, impõe-se o exame aprofundado de seu objeto e de seu destinatário. Assim, o capítulo seqüencial analisa o objeto tratado pelo art. 15, III, da Constituição Federal, qual seja, os direitos políticos que serão suspensos: suas categorias e naturezas, para se ponderar quais deles seriam visados pela restrição constitucional. Em face da concepção da elegibilidade e da alistabilidade como direitos fundamentais, passa-se ao estudo das diretrizes interpretativas atinentes a tal qualificação especial e como isto afetaria os pilares da democracia e da cidadania, além de examinar a forma como os juízes e tribunais brasileiros tem decidido a questão da suspensão dos direitos políticos do condenado, especialmente a partir dos precedentes firmados pelo Supremo Tribunal Federal. Exposto o objeto da norma sob enfoque, o capítulo seguinte volve-se ao seu destinatário: o apenado. Por se tratar de restrição eleitoral relacionada ao condenado, perquire-se o tratamento penal a ele dado por nosso ordenamento, com destaque para a análise dos princípios constitucionais penais que guardariam relação com o tema deste estudo, de modo a auxiliar o balisamento da exegese mais condizente com o sistema penal brasileiro, realizando ainda o cotejo da influência do confronto entre o garantismo penal e o Direito Penal do Inimigo para a determinação do subsídio teórico das correntes interpretativas da norma constitucional restritiva. Além disto, no âmbito do Direito Penal, sendo a suspensão de direitos políticos um dos efeitos da condenação, serão estes analisados de forma sistemática com aquela, para ao final indagar-se brevemente se a prática do crime implicaria um juízo de desvalor moral sobre o apenado. Contextualizado o problema e examinados sujeito (apenado) e objeto (direitos políticos), o capítulo quarto passa efetivamente ao estudo de algumas técnicas interpretativas da norma olvidadas pelo pensamento doutrinário e jurisprudencial prelavente, para além da exegese meramente literal do dispositivo, de modo a alcançar seu sentido mais condizente com as ponderações alhures lançadas. Assim, serão analisados os antecedentes históricos do art. 15, III, da Constituição Federal de 1988, com seu subseqüente exame gramatical, para então se buscar uma interpretação sistêmica do ordenamento e o fundamento teleológico da restrição eleitoral prevista na Carta Magna brasileira. Analisado o sentido da norma constitucional que determina a suspensão de direitos políticos do condenado, o estudo prosseguirá com a análise tópica de sua aplicabilidade em várias hipóteses específicas (capítulo quinto), bem como se observará como o tema vem sendo tratado no Direito Comparado, com destaque