LECCIONES DE TEORÍA DEL DERECHO
2ª EDICIÓN
manuales
María José Falcón y Tella
LECCIONES DE TEORÍA DEL DERECHO
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho.
Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
María Luisa Cuerda Arnau
Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón
Carmen Domínguez Hidalgo
Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
José Luis González Cussac
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania)
Miembro de la Comisión de Venecia
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Consuelo Ramón Chornet
Catedrática de Derecho Internacional
Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Elisa Speckmann Guerra
Directora del Instituto de Investigaciones
Históricas de la UNAM
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Fueron miembros de este Comité:
Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
LECCIONES DE TEORÍA DEL DERECHO
8ª Edición
2ª Edición en Tirant lo Blanch
María José Falcón y Tella Catedrática de Filosofía del Derecho Universidad Complutense de Madrid
tirant lo blanch Valencia, 2023
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© María José Falcón y Tella1ª ed. octubre de 2001
2ª ed. septiembre de 2003
3ª ed. septiembre de 2006
4ª ed. septiembre de 2009
5ª ed. septiembre de 2011
6ª ed. septiembre de 2014
6ª ed. 1ª reimpr. septiembre de 2018
7ª ed. 1ª en Tirant lo Blanch. septiembre de 2020
8ª ed. 2ª en Tirant lo Blanch, junio de 2023
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A mis hermanos
Nota introductoria
Estas Lecciones de Teoría del Derecho están concebidas para servir de guía de clase a los alumnos del primero y quinto curso de Licenciatura, lo cual permite dinamizar las explicaciones diarias, al contar con un soporte escrito. Son el fruto de veinte años de docencia —desde 1989 a la actualidad—, tanto en la Facultad de Derecho como en la de Ciencias de la Información de esta Universidad. Responden al Programa que en su día elaboramos una serie de profesores, bajo la dirección del Catedrático de Derecho natural y Filosofía del Derecho José Iturmendi Morales, y que, debidamente actualizado, mantenemos hoy. Dicho Programa es muy amplio. De él nos limitamos a tratar la parte de Teoría del Derecho, materia que cobra en nuestra asignatura una importancia creciente en la actualidad.
El libro contiene, como es lógico, una bibliografía. La misma figura tanto en notas al terminar cada capítulo como al final. Se observará, no obstante, que ambas no coinciden, de tal manera que la bibliografía final no se limita a ser un elenco o recopilación de lo citado en notas. La bibliografía final se refiere exclusivamente a las obras escritas o traducidas en lengua castellana y básicamente a libros, yendo dirigida primordialmente al alumno que se asoma por primera vez a la asignatura, para que pueda preparar o ampliar mediante ella el programa, si así lo desea, acudiendo directamente a las fuentes. Por el contrario, la bibliografía recogida en notas contiene muchos trabajos en otros idiomas y no sólo libros, sino también, ¡cómo no!, artículos de revistas especializadas, porque va enfocada tanto a lo académico como a la posible investigación por parte del alumno más avezado, con lo que el empleo de la obra puede servir a esa doble finalidad a través de este enfoque dual.
Es ahora el momento de expresar mi agradecimiento a todos los magníficos profesores que me dieron clase durante la carrera en esta querida Facultad de Derecho Complutense, donde en su día realicé mis estudios de Licenciatura y luego el Doctorado, profesores y años de los que guardo un recuerdo imborrable. Todo lo que de ellos y de sus libros aprendí constituye la base de esta obra. Es de justicia, y a la vez un deber, destacar aquí especialmente a uno de ellos, mi maestro —y Decano de esta casa de estudios durante veintiún años—, Don José Iturmendi Morales. Con el cursé el primer año de Licenciatura la asignatura de Derecho
natural, con él cerré mi ciclo estudiantil el quinto curso de carrera en la disciplina de Filosofía del Derecho, y él dirigió mi tesis doctoral. En medio de sus múltiples ocupaciones, y haciendo gala de una generosidad que dice mucho a su favor, siempre que he acudido a él me ha dedicado lo que para mí constituye el mayor tesoro y uno de los verdaderos lujos que pueden ofrecerse a una persona en nuestros días: el propio tiempo. Tuvo la atención de leer el borrador de este libro y no sólo me hizo valiosas observaciones sobre su contenido, sino que gentilmente se ofreció a editarlo en el Servicio de Publicaciones de la Facultad, servicio que dirige actualmente mi colega el profesor Juan Antonio Martínez Muñoz.
Quisiera asimismo agradecer su ayuda a aquellos otros profesores a los que he tenido la oportunidad de conocer en mis primeras estancias investigadoras en el extranjero. Citaría aquí, en primer lugar, a Enrico Pattaro y Carla Faralli, Catedráticos de la asignatura en la Universidad de Bolonia, a la que acudí por primera vez en 1989, durante el período de elaboración de la tesis doctoral. Igualmente quiero expresar mi gratitud a François Ost, Director de la Académie Européenne de Théorie du Droit y Catedrático de las Facultés Universitaires Saint-Louis de Bruselas, que me acogió durante mi estancia allí en el año 1991 y con el que he tenido la oportunidad de colaborar con posterioridad en proyectos comunes.
Por último, me dirijo a los que han sido ya y a los que sin duda serán destinatarios de estas enseñanzas, los alumnos. Espero que ahora, superada mi condición de estudiante, sepa hacerles llegar, del mismo modo en que en su día hicieron llegar a mí mis profesores, todo el interés que siento por esta materia. Con eso me daría por satisfecha.
Madrid, mayo de 2009
10 Nota introductoria
Nota a la tercera edición
Han pasado ya cinco años desde que, en octubre de 2001, viera la luz la primera edición de estas Lecciones de Teoría del Derecho. A finales de 2003 se publicó una nueva edición, que sólo difería de la anterior en algunos gráficos y actualizaciones bibliográficas —tanto en las notas como, especialmente, en la bibliografía final—.
La tercera edición, que ahora presentamos, intenta llevar a cabo algo más que un aggiornamento de la obra. Es cierto que se trata de unas Lecciones de Introducción al Derecho —de una Parte general del Derecho, podríamos decir—. Por consiguiente, su anquilosamiento y desfase respecto a la cambiante realidad jurídica diaria resulta siempre menor que si nos encontrásemos ante un Tratado de Derecho positivo.
No obstante, ello no empece a que una puesta al día del texto de cierta envergadura resulte conveniente. No se trata tanto de cambiar su estructura general —que consideramos adecuada y mantenemos—, como de añadir algunos párrafos «aquí y allí», que maticen las explicaciones en él vertidas. Estos matices son fruto a menudo de aclaraciones surgidas a raíz de las explicaciones diarias de clase y estimamos que pueden enriquecer considerablemente el contenido del libro. Éste no deja por ello de tener la modesta pretensión de servir de mero instrumento de trabajo para los alumnos.
Con este objetivo y con la esperanza de que, de alguna manera, se facilite así al estudiante el acceso a ese fascinante, pero a la vez complejo, mundo que constituyen la Filosofía del Derecho, en particular, y el Derecho, en general, cerramos estas líneas de presentación.
Madrid, mayo de 2006
Nota a la cuarta edición
En la cuarta edición de esta obra se introducen algunas modificaciones importantes. Unas son revisiones de estilo y actualizaciones bibliográficas —especialmente en la bibliografía final—, como suele hacerse en toda nueva edición de un trabajo. Pero existen otros cambios de carácter estructural. En primer lugar, el haber pasado las notas a pie de página al final de cada capítulo. De este modo se simplifica la lectura de lo que es propiamente texto, evitando el efecto, poco estimulante para el estudiante, de encontrar páginas con apenas dos o tres renglones de texto y el resto de notas. Otra modificación importante viene constituida por el aumento del número de expresiones y términos en cursiva. Con ello queremos resaltar las palabras clave de cada párrafo a lo largo de todo el libro, para ayudar así al alumno a retener el contenido del mismo. Igualmente hemos reducido la extensión total del texto, a veces llevando algunas partes a las notas al final del capítulo, a veces simplemente omitiendo información. Pero, aunque el número de páginas en su conjunto sea menor, en algunos casos se ha ampliado también el contenido, así, por ejemplo, en la lección primera, en la explicación del Tridimensionalismo. En fin, hemos añadido como lección independiente la 14, que antes aparecía recogida como un epígrafe del tema primero, porque consideramos que su ubicación actual permite al lector no iniciado en la materia comprender mejor su significado. Estas son algunas de las novedades incorporadas a la presente edición. Esperamos que resulten de utilidad.
Madrid, mayo de 2009
Nota a la octava edición, segunda edición en Tirant lo Blanch
El presente libro, Lecciones de Teoría del Derecho, del que somos autora, vio la luz por vez primera en el Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid allá por octubre de 2001. Desde el principio fue incluido en el “Listado de los 100 libros más consultados y prestados de las bibliotecas de todas las Facultades de la Universidad Complutense”. Fue objeto de distintas ediciones, en ese mismo Servicio de Publicaciones de la Complutense: la segunda ed. en septiembre de 2003, la tercera en septiembre de 2006, la cuarta en septiembre de 2009, con una importante remodelación de algunas partes del contenido, la quinta en septiembre de 2011, la sexta en septiembre de 2014, realizándose de dicha sexta edición una primera reimpresión en septiembre de 2018. Fue entonces cuando se produjo un cambio de Casa Editorial. Desde hacía algún tiempo Tirant lo Blanch se había dirigido a nosotros interesándose en ser ellos los que realizasen la publicación de dicho manual. Inicialmente declinamos la invitación, pero finalmente, dado el cambio de circunstancias en nuestra Facultad de Derecho, accedimos, y fue así como, en septiembre de 2020, vio la luz la séptima edición del libro, la primera en Tirant lo Blanch. Agotada la misma, es ahora cuando se nos sugiere publicar una octava edición, la segunda en Tirant lo Blanch, que saldrá esta primavera de 2023. En ella hemos realizado algunos pequeños cambios de matiz en el contenido, pero sobre todo una actualización bibliográfica de las fuentes, especialmente visible en la bibliografía final. Hemos de decir también que, a lo largo de estas dos décadas de andadura, las Lecciones de Teoría del Derecho han sido traducidas al inglés (A Three-dimensional Theory of Law, traducción de Howard Schneider y Jon Randall Walden, Boston-Leiden, Brill Nijhoff Publishers, 2010) y al portugués (Leçoes de Teoria do Direito, traducción de la 4ª ed. española, de Claudia de Miranda Avena y Ernani Contipelli, Coordinador de la publicación Antonio GarcíaPablos de Molina, Brasil, Editora Revista dos Tribunais, 2011. De esta traducción hay una recensión por Samuel Rodrigues Barbosa, en Internet). Todo ello ha sido hecho con nuestros mejores deseos al servicio de la comunidad universitaria.
Madrid, enero de 2023
II. TEORÍA DE LA NORMA JURÍDICA
INTRODUCCIÓN Lección 1 LAS DIVERSAS PERSPECTIVAS PARA ABORDAR Y CONSTRUIR EL CONCEPTO DE DERECHO 1. DISTINCIÓN ENTRE PUNTO DE VISTA FORMAL Y MATERIAL .......... 29 2. PUNTO DE VISTA FORMAL: EL MÉTODO TRIDIMENSIONAL EN EL ESTUDIO DEL DERECHO ......................................................................... 30 2.1. El tridimensionalismo estructural: plano de los valores, de las normas y de los hechos ........................................................................................ 31 2.2. El tridimensionalismo principial 32 2.3. El tridimensionalismo antropológico: el creyente en la Iglesia, el ciudadano en el Estado y el individuo en la familia ................................................ 33 2.4. El tridimensionalismo y la teoría del conocimiento ............................... 36 2.5. El tridimensionalismo en las distintas temáticas del Derecho ................ 40 3. PUNTO DE VISTA MATERIAL ................................................................... 43 3.1. Del concepto de Derecho al de Derecho objetivo .................................. 43 3.2. Del concepto de Derecho objetivo al de Derecho positivo ..................... 45 3.3. Del concepto de Derecho positivo al de ordenamiento jurídico 46 3.4. Del concepto de ordenamiento jurídico al de norma jurídica 47 3.5. Del concepto de norma jurídica al de ley .............................................. 47 3.6. Del concepto de ley al de reglamento .................................................... 48
Índice I.
Lección 2 CONCEPTO DE NORMA JURÍDICA 1. DELIMITACIÓN DE LA NORMA JURÍDICA FRENTE A OTROS TIPOS DE NORMATIVIDAD ................................................................................. 53 1.1. La norma jurídica y la norma moral 53 1.1.1. Notas diferenciadoras entre el Derecho y la Moral 54 A) Por el sujeto 56 B) Por el objeto ........................................................................ 57 C) Por la valoración ................................................................. 58 D) Por el carácter coactivo o no coactivo.................................. 59 a) Idea general.................................................................... 59 b) Fundamento y finalidad de la pena. Pena y medidas de seguridad 60 E) Por el carácter heterónomo o autónomo 65 F) Por el tipo de norma 66 G) Por el fin perseguido. Otros criterios de distinción ............... 66 1.1.2. Relaciones entre el Derecho y la Moral ..................................... 67
18 Índice 1.2. La norma jurídica y los usos sociales .................................................... 68 2. ESTRUCTURA DE LA NORMA JURÍDICA ............................................... 71 2.1. La ratio 72 2.2. El supuesto de hecho y la consecuencia jurídica. La norma jurídica como juicio hipotético. Relación de causalidad y relación de imputación ....... 74 Lección 3 CONSIDERACIÓN ANALÍTICO-LINGÜÍSTICA DE LA NORMA JURÍDICA, COMO PROPOSICIÓN PRESCRIPTIVA 1. CONSIDERACIONES PREVIAS SOBRE ESTE PROCEDIMIENTO DE ANÁLISIS 77 2. CONCEPTO DE PROPOSICIÓN Y SU DIFERENCIA CON LOS ENUNCIADOS ............................................................................................................. 79 3. TIPOS DE PROPOSICIONES. EL PLANTEAMIENTO TRADICIONAL Y EL DE ENRICO PATTARO ......................................................................... 80 3.1. Función representativa o semántica del lenguaje ................................... 82 3.2. Función descriptiva del lenguaje ........................................................... 82 3.3. Función prescriptiva o preceptiva del lenguaje 83 3.4. Función emotiva del lenguaje. Relación con la función expresiva 83 Lección 4 CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS 1. NORMAS PRIMARIAS Y NORMAS SECUNDARIAS. CRITERIOS HISTÓRICOS DE DISTINCIÓN............................................................................. 87 1.1. El criterio temporal o neutro: la concepción tradicional ....................... 89 1.2. El criterio axiológico-funcional: la tesis innovadora de Rudolf von Ihering (1818-1892) en polémica con Karl Binding (1841-1920). La postura kelseniana 89 1.3. La teoría conciliadora de H. L. A. Hart en El concepto de Derecho. Clases de normas secundarias .......................................................................... 89 1.4. El criterio axiológico-jerárquico: la diferenciación en el Derecho constitucional ................................................................................................ 91 2. OTROS CRITERIOS DE CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS .............................................................................................................. 91 2.1. Por la eficacia material 91 2.1.1. Normas generales y normas individuales 92 2.1.2. Normas abstractas y normas concretas ..................................... 93 2.1.3. Norma regular, norma excepcional —el privilegio— y norma especial ...................................................................................... 94 2.1.4. Normas taxativas y normas dispositivas .................................... 97 2.1.5. Normas completas y normas incompletas (aclaratorias —las definiciones legales—, restrictivas y remisivas —las ficciones legales—) 98 2.2. Por la eficacia en el tiempo: normas permanentes, normas temporales y normas transitorias ............................................................................... 101
III.
19 Índice 2.3. Por la eficacia en el espacio: normas universales, normas generales o comunes y normas particulares o locales .............................................. 102 2.4. Distinción entre las normas de Derecho público y las de Derecho privado 103 2.4.1. La distinción desde el punto de vista de la relación jurídica ....... 104 A) Por los sujetos...................................................................... 104 a) Por la naturaleza de los sujetos ...................................... 104 b) Por la posición de los sujetos.......................................... 105 B) Por el objeto ........................................................................ 106 C) La tesis de Cicu.................................................................... 107 2.4.2. La distinción desde el punto de vista de la norma jurídica 107 A) Por el carácter de Derecho necesario o de Derecho dispositivo ........................................................................................ 107 B) Por la forma de protección .................................................. 108 C) Por el rango de la norma jurídica......................................... 108 2.4.3. Conclusión crítica ..................................................................... 109
DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO A) FASES O MOMENTOS EN LA VIDA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO: LA FORMACIÓN, LA INTERPRETACIÓN Y LA APLICACIÓN Lección 5 LA FORMACIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO: TEORÍA DE LAS FUENTES DEL DERECHO 1. LAS FUENTES DEL DERECHO.................................................................. 115 1.1. Fuentes formales y fuentes materiales del Derecho ................................ 115 1.2. Fuentes de lege data y fuentes de lege ferenda. Su enumeración y jerarquía 118 1.2.1. Análisis del artículo 1 del Título Preliminar del Código civil ..... 119 1.2.2. La cuestión en la Constitución española de 1978 ...................... 120 2. EL DERECHO COMUNITARIO ................................................................. 121 3. LA LEY COMO PRINCIPAL FUENTE DEL DERECHO EN EL SISTEMA ROMANO-GERMÁNICO .......................................................................... 123 3.1. La Codificación y el Constitucionalismo ............................................... 126 3.2. El principio de legalidad 127 3.3. Enumeración jerárquica de los distintos tipos de ley en sentido amplio 128 3.3.1. La Constitución como superley ................................................. 128 3.3.2. Los tratados internacionales ...................................................... 132 3.3.3. Las leyes orgánicas .................................................................... 134 3.3.4. Las leyes ordinarias ................................................................... 135 3.3.5. Las normas del ejecutivo: los Decretos-ley y los Decretos legislativos; los reglamentos ................................................................ 135 4. LA COSTUMBRE COMO REITERACIÓN ESPONTÁNEA DE ACTOS DEL PUEBLO 137 4.1. Concepto y requisitos ........................................................................... 137
TEORÍA
20 Índice 4.2. Clases de costumbre ............................................................................. 143 4.3. Prueba de la costumbre......................................................................... 144 5. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO 145 5.1. Concepción iusnaturalista y concepción positivista. Los principios generales positivos expresos e inexpresos ............................................................. 145 5.2. Principios constitucionales .................................................................... 149 5.3. Otras clasificaciones de los principios por razón de su objeto, grado de generalidad y función ........................................................................... 153 6. LA JURISPRUDENCIA ................................................................................ 155 6.1. Diversas acepciones del término jurisprudencia .................................... 155 6.1.1. La jurisprudencia como ciencia —en el Derecho romano— 155 6.1.2. El precedente —en el sistema del common law 155 6.1.3. La jurisprudencia como fenómeno judicial —en el sistema romanogermánico— .............................................................................. 157 6.2. Requisitos de la jurisprudencia ............................................................. 157 6.3. Valor jurídico de la jurisprudencia ........................................................ 159 7. LOS NEGOCIOS JURÍDICOS DE LOS PARTICULARES ........................... 162 8. LA DOCTRINA CIENTÍFICA ..................................................................... 164 Lección 6
INTERPRETACIÓN
1. INTERCONEXIÓN ENTRE LOS PROCESOS DE APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DEL DERECHO .................................................................... 167 2. CONCEPTO DE INTERPRETACIÓN. ELEMENTOS ................................ 168 2.1. El anima o fin; el corpus u objeto ......................................................... 168 2.2. Los medios o criterios de interpretación: el artículo 3.1 del Título Preliminar del Código civil español 172 2.2.1. La interpretación literal o gramatical 172 2.2.2. La interpretación lógica ............................................................. 174 A) El formalismo jurídico ......................................................... 174 B) La revuelta antiformalista .................................................... 177 2.2.3. La interpretación sistemática ..................................................... 186 2.2.4. La interpretación histórica ........................................................ 187 2.2.5. La interpretación sociológica ..................................................... 189 3. CLASES DE INTERPRETACIÓN 190 3.1. Por sus resultados: declarativa —lata, estricta—, extensiva, restrictiva y correctora ............................................................................................. 190 3.2. Por su autor: privada y pública —auténtica, oficial y usual— ............... 191 3.3. Por su objeto: la interpretación «de» la Constitución y la interpretación «desde» la Constitución........................................................................ 193 3.4. Interpretación-producto e interpretación-actividad ............................... 194 Lección 7
APLICACIÓN DEL ORDENAMIENTO
1. LA ANALOGÍA 197 1.1. Concepto .............................................................................................. 197
LA
DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO
LA
JURÍDICO