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Enero 2020

Revista Penal Número 45

Enero 2020

Doctrina – Culpabilidad jurídico-penal del sujeto ético versus justificación de la actuación en conciencia, por Mercedes Alonso Álamo – Aspectos técnicos de la atenuante de reparación del daño en los delitos económicos o de cuello blanco, por Sergio de la Herrán Ruiz Mateos – Luces y sombras de la transposición al ordenamiento español de la directiva 2008/99/ CE, relativa a la protección del medio ambiente mediante el Derecho penal, por María Ángeles Fuentes Loureiro – Reflexiones acerca de la relevancia penal del consentimiento: ámbito de aplicación, por Cristina Guisasola Lerma – La reparación del daño causado por el delito en el Derecho brasileño. Evolución después del regreso a la democracia (1985) y situación actual, por Silma Marlice Madlener – Derecho Penal y Filosofía. Una mirada para transitar hacia un aprendizaje crítico, por Laura Pascual Matellán – La relación entre la Constitución y el Derecho penal: una mirada desde la orilla constitucional, por Miguel Revenga Sánchez – La trilogía del Tribunal de Justicia de la UE Sobre Euroorden y condiciones de detención contrarias a la dignidad: en busca de la confianza mutua perdida, por Cristina Rodríguez Yagüe – El ‘defecto de organización’ en la estructura de imputación de responsabilidad a la persona jurídica por la comisión de delito, con especial referencia a los sistemas chileno, peruano y argentino, por Anna Salvina Valenzano y Diva Serra Cruz – Trata de seres humanos y trabajos forzados, por Mª Belén Sánchez Domingo – Prensa, redes sociales y formación de la opinión pública: una introducción para la comprensión del populismo penal mediático, por Débora de Souza de Almeida – Integración de mecanismos de prevención del delito de cohecho en la vigente fórmula legal de compliance penal corporativo, por Florin David Tugui Sistemas penales comparados: La prueba ilícitamente obtenida (Illegally obtained evidence) Especial: Lectio doctoralis, por Thomas Vormbaum

Revista Penal

Publicación semestral editada en colaboración con las Universidades de Huelva, Salamanca,

Castilla-La Mancha y Pablo Olavide de Sevilla. Sumario

Revista Penal Número 45

Sumario Doctrina: – Culpabilidad jurídico-penal del sujeto ético versus justificación de la actuación en conciencia, por Mercedes Alonso Álamo...................................................................................................................................................... – Aspectos técnicos de la atenuante de reparación del daño en los delitos económicos o de cuello blanco, por Sergio de la Herrán Ruiz-Mateos........................................................................................................................ – Luces y sombras de la transposición al ordenamiento español de la directiva 2008/99/CE, relativa a la protección del medio ambiente mediante el Derecho penal, por María Ángeles Fuentes Loureiro............................. – Reflexiones acerca de la relevancia penal del consentimiento: ámbito de aplicación, por Cristina Guisasola Lerma.................................................................................................................................................................. – La reparación del daño causado por el delito en el Derecho brasileño. Evolución después del regreso a la democracia (1985) y situación actual, por Silma Marlice Madlener.................................................................. – Derecho Penal y Filosofía. Una mirada para transitar hacia un aprendizaje crítico, por Laura Pascual Matellán....................................................................................................................................................................... – La relación entre la Constitución y el Derecho penal: una mirada desde la orilla constitucional, por Miguel Revenga Sánchez................................................................................................................................................. – La trilogía del Tribunal de Justicia de la UE Sobre Euroorden y condiciones de detención contrarias a la dignidad: en busca de la confianza mutua perdida, por Cristina Rodríguez Yagüe................................................. – El ‘defecto de organización’ en la estructura de imputación de responsabilidad a la persona jurídica por la comisión de delito, con especial referencia a los sistemas chileno, peruano y argentino, por Anna Salvina Valenzano y Diva Serra Cruz.............................................................................................................................. – Trata de seres humanos y trabajos forzados, por Mª Belén Sánchez Domingo................................................... – Prensa, redes sociales y formación de la opinión pública: una introducción para la comprensión del populismo penal mediático, por Débora de Souza de Almeida...................................................................................... – Integración de mecanismos de prevención del delito de cohecho en la vigente fórmula legal de compliance penal corporativo, por Florin David Tugui.........................................................................................................

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Sistemas penales comparados: La prueba ilícitamente obtenida (Illegally obtained evidence)..........................

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Especial: Lectio doctoralis, por ThomasVormbaum..............................................................................................

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* Los primeros 25 números de la Revista Penal están recogidos en el repositorio institucional científico de la Universidad de Huelva Arias Montano: http://rabida.uhu.es/dspace/handle/10272/11778

tirant lo blanch Publicación semestral editada en colaboración con las Universidades de Huelva, Salamanca, Castilla-La Mancha, y Pablo Olavide de Sevilla

Dirección Juan Carlos Ferré Olivé. Universidad de Huelva jcferreolive@gmail.com Secretarios de redacción Víctor Manuel Macías Caro. Universidad Pablo de Olavide Miguel Bustos Rubio. Universidad Internacional de La Rioja Comité Científico Internacional Kai Ambos. Univ. Göttingen Luis Arroyo Zapatero. Univ. Castilla-La Mancha Ignacio Berdugo Gómez de la Torre. Univ. Salamanca Gerhard Dannecker. Univ. Heidelberg José Luis de la Cuesta Arzamendi. Univ. País Vasco Albin Eser. Max Planck Institut, Freiburg Jorge Figueiredo Dias. Univ. Coimbra George P. Fletcher. Univ.Columbia Luigi Foffani. Univ. Módena Nicolás García Rivas. Univ. Castilla-La Mancha Vicente Gimeno Sendra. UNED Juan Luis Gómez Colomer. Univ. Jaume Iº Carmen Gómez Rivero. Univ. Sevilla

José Luis González Cussac. Univ. Valencia Victor Moreno Catena. Univ. Carlos III Francisco Muñoz Conde. Univ. Pablo Olavide Enzo Musco. Univ. Roma Francesco Palazzo. Univ. Firenze Teresa Pizarro Beleza. Univ. Lisboa Claus Roxin. Univ. München José Ramón Serrano Piedecasas. Univ. Castilla-La Mancha Ulrich Sieber. Max Planck. Institut, Freiburg Juan M. Terradillos Basoco. Univ. Cádiz John Vervaele. Univ. Utrecht Eugenio Raúl Zaffaroni. Univ. Buenos Aires Manuel Vidaurri Aréchiga. Univ. La Salle Bajío

Consejo de Redacción Miguel Ángel Núñez Paz y Susana Barón Quintero (Universidad de Huelva), Adán Nieto Martín, Eduardo Demetrio Crespo y Ana Cristina Rodríguez (Universidad de Castilla-La Mancha), Emilio Cortés Bechiarelli (Universidad de Extremadura), Fernando Navarro Cardoso y Carmen Salinero Alonso (Universidad de Las Palmas de Gran Canaria), Lorenzo Bujosa Badell, Eduardo Fabián Caparros, Nuria Matellanes Rodríguez, Ana Pérez Cepeda, Nieves Sanz Mulas y Nicolás Rodríguez García (Universidad de Salamanca), Paula Andrea Ramírez Barbosa (Universidad Externado, Colombia), Paula Bianchi (Universidad de Los Andes, Venezuela), Elena Núñez Castaño (Universidad de Sevilla), Carmen González Vaz (Universidad Complutense) Pablo Galain Palermo (Max Planck Institut - Universidad Católica de Uruguay), Alexis Couto de Brito y William Terra de Oliveira (Univ. Mackenzie, San Pablo, Brasil). Sistemas penales comparados Christina Schreiner (Alemania) Sergio J. Cuarezma Terán (Nicaragua) Luis Fernando Niño (Argentina) Carlos Enrique Muñoz Pope (Panamá) Alexis Couto de Brito (Brasil) Frederico de Lacerda da Costa Pinto (Portugal) Angie A. Arce Acuña (Costa Rica) Ana Cecilia Morún Solano (República Dominicana) Angela Supervielle (Estados Unidos) Volodymyr Hulkevych (Ucrania) Manuel Vidaurri Aréchiga (México) Pamela Cruz y Pablo Galain Palermo (Uruguay) Jesús Enrique Rincón Rincón (Venezuela)

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Doctrina  Culpabilidad jurídico-penal del sujeto ético versus justificación de la actuación en conciencia Revista Penal, n.º 45. - Enero 2020

Mercedes Alonso Álamo Ficha técnica

Autor: Mercedes Alonso Álamo Title: Criminal culpability of the ethical subject versus “acting according to conscience” as a defense Adscripción institucional: Catedrática de Derecho Penal de la Universidad de Valladolid Sumario: 1. Introducción. 2. La justificación excepcional de la actuación en conciencia. 3. La conciencia del sujeto ético. 4. Exclusión y atenuación de la culpabilidad por razones de conciencia. 5. Delimitación de la actuación en conciencia respecto de otras situaciones. Summary: 1. Introduction. 2. “Acting according to conscience” as defense. 3. Ethical subject’s conscience. 4. Exclusion and mitigation of culpability based on “acting according to conscience”. 5. Distinction between “acting according to conscience” and other situations. Resumen: El artículo versa sobre la actuación en conciencia del sujeto ético y, en particular, sobre cómo incide la actuación en conciencia en la justificación del comportamiento y en la culpabilidad del autor. Además, diferencia la actuación en conciencia de otras situaciones que igualmente afectan a la culpabilidad. Palabras clave: Actuación en conciencia. Justificación. Exclusión de la culpabilidad. Atenuación. Abstract: This paper studies “acting according to conscience” and, in particular, how it affects defenses and culpability. Furthermore, it differentiates “acting according to conscience” from other situations also affecting culpability. Key words: Acting according to conscience. Defense. Exclusion of culpability. Mitigation. Rec: 1/11/19

Fav: 20/11/19

1. Introducción En el presente artículo se examina la actuación en conciencia desde la perspectiva de la justificación y, sobre todo, desde la perspectiva de la culpabilidad. Dado que el concepto de culpabilidad jurídica es controvertido y que no hay una sino diversas concepciones sobre la culpabilidad, se hace preciso poner en relación la actuación en conciencia con la concepción de la culpabilidad que se asuma. Asimismo, se hace preciso delimitar previamente el genuino y restringido campo de la actuación en conciencia, el de la conciencia ética individual autónoma. El trabajo concluye separando la

actuación en conciencia de otros supuestos que también pueden incidir en la culpabilidad jurídica pero que conceptualmente deben mantenerse diferenciados. 2. La justificación excepcional de la actuación en conciencia El reconocimiento de la posible justificación de una conducta típica realizada por razones de conciencia se ha abierto paso en los últimos tiempos. En principio, cabría hallar una contradicción interna en un ordenamiento jurídico que permitiera la realización de una conducta típica y la consiguiente lesión de un bien ju-

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rídico penal al sujeto que decidiera actuar al dictado de su propia conciencia en lugar de heteromotivarse por la norma jurídica. De aquí el argumento, tantas veces esgrimido, de que el ordenamiento jurídico que claudica ante razones de conciencia está dictando su propia sentencia de muerte. Esto explica, asimismo, que tradicionalmente se considerara que los motivos de conciencia, al igual que los ideológicos o políticos que impulsan a un sujeto a la acción, podrían ser tenidos en cuenta, a lo sumo, en el juicio de culpabilidad, para excluirla o disminuirla, pero nunca dar lugar a la exclusión de la antijuricidad justificando la conducta típica. Al mantenimiento de esta posición contribuyó el tratamiento conjunto, no diferenciado, de la actuación en conciencia y de la actuación por motivos ideológicos y políticos, incluyendo la problemática del delincuente por convicción1, pues en relación con este último se ve con especial claridad que el ordenamiento jurídico no puede retroceder excluyendo la antijuricidad del comportamiento típico. En los últimos tiempos, sin embargo, a la vez que se deslinda la actuación en conciencia de la problemática del delincuente por convicción, se abre paso, no sin discusión, el reconocimiento, excepcional, restringido, de la justificación de una conducta que, realizada conforme a la propia conciencia, cumple un tipo penal, especialmente en los casos en que el propio ordenamiento jurídico reconoce el derecho a la objeción de conciencia (respecto de los que cabría admitir que la

desobediencia al derecho del sujeto ético se juridifica) pero no solo como vamos a tratar de sintetizar2. La objeción de conciencia es un supuesto especial de la actuación en conciencia. Presupone el conflicto entre un deber de conciencia esencialmente ético y un deber jurídico que es resuelto por el sujeto a favor del primero3. Su reconocimiento, como derecho a la objeción de conciencia, restringido, no ilimitado, tiene una base constitucional y cuenta con amplia aceptación. Pero surgen discrepancias a la hora de fijar su mayor o menor amplitud, pues mientras unos admiten —eso sí, con limitaciones— tal derecho en base al artículo 16. 1 de la Constitución que garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto4 (y cabe entender que la libertad de conciencia está comprendida en la libertad ideológica en sentido amplio5), otros lo restringen a los supuestos expresamente admitidos6. La Constitución española reconoce la objeción de conciencia al servicio militar, en el artículo 30. 2.7, y la objeción de conciencia de los profesionales de la información en el artículo 20. 1. d)8. A ello habría que añadir que la Ley O. 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, reconoce en su artículo 19 la objeción de conciencia de los profesionales sanitarios a la interrupción voluntaria del embarazo. Luzón acepta la justificación de la actuación en conciencia en casos limitados, pero no restringidos a los expresamente reconocidos en la Constitución o las leyes. Entiende que estos casos son “concreciones expre-

1 Romeo Casabona, “Delimitaciones conceptuales sobre la objeción de conciencia en el Derecho Penal”, El nuevo derecho penal español. Estudios penales en memoria del profesor José Manuel Valle Muñiz, Quintero Olivares/Morales Prats (Coords.), Aranzadi, Pamplona, 2001, p. 1769 y s. Sobre la progresiva diferenciación histórica de la libertad de conciencia de la problemática del delincuente por convicción, ampliamente, Baucells i Lladós, La delincuencia por convicción, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 37 y ss., Jericó Ojer, El conflicto de conciencia ante el derecho penal, La Ley, Madrid, 2007, p. 65 y ss., 77, 208 y ss. y 277 y ss. 2 La posible construcción de una causa de justificación a partir del reconocimiento constitucional de la libertad de conciencia y de la eximente de ejercicio de un derecho y cumplimiento de un deber fue discutida ya, en relación con el anterior código penal, por Tamarit Sumalla, La libertad ideológica en el Derecho Penal, PPU, Barcelona, 1989, p. 391 y ss. Argumenta a favor, acotando las causas de justificación aplicables (restrictivamente, el ejercicio legítimo de un derecho, y, discutiblemente, el estado de necesidad) y sus requisitos, Flores Mendoza, La objeción de conciencia en derecho penal, Comares, Granada, 2001, p. 107 y ss. En relación con el ejercicio legítimo de un derecho, Jericó Ojer, El conflicto de conciencia ante el derecho penal, cit., p. 326 y ss., Luzón Peña, “Actuación en conciencia y objeción de conciencia como causa de justificación y como causa de exculpación frente a la punición del delincuente por convicción”, Libro-Homenaje a Claus Roxin por su nombramiento como Doctor Honoris Causa por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Diego-M. Luzón Peña (Dir.), Fundación Internacional de Ciencias Penales/Ilustre Colegio de Abogados de Lima, 2018, p. 48 y ss. 3 Flores Mendoza, La objeción de conciencia en derecho penal, cit., p. 51 y ss., Romeo Casabona, “Delimitaciones conceptuales sobre la objeción de conciencia en el Derecho Penal”, cit., p. 1771 y ss. 4 El artículo 16. 1. de la Constitución española establece que “se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto… sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley” y el artículo 16. 2., añade que “nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias”. 5 Llamazares Fernández, Derecho de la libertad de conciencia, I, Conciencia, tolerancia y laicidad, 4ª ed., Civitas/Thomson Reuters, Navarra, 2011, p. 24 y ss. 6 Ampliamente sobre estas discrepancias doctrinales, Flores Mendoza, La objeción de conciencia en derecho penal, cit., p. 114 y s. 7 El artículo 30. 2. dice: “La ley fijará las obligaciones militares de los españoles y regulará, con las debidas garantías, la objeción de conciencia, así como las demás causas de exención del servicio militar obligatorio, pudiendo imponer, en su caso, una prestación social sustitutoria”. 8 El artículo 20. 1. d), tras el reconocimiento del derecho a comunicar y recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión, establece: “La ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades”.

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sas y ejemplificativas del derecho más general a la objeción de conciencia, que se puede admitir como faceta de la libertad de conciencia, a su vez emanación del derecho fundamental de libertad ideológica, religiosa y de creencias reconocido en el art. 16 CE, siempre y cuando respete los límites del mismo”. De manera que, además de la objeción de conciencia al servicio militar obligatorio, en el caso de que este se reestableciera, de la objeción de conciencia de los profesionales de la información, y de la objeción de conciencia de los profesionales sanitarios a la interrupción voluntaria del embarazo, entiende el citado autor que la objeción de conciencia puede operar en general como causa de justificación, al amparo del ejercicio de un derecho, en base al artículo 16. 1 de la Constitución española, siempre que concurran unos requisitos estrictos, a saber, que se respete “el orden público legal”, límite fijado por el propio artículo 16, y “el conjunto de límites contenidos implícitamente en tal concepto, es decir el orden público entendido como orden del conjunto de valores básicos del ordenamiento constitucional y jurídico y del respeto a otros derechos y bienes jurídicos tan o más importantes”. Se requiere, en consecuencia, la ponderación de los intereses en conflicto y que la acción no vulnere “intereses jurídicamente superiores o preponderantes”9. Por otra parte, tal reconocimiento amplio de la objeción de conciencia como causa de justificación se restringe por Luzón a los delitos de omisión pura u omisión propia, que infringen normas preceptivas. No lo acepta en la omisión impropia o delitos de comisión por omisión ya que “no es admisible plantear un derecho de objeción de conciencia para infringir prohibiciones de actuar lesionando o poniendo en peligro bienes jurídicos”10. El reconocimiento amplio de la objeción de conciencia justificante es, cuando menos, dudoso. Es indudable, sí, a la vista de las normas constitucionales y legales, que en determinados supuestos excepcionales el propio ordenamiento jurídico reconoce el derecho a la objeción de conciencia. En tales casos, el ordenamiento jurídico hace retroceder el deber jurídico de

obediencia a la norma primando el imperativo de conciencia. Puede hablarse entonces de la justificación del comportamiento omisivo que comporta desobediencia a la norma preceptiva en el ámbito de los delitos de omisión propia o pura o, en su caso, de la atipicidad del comportamiento. Pero, fuera de los casos expresamente reconocidos legal o constitucionalmente, es difícilmente aceptable una justificación de la omisión (y consiguiente infracción de la norma preceptiva) al amparo del ejercicio constitucional del derecho a la libertad de conciencia y ello porque la libertad de conciencia no es susceptible de ser ponderada con otros intereses a fin de determinar cuál es preponderante, por lo que no se puede cumplir el requisito interno a la exigencia de respeto al orden público legal. En efecto, la libertad de conciencia tiene un carácter esencialmente íntimo, interno y personal. El legislador puede hacer prevalecer tal libertad otorgándole primacía frente al deber jurídico de actuar, pero la conciencia ética individual, como tal, no puede ser ponderada o sopesada por el juez. La libertad de conciencia comprende tres niveles11 (libertad de formación de la conciencia, libertad de expresión de la propia conciencia y libertad de actuar de acuerdo con la propia conciencia12), siendo la referencia a la conciencia lo que da unidad a este derecho de libertad y precisamente lo que cierra el paso, por su propia naturaleza, a la ponderación. Al último de los niveles mencionados, la libertad de actuar conforme a la propia conciencia, pertenece el comportamiento omisivo que infringe un deber por razones de conciencia. En aquellos casos en que el legislador renuncie expresamente a que el sujeto obedezca el mandato normativo, el hecho será atípico o estará excepcionalmente justificado. No hay en ello una propia, genuina, ponderación por el legislador de los derechos en conflicto sino una decisión valorativa (legislativa) a favor de la libertad de conciencia en la que puede haberse atendido a factores diversos. En tales casos expresamente admitidos, el legislador prima en abstracto la libertad de conciencia. Fuera de los mismos, o sea, por regla general, la actuación en conciencia no pue-

9 Luzón Peña, “Actuación en conciencia y objeción de conciencia como causa de justificación y como causa de exculpación frente a la punición del delincuente por convicción”, cit. p. 52 y s. 10 Luzón Peña, “Actuación en conciencia y objeción de conciencia como causa de justificación y como causa de exculpación frente a la punición del delincuente por convicción”, cit. p. 53. 11 Al respecto, Tamarit Sumalla, La libertad ideológica en el Derecho Penal, cit., p. 46 y ss., Llamazares Fernández, Derecho de la libertad de conciencia, I, Conciencia, tolerancia y laicidad, cit., p. 21 y ss., Flores Mendoza, La objeción de conciencia en derecho penal, cit., p. 114. Destaca la conexión de la libertad de conciencia con las libertades de pensamiento y de opinión y con el reconocimiento de la libertad religiosa y la libertad de creencias, Pérez del Valle, Conciencia y Derecho Penal. Límites a la eficacia del derecho penal en comportamientos de conciencia, Comares, Granada, 1994, p. 40. Subraya la especificidad de la libertad de conciencia respecto de la libertad ideológica al garantizar también la actuación conforme a la conciencia, Jericó Ojer, El conflicto de conciencia ante el derecho penal, cit., p. 326. 12 Es de destacar ese tercer nivel que no aparece en la frase de Tácito: “Rara felicidad la de los tiempos en que es lícito sentir/pensar lo que se quiere y decir lo que se siente/piensa” (Rara temporum felicitate, ubi sentire quae velis, et quae sentias dicere licet).

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de estar justificada13. No cabe añadir a la difícil tarea del juez de decidir sobre la actuación en conciencia, la imposible tarea de ponderar la conciencia con otros intereses nada menos que para decidir sobre la antijuricidad del comportamiento. En tales casos, cabe concluir, la actuación en conciencia solo incide en la culpabilidad jurídica. 3. La conciencia del sujeto ético Antes de entrar a examinar la relevancia de la actuación en conciencia en el ámbito de la culpabilidad, procede examinar el concepto de conciencia, al que remite la libertad aquí tratada, a fin de poner de relieve ese carácter esencialmente íntimo al que ya me referí, y de señalar su singularidad respecto de la libertad ideológica en la que se asienta constitucionalmente pero respecto de la que presenta rasgos propios. A veces se habla indistintamente de conciencia, creencias, ideas o convicciones, pero cuando se trata de la posible relevancia penal, eximente o atenuante, de la actuación en conciencia, se requiere hacer algunas precisiones y distinciones. La conciencia, dice González Vicén, es “un fenómeno esencialmente personal”…, “no es un saber teórico moral, ni un órgano de conocimiento de un orden ético trascendente o de un sistema de valores intemporal”… sino “un enfrentamiento del yo consigo mismo en busca de su autenticidad”14. Y añade con palabras que por su justeza y precisión reproduzco íntegramente: “La conciencia se mueve sólo en el ámbito de nuestras posibilidades existenciales, y por eso, si nos es posible emitir sobre nuestros actos juicios morales y juicios de conciencia, sobre los actos ajenos sólo podemos emitir juicios morales, no juicios de conciencia. De aquí que el rasgo verdaderamente esencial de la conciencia es su naturaleza individualizadora. Y esto, no sólo en relación con el sujeto sino también en relación con la situación que provoca el juicio de conciencia. El sujeto

de la conciencia no es el homo noumenon o el “hombre en general” kantiano, ni es tampoco el sujeto del racionalismo, es decir, lo que queda al individuo cuando se ha abstraído de él todo lo que tiene de común con los demás hombres: el sujeto de la conciencia es el hombre en su realidad concreta, en lo que sólo es él y no en lo que tiene de común con los demás. Del mismo modo que la situación que provoca el juicio de conciencia es también una situación concreta irrepetible, una constelación de fines, intereses, supuestos, implicaciones, caracterizada precisamente por su unicidad. Sólo pensando estos dos extremos, la individualidad concreta del sujeto y la singularidad concreta de la situación, no como dos polos independientes, sino como una unidad inextricable, en que sus partes se condicionan recíprocamente, es posible entender en su verdadera dimensión el fenómeno de la conciencia: la decisión de una existencia acerca de su verdad en un momento histórico determinado”15. La conciencia ética individual advierte previamente a la acción sobre la moralidad o inmoralidad de la misma desde la personalísima individualidad. Una decisión adoptada por razones de conciencia no puede ser valorada, como dice Roxin, ni como errónea, ni como equivocada, ni como correcta, porque ello vulneraría la neutralidad ideológica que exige el reconocimiento constitucional de la libertad de conciencia16. Más aún, en mi opinión, por su carácter esencialmente íntimo la conciencia ética individual no puede estar abierta a la ponderación por el juez. La conciencia no puede ser objeto de ponderación, y esto es así con independencia del reconocimiento constitucional de la libertad de conciencia. El juez tiene que limitarse a comprobar que concurre una auténtica decisión de conciencia17, ineludible para el sujeto, absteniéndose de valorarla como correcta o incorrecta, como buena o mala, como justa o injusta, pues el juez no puede penetrar en la conciencia ética individual, un mundo por sí y para sí.

13 Semejante, aunque no idéntico, Cuello Contreras, para quien “un bien tan subjetivo como la conciencia no admite ponderación, pese a su importancia, con los restantes bienes del ordenamiento”, Cuello Contreras, El Derecho penal Español. Parte General. Nociones introductorias. Teoría del delito, 3ª ed., Dykinson, Madrid, 2002, p. 1150; amplia información sobre la discusión en Alemania puede verse en Pérez del Valle, Conciencia y Derecho Penal. Límites a la eficacia del derecho penal en comportamientos de conciencia, cit., p. 222 y ss. y 227 y ss. Admite, en cambio, la ponderación jurisprudencial, reconociendo la posibilidad general, aunque sometida a limitaciones, del ejercicio del derecho a la objeción de conciencia, Flores Mendoza, La objeción de conciencia en derecho penal, cit., p. 120 y s., y 148 y ss. Amplia información sobre diferentes posiciones doctrinales en Jericó Ojer, El conflicto de conciencia ante el derecho penal, cit., p. 312 y ss. 14 González Vicén, “La obediencia al Derecho”, Estudios de Filosofía del Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de La Laguna, 1979, p. 388 y s. 15 González Vicén, “La obediencia al Derecho”, cit., p. 389. 16 Roxin, Derecho Penal. Parte General, T. I, traduc. por Luzón Peña/Díaz y García Conlledo/De Vicente Remesal, Thomson/Civitas, Madrid, 1997, reimpr. 2008, § 22, nm. 104. 17 Proporciona pautas o indicios a tener en cuenta por el juez para decidir sobre la efectiva presencia de un deber de conciencia, Flores Mendoza, La objeción de conciencia en derecho penal, cit., p. 79 y ss. Esta es una cuestión de prueba de la existencia del deber ético individual, que es una cuestión previa e independiente de la cuestión de su ponderación con otros bienes o deberes. Ampliamente sobre la constatación de la decisión de conciencia, Jericó Ojer, El conflicto de conciencia ante el derecho penal, cit., p. 194 y ss.

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González Vicén halla en la conciencia ética individual —“esa profundísima soledad interior consigo mismo de la que ha desaparecido toda exterioridad y toda limitación, ese constante retorno a sí mismo” (Hegel), esa voz que me habla “que soy yo mismo” (Jaspers)— un fundamento ético absoluto para la desobediencia al Derecho”18. González Vicén va aún más lejos al afirmar que no hay un fundamento ético para la obediencia al derecho: “Si un Derecho entra en colisión con la exigencia absoluta de la obligación moral, este derecho carece de vinculatoriedad y debe ser desobedecido. O dicho con otras palabras: mientras que no hay un fundamento ético para la obediencia al Derecho, sí hay un fundamento ético absoluto para su desobediencia”19. Importa ahora fijar la atención en la segunda aseveración, la de que hay un fundamento ético absoluto para la desobediencia al Derecho20. Elías Díaz, que parece aceptar en principio esta segunda aseveración (no así la primera), la restringe o limita especialmente a los casos en que el derecho niega la libertad21. González Vicén, a diferencia de sus críticos, no acepta tales restricciones y fundamenta la desobediencia ética al margen de los valores que el Derecho encarna y que pudieran estar en conflicto con la conciencia individual, afirmando que “la desobediencia ética es una actitud personal y no una posición política”22. El “sujeto ético” que desobedece al derecho tiene, en palabras de González Vicén, “toda la razón de su parte”, aunque pueda hacerse acreedor de una sanción. El “sujeto ético”, dice, “conoce, por reflexión o por habérselo comunicado la razón práctica natural, el secreto de su “ser en el mundo”. Y en este “ser en el mundo” se encuentra todo impulso ético y su ímpetu hacia el exterior. Por eso, el “hombre ético”

puede construirse por sí mismo su propia vida: una vida ésta de certeza, de posiciones, de afirmaciones, de aforismos, todos ellos compatibles entre sí y apoyándose los unos en los otros; el “hombre ético” no duda nunca de sí, en una palabra, el que siente como su centro el ímpetu ético de su personalidad”… “El mundo del “hombre ético” es un mundo por sí y para sí, en el que sólo la verdad tiene su asiento”…23. Tal posición se aviene bien, en lo fundamental, con la doctrina del Tribunal Constitucional alemán cuando habla de “un imperativo moral ineludible” “que domina toda la personalidad”24, que el juez tiene que limitarse a examinar a fin de poder resolver si una decisión ha sido “de conciencia”. Partiendo de tales premisas, cabe entender que la conciencia ética individual, que fundamenta la desobediencia al derecho, no llega por lo general al punto de excluir la antijuricidad del comportamiento del sujeto ético, pero incide en su (graduable) culpabilidad jurídica, pudiendo llegar a excluirla. Cuestión distinta, que veremos después, es cómo o por qué vía se articula jurídicamente tal posible afectación de la culpabilidad. La obligación ética absoluta de desobedecer el derecho —así como la no obligación ética de obedecerlo— se traduce en que, de un lado, pervive el deber jurídico, la acción es antijurídica, y, de otro, la culpabilidad personal se halla afectada. Decía Ortega y Gasset que las creencias constituyen “el continente de nuestra vida”, que son “nuestro mundo y nuestro ser”. Y las contraponía a las “ideas” (“todo aquello que en nuestra vida aparece como resultado de nuestra ocupación intelectual”). Y esta distinción la sintetiza Ortega de forma lapidaria diciendo que “las

18 González Vicén, “La obediencia al Derecho”, cit., p. 388, y González Vicén, “La obediencia al derecho. Una anticrítica”, Sistema (65) 1985, p. 102. 19 González Vicén, “La obediencia al Derecho”, cit., p. 388. 20 La primera aseveración, la de que no hay un fundamento ético para la obediencia, originó un vivo debate en el ámbito de la filosofía. Crítico, Elías Díaz, Díaz, De la maldad estatal y la soberanía popular, Debate, Madrid, 1984, p. 90 y ss. Argumentando en favor del derecho a disentir frente al derecho injusto (el imperativo de la disidencia), pero dejando sin resolver el problema frente al derecho “justo”, Muguerza, “Sobre el exceso de obediencia y otros excesos (un anticipo)”, Doxa 4 (1987), p. 343 y ss. Acerca de la autonomía como autolegislación en el pensamiento de Muguerza, Thiebaut, “El sujeto moral y sus razones”. Disenso e incertidumbre. Un homenaje a Javier Muguerza, Aramayo/Álvarez (Eds.), Plaza y Valdés, Madrid, 2006, p. 235 y ss. Repetidamente González Vicén insistió en su tesis de que al derecho se le obedece por múltiples causas prácticas pero no por vivencias éticas: la obligación ética se basa en los imperativos de la conciencia individual, no en razones prácticas, heterónomas. Así, por última vez, en González Vicén, “Obediencia y desobediencia al Derecho. Unas últimas reflexiones”, Sistema (88) 1989, p. 105 y ss. Amplia información sobre la controversia, Fernández García, La obediencia al Derecho, Civitas, Madrid, 1987, p. 91 y ss. También, García Amado, “A vueltas con la desobediencia. Notas sobre las tesis de González Vicén y sobre algunas críticas”, Anuario de Filosofía del Derecho, 1993, p. 349 y ss. 21 Díaz, De la maldad estatal y la soberanía popular, cit., p. 90 y s. Argumentando que el derecho democráticamente producido es la suma de conciencias críticas individuales por lo que puede poseer un sentido ético y por ello no debe ser obedecido, p. 94 y ss. Puede verse en ello una cierta incomprensión de la tesis fundamental de González Vicén. 22 González Vicén, “La obediencia al derecho. Una anticrítica”, cit., p. 104. 23 González Vicén, “Obediencia y desobediencia al Derecho. Unas últimas reflexiones”, cit., p. 108. 24 Roxin, Derecho Penal. Parte General, T. I, cit., § 22, nm. 104, Jericó Ojer, El conflicto de conciencia ante el derecho penal, cit., p. 56 y ss.

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ideas se tienen; en las creencias se está”25. ¿Qué es lo peculiar de la conciencia ética individual respecto de las “creencias” en el sentido orteguiano? Siendo las creencias el sustrato de nuestra vida y poseyendo un carácter radical, como “ideas que somos”, perdiendo en consecuencia el carácter de ideas, pudiera establecerse una relación entre creencias y conciencia. Sin embargo, hay diferencias esenciales entre ambas. De un lado, la conciencia ética tiene un campo propio, restringido al imperativo moral autónomo, absolutamente ineludible, referido a lo bueno-malo, justo-injusto, correcto-incorrecto desde la irremplazable e insondable perspectiva interna del sujeto. Las creencias tienen un radio de acción más amplio pues no necesariamente van referidas a tales valores. De otro lado, la conciencia del hombre ético tiene una firmeza, una certeza, que no se puede predicar de la creencia: porque si bien es cierto que la creencia es aquello en lo que estamos, con lo que absolutamente contamos, a lo que estamos inseparablemente unidos, y en cierta manera son lo que somos, no es menos cierto que, en el sentido de Ortega, en las creencias se abren “enormes agujeros de duda”, duda en la que también se está, como dice Ortega, pero que introduce una realidad líquida, unos huecos en nuestras creencias “que son el lugar vital donde insertan su intervención las ideas”26. Finalmente, las creencias surgen como ideas que se consolidan “como obra de la imaginación de un hombre que se ensimismó en ellas”, esto es, algunas ideas se consolidan en creencias a partir del ensimismamiento27. ¿Cómo se forma la conciencia? La conciencia ética se forma en el individuo en un proceso constante en el que intervienen factores, ya heredados, producto de la evolución, ya adquiridos, mediante un aprendizaje que modela el cerebro desde el nacimiento y que conforma el propio yo en relación con valores que generan el imperativo ético ineludible. Si, como dice Ortega, en las creencias “se está” y las ideas “se tienen”, cabría añadir que la conciencia ética individual es, propiamente, lo que “se es”.

Las convicciones, por su parte, se diferencian de la conciencia, así como de las creencias arraigadas, aunque están en estrecha relación con estas. Frente a la conciencia ética individual, autónoma, las convicciones son ideas fuertes o creencias arraigadas de contenido ideológico, político, moral o religioso, y referido a un marco normativo externo, esto es, son de carácter heterónomo. Las convicciones, aunque el sujeto pueda considerarse obligado a actuar de acuerdo con ellas, carecen de la obligatoriedad absoluta que es propia de las decisiones de conciencia que hacen de la desobediencia al derecho un imperativo ético inexcusable. La decisión de o en conciencia, dice Roxin, se diferencia de la convicción “por su carácter existencial, por el sentimiento interior de estar incondicionalmente obligado”28. Las creencias, por su parte, comparten con las convicciones su carácter heterónomo, pero en cuanto al contenido tienen un radio de acción más amplio que el propio de la convicción29 y, en el sentido orteguiano que aquí damos al concepto de creencia, carecen de la vinculatoriedad propia de la actuación en conciencia. 4. Exclusión y atenuación de la culpabilidad por razones de conciencia El individualismo ético del que habla González Vicén, y que comparto, se aviene bien con la concepción personal, individual, de la culpabilidad jurídica, o culpabilidad en cabeza propia. A diferencia de otras concepciones de la culpabilidad, ya se basen en la motivabilidad por las normas, ya en la asequibilidad normativa, ya sean concepciones sociales, ya sean concepciones puramente funcionales30, la concepción individual de la culpabilidad y en cabeza propia, de la que parto, de un lado fundamenta la culpabilidad jurídica personalmente en base a la libertad de la voluntad a la que cabe reconocer una existencia real aunque enigmática31, y, de otro, requiere para la culpabilidad material que el juicio final de imputación subjetiva del juez se asiente en el punto de vista del sujeto, en sus valoracio-

25 Ortega y Gasset, “Ideas y creencias”, Ideas y creencias y otros ensayos, Alianza, Madrid, 2019, p. 23 y ss., y el mismo, “Un capítulo sobre la cuestión de cómo muere una creencia”, Ideas y creencias y otros ensayos, p. 270 y s. 26 Ortega y Gasset, “Ideas y creencias”, cit., p. 37 y ss. y 40. 27 Ortega y Gasset, “Ideas y creencias”, cit., p. 52 y 53. 28 Roxin, Derecho Penal. Parte General, T. I, cit., § 22, nm. 103. 29 En relación con el posible anclaje constitucional de unas y otras, Baucells i Lladós, La delincuencia por convicción, cit., p. 92 y ss., Jericó Ojer, El conflicto de conciencia ante el derecho penal, cit., p. 327. 30 Puesto que exponerlas excedería el objeto y límites de este trabajo, me remito a Alonso Álamo, “Culpabilidad jurídico-penal, motivos y emociones. La existencia enigmática de la libertad de la voluntad”, Revista Penal, nº 38, 2016, p. 10 y ss., Alonso Álamo, “La culpabilidad en la encrucijada”, Represión Penal y Estadio de Derecho. Homenaje al Profesor Gonzalo Quintero Olivares, Morales Prats/ Tamarit Sumalla/García Albero (Coords.), Aranzadi, Pamplona, 2018, p. 301 y ss. Sobre el tratamiento de la actuación conciencia según las diferentes concepciones de la culpabilidad, Jericó Ojer, El conflicto de conciencia ante el derecho penal, cit., p. 348 y ss. 31 Al respecto, Alonso Álamo, “Culpabilidad jurídico-penal, motivos y emociones. La existencia enigmática de la libertad de la voluntad”, cit., p. 37 y ss., Alonso Álamo, “Culpabilidad en cabeza propia y el enigma de la libertad de la voluntad”, Cuadernos de Política Criminal, nº 124, 2018, p. 19 y ss. Ello se opone a las concepciones que fundamentan la culpabilidad general y/o normativamente (sea partiendo

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nes y juicios de valor, en sus emociones y motivos, y, también, en su conciencia ética individual32. Para que una acción pueda ser puesta a cargo de un sujeto se requiere que este tenga capacidad de valorar correctamente y, cabría añadir, de comprender y hacer suyos los valores del ordenamiento jurídico. Los valores del ordenamiento jurídico pueden entrar en conflicto con los valores del sujeto que conforman su conciencia ética individual. La antinomia entre la propia conciencia y los valores del ordenamiento, entre el deber ético y el jurídico, es un caso particular, y muy concreto, en el que la posición valorativa personal afecta a la culpabilidad jurídica. La posición valorativa del sujeto es importante en los diferentes elementos de la culpabilidad. Así, la capacidad de valorar correctamente puede estar afectada e incidir en la inimputabilidad (menor edad penal, anomalías o alteraciones psíquicas incluidas las psicopatías, intoxicación plena, alteraciones en la percepción), en la invencibilidad del error de prohibición, en la insuperabilidad del miedo, en los estados pasionales que atenúan la culpabilidad, etc., momentos en los que aquí no me puedo detener, a fin de centrar la atención en el vínculo de la culpabilidad jurídica con la conciencia ética individual. La conciencia ética individual en conflicto con un deber jurídico es un caso particular que se caracteriza porque, siendo el sujeto capaz de valorar, de ninguna manera puede hacer suyos los valores del ordenamiento jurídico, ni, en consecuencia, actuar de acuerdo con ellos. No puede caber duda de que, si se parte de una concepción de la culpabilidad que vincule al juez en su juicio final de imputación subjetiva a las valoraciones y juicios de valor del sujeto desde su insustituible perspectiva interna, la conciencia ética individual en conflicto con el deber jurídico puede afectar decisivamente a la culpabilidad jurídica del sujeto ético. Sostiene Roxin que en los hechos realizados por motivos de conciencia hay que acudir al artículo 4 de la Ley Fundamental —que declara inviolable la libertad

de conciencia— para dejar el hecho impune33. Por su parte, Luzón considera que las razones de conciencia pueden llegar a anular o limitar la “accesibilidad normativa”, es decir, a suprimir o coartar gravísimamente “la posibilidad de determinarse o motivarse por la norma jurídica ante la presión insalvable de la norma ética individual de su conciencia”34. En los casos en que exista un conflicto de conciencia extremo, o conflicto motivacional insoportable, entiende el citado autor que cabe exculpar la conducta “por inexigibilidad penal subjetiva como concreta causa de exculpación supralegal basada en el principio de inexigibilidad penal individual o si se prefiere analógica con las causas de exculpación legalmente admitidas”, siempre que “esa actuación en conciencia no implique peligro de repetición reiterada y por ello no resulte penalmente intolerable desde el punto de vista preventivo”35. A falta de alguno de tales requisitos, el conflicto extremo o la ausencia de peligro de repetición, entiende Luzón que procedería, a la sumo, una atenuación de la culpabilidad36. La posición mencionada es plenamente coherente con las premisas de las que parte. Sin embargo, pueden ser examinadas críticamente a partir, de un lado, de la necesidad de reconocer la absoluta vinculatoriedad del sujeto a su conciencia ética y, de otro lado, de la defensa de una concepción personal de la culpabilidad y en cabeza propia. Desde el primer punto de vista, puede admitirse que un conflicto de conciencia puede ser más o menos intenso y que ello puede repercutir en el grado de culpabilidad. Pero es inaceptable que la incidencia del conflicto de conciencia en el grado de la culpabilidad se pueda hacer depender del “peligro de repetición reiterada”, toda vez que, por definición, todo genuino conflicto de conciencia se repetirá siempre que se presente la misma situación: la voz de la conciencia no dejará de hablar al sujeto desde su interior dadas las mismas circunstancias pues el sujeto está absolutamente vinculado a su conciencia ética.

del baremo del hombre medio, sea funcionalizando la culpabilidad jurídica como afirmación de la confianza en la norma), así como a las que la fundamentan socialmente, y a las que se conforman con hacer como si se fuera libre, esto es, con una ficción de libertad. Entre la ficción de libertad y la afirmación de una existencia real aunque enigmática de libertad hay una diferencia esencial. 32 Alonso Álamo, “Culpabilidad jurídica en cabeza propia y juicios de valor”, Estudios Jurídico penales y criminológicos. En homenaje al Prof. Dr. Dr. H. C. Mult. Lorenzo Morillas Cueva, Suárez López/Barquín Sanz/Benítez Ortúzar/Jiménez Díaz/Sainz-Cantero Caparrós (Dirs.), Vol. I, Dykinson, Madrid, 2018, p. 3 y ss., y Alonso Álamo, “La culpabilidad en la encrucijada”, cit., p. 326 y ss. 33 Roxin, Derecho Penal. Parte General, T. I, cit., § 22, nm. 102. Sobre la discusión alemana acerca de la ubicación sistemática del hecho realizado por motivos de conciencia eximente de pena, Roxin, loc. cit., § 22, nm. 120 y ss. 34 Luzón Peña, “Actuación en conciencia y objeción de conciencia como causa de justificación y como causa de exculpación frente a la punición del delincuente por convicción”, cit., 59. 35 Luzón Peña, “Actuación en conciencia y objeción de conciencia como causa de justificación y como causa de exculpación frente a la punición del delincuente por convicción”, cit., p., 58 y ss. Luzón reconoce la proximidad de su posición con las tesis de Roxin si bien añadiendo la exigencia de que no haya peligro de repetición, loc. cit., p. 60 y nota 16. 36 Luzón Peña, “Actuación en conciencia y objeción de conciencia como causa de justificación y como causa de exculpación frente a la punición del delincuente por convicción”, cit., p. 61 y s.

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Ello enlaza con el segundo punto de vista que tiene que ver con una concepción individual de la culpabilidad que no se funda en la accesibilidad normativa sino en la libertad de la voluntad. Tal concepción no se opone, en general, al reconocimiento de que determinadas consideraciones preventivas operen internamente a los elementos formales de la culpabilidad o a las causas que la atenúan. Pero ello no parece aceptable en los casos en que, como sucede en la actuación en conciencia, el sujeto se halla ante un imperativo ineludible: el imperativo de conciencia no admite que se le conjugue o relacione con consideraciones preventivas. Por ello, en mi opinión, la exclusión de la culpabilidad no puede hacerse depender de la ausencia de peligro de repetición. En tales casos no es suficiente apreciar una eximente incompleta por analogía con las causas de inimputabilidad (tampoco sería aceptable plantear la imposición de una medida de neutralización —imposible la corrección del sujeto que actúa en conciencia— porque ello, es materialmente incompatible con la actuación en conciencia y, además, entra en conflicto con la literalidad del artículo 104 del Código penal que habla de eximente incompleta en relación con los números 1º, 2º y 3º del artículo 20). El problema, un problema de culpabilidad en sentido formal, es la ausencia de regulación expresa de la actuación en conciencia, pues la misma no aparece contemplada ni entre las causas de exclusión, ni entre las circunstancias que atenúan el delito por razones de culpabilidad. El conflicto de conciencia seguido de una actuación en conciencia que infringe un deber jurídico y cumple un tipo penal puede presentarse sin que, a la vez, se cumplan las condiciones o requisitos de las causas de inimputabilidad, o del miedo insuperable, o del estado de necesidad exculpante de admitirse este, o del error de prohibición, es decir, tal conflicto no tiene que concurrir necesariamente con una anomalía o alteración psíquica, ni con el estado emocional de miedo insuperable, ni con el error de prohibición37. Más aún, el sujeto ético es, por definición, “dueño absoluto de sus actos y de sus sentimientos”38. Por tanto, nos hallamos en tales casos ante una laguna legal. Luzón contempla la posible apreciación de una causa de exculpación supralegal o analógica con las causas de exculpación legalmente admitidas39. Entiendo que no hay inconveniente en aceptar causas supralegales de exculpación por vía analógica toda vez que estas

operan en favor del reo y, por tanto, no restringen sino que amplían la libertad social de acción. Pero sería preciso establecer la eximente de referencia, aquella que presente un sustrato análogo, con la que concurra identidad de razón, y fijar los límites de tal aplicación analógica de la ley. Hay dos eximentes que, en principio, pueden venir en consideración, el estado de necesidad y el ejercicio de un derecho. Sin embargo, ambas requieren una ponderación del deber de conciencia con los bienes o deberes lesionados, ponderación que los deberes de conciencia no admiten, por su naturaleza íntima, como quedó dicho. En relación con el estado de necesidad, el estado de necesidad excluyente de la culpabilidad basado en la inexigibilidad personal de una conducta distinta (lo que presupone aceptar la doble naturaleza del mismo, esto es, estado de necesidad justificante y excluyente de la culpabilidad), podría ser aplicado, por analogía, en la actuación bajo un conflicto de conciencia, lo que obligaría a prescindir de la impracticable ponderación y atender básicamente al principio rector de la inexigibilidad sin entrar a considerar la gravedad del mal causado. En relación con el ejercicio de un derecho, por su parte, tomarlo como base para su aplicación analógica a efectos de excluir o atenuar la culpabilidad en la actuación en conciencia implicaría, de un lado, tomar en cuenta el derecho a la libertad de conciencia y a la vez rechazar su aplicación directa como causa de justificación, y, de otro lado, transitar desde una causa de justificación hacia la formación vía analogía de una causa de exclusión de la culpabilidad en base a la inexigibilidad de una conducta distinta al sujeto confrontado con su deber moral absoluto de desobedecer la norma (lo que vendría a ser el reconocimiento, dogmáticamente problemático, vía analogía, de una especie de doble naturaleza jurídica del ejercicio de un derecho cuando se trata de un derecho de libertad de conciencia). A las dificultades probatorias de la existencia real de un deber de conciencia inexcusable40, se adhiere la dificultad que para el juez implica adoptar el punto de vista del sujeto, no el suyo propio, a la hora de decidir sobre la exigibilidad. El baremo del hombre medio o el criterio de lo que hubiera hecho cualquiera situado en el lugar del autor entra en conflicto con la naturaleza imponderable de la conciencia ética individual. En conse-

37 Amplia información sobre la discusión doctrinal de estas cuestiones, Flores Mendoza, La objeción de conciencia en derecho penal, cit., p. 197 y ss., Jericó Ojer, El conflicto de conciencia ante el derecho penal, cit., p. 348 y ss. 38 González Vicén, “Obediencia y desobediencia al Derecho. Unas últimas reflexiones”, cit., p. 108. 39 Luzón Peña, “Actuación en conciencia y objeción de conciencia como causa de justificación y como causa de exculpación frente a la punición del delincuente por convicción”, cit., p. 58. 40 Jericó Ojer, El conflicto de conciencia ante el derecho penal, cit., p. 194 y ss., Flores Mendoza, La objeción de conciencia en derecho penal, cit., p. 80 y ss.

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cuencia, el principio de inexigibilidad presenta perfiles propios cuando de la actuación en conciencia se trata. Pero ello no impide considerar que es la culpabilidad del autor, entendida en sentido individual, la que se ve directamente afectada frente a lo que sostienen aquellas concepciones que reconducen la actuación en conciencia a otras categorías del delito41. Al igual que la culpabilidad es graduable, también el conflicto de conciencia admite graduación. En principio esto puede parecer inaceptable. Pues si lo peculiar de la actuación en conciencia es que se basa en un deber ineludible ¿cómo seguir hablando de propia actuación en conciencia si el deber de conciencia puede ser eludido por el sujeto? Cuando el deber no es ineludible se transita desde la exclusión de la culpabilidad hacia la mera atenuación, pero este tránsito, además de ser cuantitativo, encierra una importante diferencia cualitativa desde la perspectiva del deber de conciencia. Cuando no hay un deber ineludible que excluya plenamente la culpabilidad, la atenuación de la culpabilidad se fundamenta en la especial afectación del proceso motivacional del sujeto, y no estaremos ante un genuino, radical, deber de conciencia. El Código penal no contempla expresamente una circunstancia atenuante que sea de aplicación directa a estos casos (como ya se vio, tampoco contiene una eximente de actuación en conciencia). Será preciso acudir de nuevo a la vía de la analogía, lo que se facilita en relación con las atenuantes al estar expresamente contempladas las atenuantes por analogía (artículo 21. 7ª del Código penal). El problema residirá solo en establecer la circunstancia, o circunstancias, con la que la actuación en conciencia mantuviera análoga significación. De admitirse una eximente analógica de actuación por razones inexcusables de conciencia ¿cabría apreciarla también como incompleta? Luzón entiende que al no estar el conflicto de conciencia incluido en el artículo 20 del Código penal no cabe su apreciación como incompleta, pero admite, en cambio, la posible apreciación de una atenuante por analogía con la eximente incompleta de miedo insuperable o con causas de exclusión de la imputabilidad incompletas42, posición que suscitaría la posible apreciación de una medida de seguridad lo que es materialmente inaceptable, como ya se señaló, y además incompatible con lo previsto en el artículo 104 del Código penal. De no hallarse identidad de razón con el miedo ni con las causas de inimputabilidad, que posibilitara su apreciación como incompleta siquiera sea por vía analógica, todavía cabría plantear, como solución conforme con la justicia

material, aunque introduzca inseguridad, la aceptación de una atenuante analógica a una eximente incompleta que trae su causa de una eximente analógica (la de actuación bajo un ineludible deber de conciencia). Finalmente, cabría también plantear la posibilidad de apreciar, en su caso, una atenuante analógica a la de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante, conforme a lo previsto en el artículo 21. 3ª del Código penal. 5. Delimitación de la actuación en conciencia respecto de otras situaciones En primer lugar, la actuación en conciencia no puede ser confundida con la actuación por convicción. En la actuación por convicción, como queda dicho, aunque el sujeto puede considerarse obligado a actuar, falta la obligatoriedad absoluta que es propia de las decisiones de conciencia. Las convicciones son ideas fuertes o creencias arraigadas de contenido ideológico, político, moral o religioso, y están referidas a un marco normativo externo, esto es, son de carácter heterónomo. En la actuación en conciencia, en cambio, por su carácter autónomo el sujeto ético actúa conforme a lo que es. De aquí que su culpabilidad jurídica se halle internamente afectada. Esto no significa que la culpabilidad individual del delincuente por convicción no pueda hallarse afectada en una situación concreta. Significa tan solo que la discusión sobre la posible afectación de la culpabilidad del delincuente por convicción debe situarse en su propio terreno, un terreno distinto al de la actuación en conciencia. En segundo lugar, la actuación en conciencia parece incompatible con el problema de la psicopatía. El psicópata primario, desalmado, es ciego para los valores. Aunque pueda distinguir el bien del mal —según se afirma en reiterada jurisprudencia— su conciencia moral está afectada de raíz. Por otro lado, aunque sea capaz de conocer la norma jurídica, es incapaz de comprenderla y de ajustar su comportamiento a la norma. Esto es ya suficiente para entender que su imputabilidad puede estar excluida o al menos seriamente afectada, pero al tratarse de un sujeto incapaz para los valores y en este sentido a-ético, su problemática es independiente de la de la actuación en conciencia. Algo semejante sucede, por último, en el sujeto que se halla en lo que se conoce como estado agéntico, el sujeto con conciencia alienada y que actúa por obediencia. En principio, cabría considerarle como un sujeto

41 Como hace Roxin al referirla a la responsabilidad como categoría independiente de la culpabilidad, Roxin, Derecho Penal. Parte General, T. I, cit., § 22, nm. 120 y ss. 42 Luzón Peña, “Actuación en conciencia y objeción de conciencia como causa de justificación y como causa de exculpación frente a la punición del delincuente por convicción”, cit., p. 61.

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a-ético o incluso anti-ético. Esto es cuestionable si se parte, como aquí hago, de la tesis de González Vicén según la cual cualquier sujeto tiene su ética individual, sus valores, y que estos son igualmente atendibles por mucho que no los podamos comprender o compartir. Sin embargo, lo que sucede en estos casos es que la conciencia del sujeto se disuelve e identifica con la norma externa. La alienación de la conciencia podría estar presente en el delincuente por convicción, pero la problemática del sujeto que se halla en estado agéntico es más amplia y se presenta autónomamente en situaciones de “irreflexión pura” en las que el sujeto, alienado, no es capaz de distanciarse psíquica y valorativamente de la norma externa que, por así decir, deviene en su propia conciencia. H. Arendt llamó mal banal, al mal que procede de la pura irreflexión y que, a diferencia del mal radical, no procede de malos instintos o de instintos perversos. En el caso paradigmático de A. Eichmann afirma H. Arendt que este, “sencillamente

no supo jamás lo que hacía”43 y que “actuó, en todo momento, dentro de los límites impuestos por sus obligaciones de conciencia: se comportó en armonía con la norma general; examinó las órdenes recibidas para comprobar su “manifiesta” legalidad, o normalidad, y no tuvo que recurrir a la consulta con su “conciencia”, ya que no pertenecía al grupo de quienes desconocían las leyes de su país, sino todo lo contrario”44. Es la identificación de la propia conciencia con la norma externa, esto es, la disolución de lo autónomo en lo heterónomo, lo que permite hablar de pura irreflexión. En ello encontraba H. Arendt la base para sostener que en el juicio a Eichmann debieron poderse alegar circunstancias modificativas de la responsabilidad45, lo cual hubiera sido conforme con una concepción personal de la culpabilidad jurídica. Pero, por lo que aquí importa destacar, en estos casos no se está ante una actuación en conciencia sino ante una actuación con la conciencia alienada.

43 Arendt, Eichmann en Jerusalén, Penguin DeBolsillo, Barcelona, 2015, sexta reimpresión, 2019, p. 418. 44 Arendt, Eichmann en Jerusalén, cit., p. 426. 45 Arendt, Eichmann en Jerusalén, cit., p. 421 y 426.

Doctrina  Aspectos técnicos de la atenuante de reparación del daño en los delitos económicos o de cuello blanco Revista Penal, n.º 45. - Enero 2020

Sergio de la Herrán Ruiz-Mateos Ficha técnica

Autor: Sergio de la Herrán Ruiz-Mateos Title: Technical aspects of mitigating the repair of damage in economic crimes or white collar Adscripción institucional: Universidad de Cádiz Sumario: 1. Introducción. 2. Contextualización del estudio en el ámbito de la criminalidad económica. 3. La atenuante de reparación del daño. 3.1. Antecedentes y evolución. 3.2. Análisis del artículo 21.5 del Código Penal desde la perspectiva de la delincuencia económica. 3.2.1. Elementos objetivos. 3.2.2. El fundamento de la atenuante de reparación o disminución del daño: el papel de la víctima del delito de cuello blanco. 3.2.3. Problemática casuística.4. Conclusiones. Bibliografía. Summary: 1. Introduction. 3. Contextualization of the study in the field of economic criminality. 3. The damage repair damage. 3.1. Background and evolution. 3.2. Analysis of article 21.5 Of the criminal code from the perspective of the economic crime. 3.2.1. Objective elements. 3.2.2. The basis of the mitigating reparation or damage reduction: the role of the victim of the white-collar crime. 3.2.3. Casuistic problem. 4. Conclusions. Bibliography. resumen: El trabajo analiza los aspectos técnicos de la atenuante de reparación del daño en los delitos económicos o de cuello blanco. Se parte de la identificación de la delincuencia económica como un fenómeno criminal genéticamente privilegiado que propaga dicha caracterización por los distintos institutos penales. A lo largo del estudio, se intenta dar respuesta a las razones técnicas que motivan el acceso facilitado a beneficios penológicos cuando se refiere a causas por delitos económicos. Para ello, es preciso centrar la atención en la hermenéutica judicial, cuya focalización permite resaltar algunos puntos controvertidos y problemáticos en su aplicación, tales como la confusión habida con el decomiso y el posible autoblanqueo surgido como fruto de la propia actividad reparadora. Palabras clave: atenuante, reparación, delito económico, víctima, autoblanqueo. Abstract: The work analyzes the technical aspects of the mitigation of damage repair. But it is not an aseptic inquiry but part of the identification to genetically privileged crime which is propagated for the penal institutes. Throughout the study, it trying to answer the technical reason which easy get Penology benefits when it refer to economics crimes. For this it is necessary to focus attention on judicial hermeneutics which focalization allows to controversial and problematics points are highlighted. It is similar with de confusion that exists in the confiscation and the possible self-laundering as a result of the repairing activity. Key words: mitigating, repair, economic crimes, victim, self-laudering. Rec: 12/11/19

Fav: 28/11/19

Revista Penal Aspectos técnicos de la atenuante de reparación del daño en los delitos económicos o de cuello blanco

1. Introducción El análisis de los beneficios penológicos obtenidos a través de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal suscitan interés en el plano doctrinal y poseen una indubitable relevancia práctica. Gran parte de las estrategias de defensa en los procedimientos penales, con independencia del delito enjuiciado, están dirigidas a lograr, legítimamente, deducciones en la pena de sus representados. La cuestión que ahora se explora es si ese modo genérico de actuación recibe especificidades aplicativas con sesgos privilegiados en una categoría criminal concreta: la delincuencia económica. Es innegable que durante años se ha ido expandiendo una desconfianza en los operadores jurídicos, acusados de una suerte de connivencia abstencionista. De esta forma ha proliferado la creencia, más o menos generalizada, de que nuestra ley penal sanciona con mucha más severidad al “roba gallinas” que al “corrupto”. Por tanto: ¿verdaderamente nuestro sistema penal y judicial, por medio de la aplicación de sus distintos institutos penales, discrimina al delincuente convencional o marginal frente al denominado delincuente de “cuello blanco”1? ¿Concurren razones técnicas que lo justifiquen? El planteamiento de estos interrogantes surgen tras hallar datos como los que se presentan a continuación. En el gráfico siguiente, para el que se ha tomado como índice analítico los delitos contra la hacienda pública como categoría delictual subsumible en el amplio género del delito de cuello blanco, se puede visibilizar la magnitud de la controversia2.

sujetos rehúyen el cumplimiento efectivo de la pena prisión por la comisión de estos delitos. Se ha querido comenzar plasmando este contraste que permite justificar el interés del trabajo, cuya finalidad es precisamente identificar las razones por las que puedan acontecer estos hechos para, de ser necesarias, proponer vías alternativas de actuación. Así, y en relación con el resultado expresado por la gráfica anterior, el trabajo parte de un hallazgo: el reconocimiento sistemático la atenuante de reparación o disminución del daño prevista en el artículo 21.5 del Código penal en aquellas resoluciones judiciales referidas a casos de delincuencia económica o de cuello blanco. Es certero entender que los delincuentes económicos forman parte de una gama criminal privilegiada congénitamente, pero sus regalías se prologan reflejándose en el plano aplicativo o, más en concreto, en el enjuiciamiento, lo que comporta la valoración judicial de las circunstancias de hecho y personales que puedan concurrir en cada caso concreto. El sistema, que tendría que erigirse como contrapeso de una balanza que cada vez hace más nítida su desigualdad, más bien participa ya no sólo de su conservación sino de su institucionalización cada vez más consolidada. En segundo término este trabajo tiene una función indirecta de vigilancia jurisdiccional. El estudio versará, en gran parte, en profundizar en la respuesta jurisprudencial que se ha aportado a la atenuante de reparación del daño en los casos de gran delincuencia económica. Corresponde al juzgador la apreciación de las circunstancias modificativas que puedan concurrir en cada caso concreto, por lo que es indispensable la observación detallada de la tendencia hermenéutica, pues difícilmente las sugerencias de subsanación que emerjan tenga cabida legislativa. Aunque el objeto principal de este trabajo es analizar la relevancia y repercusión de la aplicación de la atenuante de reparación o disminución del daño del art. 21.5 CP en el seno de la delincuencia de “cuello blanco”, sus particularidades exigen no obstante realizar un breve análisis criminológico para comprender la incidencia que esta atenuante tiene y de por qué se focaliza el estudio sobre este concreto tipo de delincuencia.

Como puede observarse, la disonancia entre el número de condenas y las personas privadas de libertad por estos delitos revelan que un alto porcentaje de estos

1 Término acuñado por Edwin. H. SUTHERLAND el 27 de diciembre de 1939. En este sentido, vid. SUTHERLAND E., El delito de cuello blanco, ed. Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1969. 2 Datos obtenidos del Consejo General del Poder Judicial e Instituto Nacional de Estadística. Fecha de última consulta: 5 de junio de 2019. Disponible en: http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Temas/Estadistica-Judicial/Estadistica-por-temas/Datos-penales--civiles-y-laborales/Cumplimiento-de-penas/Estadistica-de-la-Poblacion-Reclusa/y http://www.ine.es/jaxiT3/Datos.htm?t=25997

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2. Contextualización del estudio en el ámbito de la criminalidad económica La delincuencia económica o de cuello blanco coincide en la comisión de una serie más o menos tasada de delitos en los que se repiten los mismos patrones de actuación de tal forma que sus autores presentan rasgos y particularidades que los hacen diferenciables de aquellos otros que tradicionalmente habían ocupado el objeto principal de la disciplina jurídico-penal y que hasta ese momento han formado el amplio género de la criminalidad común o convencional3. Una de las definiciones más acertadas del delito de cuello blanco es la que proporciona VIRGOLINI, para quien son tales “aquellos ilícitos penales cometidos por sujetos de elevada condición social en el curso o en relación con su actividad profesional”4. De esta definición, e incluso de las primeras reflexiones de SUTHERLAND al respecto en las primeras décadas del siglo XX5, es posible deducir un nuevo planteamiento criminológico, pues ante la aparición de este fenómeno, quiebran las teorías que hasta entonces defendían que “la pobreza, los hogares desestructurados y los problemas psiquiátricos eran el núcleo único desde donde se cometían hechos delictivos”6. El autor ya entonces subrayó la marcada relación existente entre clase alta y criminalidad, destacando una relación entre esferas que nunca habían aparecido vinculadas en los análisis criminológicos. Asimismo, también señaló la conexión entre el crimen por una parte y la política y la economía por la otra. Su análisis nos refleja, en conclusión, una ambigua relación entre economía, legalidad e ilegalidad y política7. De estos primeros planteamientos se comienza a deducir que la delincuencia de cuello blanco responde a una doble condición: “la pertenencia social del sujeto

activo y el ámbito en donde se enmarca la actividad delictiva”8. Por tanto, el sujeto que comete este tipo de delitos se caracteriza porque tiene un estatus social-económico elevado y es una persona respetable; tiene una formación superior, frecuentemente especializada en el ámbito en el que posteriormente lleva a cabo su actividad criminal; utiliza de un modo abusivo la ignorancia de la víctima; sus comportamientos delictivos afectan a sectores importantes de la población; etc9. Por ello las teorías clásicas que intentaban arrojar luz a las causas del comportamiento delictivo no supieron dar una explicación a este modo de criminalidad. En este orden de ideas se utiliza la “teoría del psicodrama” propugnada por MERGEN, para intentar describir la estructura psíquica del delincuente de cuello blanco, que los define como personas materialistas, maniáticas, egocéntricas, narcisistas, inteligentes, peligrosas, hipócritas y neuróticas10. Hoy día no es asumible la neurosis como una causa que excluya o disminuya la culpabilidad. La neurosis a la que hace referencia este autor se vinculaba con la falta de conciencia de culpabilidad debido a que dichos actos no provocaban reacción social —consecuencia por la cual muchas de estas conductas no eran delito, en especial cuando se trataban de delitos desarrollados en la esfera privada11. En consecuencia, aunque gran parte de los caracteres propuestos por MERGEN son mantenidos en las teorías sobre la personalidad del delincuente de cuello blanco, no se comparte la consideración de éste como una persona que comete el hecho delictivo por su alteración psíquica. Estas hipótesis han sido descartadas por tanto como causas exculpatorias de las teorías de la personalidad del autor más actuales12. Esta cuestión adquiere especial relevancia al analizar las diferentes circunstancias eximentes y atenuantes de

3 VIRGOLINI, J., Crímenes excelentes: delitos de cuello blanco, crimen organizado y corrupción, editores del Puerto, Argentina, 2014, p. 10. 4 VIRGOLINI y SLOKAR., Ensayos sobre Crimen Organizado y Sistema de Justicia, ed. Depalma, Buenos aires, 2001, p. 4. 5 Edwin H. SUTHERLAND, sociólogo y uno de los criminólogos estadounidenses más influyentes en el siglo XX, introdujo el concepto de crimen de cuello blanco por primera vez en un discurso de toma de posesión ante la American Sociologicas Association (Asociación Americana de Sociología) en diciembre de 1939. Más tarde, en 1949 publicó su monografía “White-Collar Crime (El delito de cuello blanco, op cit.). 6 ARÓSTEGUI MORENO, J., “Culpables, millonarios e impunes el difícil tratamiento…”, en FERNÁNDEZ GARCÍA, J., GORJÓN BARRANCO, Mª.C., ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, L., DIAZ CORTÉS, L.M. (coords.), Poder y delito: escándalos financieros y políticos, ed. Ratio legis, Salamanca, 2012, p. 50. 7 VIRGOLINI, J., Crímenes excelentes: delitos de cuello blanco, crimen organizado y corrupción, cit., pp. 5-7. 8 TÉLLEZ AGUILERA, A., Criminología, ed. Edisofer, Madrid, 2009, pp. 415-417. 9 ARÓSTEGUI MORENO, J., “Culpables, millonarios e impunes el difícil tratamiento…”, cit., pp. 53-56. 10 ARMANDAD MERGEN., “La personnalité du criminel á col blanc”, en Revue Internationale de criminologie et de police technique, nº4, 1970, pp. 265-270 11 En valoración a la evolución de regulación penal de conductas de corrupción privada, véase la tipificación del delito de corrupción en los negocios o corrupción entre particulares (arts. 286 bis, 286 ter y 286 quarter) que no ha sido introducido en nuestro Código penal hasta la LO 1/2015, de 30 de marzo. 12 VIRGOLINI, J/SLOKAR. A.W., Ensayos sobre Crimen Organizado y Sistema de Justicia, cit., pp. 8-9.

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nuestro Código penal, las cuales encuentran su justificación en las teorías tradicionales del impulso criminal, como son aquéllas que afectan al injusto (por ejemplo, el art. 21.1º en relación con los arts. 20.4º y 20.5º) o a la culpabilidad del sujeto (artículo 21.2º y 21.3º). Por su parte, un comportamiento post-delictual, como es la reparación del daño, no puede modificar ni el injusto ni el grado de imputación personal. El delincuente económico, en consecuencia, ve con carácter general y salvo excepciones (demencia sobrevenida, por ejemplo) eliminada de entre sus posibilidades el poder acceder a la aplicabilidad de la atenuantes basadas en las teorías de las personalidad del autor, centrando la búsqueda de beneficios penológicos en aquellas circunstancias basadas en la política criminal, puesto que “lo significativo del delito de ‘cuello blanco’ es que no está asociado con la pobreza, o con patologías sociales y personales que acompañan a la pobreza”13. Estos posicionamientos actuales encuentran apoyo en la conocida como “teoría del aprendizaje social”14, para la cual la conducta criminal de estos sujetos es un comportamiento aprendido en su vida diaria, conductas sociales, valores éticos y o en el seno de su actividad profesional, más que en rasgos inherentes a la personalidad del sujeto, en su desarrollo cognitivo o en modelos de comportamientos durante la infancia, lo que también certifica en cierto modo la focalización de este tipo de delincuencia en determinadas altas esferas sociales y económicas. Por otro lado, y por ser un elemento sustancial en el análisis que se desarrolla a continuación, se tiene en cuenta a estos efectos que, como afirmó SUTHERLAND15, el delito de cuello blanco es sustancialmente un delito organizado, que presupone de por sí una organización o coordinación de personas provenientes de grupos independiente16. En este sentido, autores como SUTHERLAND17, CLINARD18 o YAEGER19 distinguieron entre el delito ocupacional y el delito corporativo. El delito ocupacional, en el sentido de GREEN20, está referido a la “gama de actividades ilegales desarrolladas de manera individual o a través de grupos pequeños en conexión con sus ocupaciones y, en general, en beneficio propio

y no de la corporación para la cual él o los autores trabajan”; y el delito corporativo, “puesto en práctica por colectividades o grupos de individuos de una forma que es difícilmente comparable con la acción de un individuo solitario”, esto es, delitos emergentes del contexto de las relaciones y las expectativas existentes entre los planteles directivos, los ejecutivos y los administradores, y entre corporaciones relacionadas, sus divisiones corporativas y subsidiarias. Precisamente por esta forma de delincuencia “institucionalizada” o perpetrada por corporaciones o multinacionales, en las que se entremezclan como sujetos activos tanto particulares como funcionarios públicos, cuyo único móvil es obtener ganancias exorbitantes, el tratamiento penal difiere de lo que podría denominarse una delincuencia “marginal”. Es decir, aquella que tiene como autores a los integrantes de las clases populares, y para la que se mantendría la única explicación lógica que la disciplina jurídico-penal admitía hasta la aparición de este tipo de delincuencia: “la de verificar correspondencias o asociaciones entre la conducta criminal y cierta características personales o sociales o familiares (que eran, obviamente, una clase de singular patología), de una manera que permitía y exigía que estos extremos fueran vinculados causalmente”21. Es curioso que sea en esta clase de delincuencia “marginal” a la que el legislador ha dedicado la mayor parte de su esfuerzo por tener una regulación penal prolija en lo referente a las diferentes posibilidades delictivas y particularidades personales de los sujetos implicados. Las singularidades que presenta este fenómeno y las características personales de los sujetos implicados determinan que las posibilidades que ofrece el Código Penal para poder acceder a deducciones en la pena a imponer sean escasas. Pero, sin embargo, se verá más adelante cómo la atenuante de reparación del daño está reportando grandes beneficios a esta categoría de delincuentes, en contra de las dificultades que encuentra el delincuente marginal para obtener una mitigación en la pena como consecuencia la concurrencia de alguna de las circunstancia modificativa de la responsabilidad. Nos encontramos, no inesperadamente, ante el efecto péndulo: lo que prima facie parece una mayor cons-

13 SUTHERLAND, E., El delito de cuello blanco, cit., p. 14. 14 ARÓSTEGUI MORENO, J., “Culpables, millonarios e impunes el difícil tratamiento…”, cit., pp. 62-73. 15 En este punto, SUTHERLAND, establece las relaciones que se dan entre los sujetos provenientes del poder político con los provenientes de corporaciones comerciales, industriales, financieras o inmobiliarias, llevando a cabo una trama de relaciones sociales y de escalas jerárquicas propias de las corporaciones o del ambiente de negocios a ellas ligado (Sutherland, El delito de cuello blanco, cit., p. 169). 16 VIRGOLINI, J., Crímenes excelentes: delitos de cuello blanco, crimen organizado y corrupción, cit., pp. 78-79. 17 SUTHERLAND E., El delito de cuello blanco, cit., p. 40. 18 CLINARD, M.,/YAEGER, P., Corporate crime, The Free Press, New York, 1980, pp. 17-19. 19 Ibid. 20 GREEN, G.S., Occupational crime, Nelson Hall, Chicago, 1996, p. 20. 21 VIRGOLINI, J., Crímenes excelentes: delitos de cuello blanco, crimen organizado y corrupción, cit., pp. 9-10.

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tricción a la delincuencia económica, no es sino una garantía penológica con la que el delincuente de cuello blanco cuenta con carácter previo a la emisión de una eventual sentencia condenatoria. El delincuente económico podrá sopesar en términos económicos y de estrategia empresarial los costes y riegos asumidos por la actividad criminal en la que basa sus rendimiento y beneficios económicos. 3. La atenuante de reparación del daño 3.1. Antecedentes y evolución El antecedente del actual artículo 21.5 del Código Penal se encuentra en la atenuante de arrepentimiento, contemplada por primera vez en el artículo 107 del Código Penal de 1822, la cual incluía tanto la reparación del daño como la confesión del hecho delictivo, exigiendo para su concurrencia el requisito subjetivo especial del arrepentimiento, y no únicamente un resarcimiento objetivo del daño producido. Tras este Código, sucesivas reformas eliminaron e introdujeron alternativamente esta atenuante. En el Texto Refundido del Código Penal de 1973 se halla la atenuante antecesora más próxima a la actual, donde se regulaba la circunstancia atenuante de arrepentimiento espontáneo en el artículo 9.9, cuyo contenido establecía: “…haber procedido el culpable antes de conocer la apertura del procedimiento judicial, y por impulsos de arrepentimiento espontáneo, a reparar o disminuir los efectos del delito, a dar satisfacción al ofendido o a confesar a las autoridades la infracción”22. El posicionamiento doctrinal al respecto de la configuración del artículo 9.9 del Código Penal de 1973 no era unánime, ya que, por una parte, su naturaleza era vinculada a las reglas generales de las circunstancias basadas en la propia teoría del delito, en concreto, en una disminución de la culpabilidad; y, por otra, se la asociaba a consideraciones político-criminales, apoyada en elementos objetivos posteriores al hecho y que suponía una excepción a la regla general23. Si ya entonces la defensa de la circunstancia de arrepentimiento espontáneo basada en la teoría del delito era excepcional, hoy aún lo es más con la nueva estructura y redacción que el Código Penal de 1995 aportó a esta figura. La reforma que se llevó a cabo de dicha circunstancia, además de desdoblarla en dos modalidades (confesión espontánea —art. 21.4— y la reparación o disminución del daño —art. 21.5—), la despoja del ca-

rácter subjetivo que poseía hasta entonces y que, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo (en adelante, STS), de 15 de mayo de 1989, exigía que el sujeto demostrara “sentimientos de pesar, aflicción o constricción por la perpetración del hecho delictivo, dolorido en su fuero íntimo”. La reparación del daño o la confesión debían traer causa en impulsos de arrepentimiento espontáneo, es decir, se exigía el arrepentimiento en sentido moral para su apreciación. La STS de 14 de enero de 2005 relata que ya fue la propia jurisprudencial la que con anterioridad a la reforma de 1995 había ido abandonando progresivamente las interpretaciones de esta atenuante desde un punto de vista subjetivo. Así, fueron centradas las exigencias en la importancia que podría atribuirse a la satisfacción objetiva proporcionada a la víctima, sin que tuviera excesiva relevancia el ánimo concreto que motivare las acciones reparadoras. La STS de 7 de noviembre de 1989 recogía, en este sentido, que: “el pesar del autor por haber obrado mal, su contrición tiene un excepcional valor ético, pero, es evidente que en el ámbito jurídico hoy no es ya exigible. Para la apreciación de la atenuante basta, como esta Sala ha subrayado — Sentencia de 20 de febrero 1987— la sustitución de la voluntad antijurídica por la voluntad de realizar actos de cooperación a los fines del ordenamiento jurídico…”. Por su parte, la STS de 27 de mayo de 1992 establece que “el requisito subjetivo, el móvil de dicho comportamiento, tanto puede ser el pesar de haber obrado mal, como el temor a la pena, que trata de atenuarse en su propio beneficio, estimándose, además, que la espontaneidad se considera compatible con la concurrencia de consejos o sugerencias”. El texto punitivo de 1995 prevé únicamente la concurrencia del elemento objetivo de las atenuantes en cuestión, esto es, una reparación del daño o una confesión, sin requerir en este contexto un componente subjetivo especial distinto al dolo propio de la circunstancia. Con ello se consigue dejar aclarado definitivamente su fundamento, y que se basa en exclusivos criterios de política criminal: el valorar positivamente, por medio de la reducción de la pena, el hecho de una eficaz colaboración con los fines de la Administración de Justicia, aun y cuando esta colaboración sea interesada, es decir, a pesar de que el responsable del hecho delictivo obre motivado por el único fin de beneficiarse de los efectos penológicos positivos que ofrecen estas circunstancias, y aunque en modo alguno se encuentre arrepentido por el hecho cometido24. Correlativamente, la STS de 18

22 ALONSO FERNÁNDEZ, J.A., Las atenuantes de confesión de la infracción y reparación o disminución del daño, ed. Bosch, 1999, pp. 21-24. 23 SALINERO ALONSO, C., Teoría general de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y artículo 66 del Código Penal, ed. Comares, Granada, 2000, pp. 80-83. 24 ALONSO FERNÁNDEZ, J.A., Las atenuantes de confesión de la infracción y reparación o disminución del daño, cit., pp. 24-25.

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noviembre de 2003 confirmó que “por su fundamento político criminal se configura como una atenuante ex post facto, que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del Legislador de dar protección a la víctima y favorecer por ello la reparación privada posterior a la realización del delito”. 3.2. Análisis del artículo 21.5 del Código Penal desde la perspectiva de la delincuencia económica El artículo 21 apartado 5 del Código Penal de 1995 dice textualmente “son circunstancias atenuantes: 5.ª La de haber procedido el culpable, a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral”. De la propia redacción del precepto se extrae que su composición queda armada sobre tres elementos objetivos que, a su vez, constituyen los requisitos necesarios para admitir su apreciación. 3.2.1. Elementos objetivos A) Elemento cronológico La actual regulación sitúa la reparación o disminución de los efectos del delito “en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral” (art. 21.5ª). Por su carácter predominantemente objetivo, es admitida su aplicación siempre que dicha reparación o disminución del daño tenga lugar en los momentos establecidos en el Código Penal25. Así lo ratifica la STS de 4 de febrero de 2002, donde se establece que el elemento cronológico no exige que “la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable, sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio”. El legislador ha dotado a esta circunstancia de unos márgenes muy amplios con vistas a fomentar que la víctima obtenga total o parcialmente la reparación de

los efectos del delito26. Consecuentemente, desde la comisión del delito hasta que se inicia el juicio oral puede el autor, directa o indirectamente, reparar o disminuir sus efectos; incluso si la reparación tiene lugar con posterioridad a la celebración del juicio oral pero antes de que el tribunal dicte sentencia, podría apreciarse una atenuante analógica a ésta27. Por la literalidad del precepto se deduce que la reparación del daño se podrá realizar en cualquier momento desde la comisión del delito y hasta el acto del juicio oral. Ello siempre y cuando en el juicio oral se pueda introducir prueba acreditativa de la realidad de dicha reparación, es decir, una vez iniciado el juicio oral, y antes de proceder a la práctica de la prueba, se podrá proponer y admitir la documental que acredite fehacientemente la reparación efectuada. Prueba que propuesta en tiempo y forma podrá ser admitida, pues sólo así la actividad reparadora y su prueba habrán estado sometidas al debate y contradicción necesaria que puedan justificar la aplicación de una atenuante. Se cuestiona si el hecho de que la conducta reparadora no pueda acreditarse en el acto de juicio, no introduciendo en el momento procesal oportuno la prueba de su realidad, pueda ser tenida en cuenta por el órgano encargado del enjuiciamiento a efectos atenuadores aunque dicha reparación tenga lugar en un momento posterior al acto de la vista oral. De acuerdo con reiterada jurisprudencia28 “las circunstancias modificativas de la responsabilidad inicial han de estar tan acreditadas como el hecho mismo, típico del delito”, lo cual sólo se puede conseguir presentando prueba demostrativa de la actividad reparadora en el momento procesal oportuno, que será en términos procesales hasta el último momento en que esté admitida la proposición de prueba en la Ley de Enjuiciamiento Criminal29. No obstante, el que la reparación o disminución del daño no se produzca en el momento procesal oportuno, esto es, antes de la celebración del acto de juicio oral, no será impedimento para que dicha atenuante se estime como analógica —art. 22.7ª CP—, lo que a los efectos del artículo 66 del Código Penal se logrará obtener un beneficio penológico idéntico al previsto para el artículo 21.5ª. Así lo ha ratificado la STS de 4 de febrero de 2002, al establecer que “la reparación reali-

25 MUÑOZ CONDE, F/GARCÍA ARÁN, M., Derecho Penal, Parte General, cit., pp. 519-520. 26 En relación con nuestro trabajo será interesante preguntarse quién puede ser considerada “víctima” en el seno de la delincuencia de cuello blanco y, como consecuencia, de qué manera se repara o disminuye el daño a esa “víctima” que no parece estar claramente identificada e individualizada; en algunos casos, como en los delitos de estafa colectiva, es más fácilmente identificable, pero en otros, como en el fraude fiscal o en los delitos urbanísticos esta cuestión parece ser más compleja de resolver. 27 DE VICENTE MARTÍNEZ, R., “Circunstancias de la responsabilidad criminal” en DEMETRIO CRESPO, E. (coord.), Lecciones y materiales para el estudio de Derecho penal, Tomo II, Teoría del delito, ed. Iustel, Madrid, 2015, p. 403. 28 SSTS de 10 y 29 de febrero de 1983, de 8 de mayo de 1986, de 27 de octubre de 1989, 9 de marzo, 18 de marzo, 9 de abril, 27 de abril y 8 de noviembre de 1990. 29 ALONSO FERNÁNDEZ, J.A., Las atenuantes de confesión de la infracción y reparación o disminución del daño, cit., pp. 61-66.