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DERECHOS DE LAS TRABAJADORAS VÍCTIMAS DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO

Elena García Testal

DERECHOS DE LAS TRABAJADORAS VÍCTIMAS DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO

Elena García Testal

Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universitat de València

Valencia, 2014

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ÍNDICE I. DERECHOS DE LAS MUJERES VÍCTIMAS DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO. INTRODUCCIÓN.................................................................. 11 1. La LO 1/2004, de 28 de diciembre, de protección integral contra la violencia de género............................................................................ 11 2. Concepto de violencia de género en la LO 1/2004............................. 13 3. Los derechos de las mujeres víctimas de violencia de género en la LO 1/2004............................................................................................... 18 II. ACREDITACIÓN DE LAS SITUACIONES DE VIOLENCIA DE GÉNERO................................................................................................. 23 III. DERECHO A LA INFORMACIÓN, A LA ASISTENCIA SOCIAL INTEGRADA Y A LA ASISTENCIA JURÍDICA GRATUITA.................. 27 1. El derecho a la información............................................................... 27 2. El derecho a la asistencia social integrada.......................................... 28 3. El derecho a la asistencia jurídica....................................................... 30 IV. VIOLENCIA DE GÉNERO Y RELACIÓN LABORAL............................ 33 1. Introducción...................................................................................... 33 2. Medidas que permiten compatibilizar el trabajo con la situación de víctima de violencia de género: Modificaciones del contrato de trabajo para la trabajadora víctima de violencia de género: tiempo de trabajo y lugar de trabajo.................................................................. 36 2.1. Tiempo de trabajo.................................................................... 36 2.1.1. Ausencias y faltas de puntualidad................................ 37 2.1.2. Reducción y reordenación del tiempo de trabajo. El contenido del art. 37.7 del ET..................................... 38 a) Aspectos comunes................................................ 38 b) Reducción de jornada........................................... 43 c) Reordenación del tiempo de trabajo..................... 46 2.2. Movilidad geográfica a iniciativa de la trabajadora.................. 47 3. Medidas destinadas a la trabajadora obligada a abandonar su relación laboral, de forma temporal o definitiva...................................... 50 3.1. Suspensión del contrato con reserva de puesto de trabajo......... 50 3.1.1. Requisitos................................................................... 50 3.1.2. Régimen jurídico......................................................... 52 3.2. Medidas en materia de extinción del contrato de trabajo......... 57 3.2.1. La extinción del contrato por voluntad de la trabajadora (como consecuencia de ser víctima de la violencia de género)................................................................... 57

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3.2.2. La extinción del contrato por voluntad del empresario (de trabajadora víctima de la violencia de género)....... 60 3.2.3. La aplicación judicial de las previsiones del art. 50 ET a las víctimas de violencia de género: las especialidades de la acción de resolución del contrato........................ 62 4. Orden de alejamiento y contrato de trabajo: la repercusión de la orden de alejamiento en la relación laboral del agresor......................... 63 V. DERECHOS DE LAS FUNCIONARIAS PÚBLICAS VÍCTIMAS DE VIOLENCIA DE GÉNERO...................................................................... 71 1. Derechos vinculados al tiempo de trabajo.......................................... 72 1.1. Permiso de trabajo para las funcionarias víctimas de violencia de género.................................................................................. 72 1.2. Derecho a la reducción de jornada........................................... 73 1.3. Derecho a la reordenación del tiempo de trabajo...................... 74 2. La movilidad de la funcionaria víctima de violencia de género........... 74 3. La excedencia de la funcionaria víctima de violencia de género......... 78 VI. VIOLENCIA DE GÉNERO Y TRABAJO POR CUENTA PROPIA.......... 81 1. Medidas de protección de las trabajadoras autónomas en la LO 1/2004............................................................................................... 82 2. Medidas de protección de las trabajadoras autónomas previstas en la Ley 20/2007....................................................................................... 85 VII. PROGRAMA DE EMPLEO PARA LAS VÍCTIMAS DE VIOLENCIA DE GÉNERO................................................................................................. 89 1. Introducción...................................................................................... 89 2. Medidas que facilitan el acceso al mercado de trabajo....................... 90 3. Medidas que facilitan el trabajo de las víctimas de violencia de género....................................................................................................... 91 4. Otras medidas destinadas al fomento de empleo de las víctimas de violencia de género............................................................................ 94 4.1. Bonificaciones de cuotas a la Seguridad Social.......................... 94 4.1.1. Bonificaciones previstas en la LO 1/2004.................... 94 4.1.2. Bonificaciones previstas en otras normas..................... 94 4.2. Contratación............................................................................ 95 VIII. VIOLENCIA DE GÉNERO Y SEGURIDAD SOCIAL........................... 97 1. Derechos de Seguridad Social de las víctimas de violencia de género.. 97 1.1. La Protección por desempleo.................................................... 97 1.2. Pensiones de Viudedad y Orfandad de las víctimas de violencia de género.................................................................................. 100

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1.3. Otras modificaciones en el régimen de las prestaciones económicas del sistema de Seguridad Social....................................... 102 2. Seguridad social y agresor.................................................................. 103 2.1. Limitaciones en el acceso a las prestaciones por muerte y supervivencia.................................................................................... 103 2.2. Protección por desempleo, agresor y Orden de Alejamiento...... 105 IX. AYUDAS ECONÓMICAS........................................................................ 109 1. La ayuda económica prevista en la LO 1/2004.................................. 109 1.1. Requisitos de acceso a la ayuda económica.............................. 109 1.2. Cuantía de la ayuda.................................................................. 110 1.3. Procedimiento de concesión y pago de la ayuda económica...... 111 2. La Renta Activa de Inserción............................................................. 111 3. Acceso a la vivienda y residencias públicas para mayores.................. 115 X. NORMATIVA AUTONÓMICA EN MATERIA DE VIOLENCIA DE GÉNERO................................................................................................. 117 1. Concepto de violencia de género en las normas autonómicas............. 118 2. Medidas de protección de las víctimas de violencia de género en las normas autonómicas.......................................................................... 120 BIBLIOGRAFÍA.............................................................................................. 125

I. DERECHOS DE LAS MUJERES VÍCTIMAS DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO. INTRODUCCIÓN 1. La LO 1/2004, de 28 de diciembre, de protección integral contra la violencia de género La atención del legislador a la violencia contra las mujeres en el ámbito de las relaciones afectivas se justifica claramente por la configuración de la violencia de género como uno de los problemas más graves de las sociedades actuales. La violencia de género es una de las manifestaciones de la desigualdad entre el hombre y la mujer, y si bien el reconocimiento de esta circunstancia, junto al establecimiento de medidas preventivas y protectoras de la víctima no han conducido a su desaparición, sin duda ha contribuido a hacerla visible, extrayéndola del ámbito de la intimidad familiar en la que desde siempre había permanecido. La LO 1/2004, de 28 de diciembre, es la norma que por primera vez aborda de un modo integral la protección de la víctimas de violencia de género1, sin perjuicio de otros tratamientos normativos parciales que anteriormente se habían desarrollado, no sólo en el ámbito procesal o penal, sino incluso en el ámbito de la protección social2. En efecto, con anterioridad a la aprobación de la LO 1/2004, en el año 2003 se aprobaron una serie de normas de relevancia en esta materia: – La LO 11/2003, de 29 de septiembre, de Medidas Concretas en Materia de Seguridad Ciudadana, Violencia Doméstica e Integración Social de los Extranjeros; – La LO 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, que configura como delictivas las agresiones constitutivas de violencia doméstica y amplia los sujetos activos o víctimas de malos tratos; – La Ley 27/2003, de 31 de julio, Reguladora de la Orden de Protección de las Víctimas de Violencia Doméstica; ésta constituye un instrumento de protección integral de la víctima de malos tratos que, de manera inmediata permite poner en marcha los mecanismos de protección y asistencia posibilitando la adopción de medi1 2

En adelante LO 1/2004. Sobre los antecedentes normativos véase DE LA PUEBLA PINILLA, ANA M., “Aspectos laborales y de protección social en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género”, en Relaciones Laborales, Revista crítica de teoría y práctica, nº 1/2005, pp. 994 y ss.

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das, penales y civiles, necesarias para garantizar la seguridad física, jurídica y social de la víctima. Supone la introducción del art. 544 ter LECRIM en el que se regula la Orden de Protección para las víctimas de violencia doméstica. – Normas que deben completarse con el RD 355/2004, de 5 de marzo, por el que se crea el Registro Central para la protección de las víctimas de violencia doméstica, cuyo objetivo principal es favorecer la efectividad de las medidas y mecanismos que se han puesto en marcha para la erradicación de la violencia doméstica. La finalidad de la LO 1/2004 es atajar y erradicar la violencia de género, afrontando la cuestión de un modo integral. Su aprobación supuso la incorporación a nuestro ordenamiento jurídico de una norma con vocación multidisciplinar e intención de proporcionar instrumentos jurídicos para hacer frente al problema de la violencia contra las mujeres como manifestación de la desigualdad y violación de la igualdad, quiebra de derechos fundamentales como la vida, la dignidad, la integridad física y moral, la seguridad o la libertad3. La LO 1/2004 parte de la consideración de que la violencia de género no se combate centrándose únicamente en la tipificación y sanción de la violencia sobre las mujeres, sino que trata de ofrecer un conjunto protector que abarca distintos aspectos de la vida, desde la óptica preventiva y desde la óptica protectora. Y así junto a las clásicas medidas de represión y sanción y de tutela penal y civil de las víctimas se añaden dos nuevas que resultan esenciales: por un lado, medidas preventivas dirigidas a eliminar o reducir los niveles de violencia mediante campañas de sensibilización e información en el ámbito educativo, publicitario y sanitario; por otro lado, derechos de las víctimas de violencia de género con la finalidad de reducir su situación de desamparo y el impacto económico, laboral y social4. En efecto, se ha señalado que la virtualidad de la ley es precisamente enfocar el problema desde sus orígenes, introduciendo medidas preventivas desde la educación, la publicidad, el modelo de sociedad…5.

AÑÓN ROIG/MESTRE I MESTRE, “Violencia sobre las mujeres: discriminación, subordinación y Derecho”, en AA.VV., coord. BOIX REIG/MARTÍNEZ GARCÍA, La nueva Ley contra la violencia de género (LO 1/2004, de 28 de diciembre), Iustel, Madrid, 2005, pp. 31 y ss. DE LA PUEBLA PINILLA, ANA M., “Aspectos laborales y de protección social en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género”, citado, p. 995. GARCÍA NINET, J.I., “Medidas laborales y de Seguridad Social previstas en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la

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Se trata de una norma que pretende atender a las recomendaciones de los organismos internacionales en el sentido de proporcionar una respuesta global a la violencia que se ejerce sobre las mujeres. En este sentido su Exposición de Motivos se refiere a la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación sobre la mujer de 1979; la Declaración de Naciones Unidas sobre la eliminación de la violencia sobre la Mujer, proclamada en diciembre de 1993 por la Asamblea General; las Resoluciones de la última Cumbre Internacional sobre la Mujer celebrada en Pekín en septiembre de 1995; la Resolución WHA49.25 de la Asamblea Mundial de la Salud declarando la violencia como problema prioritario de salud pública proclamada en 1996 por la OMS; el informe del Parlamento Europeo de julio de 1997; la Resolución de la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas de 1997; y la Declaración de 1999 como Año Europeo de Lucha Contra la Violencia de Género, entre otros antecedentes. Además debe señalarse que, con posterioridad a la LO 1/2004, la Decisión nº 803/2004/CE del Parlamento Europeo, por la que se aprueba un programada acción comunitario (2004-2008) para prevenir y combatirla violencia ejercida sobre la infancia, los jóvenes yolas mujeres y proteger a las víctimas y grupos de riesgo (programa Daphne II), ha fijado la posición y estrategia de los representantes de la ciudadanía de la Unión al respecto. Posteriormente, la Decisión nº 779/2007/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de junio de 2007 por la que se establece, para el período 2007-2013, un programa específico para prevenir y combatir la violencia ejercida sobre los niños, los jóvenes y las mujeres y proteger a las víctimas y grupos de riesgo (programa Daphne III) integrado en el programa general “derechos fundamentales y justicia” (DOUE, l 173, de 3 de julio) trata de garantizar la continuidad de los proyectos subvencionados.

2. Concepto de violencia de género en la LO 1/2004 La violencia de género de la que se ocupa la LO 1/2004 no es cualquier violencia ejercida contra las mujeres. Tampoco es la violencia ejercida contra la mujer con la peculiaridad de utilizar la diferencia sexual para transformarla en dominación social. Tampoco es toda violencia ejercida contra las mujeres en el ámbito doméstico.

violencia de género (Consideraciones previas)”, en Tribuna social: Revista de seguridad social y laboral, Nº 169, 2005, p. 6.

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La violencia de género de la que se ocupa la LO 1/2004 es la definida en el artículo 1 de la norma, que exige la concurrencia de las siguientes notas: – en primer lugar, se configura como una manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres. No obstante, la literalidad del precepto parece presumir que toda agresión del hombre a la mujer es expresión de la histórica situación de dominio, lo que evita la necesidad de probar tal circunstancia6. – en segundo lugar, se trata de la violencia que se ejerce sobre las mujeres por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia; – y por último, comprende todo acto de violencia física y psicológica, incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de libertad. Así pues, el concepto de violencia de género al que se refiere la LO 1/2004 es sólo la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia. La norma viene a ocuparse de la violencia que se ejerce en el seno de una relación de la naturaleza citada, presente o pasada7. De acuerdo con ello queda excluida la protección de todos los actos de violencia ejercidos contra las mujeres por cualquier varón, quedando incluidos exclusivamente las situaciones que se produzcan entre víctima y agresor entre las que existe o ha existido una relación de pareja, conyugal

MENÉNDEZ SEBASTIÁN/VELASCO PORTERO: “La suspensión del contrato de trabajo de las víctimas de violencia de género como medida de protección integral. Mucho ruido y pocas nueces”, en Revista de Trabajo y Seguridad Social, CEF, núm. 271, nº 55/2005, p. 13. Algunos autores consideran que se trata de una presunción iuris et de iure (MOLINA NAVARRETE, C., “Las dimensiones sociolaborales de la lucha contra la violencia de género. A propósito de la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género”, Revista de Trabajo y Seguridad Social, CEF, núm. 264, 2005, p. 27). Sobre el concepto de violencia de género debe consultarse AÑÓN ROIG, M.J., en AA.VV., (Dir. MARTÍNEZ GARCÍA, E.) La prevención y erradicación de la violencia de género. Un estudio multidisciplinar y forense, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2012, pp. 31 y ss.

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o similar, aún sin convivencia8, dejando fuera tanto los actos de violencia ejercidos por varones con los que no se tienen esos lazos familiares o domésticos, o cuando se tienen lazos familiares pero no son de pareja o ex pareja9. Igualmente quedan excluidas las situaciones de violencia entre parejas del mismo sexo, pues aunque exista relación afectiva, no concurre, en este caso, una manifestación de la dominación del hombre sobre la mujer. En este sentido, se han pronunciado los Tribunales. Así la STS de 4 de noviembre de 2009 (Rec. 566/2009) estima el recurso interpuesto por el recurrente que había sido condenado por un delito del artículo 171.4 del CP, por haber proferido amenazas a su pareja sentimental homosexual, aduciendo que entre amenazante y amenazado existía una relación de “pareja conviviente, siendo en aquel momento compañeros sentimentales”. El Tribunal Supremo casa la sentencia dictando otra en su lugar en que absuelve al acusado recurrente y le condena por una falta de amenazas prevista en el art. 620 CP. Para ello el Tribunal acude al siguiente argumento: “ocurre, sin embargo, que el tipo penal aplicado establece con meridiana claridad que el sujeto pasivo de la leve amenaza es la persona que sea o haya sido la esposa o mujer que esté o haya estado ligado al autor por una relación análoga de afectividad. No prevé la norma que la víctima pueda ser un individuo del sexo masculino. En nuestro caso, la relación de pareja sentimental se establece entre dos hombres, lo que escapa a la descripción típica, sin que la esté permitido a esta Sala hacer una interpretación extensiva de la norma, en perjuicio del reo”10. En cambio respecto a la violencia ejercida sobre víctimas transexuales, existiendo relación de pareja, presente o pasada, debe aplicarse la LO 1/2004. En este sentido la Circular 4/2005 del Ministerio Fiscal al delimitar el ámbito de aplicación de la LO 1/2004, entendía incluido en el 8

Señalando la necesidad de que una ley integral contra la violencia de género debería abarcar cualquier acto de violencia que sufran las mujeres SOBRINO GONZÁLEZ, G.M., La protección laboral de la violencia de género: déficits y ventajas, Valencia 2013. MENÉNDEZ SEBASTIÁN/VELASCO PORTERO: “La suspensión del contrato de trabajo de las víctimas de violencia de género como medida de protección integral. Mucho ruido y pocas nueces”, citado, p. 13. Véase al respecto la Circular 6/2011 sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en relación a la violencia sobre la mujer. Sobre esta cuestión, BELANDO GARÍN, B., “La evolución de los derechos de las funcionarias ante la violencia de género. El ejemplo valenciano”, en AA.VV., (Dir. MARTÍNEZ GARCÍA, E.) La prevención y erradicación de la violencia de género. Un estudio multidisciplinar y forense, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2012, p. 269.

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apartado 1 del artículo 153 a las “parejas de distinto sexo formadas por transexuales reconocidos legalmente si el agresor es el varón y la víctima la mujer”. Y así, tanto la mujer transexual que haya acudido al Registro Civil para rectificar el asiento relativo a su sexo, como la que no haya acudido, pero pueda acreditar su condición de mujer a través de los informes médico-forense se informes psicológicos por su identificación permanente con el sexo femenino, pueden ser consideradas como víctimas de violencia de género11. Como se ha señalado, la violencia producida en el ámbito familiar constituye la expresión más característica de la violencia de género, al ser el espacio más privado donde el dominio se ejerce con mayor intensidad12. Lo que la LO 1/2004 trata es de prevenir, hacer frente y proteger frente a las situaciones de violencia doméstica cuya víctima es la mujer a la que une o ha unido un vínculo conyugal o de pareja con su agresor13. Por esta razón, no sólo queda al margen de la ley la violencia ejercida en el ámbito doméstico por otros sujetos o hacia otros sujetos sino que la violencia en el trabajo también queda fuera de su ámbito14. En efecto, la LO 1/2004 no es una ley que aborde el problema de la violencia padecida por las mujeres en el trabajo15, aunque como veremos después aborda las vinculaciones que la violencia de género puede tener respecto a las relaciones laborales de la víctima —trabajadora por cuenta ajena, trabajadora por cuenta propia o funcionaria—. 11 12

Circular 6/2011 sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en relación a la violencia sobre la mujer. CABEZA PEREIRO, J., “El concepto y rasgos de la violencia de género. Particularidades desde el derecho del trabajo”, en Violencia de género y derecho del trabajo, Estudios Actuales sobre puntos críticos, (Dir. L. MELLA MÉNDEZ), editorial La Ley, Madrid, 2012. GALA DURÁN, C., “Violencia de género y Derecho del Trabajo: Una aproximación a las diversas medidas previstas”, en Relaciones Laborales, Revista crítica de teoría y práctica, Nº 1, 2005, p. 482. Sin ignorar que el limitado concepto de violencia de género deja fuera a otro grupo de mujeres que sufre la violencia de otros varones a los que no le unen relación de pareja, y a los hombres, pues se presume iuris et de iure la situación de desigualdad de hecho, cuestión admitida por el Tribunal Constitucional. Vid MELLA MÉNDEZ, L., “La suspensión por violencia de género del contrato de la trabajadora por cuenta ajena: algunos puntos críticos”, en Mujer, trabajo y Seguridad Social (Borrajo Dacruz, director), ed. La Ley, Madrid, 2010, pp. 420 y 421. Vid. SEMPERE NAVARRO, A.V., “La Ley de Protección contra la violencia de género: una introducción para laboralistas”, en Aranzadi Social, nº 4, junio 2005 (BIB 2005/1095), p. 1 de 23: “se circunscribe al mundo de la pareja y remite esta cuestión a su normativa específica; lo que sí hace es interconectar el mundo laboral de la mujer víctima de violencia con el drama por el que atraviesa”.

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En el caso de las relaciones de trabajo, la protección contra actos de violencia ejercidos en el espacio laboral por sujetos que no mantienen ninguna relación de afectividad similar a la conyugal quedarán incluidos en la normativa laboral sobre acoso16 que resulta de la aprobación de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, pero sobre todo de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres17, respecto de la que la LO 1/2004 es una precursora18. La no inclusión de este tipo de violencia en la LO 1/2004 puede considerarse una opción del legislador por un marco regulador más especializado, efectuando la transposición de la Directiva 72/2003, de 23 de septiembre de 2002, sobre discriminación por razón de género en el acceso al empleo y las condiciones de trabajo19. La mencionada LO 3/2007 introduce modificaciones en el ordenamiento laboral para ofrecer respuestas adecuadas a los casos de violencia que se producen en la empresa por compañeros de trabajo o por el empresario20.

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Son dos las modalidades que puede presentar la violencia de género en el trabajo: el acoso sexual y el acoso por razón de sexo. Sobre la cuestión SÁNCHEZ TRIGUEROS, C, “La violencia de género en el trabajo. Perspectiva de Seguridad Social”, en Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, nº 14/2007, pp. 12 y ss. En este sentido, el artículo 7 de la LO 3/2007 define los conceptos de acoso sexual y acoso por razón de sexo, en los siguientes términos: 1. Sin perjuicio de lo establecido en el Código Penal, a los efectos de esta Ley constituye acoso sexual cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo. 2. Constituye acoso por razón de sexo cualquier comportamiento realizado en función del sexo de una persona, con el propósito o el efecto de atentar contra su dignidad y de crear un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo. 3. Se considerarán, en todo caso, discriminatorios el acoso sexual y el acoso por razón de sexo. 4. El condicionamiento de un derecho o de una expectativa de derecho a la aceptación de una situación constitutiva de acoso sexual o de acoso por razón de sexo se considerará también acto de discriminación por razón de sexo. Véase por todos, ALTÉS TÁRREGA, J.A., El acoso del trabajador en la empresa, Valencia, 2008. CABEZA PEREIRO, J., “El concepto y rasgos de la violencia de género. Particularidades desde el derecho del trabajo”, citado, p. 96: “Tiene mucho de simbólico que la LOVG haya precedido a la LO 3/2007. Es algo más que una casualidad. En el fondo, revela un programa que atiende a la secuencia lógica de la Cumbre de Beijing: la lucha contra la violencia es lo primero. Y no solo porque sea lo más intolerable y lo más indigno, sino porque su erradicación constituye un presupuesto de la igualdad”. GARCÍA ROMERO, B., “La violencia de género desde la perspectiva del derecho del trabajo y de la seguridad social”, en Aranzadi Social nº 11/2012 (parte estudio). En el primer caso el empresario debe proceder a un despido disciplinario al amparo del artículo 54.1.c ET; en el segundo la trabajadora podrá solicitar la extinción indemnizada de su contrato al amparo del artículo 50 ET. Además podrá interponer una demanda de tutela de acuerdo con el procedimiento previsto en el artículo 177

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Finalmente hay que tener en cuenta que el concepto de violencia de género que se utiliza en las normas autonómicas no se corresponde, en todas ellas, con el de la LO 1/2004, como se analiza más adelante (vid. Infra XI).

3. Los derechos de las mujeres víctimas de violencia de género en la LO 1/2004 Conviene comenzar destacando la importancia del artículo 2 de la LO 1/2004 que se ocupa de establecer una serie de Principios rectores, a los que debe hacerse referencia, ya que se trata de un conjunto integral de medidas encaminadas a alcanzar una serie de fines, que se vinculan directamente a los derechos de las víctimas de violencia de género. En concreto se establecen los siguientes: a) Fortalecer las medidas de sensibilización ciudadana de prevención, dotando a los poderes públicos de instrumentos eficaces en el ámbito educativo, servicios sociales, sanitario, publicitario y mediático. b) Consagrar derechos de las mujeres víctimas de violencia de género, exigibles ante las Administraciones Públicas, y así asegurar un acceso rápido, transparente y eficaz a los servicios establecidos al efecto. c) Reforzar hasta la consecución de los mínimos exigidos por los objetivos de la ley los servicios sociales de información, de atención, de emergencia, de apoyo y de recuperación integral, así como establecer un sistema para la más eficaz coordinación de los servicios ya existentes a nivel municipal y autonómico. d) Garantizar derechos en el ámbito laboral y funcionarial que concilien los requerimientos de la relación laboral y de empleo público con las circunstancias de aquellas trabajadoras o funcionarias que sufran violencia de género. e) Garantizar derechos económicos para las mujeres víctimas de violencia de género, con el fin de facilitar su integración social. f) Establecer un sistema integral de tutela institucional en el que la Administración General del Estado, a través de la Delegación Especial del Gobierno contra la Violencia sobre la Mujer, en colaboración con el Observatorio Estatal de la Violencia sobre la de la LRJS (ley 36/2011, de 10 de octubre). GARCÍA ROMERO, B., “La violencia de género desde la perspectiva del derecho del trabajo y de la seguridad social”, citado.

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Mujer, impulse la creación de políticas públicas dirigidas a ofrecer tutela a las víctimas de la violencia contemplada en la presente Ley. g) Fortalecer el marco penal y procesal vigente para asegurar una protección integral, desde las instancias jurisdiccionales, a las víctimas de violencia de género. h) Coordinar los recursos e instrumentos de todo tipo de los distintos poderes públicos para asegurar la prevención de los hechos de violencia de género y, en su caso, la sanción adecuada a los culpables de los mismos. i) Promover la colaboración y participación de las entidades, asociaciones y organizaciones que desde la sociedad civil actúan contra la violencia de género. j) Fomentar la especialización de los colectivos profesionales que intervienen en el proceso de información, atención y protección a las víctimas. k) Garantizar el principio de transversalidad de las medidas, de manera que en su aplicación se tengan en cuenta las necesidades y demandas específicas de todas las mujeres víctimas de violencia de género. De la anterior enumeración me gustaría destacar los criterios de eficacia o utilidad de los instrumentos empleados en los distintos ámbitos —educativo, servicios sociales, sanitarios, publicitarios y mediáticos—; la eficacia directa de los preceptos de la LO 1/2004, que no condiciona su entrada en vigor, ni hace depender de desarrollo reglamentario; la atribución de derechos a las víctimas, entre los que se encuentran los de contenido económico, no sólo para atender necesidades sino para facilitar su integración social, y el carácter transversal que garantiza la protección integral de la víctima de violencia de género21. Pues bien, el Título II de la LO 1/200422, se dedica al reconocimiento de una serie de derechos de las mujeres víctimas de violencia. Este Título se estructura en cuatro capítulos en los que se recogen los distintos derechos: – CAPÍTULO I: Derecho a la información, a la asistencia social integral (a través de servicios de atención permanente, urgente y 21 22

SEMPERE NAVARRO, A.V., “La Ley de Protección contra la violencia de género: una introducción para laboralistas”, citado, pp. 6 y 7 de 23. Debe señalarse que carecen del carácter de Ley Orgánica los Títulos I y II de la LO 1/2004, así como las Disposiciones Adicionales Séptima a Novena, según señala la Disposición Final Tercera de la propia LO.

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con especialización de prestaciones y multidisciplinariedad profesional) y a la asistencia jurídica gratuita (con el fin de garantizar a aquellas víctimas con recursos insuficientes para litigar una asistencia letrada en todos los procesos y procedimientos, relacionados con la violencia de género, en que sean parte, asumiendo una misma dirección letrada su asistencia en todos los procesos); – CAPÍTULO II: Derechos laborales y prestaciones de la Seguridad Social; modificando al tiempo el Estatuto de los Trabajadores (Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo); – CAPÍTULO III: Derechos de las funcionarias públicas; modificando los preceptos correspondientes de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública; – y CAPÍTULO IV: Derechos económicos; donde se contienen medidas de apoyo económico, modificando el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, para que las víctimas de la violencia de género generen derecho a la situación legal de desempleo cuando resuelvan o suspendan voluntariamente su contrato de trabajo. Junto a ello se trata de garantizar a las víctimas de violencia de género que carezcan de recursos económicos unas ayudas sociales en aquellos supuestos en que se estime que la víctima debido a su edad, falta de preparación general especializada y circunstancias sociales no va a mejorar de forma sustancial su empleabilidad, se prevé su incorporación al programa de acción específico creado al efecto para su inserción profesional. Estas ayudas, que se modularán en relación a la edad y responsabilidades familiares de la víctima, tienen como objetivo fundamental facilitarle unos recursos mínimos de subsistencia que le permitan independizarse del agresor; éstas ayudas serán compatibles con las previstas en la Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de Ayudas y Asistencia a las Víctimas de Delitos Violentos y Contra la Libertad Sexual. Pues bien, siguiendo el esquema que la norma ha determinado, a continuación se realiza al análisis de los distintos derechos que la LO 1/2004 ha reconocido a las víctimas de violencia de género con la finalidad de contribuir a hacer reales y efectivos sus derechos constitucionales a la integridad física y moral, a la libertad y seguridad y a la igualdad y no discriminación por razón de sexo (artículo 17.2 LO 1/2004). No obstante, conviene poner de manifiesto que el Título II comienza con un

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reconocimiento de garantía de estos derechos —que después se desarrollan— extendiéndolos de forma general a todas las mujeres víctimas de violencia de género, con independencia de su origen, religión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social (artículo 17.1 LO 1/2004). Este cuadro, descriptivo de los derechos de las víctimas de violencia de género, debe completarse con el contenido de las normas autonómicas, que desarrollan o atribuyen derechos a las víctimas de violencia de género, en el ámbito de sus competencias (vid infra XI).

II. ACREDITACIÓN DE LAS SITUACIONES DE VIOLENCIA DE GÉNERO Las situaciones de violencia que dan lugar al reconocimiento de derechos sociales es necesario que se acrediten por parte de las víctimas de violencia de género, pues el acceso a los derechos no se produce de forma automática, sino mediante su constatación a través de los medios previstos en la LO 1/2004. En este sentido lo establecen el art. 23 de la LO 1/2004 —para las trabajadoras por cuenta ajena—23, el artículo 26 de la misma norma para las víctimas que sean funcionarias públicas, el artículo 27.3 para las ayudas sociales, por remisión al artículo 23, y la LGSS para la acreditación de las situaciones legales de desempleo. En todos estos preceptos se alude a que la situación de violencia de género se acreditará mediante una orden de protección a favor de la víctima de violencia de género, expedida por el correspondiente Juzgado — de Violencia sobre la mujer o de Primera Instancia e Instrucción—24. La orden de protección se convierte pues en el instrumento que concede a la víctima de violencia de género el acceso al conjunto de derechos de protección asistencial y social —ayudas económicas asistenciales—, además de contener medidas cautelares de orden civil —uso y disfrute de la vivienda familiar, régimen de custodia, visitas, comunicación y estancia con los hijos, o régimen de alimentos— y penal —prisión provisional, prohibición de aproximación, restricción de lugares de residencia, prohibición de comunicación, retirada de permiso de armas—. De forma excepcional y provisional se permite también la acreditación de la condición de víctima de violencia de género a través del informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de violencia de género. Esta previsión tiene como finalidad proteger durante el período 23

Y se extiende de la LO 1/2004 que literalmente establece: “La concurrencia de las circunstancias de violencia se acreditará de conformidad con lo establecido en el artículo 23 de esta Ley”. El Código Penal, la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la LO 1/2004 prevén la posibilidad de que el maltratador vea restringida su libertad de movimientos, como medida de protección o de seguridad. Se trata de uno de los contenidos posibles de la orden de protección, estableciéndose en el art. 544 bis de la LECRIM con carácter de medida cautelar y en el CP (art. 57 en relación con el art. 48) como una de las penas accesorias. MARTÍNEZ GARCÍA, E., “La protección cautelar de la víctima en la nueva Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre”, en AA.VV., coord. BOIX REIG/MARTÍNEZ GARCÍA, La nueva Ley contra la violencia de género (LO 1/2004, de 28 de diciembre), Iustel, Madrid, 2005, pp. 368 y ss.

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de tiempo que pudiera quedar entre el conocimiento por el Fiscal de la existencia de un acto presunto de violencia de género y la concesión de la orden de protección. Se configura así como un documento provisional de certificación de la condición de víctima de violencia de género hasta que se apruebe la orden de protección correspondiente25.Este modo de acreditación tiene pues carácter provisional, excepcional y temporal —mientras se dicta la orden de alejamiento—. En caso de que la orden de protección se denegara el Informe de la Fiscalía perdería su eficacia acreditativa26. La exigencia de acreditación de la condición de víctima de violencia de género persigue dos tipos de cautelas: por un lado, no se deja al arbitrio de la trabajadora/funcionaria la valoración sobre su condición de víctima de violencia de género; por otro, permite su acreditación ante terceros, no sólo ante el empresario/empleador (que vendrá obligado al reconocimiento de los derechos previstos en la LO 1/2004, sin necesidad de efectuar ninguna valoración), sino también ante las Entidades Gestoras de la Seguridad Social, para la solicitud de prestaciones económicas o ante los servicios sociales correspondientes. En este sentido, se ha señalado que sería desproporcionado que el empleador o la Administración tuvieran que examinar si han concurrido las circunstancias alegadas —agresiones, amenazas, coacciones u otras— para configurar la situación de violencia de género27. Para la emisión de la orden de alejamiento es precisa la solicitud de la víctima o representante legal, efectuada en la Fiscalía o en declaración judicial. La ausencia o denegación de la orden de alejamiento —y del informe provisional del Ministerio Fiscal— provocarán, por tanto, la imposibilidad de acceder a las previsiones protectoras en el ámbito del contrato de trabajo, como han tenido ocasión de recordar los Tribunales del Orden Social28.Sin embargo, se puede contemplar la posibilidad de que el empresario acceda a la concesión de los derechos vinculados a las víctimas de violencia de género con algún otro tipo de acreditación formal de la si25

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MENÉNDEZ SEBASTIÁN/VELASCO PORTERO: “La suspensión del contrato de trabajo de las víctimas de violencia de género como medida de protección integral. Mucho ruido y pocas nueces”, citado, p. 28. SÁNCHEZ TRIGUEROS, C., “La violencia de género en el trabajo. Perspectiva de Seguridad Social”, citado, p. 11. SÁNCHEZ TRIGUEROS, C., “La violencia de género en el trabajo. Perspectiva de Seguridad Social”, citado, pp. 9 y 10. Vid. STSJ País Vasco de 2 de febrero de 2010, Rec. 30121/2009, y VELASCO PORTERO, M.T., “La acreditación de la condición de víctima de violencia de género como requisito necesario para ser titular de la protección laboral”, Aranzadi Social, 31/2010 (BIB 2010/1957, westlaw.es).

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tuación; pero si así se admitiese esa acreditación sólo surtiría efectos en la relación entre la empresa y la trabajadora, pero no alcanzaría los derechos de Seguridad Social u otros de índole pública29. En cuanto a la orden de alejamiento se trata de una medida cuya finalidad está centrada en la protección de la víctima, a través de la restricción de los derechos del agresor. Su adopción, de acuerdo con el art. 68 de la LO 1/2004, debe acordarse teniendo en cuenta dos criterios, proporcionalidad y necesidad. En este sentido, cabría plantear si es posible la moderación de la decisión judicial de alejamiento, en orden a permitir al agresor la posibilidad de acudir al trabajo, en caso de ser éste coincidente con el de la víctima30. Para la adopción de las medidas de prohibición de acudir a determinados lugares, o de aproximarse o comunicarse a determinadas personas, el art. 544 bis de la LECRIM indica que se tendrá en cuenta la situación económica del inculpado y los requerimientos de su salud, situación familiar u actividad laboral. Pero, además, señala que se atenderá especialmente a la posibilidad de continuidad de esta última, tanto durante la vigencia de su medida como tras su finalización. Finalmente, se ha defendido también la necesidad de matizar, eliminar o suavizar las exigencias de la orden de protección y/o informe del Ministerio Fiscal, al menos en las situaciones iniciales de violencia, de forma que se tutele a la víctima aunque ésta aun no haya recurrido al procedimiento legal —lo que puede ser, efectivamente, frecuente—, de tal forma que, al menos las ausencias al trabajo vinculadas a la situación de violencia de género en la que se encuentran se entiendan justificadas y probadas por cualquier otro medio admisible en derecho31. Y así se han señalado otros posibles títulos acreditativos de la situación como los informes de los servicios sociales, o sanitarios, o de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social, u otra medida judicial que incluya medida cautelar de protección o la sentencia que condene al agresor a la pena de aproximación 29

Así lo señala acertadamente SÁNCHEZ TRIGUEROS, C., “La violencia de género en el trabajo. Perspectiva de Seguridad Social”, en Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, citado, p. 10. Así lo plantea SORIA FERNÁNDEZ-MAYORALAS, M., “Orden de Alejamiento: ¿Una nueva causa de despido?”, en Actualidad Jurídica Aranzadi, 2004, nº 631, Parte Opinión. Y en este sentido, la STSJ de Cataluña de 21 de junio de 2006 recoge en sus hechos probados la Sentencia del Juzgado de lo Penal 20 de Barcelona de 29 de marzo de 2005 en que la Orden de Alejamiento se concreta en 1000 metros, excepto en el centro de trabajo que es de 20 metros. En este sentido, FERNÁNDEZ LÓPEZ, M.F., “La violencia de género y el régimen de la función pública. Una construcción inacabada de su régimen jurídico”, en Relaciones Laborales, Revista crítica de teoría y práctica, nº 10, 2008.