MANUAL DE DERECHOS FUNDAMENTALES
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Héctor Olasolo Alonso
Owen Fiss
Luciano Parejo Alfonso
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
MANUAL DE DERECHOS FUNDAMENTALES
Jorge Ernesto Roa-Roa Jimena Sierra-Camargo Editores
tirant lo blanch Bogotá, 2022
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Manual de derechos fundamentales. / Jorge Ernesto Roa Roa y Jimena Sierra Camargo, editores. -- 1. edición. – Bogotá: Tirant lo Blanch, 2022. 426 páginas. ISBN: 978-84-1113-207-7 1. Derechos civiles – Colombia. 2. Derechos humanos – Colombia. 3. Derechos políticos – Colombia. 4. Derecho a la protesta – Colombia. 5. Tenencia de la tierra – Colombia. 6. Conflictos sociales – Colombia. I. Roa Roa, Jorge Ernesto, editor. II. Sierra Camargo, Jimena, editora. III. Título. LC-KHH3003 342.861-DDC Catalogación en publicación de la Biblioteca Carlos Gaviria Díaz
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Jorge Ernesto Roa-Roa Jimena Sierra-Camargo
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TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH Calle 11 # 2-16 (Bogotá D.C.) Telf.: 4660171 Email: tlb@tirant.com Librería virtual: www.tirant.com/co/ ISBN: 978-84-1113-208-4
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Contenido
PRESENTACIÓN Jorge Ernesto Roa-Roa - Jimena Sierra-Camargo...................................
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Capítulo I ESTRUCTURA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Alexei Julio Estrada.....................................................................................
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Capítulo II EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA IGUALDAD EN COLOMBIA Mario Andrés Ospina Ramírez..................................................................
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Capítulo III EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS DERECHOS POLÍTICOS EN COLOMBIA Alejandro Gómez- Velásquez....................................................................
129
Capítulo IV DEBIDO PROCESO JUDICIAL, ADMINISTRATIVO Y ENTRE PARTICULARES Manuel Fernando Quinche Ramírez.........................................................
205
Capítulo V LA PROTESTA COMO DERECHO FUNDAMENTAL Miltón César Jiménez Ramírez..................................................................
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Capítulo VI ¡LA TIERRA PA’L QUE LA TRABAJA! ¿Y QUIÉN LA TRABAJA? Diana Isabel Güiza Gómez - Daniel Gómez Mazo..................................
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PRESENTACIÓN
En el año 2018 se realizó en Bogotá la asamblea constitutiva de la prestigiosa Sociedad Internacional de Derecho Público (ICON-S). El propósito fue crear el Capítulo Colombia como una extensión de tan afamada organización que se enfocara en los principales debates en el campo del derecho público en la sociedad colombiana. Para tales efectos se reunieron jueces, abogados, docentes, investigadores y académicos de las principales universidades del país para definir los lineamientos bajo los cuales iba a empezar a funcionar el Capítulo Colombia de la ICON-S. Uno de los mandatos del capítulo fue crear un puente entre los operadores jurídicos, la academia y la misma sociedad, de tal manera que los debates que emergen en la academia jurídica colombiana en el campo del derecho público no sean de conocimiento exclusivo de un círculo de investigadores, sino que fueran accesibles para toda la sociedad. Bajo este mandato, fue aprobada por el equipo directivo de la ICON-S la iniciativa de impulsar una colección de publicaciones en derecho público ICON-S Colombia y la elaboración de un manual de derechos fundamentales que recogiera algunas de las principales deliberaciones teóricas pero que a su vez fuera de utilidad para quienes en el día a día se deben enfrentar a decisiones que en las que están en juego las promesas constitucionales o para quienes son destinatarios de tales decisiones y que ven afectados de una u otra manera sus derechos. Con este propósito, el equipo editorial de la ICON-S Capítulo Colombia junto con la editorial Tirant lo Blanch se embarcó en la tarea de apoyar la elaboración y edición del primer tomo del Manual que surgió de la sinergia y esfuerzo de quienes integran esta sociedad. Gracias a la especial colaboración de nuestro equipo pudimos sacar adelante este proyecto superando varias dificultades, algunas propias de los procesos editoriales y otras desconocidas hasta ahora, que surgieron en el marco de la pandemia del covid-19 en el 2020. En este sentido, queremos agradecer especialmente a Manuela Losada, cuya labor como asistente del equipo editorial fue fundamental para poder culminar este libro, y quien con su arduo trabajo, carisma y rigurosidad nos ayudó a vencer los diferentes obstáculos que tuvimos que enfrentar a lo largo de este proceso. A Tatiana Dangond y Valentina Pérez de la editorial Tirant lo Blanch, quienes nos acompañaron desde el comienzo y cuyo apoyo fue fun-
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Jorge Ernesto Roa-Roa y Jimena Sierra-Camargo
damental para poder finalizar este proyecto de manera conjunta. También quisiéramos agradecer a los miembros del equipo directivo de la ICON-S, Capítulo Colombia, especialmente a Catalina Botero y Magdalena Correa por el apoyo que nos brindaron. Finalmente, agradecemos enormemente a los autores, quienes, a pesar de las dificultades propias de los tiempos de pandemia, se comprometieron con la elaboración de los textos que presentamos en esta obra, con su escritura y con la corrección de acuerdo a las recomendaciones de los árbitros. Estos últimos, calificaron este libro como un trabajo de investigación por sus características y rigurosidad. Con el objeto de crear un texto que fuera accesible no solo a académicos sino a operadores jurídicos y a la ciudadanía en general, los autores que contribuyeron con este capítulo discutieron diferentes aspectos sobre los derechos fundamentales. En el primer capítulo sobre la estructura de los derechos fundamentales, Alexei Julio Estrada discute el concepto de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico colombiano. Para ello se basa de la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana que tiene la competencia para interpretar la Constitución. Desde un enfoque descriptivo, pero partiendo de las principales discusiones teóricas y prácticas, el autor se refiere al concepto y al catálogo de los derechos fundamentales, a su titularidad, estructura y contenido, a los mecanismos de regulación y a los sujetos sobre los que recaen las obligaciones de acuerdo con el mandato constitucional sobre los derechos fundamentales. A partir de los postulados que presenta el profesor Julio Estrada en este capítulo introductorio del Manual, concluye con una invitación a la interpretación de los derechos fundamentales en el contexto de la pandemia que estamos enfrentando. En el segundo capítulo, Mario Andrés Ospina se enfoca en el derecho fundamental a la igualdad en Colombia y discute sobre su carácter como principio orientador, instrumento de equiparación y como presupuesto para el ejercicio de otros derechos. A partir de una revisión de la jurisprudencia constitucional colombiana, el autor aborda el debate sobre el alcance y las limitaciones de este derecho. Para ello se enfoca en tres aspectos: la idea de justicia que recoge la Constitución; la valoración positiva de las diferencias; y los desafíos del Estado Social de Derecho frente a la apremiante realidad. En el tercer capítulo, Alejandro Gómez Velásquez se refiere a los derechos políticos en Colombia. El autor aborda conceptualmente estos derechos y explica su importancia y ubicación en el sistema democrático, su contenido dogmático y normativo, sus diferentes expresiones, los mecanismos constitucionales para su exigibilidad y las modalidades para su ejercicio. Gómez hace una rigurosa revisión tanto de la doctrina como de la jurisprudencia para abordar finalmente algunos de los principales debates contemporáneos sobre estos derechos. Posteriormente, en el cuarto capítulo, Manuel Fernando Quinche aborda el derecho
Presentación
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fundamental al debido proceso en tres ámbitos: el judicial, el administrativo y el de las relaciones entre los particulares. Partiendo del supuesto de que el debido proceso trasciende su connotación sancionatoria, el autor discute este derecho a partir de los debates teóricos y prácticos que superan su ámbito normativo, y hace una minuciosa revisión jurisprudencial para determinar las diferentes prerrogativas que convergen en este derecho fundamental. En el quinto capítulo, Milton César Jiménez Ramírez se enfoca en el derecho fundamental a la protesta tanto desde una perspectiva conceptual y normativa como desde una mirada práctica. El autor analiza diferentes situaciones en las que este derecho, que se ubica como eje de una sociedad democrática, se encuentra en tensión o se complementa con otros derechos. A partir del riguroso análisis del profesor Jiménez, en este capítulo se plantean una serie de conclusiones y recomendaciones que se enfocan en el fenómeno de la criminalización de la protesta. Finalmente, en el último capítulo, Diana Isabel Güiza Gómez y Daniel Gómez Mazo discuten los derechos fundamentales a la tierra y el territorio de las comunidades indígenas, afrodescendientes y campesinas en el marco del ordenamiento jurídico colombiano. Los autores plantean las diferencias y similitudes que existen en el alcance y limitaciones de los derechos reconocidos a estos grupos a partir de la Constitución de 1991. A partir de una exhaustiva revisión jurisprudencial, los autores analizan la asimetría en el reconocimiento de los derechos de estos grupos a partir del principio de diversidad cultural y de la forma en la que este se ha materializado no solo desde su desarrollo normativo y jurisprudencial sino en las mismas relaciones y tensiones que se han entretejido en y entre los diferentes grupos. Los seis capítulos que integran este primer volumen del Manual de derechos fundamentales plantean profundas preguntas y discusiones que nos permiten reflexionar sobre la realización de los derechos fundamentales en el marco de una sociedad democrática, con tantos desafíos como los que atraviesa la sociedad colombiana. En el contexto de la pandemia que estamos enfrentando globalmente, estos retos se han agudizado en países del sur global, como Colombia, en los que la construcción de un verdadero Estado Social de Derecho parecer ser la vía para reducir la brecha de desigualdad que afecta especialmente a las poblaciones más vulnerables que han sido discriminadas históricamente, como los pueblos y las comunidades indígenas, afrodescendientes y campesinas. En este sentido, los análisis de los autores que generosamente participaron con sus contribuciones en este primer tomo del Manual de derechos fundamentales de ICON-S Capítulo Colombia constituyen aportes muy valiosos para avanzar en el cumplimiento de las promesas constitucionales en el contexto de una sociedad profundamente desigual. No nos cabe duda de que este libro contribuirá a los debates que nos convocan
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Jorge Ernesto Roa-Roa y Jimena Sierra-Camargo
en el campo del derecho público para crear conversaciones necesarias y agudas con docentes, investigadores, operadores jurídicos y con las personas de la sociedad en general que aspiran a construir una sociedad democrática. Finalmente, este libro también está dirigido a las y los estudiantes de derecho. Nuestra aspiración es darle continuidad a este proyecto con el impulso del segundo tomo del Manual, de tal manera que aquellos puedan contar con una herramienta completa de estudio del derecho público elaborada desde la diversidad de la academia colombiana, incluyendo a representantes de varias universidades, regiones, visiones y sentipensamientos. Como académicos, albergamos la profunda convicción de que el derecho es un instrumento de transformación social y de que este puede crear mecanismos idóneos para que las promesas de la Constitución de 1991 se conviertan en una realidad para quienes sufren diariamente las violaciones a sus derechos más básicos. Por esa razón, elaborar un Manual que dé cuenta del contenido, problemas, alcances y exigibilidad de esas promesas es una prueba de nuestro profundo compromiso y el de quienes integran ICON-S con una sociedad en la que se reduzca la distancia entre las normas y la realidad.
Jorge Ernesto Roa-Roa Jimena Sierra-Camargo Editores
Capítulo I
ESTRUCTURA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES THE STRUCTURE OF FUNDAMENTAL RIGHTS Alexei Julio Estrada*1
RESUMEN: Este capítulo presenta una aproximación al concepto de derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico colombiano, a partir de la dogmática elaborada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional como interprete autorizada de la Constitución. Específicamente aborda temas como el concepto y catálogo de los derechos fundamentales, su titularidad, estructura y contenido, los sujetos obligados por estos y los mecanismos de regulación, desde una perspectiva descriptiva, pero sin desconocer las principales discusiones teóricas y prácticas que suscitan estos puntos. Palabras clave: derechos fundamentales, ordenamiento jurídico colombiano, Corte Constitucional. ABSTRACT: This chapter presents an approach to the concept of fundamental rights in the Colombian legal system, based on the dogmatic elaborated by Constitutional Court´s jurisprudence as an authorized interpreted of the Constitution. Specifically, it addresses issues such as the concept and catalog of fundamental rights, their ownership, their structure and content, the obligated subjects, and the regulatory mechanisms. The paper uses a descriptive perspective without ignoring the main theoretical and practical discussions that these points raise. Key words: fundamental rights, Colombian legal system, Constitutional Court.
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Abogado de la Universidad Externado de Colombia. Especialista en Derecho Constitucional y Ciencia Política en el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales de Madrid. Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Director Jurídico de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
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Alexei Julio Estrada
INTRODUCCIÓN La Constitución colombiana de 1991 introduce el término derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico colombiano. No obstante, el texto constitucional tiene cierto grado de indeterminación pues emplea distintas expresiones que al parecer se refieren al mismo concepto. En efecto: •
El artículo 5 hace alusión a la primacía de los derechos inalienables de la persona.
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El Título II se denomina “De los derechos, garantías y deberes” y el capítulo 1 se titula “De los derechos fundamentales”.
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El artículo 44 enuncia los derechos fundamentales de los niños.
•
El artículo 85 hace referencia a los derechos de aplicación inmediata, y enumera entre ellos los derechos consagrados en los artículos 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 23, 24, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 33, 34, 37 y 40 de la Constitución.
•
El artículo 93 hace referencia a los tratados internacionales que reconocen derechos humanos, señala que prevalecen en el orden interno y que son un criterio interpretativo de los derechos contenidos en la Constitución.
•
El literal 4 del artículo 95 establece que es un deber de los colombianos “defender y difundir los derechos humanos como fundamento de la convivencia pacífica” (Cursiva añadida).
•
El artículo 94 alude a los derechos inherentes a la persona humana.
El variado lenguaje empleado por el texto constitucional suscita el interrogante de si las distintas acepciones empleadas, entre las que se cuentan derechos inalienables, derechos de aplicación inmediata, derechos inherentes a la persona y derechos humanos, tiene relación con el concepto de derechos fundamentales. Todas estas cuestiones han sido en alguna medida abordadas y resueltas por la jurisprudencia constitucional y constituyen aspectos centrales de este capítulo. Igualmente, a partir de las respuestas dadas a este interrogante se ha elaborado una dogmática de los derechos fundamentales por la Corte Constitucional colombiana. Esta dogmática ha sido la principal fuente empleada para elaborar el presente capítulo del Manual, pues en definitiva es dicho Tribunal quien interpreta con autoridad y tiene la última palabra sobre el significado de la Constitución, particularmente sobre el contenido y alcance de los derechos fundamentales, tarea que cumple tanto es su función de control abstracto de constitucionalidad como, y de manera principal, en la revisión de los fallos de tutela.
Estructura de los derechos fundamentales
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Cabe señalar que los derechos fundamentales pueden ser estudiados desde distintas perspectivas históricas, filosóficas y políticas. En el presente acápite serán abordados desde una perspectiva analítica y normativa, pues su propósito es presentar una descripción de los derechos fundamentales a partir de las disposiciones constitucionales y legales que los regulan, y de la jurisprudencia constitucional. Por ello, en este capítulo se tratarán los siguientes aspectos relacionados con los derechos fundamentales a la luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional: (i) el concepto y el catálogo de los derechos fundamentales, (ii) la titularidad de los derechos fundamentales, (iii) los sujetos obligados por los derechos fundamentales, (iv) la estructura de los derechos fundamentales, (v) el contenido de los derechos de los derechos fundamentales y (vi) la regulación de los derechos fundamentales.
1. ¿QUÉ SON Y CUÁLES SON LOS DERECHOS FUNDAMENTALES?2 a. El concepto de derechos fundamentales Una primera cuestión, que ha dado origen a numerosos trabajos académicos y de la cual se ha ocupado en numerosas oportunidades la Corte Constitucional, ha sido la del concepto y el catálogo de derechos fundamentales en la Constitución colombiana. Como es sabido, el término derechos fundamentales no es una invención del Constituyente de 1991, pues está inspirado en la expresión Grundrechte empleada por la Ley Fundamental Alemana y por la Constitución española de 1978, entre otras fuentes normativas y dogmáticas. Concepto que a su vez se integró en distintos ordenamientos de América Latina a partir de los años noventa. Ahora bien, en dichos ordenamientos —por ejemplo, en el caso alemán y español— el concepto de derechos fundamentales, al menos bajo el criterio formal, no presenta muchas dificultades prácticas, pues al incorporar la Constitución un catálogo cerrado de disposiciones de derechos fundamentales es posible zanjar fácilmente esta cuestión. Desde esta perspectiva son derechos fundamentales aquellos contenidos en las disposiciones constitucionales incluidas en el acápite correspondiente, a las que excepcionalmen-
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El título de este acápite es tomado de la obra de Tulio Chinchilla Herrera, ¿Qué son y cuáles son los derechos fundamentales? (Bogotá: Editorial Themis, 2009).
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Alexei Julio Estrada
te se sumaría otras disposiciones contenidas en el texto constitucional a las cuáles se ha reconocido tal naturaleza. Las discusiones sobre cuáles normas de derechos fundamentales pueden derivarse válidamente de dichos enunciados normativos es un asunto más complejo, que sin embargo no le resta eficacia al criterio formal. No obstante, en el ordenamiento colombiano a pesar de que el Capítulo 1 del Título II de la Constitución se denomina “De los derechos fundamentales”, la cuestión no ha tenido la misma solución. En efecto, a partir de dicha estructura del texto constitucional se hubiera podido imponer una línea interpretativa que con base en los criterios a rúbrica o ratione materia llevara a identificar los derechos fundamentales como aquellos ubicados en dicho capítulo. Sin embargo, desde su jurisprudencia inicial la Corte Constitucional ha rechazado los criterios formales como definitivos y ha preferido decantarse por criterios materiales, ligados a la naturaleza o a la esencia de ciertos derechos3. Esta postura se mantiene en la jurisprudencia reciente4. Lo anterior ha llevado a que hasta la fecha no haya una respuesta unívoca acerca de qué son los derechos fundamentales en el ordenamiento constitucional colombiano, y también ha hecho que la discusión sobre el concepto (qué es un derecho fundamental) esté siempre inescindiblemente ligada a los problemas relacionados con el catálogo de derechos fundamentales (cuáles son los derechos fundamentales). En efecto, en su jurisprudencia inicial, la Corte Constitucional recurrió siempre a criterios relacionados con la esencialidad e inalienabilidad de un derecho frente a la persona para justificar su carácter fundamental5. Pero también acudió a la idea de que se trataba de derechos subjetivos de aplicación inmediata6.
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Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-006 de 12 de mayo de 1992. Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz; Sentencia T-1306 de 25 de septiembre de 2000. Magistrado Ponente: Dr. Fabio Moron Diaz. Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-313 de 29 de mayo de 2014 Magistrado Ponente: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; Sentencia C-018 de 4 de abril de 2018. Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Linares Cantillo, párr. 297. Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-001 de 3 de abril de 1992. Magistrado Ponente: Dr. José Gregorio Hernández Galindo; Sentencia T-462 de 13 de julio de 1992. Magistrado Ponente: Dr. Simón Rodríguez Rodríguez. Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU-225 de 20 de mayo de 1998. Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. En otras oportunidades, la Corte ha señalado que ciertos derechos se trasmutan en subjetivos y, por lo mismo, en fundamentales. Ver, por ejemplo: Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU-819 de 20 de octubre de 1999. Magistrado Ponente: Dr. Álvaro Tafur Galvis.
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Esa jurisprudencia inicial, en la cual se reconocía el carácter fundamental incluso al derecho al ambiente sano7, comenzó a variar a partir del año 1993 y a decantarse por identificar como derechos fundamentales, especialmente aquellos históricamente vinculados con el constitucionalismo liberal8, tales como el derecho a la vida, la integridad personal o el debido proceso. Mientras que otros derechos catalogados en el texto constitucional como derechos económicos, sociales y culturales (el derecho a la salud o el derecho a la seguridad social) o como derechos colectivos y del medio ambiente, solo tendrían el carácter de derechos fundamentales por conexidad (ver infra). Sin embargo, convivían al interior de la Corte Constitucional múltiples posturas interpretativas pues a través de una concepción amplia del derecho a la vida —el derecho a la vida digna— y recurriendo a la ya mencionada conexidad se amplió el objeto protegido de la acción de tutela9. De forma tal que las tesis inicialmente ideadas para excluir el carácter fundamental de un derecho —y por ende su protección por medio de la acción de tutela— en la práctica tuvieron como efecto ampliar el campo de acción de la garantía constitucional, pues mediante el alegato de conexidad con derechos tales como la vida digna, o la integridad personal, en el caso concreto se podían reclamar derechos económicos y sociales tales como la salud o la seguridad social. Igualmente, se recurría a criterios formales para identificar que en ciertos casos derechos catalogados como económicos, sociales y culturales tenían la naturaleza de fundamentales, como el derecho a la salud de los niños por la expresa previsión del artículo 44 constitucional. Así mismo, y en atención al concepto de sujetos de especial protección reconocidos en el texto constitucional —respecto de los niños, la mujer en gestación, los adultos ma-
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Ver, por ejemplo: Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-411 de 17 de junio de 1992. Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martínez Caballero. Si bien como explica claramente Fioravanti, el concepto de derechos fundamentales se nutre de distintos modelos y es producto de dos revoluciones (la americana y la francesa) que tenían elementos claramente diferenciadores, al emplear el término constitucionalismo liberal me refiero a lo que este autor denomina el “estatalismo liberal” europeo del siglo XIX: “En este sentido el liberalismo vuelve indudablemente a privilegiar la libertad como seguridad jurídica de la persona y de los bienes, y así pone en primer plano las libertades civiles, las negativas”. Maurizio Fioravanti. Los derechos fundamentales: apuntes de historia de las Constituciones (Madrid: Editorial Trotta, 2016), 99. Ver: Alexei Julio Estrada. Los derechos fundamentales como objeto protegido de la acción de tutela. En La ciencia del derecho procesal constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix Zamudio (Bogotá: Temis, 2009).
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Alexei Julio Estrada
yores— se admitía que, en virtud del sujeto titular, un derecho podía tener la característica de fundamental. Este excesivo particularismo hacía depender de las características del caso concreto el carácter fundamental del derecho. En este sentido, en la Sentencia T-801/1998 de 16 de diciembre, la Corte indicó que “es la realidad de cada caso concreto, las circunstancias únicas y particulares que lo caracterizan, las que permiten definir si se encuentra verdaderamente vulnerado un derecho fundamental”. Lo anterior se explica en que se ligara cuestiones sustanciales relacionadas con la naturaleza del derecho reclamado, con cuestiones procesales relativas a la procedencia de la acción de tutela, de forma tal que terminaban por confundirse. No obstante, a partir del año 2003 es posible identificar una nueva postura dogmática de la Corte Constitucional que relaciona el concepto de derecho fundamental con la dignidad humana y se mantiene hasta la actualidad10. Esta postura inicia con la Sentencia T-227/2003 de 17 de marzo, a partir de la concepción de la Constitución como un sistema axiológico dentro del cual tiene particular relevancia el concepto de dignidad humana, se afirma: En este orden de ideas, será fundamental todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo. Es decir, en la medida en que resulte necesario para lograr la libertad de elección de un plan de vida concreto y la posibilidad de funcionar en sociedad y desarrollar un papel activo en ella. Tal necesidad no está determinada de manera apriorística, sino que se define a partir de los consensos (dogmática del derecho constitucional) existentes sobre la naturaleza funcionalmente necesaria de cierta prestación o abstención (traducibilidad en derecho subjetivo), así como de las circunstancias particulares de cada caso (tópica).11
Esta línea argumentativa relaciona el concepto de derecho fundamental con la dignidad humana, particularmente a la forma como había sido previamente expuesta en la Sentencia T-881/2002 de 17 de octubre: (i) la dignidad humana entendida como posibilidad de autodeterminación individual (vivir
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Corte Constitucional de Colombia. Sentencia 095 de 25 de febrero de 2016. Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Linares Cantillo; Sentencia C-520 de 21 de septiembre de 2016. Magistrada Ponente: Dra. María Victoria Calle Correa; Sentencia C-018 de 4 de abril de 2018 Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Linares Cantillo; Sentencia C-435 de 31 de julio de 2019. Magistrada Ponente: Dra. Gloria Stella Ortiz Delgado. En el mismo sentido ver: Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C- 288 de 18 de abril de 2012. Magistrado Ponente: Dr. Luis Ernesto Vargas Silva; Sentencia C-313 de 2014. Magistrado Ponente: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
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como quiera); (ii) la dignidad humana entendida como acceso a ciertos bienes y prestaciones (vivir bien); y (iii) la dignidad humana entendida como intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física e integridad moral (vivir sin humillaciones). De manera adicional, desde la ya citada Sentencia T-227/2003 de 17 de marzo, retomada en la Sentencia C-313/2014, la Corte ha identificado como un criterio central en la determinación del concepto de derecho fundamental el de su transmutación en garantía subjetiva. Lo anterior, señala el Tribunal, se alcanza a través de la determinación legal o administrativa de los contenidos constitucionales y del establecimiento de mecanismo necesario para que los ciudadanos puedan exigir el cumplimiento de las prestaciones correspondiente por parte del Estado (legitimación por pasiva y por activa)12. Así mismo, y siguiendo los precedentes citados, la Corte hoy reconoce como tercer elemento central de la definición la existencia de consensos en relación con la naturaleza fundamental del derecho; una concepción común sobre los valores fundantes de la sociedad y el sistema jurídico, que explican la imperiosa necesidad de proteger dichos derechos para poder calificar el modelo de Estado como uno Social y de Derecho13. Se identifican entonces cuatro elementos que determinarían el carácter fundamental de un derecho a partir del año 2003 y hasta la jurisprudencia reciente14: (i) su relación con el concepto de dignidad humana, (ii) su configuración como derecho subjetivo, (iii) la existencia de consensos sobre la necesidad de una prestación o abstención específica para “vivir como quiera”, “vivir bien” o “vivir sin humillaciones”, y (iv) las circunstancias del caso concreto15. Como puede verse esta caracterización sigue siendo bastante am-
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Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-662 del 10 de agosto de 2006, Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil; Sentencia T-880 de 30 de noviembre de 2009 Magistrado Ponente: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; Sentencia C-313 de 29 de mayo 2014. Magistrado Ponente: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-227 de 17 de marzo de 2003. Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Montealegre Lynett. Reiterado en Sentencia C-313 de 29 de mayo 2014. Magistrado Ponente: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Corte Constitucional de Colombia. Sentencia 095 de 25 de febrero de 2016. Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Linares Cantillo; Sentencia C-520 de 21 de septiembre de 2016. Magistrada Ponente: Dra. María Victoria Calle Correa; Sentencia C-018 de 4 de abril de 2018. Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Linares Cantillo; Sentencia C-435 de 31 de julio de 2019. Magistrada Ponente: Dra. Gloria Stella Ortiz Delgado. Sobre el punto resulta interesante la postura presentada por la Corte en la sentencia en la que analizó la constitucionalidad del Acto Legislativo 03 de 2011 que modificaba el artículo 334 de la Carta Política en relación con la sostenibilidad fiscal. La Corte consideró que delimitar el alcance y contenido de los derechos fundamentales
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Alexei Julio Estrada
plia pues cada uno de los elementos que la compone es susceptible de ser abordado desde distintas posturas doctrinales y jurisprudenciales16. No obstante, se trata aún de una noción poco precisa. En primer lugar, a pesar de que se ha intentado concretar el concepto de dignidad humana con referentes jurisprudenciales, este no deja de tener un alto contenido valorativo que deberá ser definido por el intérprete en cada caso. Así mismo, la Corte Constitucional tampoco ha establecido qué se requiere para que un derecho tenga la configuración subjetiva, tema que ha sido objeto de amplios debates en la Teoría del Derecho desde el siglo XIX hasta le fecha. La pretensión de consensos en materia de derechos a su vez ha sido objeto de numerosas críticas y el referente a casos concretos nuevamente lleva al particularismo al cual previamente se hizo alusión. Además, esta definición deja abierta la cuestión de si un derecho es fundamental en “abstracto” o si dependiendo de las características del caso concreto (especialmente las condiciones de su titular cuando se trata de un sujeto particularmente vulnerable) se “convierte” en fundamental. Por lo tanto,
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era crucial para comprender el límite planteado por el constituyente al incidente de impacto fiscal, pues este expresamente señaló que tal figura no podría argüirse para menoscabar derechos fundamentales. Concretamente la Corte señaló: “A partir de las consideraciones anteriores, las propiedades de interdependencia e indivisibilidad han permitido concluir a la jurisprudencia constitucional que “los derechos fundamentales son aquellos que (i) se relacionan funcionalmente con la realización de la dignidad humana, (ii) pueden traducirse o concretarse en derechos subjetivos y (iii) sobre cuya fundamentalidad existen consensos dogmáticos, jurisprudenciales o de derecho internacional, legal y reglamentario. A su vez, ese mismo precedente determina que la posibilidad de “traducción” en derechos fundamentales subjetivos es un asunto que debe analizarse en cada caso y hace referencia a la posibilidad de determinar la existencia de una posición jurídica subjetiva de carácter iusfundamental en el evento enjuiciado o de establecer si están plenamente definidos el titular, el obligado y el contenido o faceta del derecho solicitado por vía de tutela, a partir de los citados consensos”. Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-288 de 18 de abril de 2012. Magistrado Ponente: Dr. Luis Ernesto Vargas Silva. Efectivamente el alcance y contenido de la dignidad humana es un elemento ampliamente abordado tanto por la Teoría del Derecho como por la Filosofía del Derecho. Sobre el particular ver: Immanuel Kant, Fundamentación de la metafísica de las costumbres, trad. Manuel García Morente, (Madrid: Ediciones Encuentro, 2003); Jurgen Habermas. “El concepto de dignidad humana y la utopía de los derechos humanos”, Diánoia 55, nº. 64 (2010): 3-25; Christopher McCrudden, “Human Dignity and Judicial Interpretation of Human Rights”, The European Journal of International Law 19, nº. 4 (2008): 655-724; Luis Roberto Barroso. La dignidad de la persona humana en el derecho constitucional contemporáneo: la construcción de un concepto jurídico a la luz de la jurisprudencia mundial trad. Simone Nevares (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2014).