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FUNDAMENTOS DEL DERECHO A LA IGUALDAD DE MUJERES Y HOMBRES

José Fernando Lousada Arochena Doctor en Derecho Magistrado especialista del Orden Social

México D.F., 2015

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A Dolores, y a nuestros hijos Fernando y Fรกtima

Índice ABREVIATURAS MÁS UTILIZADAS..................................................... 13 PRESENTACIÓN.................................................................................... 15

CAPÍTULO PRIMERO PRINCIPIO DE IGUALDAD, PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN Y TRANSVERSALIDAD DE GÉNERO

I. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y LA EXCLUSIÓN DE LAS MUJERES............................................................................................ 17 a) El principio de igualdad en el constitucionalismo decimonónico............................................................................................. 17 b) La aparición histórica del movimiento feminista...................... 21 c) La normativa laboral paternalista............................................ 24 d) Avances en educación y sufragio versus resistencias en estatus familiar y laboral...................................................................... 26 II. LA PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN CONTRA LAS MUJERES............................................................................................ 28 a) De la igualdad ante la ley a la igualdad en la ley como peldaño previo a la construcción del derecho a la no discriminación..... 28 b) La construcción del derecho a la no discriminación: la normativa internacional, el convenio europeo y el derecho estadounidense........................................................................................ 30 c) Instrumentos internacionales específicos del derecho a la no discriminación sexista................................................................... 33 d) La primera generación de normas comunitarias sobre igualdad de los sexos.............................................................................. 35 e) Las luces y las sombras de la prohibición de discriminación sexual.......................................................................................... 37 III. EL PRINCIPIO DE TRANSVERSALIDAD DE LA DIMENSIÓN DE GÉNERO................................................................................. 41 a) El movimiento de liberación de la mujer.................................. 41 b) La Teoría Feminista del Derecho.............................................. 44 c) Discriminación sistémica y transversalidad de género............... 46 d) La discriminación en las relaciones laborales como paradigma de discriminación sistémica...................................................... 47 IV. EL ESTADO DE LA EVOLUCIÓN EN LA NORMATIVA INTERNACIONAL, COMUNITARIA Y EUROPEA................................ 49 a) La Declaración de Beijing y la Plataforma para la Acción......... 49

Índice

b) La segunda generación de normas comunitarias sobre igualdad de los sexos.............................................................................. 50 c) Igualdad de los sexos en el marco del Consejo de Europa........ 53 V. PROBLEMAS ACTUALES............................................................. 54 VI. CUESTIONES TERMINOLÓGICAS............................................. 56 VII. LEYES DE IGUALDAD CLÁSICAS Y LEYES DE IGUALDAD MODERNAS................................................................................. 57 a) El principio de la igualdad y el derecho a la no discriminación. 58 b) Peculiaridades generales de las leyes transversales de igualdad. 59 VIII. A MODO DE CONCLUSIÓN: EL CONCEPTO JURÍDICO MODERNO DE DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE SEXO/GÉNERO............................................................................................ 60 a) Características definitorias de la discriminación por sexo/género............................................................................................. 60 b) Los conceptos de discriminación en la normativa comunitaria. 62 c) Una definición omnicomprensiva de discriminación por sexo/ género...................................................................................... 63

CAPÍTULO SEGUNDO LA CONFIGURACIÓN GENERAL DEL DERECHO A LA IGUALDAD ENTRE MUJERES Y HOMBRES

I. LA DIMENSIÓN SUBJETIVA DEL DERECHO A LA IGUALDAD.............................................................................................. 65 a) Contenidos esencial, promocional y específico.......................... 65 b) Unilateralidad/bilateralidad...................................................... 67 c) El efecto oveja negra................................................................ 69 d) Universalidad objetiva.............................................................. 71 II. LA DIMENSIÓN OBJETIVA DEL DERECHO A LA IGUALDAD........................................................................................... 72 a) Interpretación a favor de la igualdad de género........................ 73 b) Función integradora de la igualdad de género.......................... 75

CAPÍTULO TERCERO LA PROHIBICIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN SEXISTA DIRECTA E INDIRECTA

I. LA DISCRIMINACIÓN SEXISTA DIRECTA................................ 77 a) Concepto legal, y crítica de su lectura tradicional..................... 77 b) Una lectura en clave de género del concepto legal y sus consecuencias teóricas y prácticas..................................................... 79 c) Elementos del trato discriminatorio.......................................... 82 d) Discriminaciones directas abiertas y ocultas............................. 84

Índice

e) Otras clasificaciones de la discriminación: malévola/no malévola; normativa/social; originaria/derivada.................................. 86 II. CLÁUSULAS DE BUENA FE OCUPACIONAL Y NEGOCIAL..... 86 III. LA DISCRIMINACIÓN SEXISTA INDIRECTA........................... 89 a) Orígenes en el derecho estadounidense..................................... 89 b) Recepción del concepto en el derecho comunitario................... 90 c) Diferencias con la discriminación directa y explicación de la discriminación indirecta........................................................... 91 IV. MANIFESTACIONES COMPLEJAS DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE TRATO........................................................................... 95 a) La discriminación múltiple....................................................... 95 b) La discriminación por asociación............................................. 98 c) La discriminación sexista y la igualdad de trato en el trabajo atípico...................................................................................... 99

CAPÍTULO CUARTO MEDIDAS DE ACCIÓN POSITIVA, PARTICIPACIÓN EQUILIBRADA E IGUALDAD DE OPORTUNIDADES

I. LAS MEDIDAS DE ACCIÓN POSITIVA....................................... 103 a) Orígenes del concepto en el derecho estadounidense................ 103 b) Normativa internacional.......................................................... 105 c) Derecho comunitario................................................................ 106 d) Concepto de medidas de acción positiva.................................. 109 e) Cuestiones terminológicas........................................................ 111 II. LAS MEDIDAS DE PARTICIPACIÓN EQUILIBRADA:................ 112 a) Aproximación conceptual........................................................ 112 b) Algunos ejemplos..................................................................... 114 III. LAS MEDIDAS DE IGUALDAD DE OPORTUNIDADES............. 114 a) Aproximación conceptual........................................................ 114 b) Algunos ejemplos..................................................................... 116

CAPÍTULO QUINTO DERECHOS ESPECÍFICOS DE IGUALDAD EN EL TRABAJO (ACOSO SEXUAL, MATERNIDAD Y CONCILIACIÓN)

I. VIOLENCIA Y GÉNERO EN LA NORMATIVA LABORAL....... 121 a) Definición de acoso sexual....................................................... 123 b) Definición de acoso sexista....................................................... 126 c) Clases de acoso sexual/sexista.................................................. 127 d) Bienes jurídicos protegidos....................................................... 128 e) El derecho a un trabajo sin acoso sexual o sexista y el correlativo deber empresarial................................................................ 129

Índice

II. LOS DERECHOS DE MATERNIDAD.......................................... 130 a) La tutela de la maternidad desde la óptica de la salud.............. 130 b) La tutela de la maternidad desde la óptica de la igualdad......... 133 c) La tutela de la maternidad desde la perspectiva integradora de género...................................................................................... 135 III. LOS DERECHOS DE CONCILIACIÓN....................................... 136 a) Evolución histórica................................................................... 136 b) Un apunte comparado.............................................................. 139 c) Los derechos de conciliación/corresponsabilidad como derechos fundamentales.................................................................. 141 d) Principios esencial y estructurales de los derechos de conciliación.......................................................................................... 142

CAPÍTULO SEXTO LAS CLÁUSULAS DE PROTECCIÓN JURISDICCIONAL EFECTIVA DE LA IGUALDAD DE LOS SEXOS

I. EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA DE LA IGUALDAD................................................................................... 148 II. LEGITIMACIÓN ACTIVA Y ASISTENCIA A LAS VÍCTIMAS..... 149 III. LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LAS CONDUCTAS DISCRIMINATORIAS........................................................................ 152 IV. LA PRUEBA DE LA DISCRIMINACIÓN..................................... 154 a) Las reglas sobre distribución de la carga de la prueba.............. 154 b) Aplicación judicial.................................................................... 157 c) Pruebas estadísticas.................................................................. 159 d) El dictamen de los organismos públicos competentes............... 161 e) La valoración de la declaración de la víctima de acoso sexual.. 161 V. LA PROTECCIÓN FRENTE A REPRESALIAS............................. 163

ABREVIATURAS MÁS UTILIZADAS DUDH OIT CEDH STEDH TCEE TFUE TUE STJUE LOIEMH STC

Declaración Universal de Derechos Humanos (Nueva York, 1948) Organización Internacional de Trabajo Convenio Europeo de Derechos Humanos (Roma, 1950) Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Tratado de la Comunidad Económica Europea (Roma, 1957) Tratado de funcionamiento de la Unión Europea (Lisboa, 2008) Tratado de la Unión Europea (Maastricht, 1992/Ámsterdam, 1998/Lisboa, 2008) Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres (España) Sentencia del Tribunal Constitucional (España)

PRESENTACIÓN La aplicación del concepto de género en las ciencias jurídicas ha supuesto un cambio radical en los conceptos de la tutela de la igualdad de mujeres y hombres, modificando los existentes y apareciendo otros nuevos: el concepto de discriminación se ha ampliado para incluir la discriminación sistémica; las leyes de igualdad han pasado a ser transversales, basadas en la igualdad material y pivotando sobre el género; igualdad de trato e igualdad de oportunidades se han redimensionado; la igualdad de los sexos se configura como un derecho complejo con un triple contenido esencial, promocional y adicional; presenta una dimensión objetiva que fundamenta una interpretación e integración a favor de la igualdad; el elemento comparativo de la prohibición de discriminación sexista directa se flexibiliza; las cláusulas de buena fe ocupacional o negocial se restringen; la discriminación sexista indirecta no es esencialmente diferente a la directa; aparecen nuevas formas complejas de discriminación, como la discriminación múltiple o la discriminación por asociación; las medidas de acción positiva se reactivan; aparecen medidas de participación equilibrada; las medidas de igualdad de oportunidades asumen una centralidad dentro de la tutela de la igualdad; los conceptos de acoso sexual y sexista se construyen sobre los estereotipos de género; los derechos de maternidad se construyen sobre la combinación de la protección de la salud y la tutela antidiscriminatoria; los derechos de conciliación adquieren una finalidad de corresponsabilidad que les conduce a integrarse en la categoría de derechos humanos fundamentales; se profundiza en las cláusulas de protección jurisdiccional efectiva para flexibilizar las formalidades procesales y garantizar el acceso a la justicia —cauces procesales adecuados, legitimaciones ampliadas, facilidades probatorias, y sentencias útiles—. Nuestro estudio pretende analizar todas estas consecuencias, y otras que no se han recogido en el anterior resumen, que influyen decisivamente en una mayor eficacia del derecho a la igualdad de mujeres y hombres.

CAPÍTULO PRIMERO

PRINCIPIO DE IGUALDAD, PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN Y TRANSVERSALIDAD DE GÉNERO I. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y LA EXCLUSIÓN DE LAS MUJERES a) El principio de igualdad en el constitucionalismo decimonónico La Declaración de Independencia de los Estados Unidos (1776) comienza afirmando “consideramos verdades evidentes en sí mismas que todos los hombres han sido creados iguales”. Y la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789) afirma, en su artículo 1, que “los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos”. Tanto la Revolución americana como la Revolución francesa —cuyo significativo lema era “égalité, liberté, fraternité”— situaron, por primera vez en la Historia de la Humanidad, a la igualdad como principio fundamental del ordenamiento jurídico, en contraposición al Antiguo Régimen donde cada sujeto pertenecía a un estamento con estatutos propios y fueros especiales. Pero la igualdad revolucionaria era una igualdad de los hombres, no una igualdad de las mujeres —y ello a pesar de la activa participación de las mujeres en la Revolución francesa—. Incluso la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789) se puede considerar redactada en masculino propio —esto es, dirigido solo a los hombres— no en masculino genérico —esto es, comprensivo de las mujeres—. Como lo demuestra el radical rechazo de los poderes públicos revolucionarios a las reclamaciones de extensión de derechos a las mujeres —en las cuales participaron algunos hombres—. Olympe de Gouges, que fue la autora de una Declaración de Derechos de la Mujer y de la Ciudadana (1791), acabó así en la guillotina.

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Tal marginación de las mujeres en las revoluciones liberales encuentra su explicación —que no justificación— en los antecedentes normativos históricos —que arrancan del derecho romano— reforzados con las opiniones de los ideólogos de la Ilustración, fuertemente patriarcales, las más llamativas las de John Locke en sus “Dos Tratados sobre el Gobierno Civil” (1689)1, y las de Jean Jacques Rousseau en su “Emilio, o de la educación” (1762)2. En el “Manifiesto de los Iguales de Babeuf” (1796) se proclama “que no haya entre los hombres otra diferencia que la edad y el sexo”3. Una ideología imperante en el pensamiento político hasta mediados del Siglo XIX, como lo demuestran las obras de Kant o Hegel4.

John Locke, en su “Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil” (1689), afirma que “el marido y la mujer, aunque tienen la preocupación común de la cría y la enseñanza de sus hijos, poseen sin embargo entendimientos diferentes; y habrá casos en los que, inevitablemente, sus voluntades respectivas habrán de diferir; será, por tanto, necesario que la última decisión, es decir, el derecho de gobierno, se le conceda a uno de los dos, y habrá de caer naturalmente del lado del varón, por ser este el más capaz y el más fuerte”. Esta dominación del hombre sobre la mujer en el ámbito familiar se compadece con la exclusión de la mujer en el ámbito público. Para John Locke, los únicos sujetos políticos son los varones. Jean Jacques Rousseau, en su “Emilio, o de la educación” (1762), afirmaba, respecto a Sofía, compañera de Emilio: “En la unión de los sexos, concurre cada uno por igual al fin común, pero no de la misma forma; de esta diversidad nace la primera diferencia notable entre las relaciones morales de uno y otro. El uno debe ser activo y fuerte, y el otro pasivo y débil. Es indispensable que el uno quiera y pueda, y es suficiente que el otro apenas oponga resistencia … La mujer está hecha especialmente para agradar al hombre … Si la mujer está hecha para agradar y ser subyugada, se debe hacer agradable al hombre … Bien dirigida, hasta la sujeción en que se la tiene, lejos de debilitar su cariño, no hará otra cosa que aumentarlo, porque siendo la dependencia el estado natural de las mujeres, propenden a la obediencia … Por la misma razón que deben tener poca libertad, se extralimitan en el uso de la libertad que les dejan”. Sylvain Maréchal, que es quien escribió el “Manifiesto de los Iguales de Babeuf” (1796), a pesar de ser demócrata radical, revolucionario y anticlerical, considerado precursor del socialismo utópico, publicó un opúsculo —no es un auténtico proyecto de ley— llamado “Proyecto de una ley que prohíba a aprender a leer a las mujeres” (1801), con la finalidad de excluir a las mujeres de la educación y de la vida pública, afirmando, entre otras cosas, que “la Razón quiere que cada sexo esté en su lugar y allí permanezca”, o que “la Razón quiere que a las mujeres que se obstinen en escribir libros no se les permita tener hijos”. Inmanol Kant, en sus “Principios metafísicos de la doctrina del Derecho” (1797), considera un principio natural incuestionable “la superioridad natural del hom-

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Justificar la paradoja de proclamar la igualdad y excluir a las mujeres, obligaba a concebir la igualdad como igualdad ante la ley: la ley se debe aplicar a todas las personas —vocación de generalidad sin admitirse privilegios: nadie puede estar por encima de la ley— y a todas por un igual —prohibición de la arbitrariedad de los poderes públicos—. Pero no se concebía como igualdad en la ley, de donde la ley —expresión máxima de la soberanía nacional— podía establecer diferencias si lo hacía con generalidad. Que era, precisamente, lo que hacía con el sexo. De este modo, la Revolución francesa no supuso ninguna mejora igualitarista, sino un reforzamiento de la desigualdad de la mujer en lo público y en lo privado. Así, la tradicional exclusión de la vida pública se ratifica, en 1793, con la disolución de las asociaciones femeninas nacidas al calor del movimiento revolucionario y con la prohibición de asistir las mujeres a las sesiones del Gobierno de París. También se les prohibió, en 1795, asistir a asambleas políticas y reunirse más de cinco en la calle. Prohibiciones semejantes y la privación del sufragio —o el falso reconocimiento del sufragio atribuyendo su ejercicio a un hombre— las encontramos durante el Siglo XIX en Europa5 y los

bre sobre la mujer”, de donde el hombre ostenta sobre la mujer, como sobre los siervos y los niños, un derecho personal de naturaleza real consistente “en poseer un objeto exterior como una cosa y en usar de él como persona”. Y Friederich Hegel, en sus “Fundamentos de Filosofía del Derecho” (1821), contrapone la naturaleza infantil de las mujeres frente a la racionalidad objetiva de los hombres, destinados estos a las tres actividades hegemónicas, la Ciencia, el Estado y la Economía, de donde concluye que “el Estado en que gobiernan mujeres y jóvenes, Estado echado a perder”. También nos explica que “el secreto de la mujer es el poder sobre nuestros corazones de hombre … cuando en aquel día en que inquiera todas las faltas Dios examine los corazones de las mujeres, o encuentra a todas castigables o igualmente inocentes: tan enmarañado está su corazón”. La privación del sufragio de las mujeres era expresa en la Reform Act inglesa de 1832, que, basada en el sistema de sufragio censitario, se lo concedía solo a los varones —excluyendo a las mujeres aunque tuviesen el nivel de rentas exigido—, mientras la Ley Municipal austriaca de 1849, si bien reconocía formalmente el voto femenino, atribuía su ejercicio al esposo, o a otro varón a quien la mujer apoderase, quienes, al ejercitar el voto, no estaban obligados a respetar la voluntad de la mujer. En cuanto a los demás derechos políticos, las leyes alemanas fueron muy restrictivas tras los sucesos revolucionarios de 1848. Prusia, Baviera y Sajonia prohibieron a las mujeres, en 1850, participar en asociaciones políticas, lo cual se mantuvo vigente, tras la reunificación, hasta 1908. Austria lo prohibió

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Estados Unidos6. En España, ni la Constitución de Cádiz (1812), ni ninguna otra en el Siglo XIX, reconocieron el voto a las mujeres, e incluso se prohibió su presencia en las galerías de las Cortes. Y, en el ámbito privado, la capacidad disminuida de la mujer alcanzó un momento de apogeo con el Código Civil de Napoleón (1804), que trataba a la mujer como al menor de edad y la sometía a la potestad marital, según la cual “el marido debe protección a su mujer; la mujer obediencia a su marido” —artículo 213, un artículo cuyo contenido se debía leer públicamente en el momento de la celebración del matrimonio—, con todas sus consecuencias: la mujer necesitaba licencia marital para negocios jurídicos, para ejercer el comercio, para formalizar un contrato de trabajo, para litigar ante los tribunales, o para pasar una temporada en un centro de reposo; el marido podía leer su correo y acceder a sus cuentas bancarias. Disposiciones semejantes encontramos en el Siglo XIX en toda Europa, donde era general (1) la sumisión de las casadas a la potestad marital —incluso en países donde las solteras tenían capacidad de obrar semejante al hombre, como Austria, Inglaterra o Prusia—, (2) la atribución al padre de la patria potestad —en Inglaterra, el padre podía arrebatar los hijos a la madre para que los cuidase otra persona—, o (3) la diferencia de trato de la infidelidad —en Francia, la del esposo exigía amancebamiento y se castigaba con multa, la de la esposa con ingreso en correccional de 3 meses a 2 años, y en Inglaterra, el

desde 1867 hasta 1918. Sajonia prohibió a las mujeres, en 1851, participar en la redacción y edición de periódicos y revistas. En Bradwell vs. Illinois, 83 US 130 (1872), el Tribunal Supremo de los Estados Unidos de América resolvió una demanda de Mira Bradwell contra el Estado de Illinois, por prohibirle a las mujeres la práctica del Derecho, siendo rechazada porque el derecho a ejercer una profesión no se garantiza en la Constitución, siendo competencia de los distintos Estados, aunque, en un voto concurrente, el Juez Bradley entró en el tema de fondo justificando la prohibición en que “el más alto destino y misión de la mujer es cumplir las funciones benéficas de esposa y madre — esta es la Ley del Creador”. Y en Minor vs. Happersett, 88 US 162 (1875), resolviendo la demanda de Francis Minor —como esposo de Victoria Minor una líder sufragista de Missouri que, por la legislación estatal, no podía demandar directamente—, se justificó la privación del sufragio femenino en que “la Constitución de los Estados Unidos no confiere el derecho de sufragio a cualquiera … (pues el derecho al sufragio es una) importante responsabilidad”.

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adulterio del esposo solo era causa de divorcio si mediaba abandono, crueldad, incesto, violación, sodomía o zoofilia—7. No extraña dentro de este contexto que el derecho de las mujeres a la educación no se contemplase o se limitase a la educación primaria, y no en las condiciones de los hombres, sino impartiéndoseles una educación útil —o principio de educación utilitarista— al cumplimiento de las funciones asignadas a las mujeres —la función reproductiva y la función de cuidado—, o sea, una educación “en el ejercicio de las virtudes y labores propias de su sexo”8. El acceso a la educación superior les estuvo directamente negado a las mujeres y, cuando se les reconoció, estaba sometido a ciertas limitaciones — como la necesaria licencia del marido, según ocurría en Francia, o el permiso de la autoridad educativa, según ocurría en España—.

b) La aparición histórica del movimiento feminista La respuesta de las mujeres a la desigualdad fue inicialmente ocasional, como ocasional fue, antes y durante el Siglo XVIII, la partici-

En algunos países estaba legalizada la posibilidad de golpear moderadamente a las esposas. Así en España, un civilista tan significado como Florencio García Goyena, al comentar el artículo 38 del Proyecto de Código Civil de 1851 —que era copia casi literal del artículo 213 del Código Civil de Napoleón—, decía que “competía al marido el derecho modice castigandi uxorem”, trayendo a colación en su apoyo la autoridad de Dionisio Gotofredo, y añadiendo “y yo entiendo que debe competirle en cuanto sea necesario para mantener el buen orden de la familia, del que es responsable; al que se le impone una obligación, se le conceden los medios necesarios para desempeñarla” en sus “Concordancias, motivos y comentarios del Código Civil Español”, tomo I, Madrid, 1852, página 73, disponible en Google Books. Utilizando aquí una expresión tan arraigada en España —y que ha persistido hasta no hace mucho— que se remonta a la Ley X del Título I del Libro VIII de la Novísima Recopilación (1805), añadiendo al efecto lo siguiente —donde se explicita la conexión religiosa—: “dirigiendo a las niñas desde su infancia y en los primeros pasos de su inteligencia … en el manejo de sus casas y en las labores que las corresponden, que es la raíz fundamental de la conservación y aumento de la Religión”. Igualmente, el ilustrado Gaspar Melchor de Jovellanos dirige la educación de la mujer a “formar buenas y virtuosas madres de familia”, “Bases para la formación de un plan general de instrucción pública” (1809). Coincidiendo en este extremo el designio oficial con las propuestas de reforma, no extrañará que, en todos los planes educativos vigentes a lo largo del Siglo XIX, se repita el estribillo de “las labores propias de su sexo”.

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pación de la mujer en la vida política9, siendo durante la Revolución francesa10 cuando aparecen las pioneras del movimiento feminista: Théroigne de Méricourt, Etta Palm D’Aelders, Claire Lacombe o Olympe de Gouges. Mary Wollstonecraft, una ideóloga inglesa admiradora de las ideas revolucionarias francesas, escribía “Vindicación de los derechos de la mujer” (1791), que es considerada la primera obra política feminista en cuanto sustituye el planteamiento de lista de agravios por el planteamiento de vindicación de derechos basada en una crítica del sistema establecido11.

Con anterioridad a la Revolución francesa existieron algunas mujeres destacadas en la lucha por sus derechos, como Cristhine de Pizán (1363-1430), autora de “La ciudad de las damas” (1405), quien, en palabras de Simone de Beauvoir, fue la primera mujer que tomó la pluma para defender las mujeres. Hay edición española en Ediciones Siruela, Madrid, 2006. También Marie de Gournay (15651645). O Mary Astell (1666-1731), quien retóricamente se preguntaba “si todos los hombres nacen libres, ¿cómo es que todas las mujeres nacen esclavas?”, en “Some reflections on marriage” (1700). Incluso algunos hombres, como François Poulain de la Barre (1647-1723), quien, desde una perspectiva racionalista, defendía la igualdad moral de hombres y mujeres. Pero eran unas respuestas ocasionales porque, al sustentarse en la lista de agravios, no explican racionalmente la causa de los agravios, de modo que no crean escuela de pensamiento. A estas ideas se las conoce como feminismo premoderno, o también el protofeminismo. Al calor de las ideas revolucionarias, el feminismo moderno nació así como —y básicamente sigue siendo— un movimiento ilustrado basado en la razón universal, la emancipación de los prejuicios, los derechos humanos y las ideas de progreso, utilizando la educación de mujeres y hombres como medio idóneo para conseguir esas finalidades. Y ello a pesar de que —como hemos visto en las páginas anteriores— la Ilustración y la Revolución francesa consolidaron la desigualdad histórica entre los sexos. Como afirma Amelia Valcárcel Bernardo de Quirós “el feminismo es un hijo no querido de la Ilustración”, una idea que desarrolla en “Feminismo en el mundo global”, Ediciones Cátedra, Madrid, 2009, páginas 55 a 76. O, en las palabras de Celia Amorós Puente, “el Feminismo es una radicalización de la Ilustración en tanto que proyecto normativo de la modernidad, no su impugnación”, “Vetas de Ilustración. Reflexiones sobre Feminismo e Islam”, Ediciones Cátedra, Madrid, 2009, página 151. Mary Wollstonecraft rechaza la supuesta inferioridad natural de la mujer situando la desigualdad con el hombre en el estado de sociedad porque, si hombres y mujeres comparten el don de la razón, la sumisión de la mujer al hombre solo se explica por los prejuicios transmitidos a través de la educación. Por ello, centra sus reivindicaciones en una educación igual para mujeres y hombres, y critica la tradicional educación femenina, condensándose esa crítica en su poética frase “enseñadas desde su infancia que la belleza es el cetro de las mujeres, la mente se amolda al cuerpo y, errantes en su dorada jaula, solo buscan adornar su prisión”.

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A lo largo del Siglo XIX es cuando el feminismo se consolida definitivamente como movimiento ideológico. La Declaración de Seneca Falls (1848) se suele considerar su carta de bautismo, y, en particular, del sufragismo en los Estados Unidos. El feminismo liberal, sustento ideológico del sufragismo, encontró su más importante desarrollo ideológico en las obras de John Stuart Mill y su esposa Harriet Taylor, particularmente en “La servidumbre de la mujer” (1869). Se da preeminencia a la libertad individual, de donde, si la ley les concede a las mujeres iguales derechos a los hombres, aquellas, por su propia capacidad y a través de actos voluntarios, alcanzarán la igualdad real en la sociedad. Por esas mismas épocas nace el feminismo socialista. Su primera ideóloga fue la socialista utópica Flora Tristán, quien introduce el discurso feminista en la cuestión obrera en “La emancipación de la mujer” (1845). El socialismo científico, que propugna el cambio revolucionario, supeditó la liberación de la mujer al éxito de ese cambio, según las obras de August Bebel “La mujer y el socialismo” (1879) y de Friederich Engels “El origen de la familia, de la propiedad privada y del Estado” (1884)12. La mayoría de marxistas inmediatamente posteriores admitieron dicha supeditación13, y muy pocas, como Alexan-

Critica a Rousseau, acusándolo “de describir sus fantasías eróticas cuando se refiere a la educación de Sofía, haciéndonos creer que razona cuando en realidad está soñando”. August Bebel fue el primero en analizar, desde un punto de vista marxista, la desigualdad de las mujeres, encontrando su causa en la propiedad privada, lo cual alejaba la causa de la desigualdad del estado de naturaleza y le daba una explicación materialista. Friederich Engels, utilizando algunas ideas de la antropología de la época, consideró la existencia de una sociedad primitiva de tintes comunistas basada en el matriarcado que desapareció porque, al aparecer la propiedad privada, los varones sintieron la necesidad de perpetuarla a través de la herencia, lo que obligaba a controlar la sexualidad de las mujeres con el matrimonio monógamo y la familia patriarcal, separándolas de la producción y confinándolas en lo doméstico. De este modo, la explicación de la desigualdad sexual se encuentra en la propiedad privada, que, al ser también —en la teoría marxista— la causa de la desigualdad social, les llevaba a concluir que, si aquella desaparece, desaparecerán a la vez las causas de la desigualdad de las clases sociales y los sexos. Son dos ejemplos claros de la ortodoxia marxista tradicional de supeditación de la cuestión de las mujeres a la lucha de clases Rosa Luxemburgo y Clara Zetkin —quien, por cierto, propuso el 8 de marzo como día de la mujer trabajadora en homenaje a más de un centenar de obreras muertas en un incendio fabril en Nueva York en 1909, una propuesta que años más tarde acabó siendo aceptada

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dra Kollontai14, la cuestionaron. Hoy día la crítica a dicha supeditación se encuentra muy extendida dentro de la izquierda. Sin menospreciar los logros conseguidos gracias a la primera ola del movimiento feminista —a los cuales se aludirá en las siguientes páginas— bien por el feminismo liberal —derechos civiles y políticos— bien por el feminismo socialista —derechos sociales—, sí se pretende destacar que, ni el feminismo liberal ni el feminismo socialista, a lo menos en estos momentos, comprendieron la causa de la desigualdad. El individualismo le impidió al feminismo liberal entender el determinismo social de las mujeres a través de la imposición de roles socioculturales. La sumisión de la cuestión femenina a la cuestión de clase le impidió al feminismo socialista entender una configuración global de la sociedad desde el sexo.

c) La normativa laboral paternalista Paralelamente a la aparición histórica del movimiento feminista, el sistema patriarcal, rompiendo con la doctrina liberal imperante, introdujo condiciones especiales del trabajo de mujeres y niños/as

internacionalmente—. Así Rosa Luxemburgo dice del sufragismo lo siguiente: “Casi todas esas mujeres burguesas que se comportan como leonas en la lucha contra las prerrogativas del hombre serían dóciles corderitos en el campo de la reacción conservadora y clerical si pudieran votar … sin duda serían mucho más reaccionarias que la parte masculina de su clase. Aparte de esas pocas que tienen un empleo o una profesión, las burguesas no participan en la producción social. No son más que consumidoras del exceso de producción que sus hombres arrancan al proletariado. Son los parásitos de los parásitos”. Alexandra Kollontai teorizó sobre la necesidad de que la revolución socialista, en la cual se debían integrar las mujeres, adoptase determinadas finalidades dirigidas a romper con su servidumbre material y espiritual a los hombres, de modo que no bastaba —como sostenía la ortodoxia marxista tradicional— con la abolición de la propiedad privada y con la incorporación de las mujeres a la producción para acabar con su sumisión a los hombres. Elegida Comisaria del Pueblo tras la Revolución de 1917, promovió la legalización del divorcio y del aborto, la igualdad de mujeres y hombres dentro de la familia, la coeducación y el voto femenino, así como la despenalización de la homosexualidad. Posteriormente fue destinada en el servicio diplomático para apartarla de la política interior soviética, lo que la libró de las purgas de Stalin, aunque todos sus logros se acabaron derogando pues se dificultaron los divorcios, se reintrodujo la educación separada y se penalizó de nuevo el aborto y la práctica de la homosexualidad.

Fundamentos del derecho a la igualdad de mujeres y hombres

como reacción pietista a la sobreexplotación fabril del capitalismo decimonónico —las mujeres y los niños/as eran considerados medias fuerzas, de ahí sus inferiores salarios y sus peores condiciones laborales—. Múltiples fueron las fórmulas de las normas proteccionistas: la prohibición de determinados trabajos —en especial, en el interior de las minas, el trabajo nocturno y en determinadas industrias—; las limitaciones de jornada; o los descansos por parto —inicialmente sin reserva del trabajo y sin una cobertura económica—. Las Factory Acts inglesas fueron las primeras en establecer prohibiciones de trabajo femenino —la de 1842 el trabajo en el interior de las minas y la de 1850 el trabajo nocturno— y limitaciones de jornada —la de 1844 y la de 1847 limitaron la jornada de trabajo de mujeres y menores—. Poco a poco se extendieron a los demás países europeos industrializados. Así, la prohibición de trabajo nocturno se implantó en 1891 en Alemania y en 1892 en Francia. En Alemania existían, a finales del Siglo XX, numerosas prohibiciones en trabajos industriales varios. Y los descansos por parto se comenzaron a implantar, desde 1864, en Suiza y, desde 1878, en Alemania, mejorándose progresivamente su duración y condiciones. En España, la Ley de 24.7.1883 prohibió el trabajo de niñas menores de 7 años y el nocturno hasta los 17 años. Se prohibió, en el Reglamento de Policía Minera, 1887, el trabajo de las mujeres en el interior de las minas. La Ley de 13.3.1900 reguló el trabajo de mujeres y niños, estableciendo el descanso maternal, el permiso de lactancia y diversas prohibiciones. Ampliándose las prohibiciones en el Decreto de 25.1.1908. Una norma curiosa fue la Ley de 27.2.1912, llamada de la silla en cuanto obligaba a facilitar un asiento a las trabajadoras en establecimientos no fabriles. Y el Decreto Ley de 15.8.1927 sobre descanso nocturno de la mujer, exigió un descanso mínimo de 12 horas entre jornadas y prohibió el trabajo nocturno. Debajo de las normas proteccionistas se encontraban los estereotipos socioculturales asociados a las mujeres. Así la prohibición del trabajo en el interior de las minas obedecía a su dureza, la prohibición del trabajo nocturno obedecía al riesgo de agresión sexual, prostitución o adulterio, y las prohibiciones en trabajos industriales solían obedecer a la preservación de la fertilidad. En concreto, la ley española de la silla se justificaba en el hecho “médicamente comprobado” —

José Fernando Lousada Arochena

según se decía en su Exposición de Motivos— de que la bipedestación prolongada de la mujer afectaba a su fecundidad. Las limitaciones de jornada buscaban, en algunas ocasiones, el permitir a la mujer trabajadora atender el hogar o al hijo recién nacido. Así las cosas, la normativa laboral paternalista fomentaba el rol tradicional de madre y cuidadora de la familia de la mujer frente al de trabajadora —efecto retorno al hogar—, imponía un modelo de conducta a las mujeres con la apariencia de ser algo beneficioso — efecto encierro en jaula de oro—, expulsaba a las mujeres de las industrias mejor remuneradas, confinándolas en trabajos, normalmente secundarios, sin o con menos protecciones —efecto segregación—, y retraía a los empresarios en la contratación laboral de mujeres sobreprotegidas —efecto boomerang—. El interés de las empresas y las necesidades de las mujeres determinaron, además, altas dosis de incumplimiento en la normativa laboral paternalista.

d) Avances en educación y sufragio versus resistencias en estatus familiar y laboral Desde finales del Siglo XIX, comienzan a cristalizar los primeros logros del movimiento feminista frente al sistema patriarcal: educación igual15 y voto femenino16. También hubo cambios en el estatus familiar,

En España, la educación utilitarista comenzó a ser cuestionada a finales del Siglo XIX, siendo decisivo el Congreso Pedagógico Hispano — Portugués — Americano celebrado en Madrid a partir del 13 de octubre de 1882, donde Emilia Pardo Bazán y Concepción Arenal encabezaron un significativo sector crítico a la ideología educativa basada en los “deberes naturales femeninos”: “No puede, en rigor, la educación actual de la mujer llamarse educación, sino doma, pues se propone por fin la obediencia, la pasividad y la sumisión”, sostuvo Emilia Pardo Bazán. Aunque en el Congreso prevaleció una postura ecléctica, se abrieron nuevas perspectivas de cambio para el Siglo XX. Así, la Real Orden de 8.3.1910 estableció que “se concedan, sin necesidad de consultar a la superioridad, las inscripciones de matrícula en enseñanza oficial y no oficial solicitadas por las mujeres”, abriendo las universidades a las mujeres. En iguales condiciones al sufragio masculino, Nueva Zelanda lo reconoció en 1893, Australia en 1902, Finlandia en 1906, Noruega en 1913, Dinamarca en 1915, Uruguay en 1917, y, entre 1918 y 1920, un buen número de países europeos —como Alemania, Austria, Holanda, Polonia, Suecia y la Unión Soviética—. Inglaterra esperó a 1928 —aunque en 1918 se le había reconocido a mujeres mayores