LUIZ HENRIQUE SORMANI BARBUGIANI
RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL
Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Aline Gostinski B215Responsável: Barbugiani, Luiz Henrique Sormani Assistente Editorial:Recurso Izabela Eid ordinário constitucional / Luiz Henrique Capa, Projeto Gráfico e Diagramação: Rodrigo de –Morais Sormani Barbugiani. - 1.ed. São Lucio Paulo : Tirant lo Finalização: Analu Brettas
Blanch, 2022.
116 p. CIENTÍFICO: CONSELHO EDITORIAL Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do ISBN: 978-65-5908-297-1 Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México
Juarez Tavares
1. daDireito. 2. Recurso Direito Catedrático de Direito Penal Universidade do Estado doordinário. Rio de Janeiro3. - Brasil
constitucional. Luis López Guerra
Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha CDU: 342
Owen M. Fiss
Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha
B215
Barbugiani, Luiz Henrique Sormani Recurso ordinário constitucional [livro eletrônico] / Luiz Henrique Sormani Barbugiani. - 1.ed. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2022. 4.053Kb; livro digital ISBN: 978-65-5908-296-4 1. Direito. 2. Recurso ordinário. 3. Direito constitucional. CDU: 342 Bibliotecária Elisabete Cândida da Silva - CRB-8/6778
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LUIZ HENRIQUE SORMANI BARBUGIANI
RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL
SUMÁRIO PREFÁCIO ........................................................................... 7 APRESENTAÇÃO DO AUTOR......................................... 11 1. NOMENCLATURA E CONSIDERAÇÕES INICIAIS....12 2. HIPÓTESES DE CABIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO NO CPC DE 2015....................................... 17 2.1. Hipótese de Cabimento Constitucional...................17 2.2. Processamento do Recurso Ordinário.....................27 2.2.1. Prazo de interposição do recurso ordinário ...............27 2.2.2 Interposição e processamento do recurso ordinário....28 2.2.3. Atribuição de Efeito Suspensivo ao Recurso Ordinário........................................................................ 48 3. QUESTÕES POLÊMICAS E CORRELATAS AO RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL............... 57 3.1. Recurso cabível das decisões interlocutórias.........57 3.2. Ausência de Fungibilidade Recursal entre o Recurso Ordinário, Recurso Especial e Recurso Extraordinário ............................................................63 3.3. A aplicação do princípio da fungibilidade entre o recurso ordinário e o recurso de apelação....................76 3.4. O recurso cabível em face das decisões concessivas de mandado de segurança, mandado de injunção e habeas data não é o recurso ordinário........................................91 3.5. Não Cabimento de Embargos de Divergência em face
de Recurso Ordinário.......................................................93 3.6. A adequada interpretação da súmula 281 do STF...95 3.7. Recurso Ordinário Adesivo.....................................100 3.8. Decisão do juízo a quo de não remessa do recurso ordinário para o STJ ou para o STF...............................108
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PREFÁCIO O livro RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL, de LUIZ HENRIQUE SORMANI BARBUGIANI, por certo, é uma obra pioneira, ampla, completa, profunda e atualizada, sobre este meio de impugnação que possui a peculiaridade de levar questões de direito e de fato à revisão do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. No cenário mundial e nacional, pode-se constatar a busca incessante do desenvolvimento e fortalecimento de novos instrumentos processuais, dentro de uma perspectiva de modernização e aperfeiçoamento dos instrumentos de acesso à Justiça e de efetividade do processo. Busca-se a duração razoável do processo, isonomia, segurança jurídica e eficiência nos julgamentos. Clama-se, nos dias atuais, pela racionalização da Justiça, tanto no que diz respeito à gestão processual, como no sentido da qualidade dos pronunciamentos judiciais. É imprescindível o fortalecimento dos precedentes, exigindo-se coerência e estabilidade, bem como a sua observância, em termos verticais e horizontais, pelos órgãos judiciais. Dentro deste cenário, os Tribunais Superiores ocupam, naturalmente, o papel de destaque para a uniformização do direito e a resolução das questões mais complexas e importantes. Para que cumpra este mister, o sistema jurídico precisa estar devida e realisticamente constituído, ou seja, planejado e previsto de modo a ter condições para a consecução das suas funções. O livro se encontra estruturado em três capítulos. Começou pela nomenclatura e considerações gerais, que são lições fundamentais para a boa compreensão deste recurso, que possui a denominação de ordinário exatamente para evidenciar a sua natureza. Trata-se de um recurso comum, ou seja, meio de impugnação contra pronunciamentos realizados por variados órgãos do Poder
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Judiciário, mas que, pela importância do que está sendo decidido, poderá ensejar a apreciação não apenas das questões de direito, mas também das de fato, ainda que por Tribunais Superiores. No segundo capítulo, o autor disseca sobre as hipóteses de cabimento do recurso ordinário, bem como do seu processamento e dos efeitos em que deve ser recebido este meio de impugnação. No terceiro e derradeiro capítulo, são abordados os temas mais delicados e/ou polêmicos relacionados ao instituto. Sendo assim, são enfrentados tópicos como o do recurso cabível contra decisões interlocutórias nas causas ensejadoras do recurso ordinário; a questão da ausência ou não de fungibilidade com os recursos extraordinário e especial, bem como com a apelação; a recorribilidade e o cabimento contra decisões concessivas de mandado de segurança, mandado de injunção e habeas data; a possibilidade ou não de embargos de divergência em sede de julgamento de recurso ordinário; a interpretação do enunciado n. 281 da Súmula do Supremo Tribunal Federal; a interposição de recurso na modalidade adesiva; e o modo de correção da decisão que não remete o recurso ordinário, respectivamente, para o Supremo Tribunal Federal ou para o Superior Tribunal de Justiça. LUIZ HENRIQUE SORMANI BARBUGIANI possui uma ampla formação acadêmica e profissional. Graduado em Direito pela Universidade Estadual Paulista Júlio de Mesquita (Unesp), possui dois títulos de Mestre, sendo um em Direito, pela Universidade de São Paulo (USP) e outro em Antropologia, pela Universidade de Salamanca, na Espanha. Dispõe, do mesmo modo, de dois títulos de Doutor: pelas conceituadas USP e Universidade de Salamanca, sendo o primeiro em Direito e o segundo em Administración, hacienda y justicia en el Estado Social. É pós-graduado, em sentido lato, em Direito Sanitário, pela USP; em Saúde Pública, pela UNAERP; em Direito material e
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processual do Trabalho, pelo Centro Universitário Toledo; em Políticas e Gestão Governamental, pela Escola Paulista de Direito (EPD); em Direito Processual, pelo Instituto de Direito Romeu Barcelar; e em Ciências Penais e Direito Tributário, pela Universidade Anhanguera. Realizou um MBA em Gestão Estratégica na Universidade Federal do Paraná (UFPR). No âmbito profissional, logrou aprovação no disputado concurso para a Procuradoria do Estado do Paraná, onde exerce, desde 2008, o cargo de Procurador do Estado, tendo integrado o seu Conselho Superior, a Chefia da Coordenadoria de Estudos Jurídicos e a Chefia da Coordenadoria Judicial, lotado atualmente na Coordenadoria de Recursos. O autor levou adiante o enorme desafio de pesquisar, analisar e escrever sobre tema importante e atual para o Direito Processual brasileiro. O resultado foi esta obra, atualizada e indicativa dos pronunciamentos judiciais relacionados. Procurou expor, de modo claro e amplo, sobre os tópicos relacionados com o recurso ordinário. Explorou questões e aspectos importantes, sistematizando o tema. Efetuou, portanto, o que se espera de um estudioso, de um membro da academia: a contribuição para organização do conhecimento teórico e prático deste não tão conhecido meio de impugnação, que é o recurso ordinário. Procurou, assim, desbravar este antigo, porém não tão conhecido instrumento processual. O livro “RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL” oferece uma contribuição para o conhecimento do sistema recursal brasileiro. Por isso, precisa ser lido pelos profissionais e estudiosos do direito que querem conhecer o Direito Processual. Sinto-me honrado e distinguido com o convite formulado para prefaciar o presente livro. Devo, contudo, conter-me na tarefa, pois não há comentário que se faça suficiente para substituir o bom vinho ou a boa obra. Recomendo, assim, em benefício
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do próprio leitor, que se passe, imediatamente, a sorver o resultado desta boa colheita, indispensável para os estudiosos do Direito Processual. Aluisio Gonçalves de Castro Mendes1
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Desembargador Federal do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF-2); Especialista, Mestre, Doutor e Pós-Doutor em Direito; Professor Titular de Direito Processual Civil da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ); Professor Titular do Programa de Pós-Graduação da Universidade Estácio de Sá (UNESA); Diretor do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP); Vice-Presidente do Instituto Iberoamericano de Direito Processual (IIDP); Membro da Academia Brasileira de Letras Jurídicas (ABLJ)
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APRESENTAÇÃO DO AUTOR O recurso ordinário constitucional é um instrumento recursal que assegura em situações específicas a reapreciação da matéria decidida por um órgão jurisdicional, possibilitando o acesso ao segundo grau de jurisdição. Apesar da proximidade desse instrumento recursal com diversos aspectos do recurso de apelação, não existem muitos estudos destinados a analisar o recurso ordinário constitucional e suas peculiaridades. Diante da importância do tema e da ausência de obras jurídicas especializadas na área, dificultando a possibilidade de profissionais e alunos dos cursos de graduação e pós-graduação terem acesso a material pedagógico adequado que venha propiciar o aperfeiçoamento e a correta compreensão da sistemática processual desse recurso, o autor elaborou o presente material no intuito de preencher a lacuna existente na doutrina, com base em sua experiência acadêmica e prática na área, bem como utilizando-se da jurisprudência como elemento direcional e elucidativo dos aspectos polêmicos que permeiam esse instrumento recursal. Assim, na esperança de divulgar ponderações úteis e pertinentes para elucidar os meandros do recurso ordinário constitucional, deseja-se uma boa leitura a todos!
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1. NOMENCLATURA E CONSIDERAÇÕES INICIAIS O recurso ordinário, como a própria designação indica, refere-se ao recurso comum, melhor explicando, àquele que normalmente é interposto de uma decisão em contraposição a outro que seria eventual ou extraordinário. Essa nomeação do recurso como ordinário nos possibilita, no mínimo, duas inferências. O primeiro aspecto que deve ser ponderado, consiste na circunstância de que o recurso ordinário é o comum, ou seja, aproxima-se do recurso de apelação que usualmente é interposto em face de uma decisão de primeiro grau de jurisdição direcionado ao Tribunal de segundo grau de jurisdição, a fim de possibilitar a revisão do julgamento. Essa constatação justifica o uso por analogia de disposições procedimentais aplicáveis ao recurso de apelação quando inexistente um regramento específico para os recursos ordinários nos regimentos internos do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. De outro lado, é essencial verificar, ao se utilizar do procedimento previsto da apelação, se não existe incompatibilidade com o trâmite do recurso ordinário nos Tribunais Superiores (STF e STJ). O segundo aspecto que merece destaque refere-se à contraposição de sua nomenclatura com os recursos excepcionais, como o recurso especial direcionado ao Superior Tribunal de Justiça e o recurso extraordinário interposto para a apreciação da matéria impugnada pelo Supremo Tribunal Federal. Esses últimos recursos são reputados recursos extremos que apreciam exclusivamente a questão de direito, em que não se discute matéria de fato, nem se reavaliam as provas nos autos, conforme ressaltam as súmulas 07 do STJ e 279 do STF.
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Como o recurso ordinário tem assento e previsão expressa no texto constitucional é usualmente denominado na doutrina como recurso ordinário constitucional, para distingui-lo de outros recursos com designação similar presente na legislação infraconstitucional. Na hipótese de interposição de recurso ordinário há ampla devolução da matéria impugnada, não se restringindo apenas aos aspectos jurídicos, mas também fáticos, relacionados ao reexame de fatos e provas, circunstância que aproxima umbilicalmente o mencionado recurso ordinário da apelação. Além disso, apesar do princípio do segundo grau de jurisdição não apresentar amparo explícito na Constituição Federal de 1988, a preservação do reexame da matéria pode ser extraído de outros preceitos constitucionais, como, por exemplo, o princípio do devido processo legal, o princípio da ampla defesa, com todos os recursos a ela inerentes e a distribuição de competência recursal aos inúmeros Tribunais Estaduais, Tribunais Regionais Federais da Justiça Comum e da Justiça Especial (Trabalho, Militar e Eleitoral2) e a própria existência dos Tribunais Superiores. O princípio do devido processo legal encontra-se no inciso, LIV, do artigo 5º, da Constituição Federal, ao consignar que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”, sendo essencial que tal preceito seja analisado de maneira conjugada com o inciso LV, do mesmo dispositivo, ao destacar que “aos litigantes, em processo judicial ou administra2
Ementa: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ELEITORAL. ELEIÇÕES 2018. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO PERANTE O TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL. PRETENSÃO DE INDEFERIMENTO DE REGISTROS DE CANDIDATURAS. INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL ELEITA. MANDADO DE SEGURANÇA DECIDIDO EM ÚNICA INSTÂNCIA POR TRIBUNAL SUPERIOR. DENEGAÇÃO DA ORDEM OU EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. CABIMENTO DE RECURSO ORDINÁRIO PARA O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ARTIGO 102, INCISO II, ALÍNEA A, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ERRO GROSSEIRO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 272 E 281 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (ARE 1263156 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 29/05/2020, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-150 DIVULG 16-06-2020 PUBLIC 17-06-2020)
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tivo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Além dos elementos supracitados, o próprio princípio do amplo acesso à Justiça extraído da Constituição Federal, numa acepção ampliada, vedaria, a princípio, a supressão do direito de recorrer de uma decisão judicial. Apesar disso, como não há uma previsão expressa no texto constitucional, vigora o entendimento de que os recursos existentes e suas limitações ou condicionamentos para interposição devem ser regulados pela lei. Esse parâmetro permite que o legislador ordinário possa restringir e condicionar os recursos dentro de parâmetros adequados e reputados legítimos pela análise sistemática de nosso ordenamento jurídico. A ausência de previsão expressa do princípio do duplo grau de jurisdição no texto constitucional ainda gera inúmeras polêmicas no âmbito do Supremo Tribunal Federal, que detém a eminente função de interpretar os preceitos constitucionais, como um guardião da Lei Fundamental. Como o devido processo legal e a ampla defesa dependem de regulamentação infraconstitucional, é usual que eventuais recursos extraordinários3 que discutam essa matéria não sejam analisados em decorrência da violação meramente reflexa à Constituição Federal. 3
EMENTA Agravo regimental. Tributário. Pena de perdimento. Duplo grau de jurisdição. Inexistência de assento constitucional. Inafastabilidade da jurisdição. Devido processo legal. Ofensa reflexa. 1. Segundo a jurisprudência da Corte, não há no ordenamento jurídico brasileiro a garantia constitucional do duplo grau de jurisdição. A afronta aos princípios do devido processo legal e da inafastabilidade da jurisdição, em termos processuais, configura, via de regra, apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição. Precedentes. 2. Agravo regimental não provido. A título de honorários recursais, a verba honorária já fixada deve ser acrescida do valor equivalente a 10% (dez por cento) de seu total, nos termos do art. 85, § 11, do novo Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do citado artigo e a eventual concessão de justiça gratuita. (RE 976178 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 09/12/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-030 DIVULG 14-02-2017 PUBLIC 15-02-2017). No mesmo sentido ressaltado a impossibilidade de análise da violação reflexa à Constituição Federal existem inúmeros outros precedentes, como, por exemplo: AI 513044 AgR, Relator(a): CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 22/02/2005, DJ 08-04-2005 PP-00031 EMENT VOL02186-08 PP-01496 e AI 845223 AgR-ED, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 13/03/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-066 DIVULG 30-03-2012 PUBLIC 02-04-2012.
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Observa-se que, mesmo após a incorporação do Pacto de São José da Costa Rica (Convenção Americana sobre Direitos Humanos), o Pretório Excelso vem adotando a teoria de que a Constituição Federal admite em diversas situações a única instância em ações de competência originárias dos Tribunais Superiores, evidenciando que se não previu um específico recurso ordinário teria implicitamente vedado essa possibilidade, até mesmo devido à ausência, por exemplo, de um órgão jurisdicional hierarquicamente superior ou outras circunstâncias relevantes ponderadas pelo legislador constituinte4. 4
EMENTA: I. Duplo grau de jurisdição no Direito brasileiro, à luz da Constituição e da Convenção Americana de Direitos Humanos. 1. Para corresponder à eficácia instrumental que lhe costuma ser atribuída, o duplo grau de jurisdição há de ser concebido, à moda clássica, com seus dois caracteres específicos: a possibilidade de um reexame integral da sentença de primeiro grau e que esse reexame seja confiado à órgão diverso do que a proferiu e de hierarquia superior na ordem judiciária. 2. Com esse sentido próprio - sem concessões que o desnaturem - não é possível, sob as sucessivas Constituições da República, erigir o duplo grau em princípio e garantia constitucional, tantas são as previsões, na própria Lei Fundamental, do julgamento de única instância ordinária, já na área cível, já, particularmente, na área penal. 3. A situação não se alterou, com a incorporação ao Direito brasileiro da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José), na qual, efetivamente, o art. 8º, 2, h, consagrou, como garantia, ao menos na esfera processual penal, o duplo grau de jurisdição, em sua acepção mais própria: o direito de “toda pessoa acusada de delito”, durante o processo, “de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior”. 4. Prevalência da Constituição, no Direito brasileiro, sobre quaisquer convenções internacionais, incluídas as de proteção aos direitos humanos, que impede, no caso, a pretendida aplicação da norma do Pacto de São José: motivação. II. A Constituição do Brasil e as convenções internacionais de proteção aos direitos humanos: prevalência da Constituição que afasta a aplicabilidade das cláusulas convencionais antinômicas. 1. Quando a questão - no estágio ainda primitivo de centralização e efetividade da ordem jurídica internacional - é de ser resolvida sob a perspectiva do juiz nacional - que, órgão do Estado, deriva da Constituição sua própria autoridade jurisdicional - não pode ele buscar, senão nessa Constituição mesma, o critério da solução de eventuais antinomias entre normas internas e normas internacionais; o que é bastante a firmar a supremacia sobre as últimas da Constituição, ainda quando esta eventualmente atribua aos tratados a prevalência no conflito: mesmo nessa hipótese, a primazia derivará da Constituição e não de uma apriorística força intrínseca da convenção internacional. 2. Assim como não o afirma em relação às leis, a Constituição não precisou dizer-se sobreposta aos tratados: a hierarquia está ínsita em preceitos inequívocos seus, como os que submetem a aprovação e a promulgação das convenções ao processo legislativo ditado pela Constituição e menos exigente que o das emendas a ela e aquele que, em conseqüência, explicitamente admite o controle da constitucionalidade dos tratados (CF, art. 102, III, b). 3. Alinhar-se ao consenso em torno da estatura infraconstitucional, na ordem positiva brasileira, dos tratados a ela incorporados, não implica assumir compromisso de logo com o entendimento - majoritário em recente decisão do STF (ADInMC 1.480) - que, mesmo em relação às convenções internacionais de proteção de direitos fundamentais, preserva a jurisprudência que a todos equipara hierarquicamente às leis ordinárias. 4. Em relação ao ordenamento pátrio, de qualquer sorte, para dar a eficácia pretendida à cláusula do Pacto de São José, de garantia do duplo grau de jurisdição, não bastaria sequer lhe conceder o poder de aditar a Constituição, acrescentando-lhe limitação oponível à lei como é a tendência do relator: mais que isso, seria necessário emprestar à norma convencional força ab-rogante da Constituição mesma, quando não dinamitadoras do seu sistema, o que não é de admitir. III. Competência originária dos Tribunais e duplo grau de jurisdição. 1. Toda vez que a Constituição prescreveu para determinada causa a competência originária de um Tribunal, de duas uma: ou também previu recurso ordinário de sua decisão (CF, arts. 102, II, a; 105, II, a e b;
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Assim, vigora a compreensão no âmbito do Supremo Tribunal Federal que a garantia do duplo grau de jurisdição atrelado ao devido processo legal e à ampla defesa não é absoluta, admitindo diversas exceções que devem ser avaliadas de acordo com os preceitos constitucionais em uma análise sistemática5.
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121, § 4º, III, IV e V) ou, não o tendo estabelecido, é que o proibiu. 2. Em tais hipóteses, o recurso ordinário contra decisões de Tribunal, que ela mesma não criou, a Constituição não admite que o institua o direito infraconstitucional, seja lei ordinária seja convenção internacional: é que, afora os casos da Justiça do Trabalho - que não estão em causa - e da Justiça Militar - na qual o STM não se superpõe a outros Tribunais -, assim como as do Supremo Tribunal, com relação a todos os demais Tribunais e Juízos do País, também as competências recursais dos outros Tribunais Superiores - o STJ e o TSE - estão enumeradas taxativamente na Constituição, e só a emenda constitucional poderia ampliar. 3 .À falta de órgãos jurisdicionais ad qua, no sistema constitucional, indispensáveis a viabilizar a aplicação do princípio do duplo grau de jurisdição aos processos de competência originária dos Tribunais, segue-se a incompatibilidade com a Constituição da aplicação no caso da norma internacional de outorga da garantia invocada. (RHC 79785, Relator(a): SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 29/03/2000, DJ 22-11-2002 PP-00076 EMENT VOL-02092-02 PP-00280 RTJ VOL-00183-03 PP-01010) EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ARTIGO 5°, PARÁGRAFOS 1° E 3°, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO E CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. EMENDA CONSTITUCIONAL 45/04. GARANTIA QUE NÃO É ABSOLUTA E DEVE SE COMPATIBILIZAR COM AS EXCEÇÕES PREVISTAS NO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL. PRECEDENTE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IGUALDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Agravo que pretende exame do recurso extraordinário no qual se busca viabilizar a interposição de recurso inominado, com efeito de apelação, de decisão condenatória proferida por Tribunal Regional Federal, em sede de competência criminal originária. 2. A Emenda Constitucional 45/04 atribuiu aos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, desde que aprovados na forma prevista no § 3º do art. 5º da Constituição Federal, hierarquia constitucional. 3. Contudo, não obstante o fato de que o princípio do duplo grau de jurisdição previsto na Convenção Americana de Direitos Humanos tenha sido internalizado no direito doméstico brasileiro, isto não significa que esse princípio revista-se de natureza absoluta. 4. A própria Constituição Federal estabelece exceções ao princípio do duplo grau de jurisdição. Não procede, assim, a tese de que a Emenda Constitucional 45/04 introduziu na Constituição uma nova modalidade de recurso inominado, de modo a conferir eficácia ao duplo grau de jurisdição. 5. Alegação de violação ao princípio da igualdade que se repele porque o agravante, na condição de magistrado, possui foro por prerrogativa de função e, por conseguinte, não pode ser equiparado aos demais cidadãos. O agravante foi julgado por 14 Desembargadores Federais que integram a Corte Especial do Tribunal Regional Federal e fez uso de rito processual que oferece possibilidade de defesa preliminar ao recebimento da denúncia, o que não ocorre, de regra, no rito comum ordinário a que são submetidas as demais pessoas. 6. Agravo regimental improvido. (AI 601832 AgR, Relator(a): JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 17/03/2009, DJe-064 DIVULG 02-04-2009 PUBLIC 03-04-2009 EMENT VOL-02355-06 PP-01129 RSJADV jun., 2009, p. 34-38 RT v. 98, n. 885, 2009, p. 518-524)
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2. HIPÓTESES DE CABIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO NO CPC DE 2015 2.1. Hipótese de Cabimento Constitucional O recurso ordinário constitucional assim é denominado para distinção de outros que permeiam o sistema processual em sentido lato, como, por exemplo, o recurso ordinário previsto no artigo 893, II, da Consolidação das Leis do Trabalho, que funciona como uma espécie de apelação interposta, conforme consta no artigo 895, do mesmo diploma legal, em face da sentença de primeiro grau das Varas trabalhistas, no prazo de oito dias ou, ainda, em face dos acórdãos dos Tribunais Regionais do Trabalho, no mesmo prazo em processos de sua competência originária nos dissídios individuais e coletivos. Como o recurso ordinário possui assento constitucional é comum a doutrina e a jurisprudência denominá-lo de recurso ordinário constitucional. Há previsão expressa de competência do Supremo Tribunal Federal, no artigo 102, II, da Constituição Federal, para julgar em recurso ordinário: a) o habeas corpus, o mandado de segurança, o habeas data e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão; b) o crime político;
No sistema processual civil importa a análise do mandado de segurança, do habeas data e do mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória
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a decisão, pela circunstância do habeas corpus e do crime político estarem afetos ao sistema processual penal ou afins. Sem a pretensão de esgotar a análise de cada uma dessas garantias constitucionais disponibilizadas pelo legislador constituinte para a defesa de direitos fundamentais consolidados em nossa Constituição Federal de 1988, é essencial delimitar as suas hipóteses. O caput, do artigo 5º, da Constituição Federal, ressalta que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, consagrando dentre as inúmeras garantias constitucionais para assegurar o respeito aos direitos fundamentais as ações constitucionais de mandado de segurança, mandado de injunção e habeas data, respectivamente nos incisos LXIX, LXXI e LXXII. No texto constitucional determina-se que o mandado de segurança tem a função de proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade e/ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. O mandado de injunção objetiva evitar que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania enquanto o habeas data almeja assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público ou a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo. Essas garantias constitucionais encontram-se regulamentadas pelo legislador ordinário infraconstitucional, por meio da Lei
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nº 12016/2009 (mandado de segurança individual e coletivo), da Lei nº 13300/2016 (mandado de injunção individual e coletivo) e da Lei nº 9507/1997 (habeas data), que também devem ser observadas no que couber. Pergunta-se: em qual situação um Tribunal Superior poderá julgar o mandado de segurança, o mandado de injunção e o habeas data? A resposta encontra-se na própria Constituição e nas normas de organização judiciária, dentre as quais os regimentos internos dos Tribunais Superiores, na medida em que estabelecem algumas hipóteses, por exemplo, de ação mandamental de competência originária. A título de exemplo, oportuna a menção da competência constitucional para julgamento de mandados de segurança e de habeas data de maneira originária, ou seja, em única instância pelo Superior Tribunal de Justiça. O artigo 105, I, b, da Constituição Federal, com a redação atribuída pela Emenda Constitucional nº 23, de 1999, consigna que ao Superior Tribunal de Justiça compete, de maneira originária, processar e julgar os mandados de segurança e os habeas data em face de ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica ou do próprio Tribunal. Assim, nas decisões proferidas nessas hipóteses de competência do Superior Tribunal de Justiça que é um Tribunal Superior caberá se denegatória a ação de mandado de segurança ou de habeas data recurso ordinário para o Supremo Tribunal Federal. Outra hipótese de competência de julgamento do recurso ordinário pelo STF ocorre com o julgamento do mandado de injunção originariamente pelo Superior Tribunal de Justiça, como especificado no artigo 105, II, h, da Constituição Federal, em que se estabelece a competência do Tribunal da Cidadania para apreciar o já mencionado mandado de injunção na circunstância da
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NOME DA OBRA + NOME DO AUTOR
elaboração da norma que se pretende regulamentar for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta, excetuados os casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal, conforme exposto no texto constitucional. Essas disposições demonstram que também existe competência originária para julgamento de mandados de segurança, habeas data e mandado de injunção de competência de outros Tribunais Superiores que ensejam a interposição de recurso ordinário e exclui dessa possibilidade recursal o julgamento em competência originária do Supremo Tribunal Federal de ações de mandados de segurança, de habeas data e de mandado de injunção quando denegatória a decisão. O Supremo Tribunal Federal apresenta competência originária para processar e julgar o mandado de injunção quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores ou do próprio Supremo Tribunal Federal, como preceitua o artigo 102, I, q, da Constituição Federal. Nesses casos, ainda que a decisão seja denegatória, não caberá recurso ordinário. O Pretório Excelso também detém competência originária para processar e julgar as ações de mandado de segurança e habeas data em face de atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal, pelo conteúdo do artigo 102, I, d, da Constituição Federal. O artigo 105, II, da Constituição Federal, determina a competência do Superior Tribunal de Justiça para julgar em recurso ordinário: