DELITOS DE ODIO Y CIBERODIO
Una revisión acerca de las posibilidades de filtrado penal del discurso a través de los arts. 22.4 y 510.3 CP
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
María Luisa Cuerda Arnau
Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón
Carmen Domínguez Hidalgo
Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile
Eduardo
Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
José Luis González Cussac
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania)
Miembro de la Comisión de Venecia
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y
Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Consuelo Ramón Chornet
Catedrática de Derecho Internacional
Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Elisa Speckmann Guerra
Directora del Instituto de Investigaciones
Históricas de la UNAM
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Fueron miembros de este Comité:
Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón
Procedimiento de selección de originales, ver página web:
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DELITOS DE ODIO Y CIBERODIO
Una revisión acerca de las posibilidades de filtrado penal del discurso a través de los arts.
22.4 y 510.3 CP
IÑIGO GORDON BENITO
Profesor de Derecho Penal Investigador postdoctoral en la Cátedra UNESCO de Derechos Humanos y Poderes Públicos Universidad del País Vasco/Euskal Herriko Unibertsitatea (UPV/EHU)
tirant lo blanch
Valencia, 2023
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© Iñigo Gordon Benito
© TIRANT LO BLANCH
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A mis padres
ÍNDICE PRÓLOGO .............................................................................................. 15 ABREVIATURAS .................................................................................... 19 INTRODUCCIÓN .................................................................................. 27 I. Objeto de estudio .................................................................................. 28 II. Estructura del trabajo. Una primera aproximación transversal ............ 30 III. ESTRUCTURA Y ORGANIZACIÓN INTERNA .............................. 36 Capítulo I DELITOS DE ODIO STRICTO SENSU Y SU CONVERGENCIA CON LOS DELITOS DE EXPRESIÓN ............................................................. 49 1.1. El origen de las legislaciones antiodio a debate .................................. 52 1.2. El modelo agravatorio de la pena (delitos de odio stricto sensu): Estados Unidos y estándares supranacionales ............................................ 60 1.2.1. El sistema de justicia penal estadounidense y los medios de control constitucional a su alcance ........................................ 61 1.2.2. Estándares supranacionales ................................................. 86 1.2.2.1. Consideraciones previas ........................................... 87 a) Agravación penológica de delitos comunes y discurso de odio .............................................. 87 b) Legislación antidiscriminatoria y sobre delitos de odio ............................................................ 91 1.2.2.2. Ámbito universal ...................................................... 94 1.2.2.3. Ámbito regional europeo.......................................... 100 a) OSCE ...................................................................... 101 b) Consejo de Europa ................................................ 106 1.2.2.4. Ámbito de la Unión Europea .................................... 111
10 Índice a) Decisión Marco 2008/913/JAI del Consejo, de 28 de noviembre de 2008, relativa a la lucha contra determinadas formas y manifestaciones del racismo y la xenofobia mediante el Derecho penal (DM 2008/913/JAI) ......... 114 b) Otras consideraciones de interés 119 1.3. Delitos de odio con palabras en España: tipos penales periféricos y agravante genérica por motivos discriminatorios ................................ 129 1.3.1. La normativa penal antidiscriminatoria como marco referencial ................................................................................... 131 1.3.2. Rasgos generales de la evolución jurisprudencial del principio de igualdad y no discriminación (art. 14 CE) 137 1.3.3. La agravante genérica en el CP/1995 y sus antecedentes socio-legislativos ................................................................... 147 1.3.4. Delitos de expresión o con una modalidad de comisión expresiva: un recorrido por la periferia de las manifestaciones punibles de ciberodio ............................................................ 157 1.3.5. La agravante genérica del art. 22.4 CP: los claroscuros de su fundamento dogmático 170 1.3.5.1. Estado de la discusión .............................................. 170 1.3.5.2. Reflexión y toma de postura .................................... 196 1.4. La captación de discurso de odio punible a través de la agravante genérica del art. 22.4 CP .............................................................. 200
UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO PARA CONOCER CÓMO SE ABORDA EL FENÓMENO EN EL REINO UNIDO .................................................................................................... 235 2.1. Introducción ...................................................................................... 241 2.1.1. Hate crimes y hate speech. Una base conceptual mínima..... 243 2.1.2. Antecedentes históricos de la incitación al odio ................... 245 2.1.3. Libertad de expresión: límites penales y trasfondo histórico 256 2.1.4. Materias delegadas y reservadas en Reino Unido ................ 262 2.1.4.1. Gales ........................................................................ 262 2.1.4.2. Escocia ..................................................................... 265 2.1.4.3. Irlanda del Norte 267 2.1.4.4. Recapitulación general sobre los objetivos ............... 270 2.2. El mosaico legal sobre las disposiciones relativas a los delitos de odio en Reino Unido (y la preocupación por el ciberodio) .......................... 274 2.2.1. La relevancia de los motivos en el sistema de justicia penal (test subjetivo o de la motivación hostil) ............................... 274
Capítulo II CIBERODIO.
2.2.2. El umbral alternativo a la actitud mental subjetiva (test objetivo o de la manifestación hostil) y el punto de conver-
11 Índice
común
por la hostilidad ........................ 282
gencia
representado
la agravación en la fase de determinación de la pena (penalty enhancement sentencing provisions) ................................................................................. 295 2.2.3.1. Inglaterra y Gales ..................................................... 304 a) Crime and Disorder Act 1998 (arts. 28-32) ........... 306 b) Sentencing Act 2020 (art. 66) ................................ 319 2.2.3.2. Escocia ..................................................................... 326 a) Criminal Law (Consolidation) (Scotland) Act 1995 (art. 50A) y Crime and Disorder Act 1998 (art. 33).............................................. 326 b) Crime and Disorder Act 1998 (art. 96), Criminal Justice (Scotland) Act 2003 (art. 74) y Offences (Aggravation by Prejudice) (Scotland) Act 2009 (arts. 1-2) ............................ 329 2.2.3.3. Irlanda del Norte: Criminal Justice (No. 2) (NI) Order 2004 (art. 2) ........................................................ 333 2.2.4. Diferentes sectores legales que rigen las actividades expresivas online basadas en prejuicios.......................................... 338 2.2.4.1. Comunicaciones específicas 339 a) Hostigamiento y acoso .......................................... 341 b) Comentarios ofensivos .......................................... 354 b.1) Comunicaciones malintencionadas ..................... 355 b.2) Comunicaciones relativas al uso indebido de la red pública de comunicaciones electrónicas .. 360 2.2.4.2. Orden público .......................................................... 364 2.2.4.3. Incitación al odio 378 2.2.4.4. Otras alternativas ..................................................... 395 2.3. El case law construido en torno al ciberodio en Inglaterra y Gales .... 400 2.3.1. Comunicaciones específicas ................................................. 400 2.3.1.1. Hostigamiento y acoso: Protection from Harassment Act 1997 (arts. 2, 2A, 4 y 4A) ..................... 400 2.3.1.2. Comentarios ofensivos 413 a) Malicious Communications Act 1988 (art. 1) ........ 416 b) Communications Act 2003 (art. 127) .................... 420 2.3.2. Orden público: Public Order Act 1986 (arts. 4, 4A y 5) ...... 437 2.3.3. Incitación al odio: Public Order Act 1986 (arts. 18-23 y 29B-29G) .............................................................................. 448 2.4. Conclusiones 458
2.2.3. Delitos de odio orientados al castigo de la nuda expresión: delitos con una modalidad agravada (aggravated offences) y disposiciones relativas a
a)
de Ciberdelincuencia (2001) y Protocolo Adicional relativo a la Penalización de Actos de Índole Racista y Xenófoba cometidos por medio de Sistemas Informáticos (2003) .........................................................
b) Otros documentos de interés: una muestra mínima pero muy representativa ........................
c) Recomendación de Política General Núm. 15 (2015) de la ECRI ......................................
a) Tratamiento(s) del discurso de odio dentro (art. 10.2 del CEDH) y fuera (art. 17 del CEDH) del ámbito de aplicación del derecho a la libertad de expresión ............................
b) Estándar(es) de protección del TEDH: las diferentes formas discursivas de odio ................
12 Índice
DELITOS DE ODIO LATO SENSU. EL DISCURSO DE ODIO COMO DELITO DE EXPRESIÓN ONLINE ....................................................... 465 3.1. Estudio fenomenológico y de impacto social de la exposición al odio en Internet .......................................................................................... 468 3.1.1. Notas introductorias: rasgos destacados de los discursos de odio online y su idiosincrasia ........................................... 470 3.1.2. La eficacia del discurso incitador y la crítica desde la filosofía de la comunicación de BAILEY .................................... 483 3.1.3. La eficacia del discurso que violenta o que es idóneo para ir gestando las condiciones que, eventualmente, pudieran llegar a violentar (assaultive speech), según claves de entendimiento sugeridas por CALVERT ........................................ 487 3.1.4. La eficacia del discurso de odio a través de las nuevas tecnologías: «lo que se dice» (acción online propia) y «lo que se hace» (consecuencia offline ajena) ..................................... 492 3.2. Estándares internacionales, regionales y europeos de protección ....... 505 3.2.1. Organización de las Naciones Unidas ................................. 505 3.2.1.1. Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (1965).... 508 3.2.1.2. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966)........................................................................ 513 3.2.1.3. Acción y estrategias políticas de NN.UU. ................. 522 3.2.1.4. Plan de Rabat (2012) ............................................... 529 3.2.2. Ámbito regional europeo..................................................... 533 3.2.2.1. Consejo de Europa ................................................... 534
Capítulo III
534
Tratado
546
554 3.2.2.2.
560
Tribunal Europeo de Derechos Humanos .................
564
571
a) Primer bloque de conductas punibles: la incitación (art. 510.1 CP) ....................................
a.1) La incitación pública grave y su cadena de difusión (arts. 510.1.a) y b) CP) ........................ 698
a.2) Las conductas apologéticas de crímenes de Derecho penal internacional (arts. 510.1.c) CP) .............................................................
b) Segundo bloque de conductas punibles: la difamación o injurias colectivas (art. 510.2 CP) ...... 730
b.1) La injuria/difamación colectiva pública y su cadena de difusión (art. 510.2.a) CP) 731
b.2) Las conductas apologéticas de delitos de odio (art. 510.2.b) CP) y la cláusula de cierre y de equiparación penológica entre el segundo bloque (difamación/injurias colectivas) y el primero (incitación) .............................. 742
3.3.3. Modalidad comisiva online. El subtipo agravado del art.
13 Índice c) La relevancia del medio (forum of the expression) ... 584 d) Caso Beizaras y Levickas c. Lituania (2020) .......... 593 d.1) La relevancia del caso y su carácter pionero ....... 595 d.2) Un par de apuntes sobre cuestiones derivadas del Derecho penal sustantivo ...................... 599 3.2.2.3. OSCE 602 3.2.3. Unión Europea .................................................................... 609 3.2.3.1. Los orígenes de la política de la UE sobre el contenido ilícito en Internet ............................................... 612 3.2.3.2. Hitos destacados con la llegada del s. XXI. Hacia la Decisión Marco 2008/913/JAI del Consejo, con aplicación indiferenciada al entorno online-offline..... 620 3.2.3.3. Estado de actualidad ................................................ 626 3.3. Normativa penal española ................................................................. 632 3.3.1. Libertad de expresión y sus límites ...................................... 632 3.3.1.1. Consideraciones iniciales en materia de libertad de expresión ................................................................... 634 3.3.1.2. Controles constitucionales ....................................... 646 3.3.1.3. Obligación «de contención» en la interpretación de los límites .................................................................. 659 3.3.2. Aspectos de legalidad penal ordinaria sobre el delito de discurso de odio punible (art. 510 CP) .................................. 663 3.3.2.1. Bien jurídico protegido: encrucijada dogmática ........ 663 3.3.2.2. Vulnerabilidad del colectivo y afectación supraindividual ........................................................................ 678
................. 691
3.3.2.3. Conductas típicas y generación de riesgo
698
719
748
510.3 CP ...............................................................................
14 Índice 3.3.3.1. Aspectos reseñables en torno a los orígenes del art. 510.3 CP, necesidad del subtipo agravado y expectativas previas a su entrada en vigor ............................. 749 3.3.3.2. Estudio doctrinal y jurisprudencial (art. 510.3 CP) .. 761 a) Doctrina española: ¿un desatino legislativo? .......... 761 a.1) Fundamento de la agravación para un claro «delito circunstanciado» ............................. 761 a.2) Elementos que configuran la agravación ............. 770 b) Jurisprudencia española: ¿una practicidad mínima? ............................................................. 789 3.3.3.3. Recapitulación final ................................................. 798 CONCLUSIONES ................................................................................... 805 BIBLIOGRAFÍA ...................................................................................... 829 INFORMES Y OTRAS FUENTES CONSULTADAS ............................... 887 RESOLUCIONES JUDICIALES ............................................................... 919 I. Jurisprudencia española ............................................................. 919 II. Case law de Reino Unido.......................................................... 922 III. Otras resoluciones ................................................................... 925
PRÓLOGO
Prologar la monografía de una tesis doctoral que se ha tenido la satisfacción de dirigir constituye parte del ritual que simboliza el final de una etapa formativa intensa que abre paso a una nueva fase en la trayectoria profesional del nuevo doctor.
En los últimos tiempos la decisión de dedicarse a la investigación constituye una apuesta extremadamente vocacional para quien se decanta por ella. La tesis no siempre viene seguida del acceso a una plaza de profesor, como ocurriera en otras épocas, ni constituye, por tanto, la llave para un futuro garantizado en la academia. Por ello, quienes, como Iñigo Gordon, toman la decisión de abandonar salidas profesionales bien remuneradas para dedicarse durante años a aprender y a aportar conocimiento, demuestran valentía para “saltar sin red”, así como buenas dosis de perseverancia y genuina devoción por la actividad investigadora.
Cuando Iñigo Gordon se dirigió a nosotros a punto de finalizar sus estudios de Máster, le explicamos claramente el panorama apuntado. Pese a ello, su decisión de apostar por el oficio universitario fue firme e inquebrantable, como también lo han sido todos los pasos que desde entonces ha dado en la Universidad. El Dr. Gordon demostró desde el inicio que forma parte de una nueva generación de investigadores que asimiló de forma natural y sin dificultad lo que representan el rigor metodológico y el componente decididamente “artesanal” tan inherente a la labor de un buen investigador.
No hay probablemente dos procesos de dirección de tesis iguales. Y es que la impronta personal de cada doctorando marca en buena medida la interacción entre quienes supervisan y quienes elaboran el trabajo en esa primera etapa de fase formativa. Precisamente tras esos años de progresivo conocimiento mutuo, nos honra y gratifica haber tenido la posibilidad de acompañar a Iñigo Gordon en este camino, haber podido ayudarle a madurar su trabajo, y haber sido partícipes de su entusiasta proceso de aprendizaje.
Jon-Mirena Landa / Enara Garro
La tesis y, por tanto, la publicación en la que ahora deriva, aborda el estudio de los delitos de odio y, en concreto, reflexiona acerca del encaje que merecería dentro de la regulación penal española una de sus manifestaciones más novedosas: el ciberodio u odio online. Parte del interés de la obra reside sin duda en que no se trata de una materia que haya sido tratada de forma amplia dentro de las ciencias penales. Y es que la especificidad del ciberodio, como fenómeno emergente y novedoso, tiende a diluirse dentro de estudios más generales sobre delitos de odio. Aun así, el Código penal vigente cuenta, desde el año 2015, con un subtipo agravado de discurso de odio punible, reforma con la que se incorporó la primera referencia explícita de ciberodio en la legislación penal española. Ante esta novedad, el foco de la investigación realizada se sitúa en torno a este precepto, el art. 510.3 CP, que es analizado y respecto al cual se realizan tanto propuestas interpretativas de lege lata como sugerencias de modificación de lege ferenda.
La estructura del trabajo, dividida en tres grandes bloques temáticos, se ha articulado de tal forma que permita un mejor entendimiento del ciberodio, concepto ya de por sí esquivo que el Dr. Gordon va desgranando con solvencia de forma transversal. A grandes rasgos, el primer bloque se acerca a los delitos de odio desde la riqueza que aporta un enfoque extrajurídico y de corte fundamentalmente histórico-sociológico que permite aterrizar con profundidad en el análisis de la técnica de agravación de delitos comunes cuando estos son cometidos por una motivación prejuiciosa, perspectiva en la que el trabajo se adentra incluyendo referencias a los estándares supranacionales, regionales europeos y de la Unión Europea. Ese primer capítulo va ya abriendo la vía para valorar las tesis en torno al peso y al valor que merece el modelo de agravación de la pena vinculado a los delitos de expresión en derecho comparado, en el que se recurre a los sistemas legales inglés, escocés y norirlandés, un banco de pruebas inmejorable en el que el autor se adentra con gran exhaustividad para extraer conclusiones que va volcando después en el tercer bloque. Bloque, este último, que se centra en el discurso de odio punible (delitos de odio en sentido amplio) en sus diversas formas de manifestarse, sea a través de discursos incitadores o difamatorios. También aquí la perspectiva jurídico-penal se ve notablemente enriquecida por una aproximación en la que se recurre a claves de la teoría de la comunicación y a bases constitucionales sobre la libertad de expresión y sus límites. El colo-
16
fón del tercer bloque lo constituye el análisis de la regulación penal española a través del estudio amplio del delito de discurso de odio punible del art. 510 CP, hasta llegar al 510.3 CP, primera manifestación explícita de ciberodio del Código penal español en la que se exploran posibles convergencias y la intersección entre los delitos de odio stricto sensu (agravante del art. 22.4 CP aplicada a un delito de expresión) como con la de los delitos de odio lato sensu (sobre todo, con el conocido como discurso de odio punible ex art. 510 CP).
No quisiéramos concluir este prólogo, como directores de la tesis doctoral que está en el origen de la monografía, sin manifestar nuestro agradecimiento a las profesoras Adela Asua, Patricia Laurenzo y Mark Walters, que formaron parte de la comisión evaluadora que valoró el trabajo de investigación defendido el 12 de noviembre de 2021, en la Facultad de Derecho de la Universidad del País Vasco/ Euskal Herriko Unibertsitatea (Sección Bizkaia), como tesis con mención internacional que fue merecedora de la calificación sobresaliente cum laude por unanimidad. Sus sugerencias, sin duda, han constituido también una guía complementaria de mejora y orientación que ha permitido culminar esta monografía que a buen seguro pronto será seguida de otras contribuciones en lo que se augura como un prometedor futuro de investigación para el ya Doctor Iñigo Gordon.
PROF. DR. JON-MIRENA LANDA
PROFA. DRA. ENARA GARRO Leioa (Bizkaia), noviembre de 2022
17 Prólogo
ABREVIATURAS
AC 96/443/JAI Acción Común de 15 de julio de 1996 adoptada por el Consejo sobre la base del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea relativa a la acción contra el racismo y la xenofobia
ACFC Advisory Committee of the Framework Convention for the Protection of National Minorities
ACLU American Civil Liberties Union
ADL Anti-Defamation League
AfD Alternative für Deutschland
AP Audiencia Provincial
Apdo(s). Apartado/s
ARCI Associazione Ricreativa e Culturale Italiana Art(s). Artículo/s
BBC British Broadcasting Corporation
BSR Business for Social Responsibility
c. Contra
CA Communications Act 2003
CADHP Comisión Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos
CAJ Committee on the Administration of Justice
Cap. Capítulo
CCPR UN Human Rights Committee
CD Compact Disc
CDA Crime and Disorder Act 1998
Iñigo Gordon Benito
CDH Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas
CDFUE Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (2000)
CE Constitución Española de 1978
CEDH Convenio Europeo de Derechos Humanos (1950)
CEOE Confederación Española de Organizaciones Empresariales
CERD Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (1965)
CGPJ Consejo General del Poder Judicial
CJA Criminal Justice Act 2003
CJNIO Criminal Justice (No. 2) (NI) Order 2004
CJSA Criminal Justice (Scotland) Act 2003
CLCSA Criminal Law (Consolidation) (Scotland) Act 1995
Col(s) Column(s) Comp. Compilador/a Coord(s). Coordinador(es)/a(s)
COPFS Crown Office & Procurator Fiscal Service
CORDIS Community Research and Development Information Service
CP (CP/1995) Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal
CP/1944 Texto refundido del Código Penal de 1944, aprobado y promulgado por Decreto de 23 de diciembre de 1944, según la autorización otorgada por la Ley de 19 de julio de 1944.
CP/1973 Decreto 3096/1973, de 14 de septiembre, por el que se publica el Código Penal, Texto Refundido conforme a la Ley 44/1971, de 15 de noviembre
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