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MANUAL DE FILOSOFÍA DEL DERECHO

JUAN VEGA GÓMEZ

Instituto de Investigaciones Jurídicas Universidad Nacional Autónoma de México Coordinador

tirant lo blanch Ciudad de México, 2022

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Índice INTRODUCCIÓN...................................................................................

JUAN VEGA GÓMEZ

Capítulo I METODOLOGÍA DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO SANDRA GÓMORA JUÁREZ

I. FILOSOFÍA (S) DEL DERECHO...........................................................

II. METODOLOGÍA EN LA FILOSOFÍA DEL DERECHO.....................

III. UNA CLASIFICACIÓN METODOLÓGICA......................................

IV. ALGUNAS ESCUELAS METODOLÓGICAS......................................

V. BIBLIOGRAFÍA....................................................................................

Capítulo II FILOSOFÍA DEL DERECHO Y FILOSOFÍA POLÍTICA ABRIL USCANGA BARRADAS

I. INTRODUCCIÓN.................................................................................

II. ¿POR QUÉ Y PARA QUÉ LA FILOSOFÍA DEL DERECHO?..............

III. ¿QUÉ ES LA FILOSOFÍA POLÍTICA?................................................

IV. CONCLUSIONES...............................................................................

V. BIBLIOGRAFÍA....................................................................................

Capítulo III EL DERECHO COMO SISTEMA DE NORMAS CARLA HUERTA OCHOA

I. INTRODUCCIÓN.................................................................................

II. EL DERECHO COMO SISTEMA JURÍDICO.....................................

III. SOBRE LA DISTINCIÓN ENTRE SISTEMA Y ORDEN JURÍDICOS.

IV. TEORÍA GENERAL DE LA NORMA JURÍDICA..............................

Índice

V. LOS PRINCIPIOS EN EL DERECHO..................................................

VI. BIBLIOGRAFÍA..................................................................................

Capítulo IV VALIDEZ Y EFICACIA EN EL DERECHO LETICIA BONIFAZ ALFONZO

I. INTRODUCCIÓN.................................................................................

103

II. DETERMINACIÓN DEL CONCEPTO...............................................

103

III. EFICACIA Y VALIDEZ.......................................................................

104

IV. VALIDEZ Y EFICACIA EN KELSEN..................................................

107

V. GARANTÍAS PARA LA OBEDIENCIA Y APLICACIÓN DEL DERECHO..............................................................................................

108

VI. FACTORES QUE INDICAN EFICACIA (OBEDIENCIA Y APLICACIÓN).................................................................................................

111

VII. EFICACIA DERIVADA DE LEGITIMIDAD......................................

112

VIII. EFICACIA DERIVADA DEL APOYO DE OTROS ÓRDENES NORMATIVOS..................................................................................

114

IX. EFICACIA DERIVADA DEL APOYO DE LA COSTUMBRE..............

119

X. LA SANCIÓN COMO FACTOR PARA LOGRAR LA EFICACIA DEL ORDEN JURÍDICO....................................................................

121

XI. EFICACIA EN FUNCIÓN DEL EMPLEO DE UNA ADECUADA TÉCNICA EN LA CREACIÓN DE LA NORMA...............................

124

XII. EFICACIA EN FUNCIÓN DEL CONOCIMIENTO DEL DERECHO..

127

XIII. EFICACIA EN LA MEDIDA EN QUE EL DERECHO CONSIGUE SUS FINES O CUMPLE CON SU FUNCIÓN.....................................

130

XIV. BIBLIOGRAFÍA................................................................................

133

Capítulo V EL MODELO DE LA INTERPRETACIÓN CONSTRUCTIVA AKA INTERPRETIVISMO DE RONALD DWORKIN IMER B. FLORES

INTRODUCCIÓN....................................................................................

137

1. LA CRÍTICA AL MODELO DE REGLAS Y A LA DISCRECIÓN JUDICIAL DEL POSITIVISMO HARTIANO.........................................

140

Índice

2. EL DERECHO COMO INTERPRETACIÓN, INTEGRIDAD, Y LECTURA MORAL...................................................................................

146

3. EL MODELO DEL INTERPRETIVISMO............................................

154

4. CONCLUSIÓN.....................................................................................

157

5. FUENTES REFERENCIADAS..............................................................

158

Capítulo VI NORMATIVIDAD JUAN VEGA GÓMEZ

I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.................................................

163

II. EL ENFOQUE HARTIANO.................................................................

166

III. NORMATIVIDAD MORAL Y EN EL DERECHO.............................

176

IV. BIBLIOGRAFÍA...................................................................................

179

Capítulo VI EL DERECHO NATURAL CLÁSICO Y CONTEMPORÁNEO JAVIER SALDAÑA SERRANO

I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.................................................

181

II. PRESUPUESTOS NECESARIOS...........................................................

183

III. DISTINCIÓN ENTRE DERECHO NATURAL Y IUSNATURALISMO.

187

IV. DERECHO NATURAL CLÁSICO (CARACTERES GENERALES)....

188

V. TIPOS DE IUSNATURALISMO...........................................................

204

VI. DERECHO NATURAL CONTEMPORÁNEO. EL PENSAMIENTO DE JOHN FINNIS..............................................................................

209

VII. CONCLUSIONES..............................................................................

229

VIII. BIBLIOHEMEROGRAFÍA BÁSICA.................................................

230

Capítulo VIII POSTURAS CRÍTICAS DELDERECHO JAIME CÁRDENAS GRACIA

I. EL CONSTITUCIONALISMO POPULAR............................................

234

II. LAS TEORÍAS CRÍTICAS DE INSPIRACIÓN MARXISTA Y ANARQUISTA...............................................................................................

236

Índice

III. LAS TEORÍAS CRÍTICAS AL DERECHO NEOLIBERAL..................

242

IV. EL NEOCONSTITUCIONALISMO Y SU CRÍTICA...........................

255

V. EL NUEVO CONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO.........

259

VI. BIBLIOGRAFÍA..................................................................................

261

Capítulo IX CRISIS ENRIQUE CÁCERES NIETO

I. CRISIS...................................................................................................

267

II. CONSTRUCTIVISMO JURÍDICO COMPLEJO: UN NUEVO PUNTO DE PARTIDA......................................................................................

282

III. ¿ES REAL LA REALIDAD…JURÍDICA?: CERRANDO EL CÍRCULO:.

322

IV. BIBLIOGRAFÍA SOBRE CONSTRUCTIVISMO JURÍDICO COMPLEJO.................................................................................................

324

INTRODUCCIÓN Este Manual de Filosofía del Derecho se enmarca en la importante labor del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM de actualizar los libros de texto para las Facultades de Derecho. El enfoque pedagógico que guió estas colaboraciones fue uno centrado en elegir los temas más relevantes de la disciplina y redactar sobre ellos estudios respectivos de manera accesible y con una amplia referencia bibliohemerográfica que resulte ser útil para los estudiantes. Cada uno de los autores de este Manual son especialistas en los temas redactados y en su conjunto, como colaboradores, esperamos que este libro se una a la importante producción editorial que nuestro país y su Universidad Nacional han tenido y actualmente tienen en las discusiones relevantes de la Filosofía del Derecho, tanto en aportaciones originales, como en su difusión. Quiero manifestar mi agradecimiento a los colegas del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM y de la Facultad de Derecho de la UNAM por sus valiosas colaboraciones y a Francisco Chan, Gloria Vargas, Iris González y sobre todo a Roseline Isabel Huesca por su enorme y constante disposición para coordinar conjuntamente estas tareas y llevar el proyecto a buen término.

JUAN VEGA GÓMEZ

Coordinador, Investigador IIJ UNAM

Capítulo I

METODOLOGÍA DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO SANDRA GÓMORA JUÁREZ

SUMARIO: I. Filosofía del Derecho II. Metodología en la Filosofía del Derecho. III. Una Clasificación metodológica. IV. Algunas Escuelas Metodológicas. V. Bibliografía.

I. FILOSOFÍA (S) DEL DERECHO La filosofía del derecho busca explicar el fenómeno social del derecho, más concretamente, los sistemas jurídicos positivos, con el objeto de construir redes de conceptos (tales como derecho, validez, eficacia, sanción, laguna, etcétera) elaborar tipologías de objetos (tales como normas imperativas, normas permisivas o normas de competencia) y formular tesis explicativas con el objeto de mejorar nuestra comprensión de la experiencia jurídica y nuestra capacidad de trabajar con ellas.1 Como categoría, la filosofía del derecho abarca una variedad de enfoques acerca de los problemas y conceptos que son su objeto de estudio; cada una, con una forma específica de aproximarse a ellos. De este modo, tenemos diversos enfoques teóricos o escuelas que, a su vez, pueden ocuparse de un gran número de subtemas o subproblemas, todo lo cual genera una gran variedad de explicaciones teóricas que caen en la categoría de “filosofía del derecho”. Sin tratar de ser exhaustivos, podemos encontrar contribuciones relacionadas con el derecho natural; el realismo jurídico, entre los cuales están el realismo jurídico americano, el realismo jurídico escandinavo; el positivismo jurídico, bajo cuya categoría se han elaborado teorías en positivismo clásico, positivismo ideológico, positivis-

Chiassoni, Pierluigi, La tradición analítica en la filosofía del derecho. De Bentham a Kelsen, trad. de Félix Morales Luna, Lima, Palestra, 2017, p. 15.

Sandra Gómora Juárez

mo modificado, positivismo sociológico, positivismo lógico y análisis conceptual; en temas relacionados con principios y derechos, podemos identificar al no positivismo jurídico, posmodernismo, hermenéutica, estudios críticos del derecho, derecho y sociología, derecho y antropología, teoría jurídica marxista, teoría pura del derecho, derecho y lógica, derecho y economía, entre otros.2 Si bien algunos de estos enfoques tienen un valor histórico, otros son referentes de los debates teóricos actuales en la filosofía del derecho. Además del basto escenario recién reseñado, hemos de considerar una complejidad adicional, y es que muchos de los resultados que arroja cada uno de dichos enfoques en la filosofía del derecho, parecen ser incompatibles entre sí en sus aspectos más específicos. En ese sentido, es posible considerar que hay diversas formas de hacer “filosofía del derecho” y cada una de esas formas se corresponde con una metodología particular, es decir, proceden en su análisis empleando una serie de presunciones, conceptos, ideas y teorías más generales para explicar el problema que se plantean esclarecer. Al ser distinta la metodología que cada uno de esos enfoques teóricos emplean, los procesos de razonamiento y las conclusiones a las que llegan son distintas entre sí, y es por esta razón que incluso pueden ser incompatibles aun cuando analicen el mismo problema o concepto. Considerando esta pluralidad de enfoques metodológicos, algunos teóricos han sostenido que sería más apropiado hablar de “filosofías del derecho” en lugar de “filosofía del derecho”, ya que el resultado de esta circunstancia es precisamente, la existencia de una gran variedad de teorías del derecho. Esta fragmentación de enfoques y productos, sin embargo, no debe verse como un retroceso o una debilidad de la disciplina, antes bien, la gran variedad de los saberes que produce es una muestra de su complejidad y la naturaleza plural que le caracteriza, la cual está abierta a la búsqueda constante de mejores explicaciones y nuevos métodos. En ese sentido, a decir de Wahlgren, Bix o Dickson, este desarrollo de la filosofía del derecho puede verse más bien como el reflejo de las

Wahlgren, Peter, “The purpose and Usefulness of Jurisprudence”, Scandinavian Studies in Law, año 2005, número 48, p. 506. Consultado el 30 de abril en

Metodología de la filosofía del derecho

transformaciones y necesidades sociales y muestra la riqueza de la disciplina para atenderlas a través de sus diferentes expresiones. Ante este escenario, lo más adecuado no es preguntarse acerca del propósito de la categoría “filosofía del derecho” en general sino plantear nuestras preguntas a través del marco de discusión de cada uno de los enfoques metodológicos desde los que se manifiesta la filosofía del derecho.

II. METODOLOGÍA EN LA FILOSOFÍA DEL DERECHO Ahora bien, a diferencia de la ciencia jurídica que se pregunta cuál es el derecho nacional en torno a un problema específico, la filosofía del derecho se ocupa de la pregunta general de qué es el derecho en un plano más abstracto. La indagatoria acerca de la naturaleza del derecho tiene una vocación universal, en la medida en que asume que el derecho presenta ciertas características que le son propias en cualquier lugar en donde éste existe. El derecho es un fenómeno social complejo que se distingue de otras prácticas normativas, es decir, de otras prácticas que pretenden guiar la conducta humana como la religión, la moral, las convenciones sociales, la etiqueta, etcétera. A pesar de que todas estas prácticas parecen compartir algunos rasgos comunes, también poseen rasgos que los distinguen entre sí y la explicación de la naturaleza del derecho intenta mostrar cómo éste interactúa y se diferencia de otras prácticas normativas. De acuerdo con Andrei Marmor, las teorías jurídicas contemporáneas acerca de la naturaleza del derecho se distinguen por abordar dos campos de interés principal: explicar las condiciones generales de validez del derecho y explicar la normatividad del derecho. Por una parte, la reflexión teórica en torno a la validez del derecho se refiere a las condiciones bajo las cuales se puede decir que existe derecho en los sistemas jurídicos, esto es, cuándo se puede decir que una norma es válida, por ejemplo: una norma será válida cuando pase por el sistema de fuentes del derecho reconocido o cuando su contenido lo amerite. Por otra parte, la reflexión sobre la normatividad del derecho se expresa de dos formas: con un objetivo explicativo o con un objetivo justificativo. La reflexión explicativa en torno a la normatividad

Sandra Gómora Juárez

del derecho busca explicar cómo es que las normas jurídicas proporcionan razones para la acción e identificar qué tipo de razones. La reflexión justificativa en torno a la normatividad del derecho busca explicar si las personas debieran cumplir con el derecho, es decir, si existe una obligación moral al respecto. En general, las teorías —entendidas como la explicación plausible y sistematizada de un objeto de estudio, formulada mediante hipótesis y enunciados relacionados entre sí— aspiran a mostrar ciertas virtudes, tales como la simplicidad, la claridad, la consistencia o la exhaustividad, las cuales pueden determinar el éxito de las teorías. En ese sentido, las virtudes señaladas están relacionadas con aspectos como la selección de información o la manera de articularla dentro de la teoría, pero no ofrecen ninguna guía acerca de las posiciones metodológicas del trabajo. Cada teoría filosófico-jurídica establece cuál es su objetivo y al hacerlo, suscribe una serie de posiciones y compromisos metodológicos, que se refieren a aspectos como el tipo de información que pueden sistematizar y explicar; el uso de ciertos conceptos, su contenido específico y relaciones con otros conceptos, cuándo una teoría de este tipo es exitosa y qué tipo de argumentos pueden usarse válidamente en el marco de esa teoría. Asimismo, debe advertirse que el derecho tiene una naturaleza especial que incluye tanto una dimensión social como una dimensión normativa, por lo que identificar la metodología adecuada capaz de dar cuenta de ambas dimensiones, es un trabajo complejo. Para fines didácticos seguiremos la clasificación metodológica propuesta por Andrei Marmor aunque existen otras clasificaciones con diferencias en los criterios para agrupar las teorías, no obstante, siguen aproximadamente las líneas generales de la aquí sugerida. Al respecto, en términos metodológicos, podemos mencionar cuatro grandes grupos de teorías:3 1. El grupo que considera la filosofía del derecho como una forma de análisis conceptual cuyo objeto es

Marmor, Andrei and Sarch, Alexander, “The Nature of Law”, The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Fall 2019 Edition), Edward N. Zalta (ed.), forthcoming URL = <https://plato.stanford.edu/archives/fall2019/entries/lawphilnature/>.

Metodología de la filosofía del derecho

proporcionar una explicación del concepto de derecho; 2. El grupo que considera que la tarea de las teorías en filosofía del derecho es ofrecer una explicación reduccionista del derecho en sí mismo, y no de algún concepto de él; 3. El grupo de teorías de corte prescriptivo que consideran su objetivo especificar la noción del derecho que sería más deseable adoptar, y; 4. El grupo de teorías derivadas del trabajo de Dworkin, cuyo objetivo es ofrecer una interpretación constructiva de la práctica jurídica.

III. UNA CLASIFICACIÓN METODOLÓGICA 1. El análisis conceptual o la jurisprudencia analítica, como también se le conoce, es un enfoque particular de la filosofía del derecho que enfatiza el análisis racional de los conceptos a partir de condiciones necesarias y suficientes para explicar y comprender partes de nuestro mundo, en oposición a enfoques teóricos empíricos u orientados a criticar o reformar el derecho. Su propósito es explicar la naturaleza del derecho y sus instituciones, al buscar, identificar y revelar las características que hacen al derecho ser lo que es, mismas que exhibe su concepto contemporáneo en cualquier lugar. En otras palabras, se trata de explicar la naturaleza del derecho de manera abstracta o general, en lugar de explicar la naturaleza del derecho en sistemas jurídicos concretos. Así, la teoría jurídica analítica, para ser exitosa, debe consistir en “proposiciones que a) son necesariamente verdaderas y b) explican adecuadamente la naturaleza del derecho”.4 Se identifican dos formas principales de análisis conceptual: la primera forma de análisis asocia la posesión de un concepto con una capacidad lingüística, en términos de saber cuándo se usa la palabra “derecho” y cuándo no se usa, por lo que este tipo de análisis conceptual se limita a una competencia lingüística. Este tipo de trabajo es susceptible de críticas, de entre las cuales destaca el “aguijón semántico” planteado por Dworkin.

Dickson, Julie, Evaluación en la teoría del derecho, trad. de Juan Vega Gómez, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2006, pp. 21, 22.

Sandra Gómora Juárez

La segunda forma de análisis conceptual y que ha producido un buen número de trabajos en la filosofía del derecho contemporánea es un análisis más profundo, que va más allá del uso lingüístico y tiene que ver con intuiciones y propiedades del concepto. Una teoría conceptual o el así denominado “análisis conceptual”, se propone principalmente, aportar una nueva claridad acerca de las instituciones o hechos conocidos de la sociedad —no descubrir nuevos hechos—, labor que realiza al sentar los límites de las categorías, definiendo los objetos a partir de condiciones necesarias y suficientes, las cuales se reflejan en el concepto. De este modo, la cosa o fenómeno que se estudie debe poder reunir las condiciones establecidas por el análisis conceptual para estar en posibilidad de recibir la etiqueta de la categoría social que se estudia. Las categorías se utilizan para ordenar algún aspecto de la vida de las sociedades. Como participantes de la práctica cuyo concepto deseamos explicar, poseemos intuiciones acerca de los elementos que la componen y de la forma en la que opera; el análisis conceptual se propone sistematizar tales juicios pre-teoréticos acerca del concepto para proporcionar una explicación sustantiva del objeto de estudio y determinar lo que es. En ese sentido, un objeto debe satisfacer una serie de criterios para ser denominado “X”; cualquier objeto que satisfaga esos criterios debe ser llamado “X” y cualquiera que no lo haga no debe ser llamado “X”. Las “condiciones necesarias y suficientes” son términos básicos de análisis en este enfoque teórico, que permiten comprender el objeto de estudio y establecer cuándo estamos en su presencia, auxiliándose de enunciados del tipo “si-entonces. Si A es una condición necesaria para B, entonces B no puede ser el caso a menos que A sea el caso”.5 Por ejemplo: Si la ausencia de placenta en un mamífero es condición necesaria (y suficiente) para comprender que se trata del concepto de marsupial, entonces no puede ser el caso que hablemos de

Voz “Condiciones necesarias y suficientes” en Bix, Brian H., Diccionario de teoría jurídica, trad. de Enrique Rodríguez Trujano y Pedro Villarreal Lizárraga, México, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2009, p. 47.

Metodología de la filosofía del derecho

un marsupial, a menos que dicho mamífero muestre la ausencia de placenta. O bien, si la reproducción a través del depósito de huevos es condición necesaria y suficiente para el concepto de ovíparo, entonces no estamos hablando de ovíparos a menos que depositen huevos. Al respecto, debemos tener presente que la teoría analítica del derecho pretende esclarecer la naturaleza de las instituciones jurídicas ofreciendo una explicación que nos muestre algo significativo acerca de determinada categoría. La teoría debe poder reflejar la forma en que se percibe y practica la categoría en estudio por las personas involucradas en ella, pero hay más que sólo descripción, ya que busca ofrecer una reconstrucción racional que articule clara y explícitamente lo que los participantes reconocen de manera implícita en su práctica. Ahora bien, una pregunta recurrente en el marco de la metodología en la filosofía del derecho es si las teorías del derecho son evaluativas o no y en qué sentido lo son, esto es, si emplean o no juicios morales en su construcción. Esta pregunta tiene ciertas implicaciones para las teorías; por una parte, la evaluación indirecta (teoría descriptiva) podría encubrir ciertas ideologías u objetivos políticos al no involucrarse con evaluación moral, por otra parte, si se afirma que las teorías emplean evaluación directa (teoría normativa) se afirmaría que habríamos de suscribir algún tipo de teoría del derecho natural. La pregunta acerca de la evaluación en la teoría del derecho es un campo de debate abierto y vigente que ha comenzado a desarrollarse por su propia cuenta, sin embargo, ello no ha impedido la confección y desarrollo de las propias teorías de primer orden en la filosofía del derecho. Un tipo de análisis conceptual suscribe la idea de que su labor es “descriptiva” porque al proporcionar la explicación de la institución de la que se ocupa no se involucra en juicios morales o directos de la forma “X es bueno o malo”, sino más bien intenta proporcionar explicaciones moralmente neutrales y no tiene pretensiones justificativas acerca de la institución o característica que intenta explicar. H. L. A. Hart es uno de los teóricos más representativos de la teoría conceptual descriptiva, al suscribirla en la conocida obra El concepto

Sandra Gómora Juárez

de derecho y en el que explica por qué la teoría es a la vez general y descriptiva:6 Es general en el sentido que no está vinculada con ningún orden jurídico o cultura jurídica particulares, sino que busca dar una descripción explicativa y esclarecedora del derecho como institución social y política compleja, gobernada por normas (en este sentido de aspecto “normativo”). Esta institución, no obstante muchas variaciones en diferentes culturas y en diferente tiempo, ha tomado la misma forma y estructura, aunque la han rodeado muchos malentendidos y mitos oscurecedores que requieren ser explicitados… Mi explicación es descriptiva en que es moralmente neutral y no tiene ningún propósito justificativo: no busca justificar o recomendar en fundamentos morales, o en otros, las formas y estructuras que aparecen en mi descripción moral del derecho, aunque un claro entendimiento de éstos, pienso, es un preliminar importante para cualquier crítica moral útil del derecho.

Una de las características metodológicas más relevantes de la obra de Hart fue precisamente dilucidar que una teoría jurídica adecuada utiliza, de hecho, juicios evaluativos acerca de las características importantes del derecho, incluso sobre la importancia de las creencias morales que las personas mantienen acerca del derecho para dar una buena explicación de éste, juicios que de ninguna manera implican involucrarse en labores justificativas ni evaluativas morales. Esto significa que las teorías descriptivas no excluyen por completo la evaluación, sino sólo la evaluación moral, es decir, sostienen que es posible identificar los aspectos relevantes o importantes de una práctica sin necesidad de recurrir a argumentos morales, proceder que implica una evaluación, pero no una evaluación moral, la cual es denominada por Julie Dickson como “evaluación indirecta”. Al explicar las categorías que utilizamos para entendernos entre nosotros y comprender nuestro entorno, algunas teorías descriptivas utilizan en su construcción juicios de evaluación indirectos. La evaluación indirecta se utiliza para determinar qué propiedades del objeto de estudios son importantes o significativas de explicar para entender su naturaleza, sobre la base de que si determinada propiedad

Hart, H. L. A., Post Scriptum al concepto de derecho, Penélope A. Bulloch, y Joseph Raz (eds), trad. de Tamayo y Salmorán, Rolando, México, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurídicas, Serie Estudios Jurídicos, núm. 13, pp. 11-12.