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LECCIONES DE DERECHO DE LA INFANCIA Y ADOLESCENCIA

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ANA CAÑIZARES LASO

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

JORGE A. CERDIO HERRÁN

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

OWEN FISS

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

LUIS LÓPEZ GUERRA

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

MARTA LORENTE SARIÑENA

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

JAVIER DE LUCAS MARTÍN

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

VÍCTOR MORENO CATENA

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FRANCISCO MUÑOZ CONDE

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

ANGELIKA NUSSBERGER

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia

HÉCTOR OLASOLO ALONSO

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LUCIANO PAREJO ALFONSO

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

TOMÁS SALA FRANCO

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

IGNACIO SANCHO GARGALLO

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

TOMÁS S. VIVES ANTÓN

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

RUTH ZIMMERLING

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LECCIONES DE DERECHO DE LA INFANCIA Y ADOLESCENCIA

Editores ALEXIS MONDACA M.

”Profesor de Derecho Civil de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca. Dirección postal: 2 Norte 685, Talca. Correo electrónico: alexis.mondaca@utalca.cl.”

ALEJANDRA ILLANES V.

“Profesora de Derecho Civil PUCV. Dirección Postal: Avenida Brasil 2950, Valparaíso. Correo electrónico: alejandra.illanes@pucv.cl”

tirant lo blanch Valencia, 2021

Copyright ® 2021 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1397-344-9 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice INTRODUCCIÓN Capítulo 1 LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DE LA INFANCIA URSULA C. BASSET

I. LA INFANCIA COMO UNA DISCIPLINA CIENTÍFICO-JURÍDICA CON PRINCIPIOS PROPIOS.................................................................................. 17 1. Condiciones para la autonomía de la disciplina del derecho de la infancia....................................................................................... 17 2. La conveniencia de la autonomía de la disciplina de derechos de la infancia....................................................................................... 20 3. Hacia una definición del derecho de la infancia.................................. 21 4. El corpus iuris de la infancia.............................................................. 22 II. LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DE LA INFANCIA.............................. 23 1. Qué es y qué no es un principio en derecho de la infancia.................. 23 2. Qué es un principio jurídico y qué funciones cumple......................... 23 3. Los “General Principles” no son principios........................................ 24 4. El interés superior del niño................................................................. 26 III. UN PROLEGÓMENO MÁS: LA INTERDEPENDENCIA E INTERRELACIÓN DE LOS PRINCIPIOS EN EL DERECHO DE LA INFANCIA O DE LA NIÑEZ..................................................................... 27 IV. LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DE LA INFANCIA............................. 28 1. El principio de la igual dignidad......................................................... 28 2. El principio de libertad o de fortalecimiento de la autonomía en la infancia...................................................................................... 34 3. El principio de sociabilidad en la infancia.......................................... 37 V. El principio de prioridad de la infancia......................................................... 46 VI. Referencias bibliográficas............................................................................ 49 Jurisprudencia citada:............................................................................ 51 Capítulo 2 EL COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO Y SU FUNCIÓN INTERPRETATIVA DE LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO Y SUS PROTOCOLOS FACULTATIVOS SUSTANTIVOS: HACIA UNA LECTURA DINÁMICA DE LOS DERECHOS DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA ISAAC RAVETLLAT BALLESTÉ

I. INTRODUCCIÓN......................................................................................... 53 II. EL PROCEDIMIENTO DE COMUNICACIONES INDIVIDUALES............ 55 1. Legitimación activa............................................................................ 57 2. Medidas provisionales........................................................................ 58

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3. Requisitos de admisibilidad de las comunicaciones individuales......... 59 4. Resultado del procedimiento de comunicaciones................................ 63 III. LAS OBSERVACIONES GENERALES DEL COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO................................................................................................. 66 IV. CASO PRÁCTICO....................................................................................... 71 1. Legitimación activa............................................................................ 71 2. Materiales para dar respuesta al caso práctico................................... 73 V. BIBLIOGRAFÍA CITADA............................................................................. 73 Capítulo 3 EL CUIDADO PERSONAL DE LOS HIJOS ALEJANDRA ILLANES VALDÉS

I. INTRODUCCIÓN......................................................................................... 77 II. EL CUIDADO PERSONAL DE LOS HIJOS. CONFIGURACIÓN A PARTIR DE LA REFORMA DE LA LEY Nº 20.680................................... 78 1. El cuidado personal de los hijos, como efecto la filiación................... 78 2. Concepto y contenido del cuidado personal, en el contexto de la Ley Nº 20.680................................................................................... 79 3. El cuidado personal de los hijos como derecho deber prioritario de los padres..................................................................................... 83 4. Principios orientadores....................................................................... 84 III. RÉGIMEN LEGAL DE CUIDADO PERSONAL DE LOS HIJOS. REGLAS DE ATRIBUCIÓN DEL CUIDADO PERSONAL........................................ 87 1. Regla de atribución convencional....................................................... 88 2. Regla de atribución legal.................................................................... 90 3. Regla de atribución judicial. Criterios y circunstancias...................... 92 3.1 El interés superior del niño como regla decisoria litis............... 92 3.2 Criterios y circunstancias del artículo 225-2 del Código Civil.. 95 IV. RÉGIMEN DE CUSTODIA COMPARTIDA............................................. 104 1. Acceso convencional........................................................................ 104 2. Contenido del acuerdo..................................................................... 107 3. Falta de control judicial................................................................... 110 V. CUIDADO PERSONAL POR TERCEROS................................................. 111 1. Requisitos de la atribución del cuidado personal a terceros.............. 111 1.1 La intervención judicial.......................................................... 111 1.2 Inhabilidad de ambos padres................................................. 114 1.3 Competencia del tercero........................................................ 118 1.4 Efectos del cuidado personal por terceros. Derechos y deberes de los padres........................................................................... 119 VI. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.......................................................... 121 Bibliografía citada:............................................................................... 121

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Capítulo 4 CONSIDERACIONES TEÓRICAS Y PRÁCTICAS DEL DERECHO-DEBER DE MANTENER UNA RELACIÓN DIRECTA Y REGULAR CONSTANZA ASTUDILLO MEZA ALEXIS MONDACA MIRANDA

I. INTRODUCCIÓN....................................................................................... 125 II. DERECHO DEL NNA A RELACIONARSE CON SUS PADRES: CUESTIONES TERMINOLÓGICAS, CONCEPTO, CARACTERÍSTICAS Y AMPLIACIÓN DE CONTENIDO.......................................................... 127 1. Un enfoque basado en la infancia y en la adolescencia..................... 127 2. Precisiones terminológicas................................................................ 127 3. Concepto, características y ampliación de su contenido................... 128 3.1. Concepto.............................................................................. 128 3.2. Características....................................................................... 129 3.3. Ampliación de su contenido.................................................. 130 III. TITULARIDAD. SUPUESTOS DE INCUMPLIMIENTO........................... 130 1. Titulares del derecho-deber a mantener una relación directa y regular...131 1.1. Los padres............................................................................. 131 1.2. Los abuelos........................................................................... 131 1.3. Otros parientes..................................................................... 133 1.4. Terceros diversos de los parientes.......................................... 133 2. Supuestos de incumplimiento........................................................... 134 2.1. La conducta del padre/madre custodio.................................. 134 2.2. Incumplimiento de padre o madre no custodio. Suspensión y restricción........................................................................... 135 IV. INFLUENCIA DE MEDIOS TELEMÁTICOS Y DE CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS.............................................................................. 137 V. DETERMINACIÓN DEL RÉGIMEN COMUNICACIONAL.................... 140 1. Determinación convencional. La mediación........................................... .................................................................................................... 140 1.1. El acuerdo de los padres como forma de evitar mayores daños al interés superior....................................................... 140 1.2. La mediación........................................................................ 142 2. Determinación judicial..................................................................... 142 2.1. La edad del hijo o hija........................................................... 143 2.2. La vinculación afectiva entre el hijo y su padre o madre, según corresponda, y la relación con sus parientes cercanos...143 2.3. El régimen de cuidado personal del hijo que se haya acordado o determinado...................................................... 144 2.4. Cualquier otro elemento de relevancia en consideración al interés superior del hijo.................................................... 144 3. Regímenes de visitas: ordinario y extraordinario. Visitas supervisadas. 144 3.1. Régimen ordinario................................................................ 144 3.2. Régimen extraordinario........................................................ 145 3.3. Visitas supervisadas............................................................... 145

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VI. ALGUNOS PROBLEMAS PRÁCTICOS DE LA RELACIÓN DIRECTA Y REGULAR................................................................................................ 145 1. ¿Improcedencia de solicitud de regulación de la relación directa y regular en el procedimiento proteccional?...................................... 146 2. Posibilidad de que el régimen de relación directa y regular fijado en favor de abuelos entorpezca el régimen comunicacional del padre y los tiempos de la madre custodia.................................................. 146 VII. CASO PRÁCTICO................................................................................... 148 VIII. CONCLUSIONES.................................................................................. 150 IX. BIBLIOGRAFÍA........................................................................................ 151 1. Autores............................................................................................ 151 2. Normas jurídicas citadas.................................................................. 152 3. Jurisprudencia citada....................................................................... 152 Capítulo 5 EL DERECHO A SER OÍDO. IMPLICANCIAS Y DESAFÍOS PARA OPERADORES FELIPE PULGAR BRAVO

I. INTRODUCCIÓN....................................................................................... 153 II. DERECHO A SER OÍDO........................................................................... 154 1. Es un derecho................................................................................... 154 2. “Cuando esté en condiciones de formarse un juicio propio”............ 155 3. ¿A qué edad?.................................................................................... 155 4. ¿Hay daño asociado?....................................................................... 156 5. “Manifestar libremente su opinión”................................................. 158 6. Este derecho puede ser ejercicio por el niño en todos los asuntos que le puedan afectar, es decir, no sólo aquellos que sean de utilidad para el entrevistador......................................................................... 158 7. “Tomar en cuenta su opinión en función de su edad y madurez”..... 159 8. ¿Cuál es la naturaleza de este espacio?............................................. 160 III. CONCLUSIONES..................................................................................... 160 IV. BIBLIOGRAFÍA CITADA.......................................................................... 161 Capítulo 6 EL DERECHO DE ALIMENTOS FRANCESCO CARRETTA MUÑOZ

I. PREMISAS................................................................................................... 163 II. ¿QUÉ NECESIDADES DEBEN SER SATISFECHAS A TRAVÉS DEL DERECHO DE ALIMENTOS?................................................................. 164 III. CARACTERÍSTICAS................................................................................. 165 IV. CLASIFICACIÓN...................................................................................... 165 V. TITULARES Y OBLIGADOS...................................................................... 166 1. Alimentos entre cónyuges................................................................. 166 2. Los descendientes............................................................................. 166 3. Los ascendientes............................................................................... 166

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4. Los hermanos................................................................................... 167 5. Las partes de un contrato de donación............................................. 167 6. Otros titulares dispuestos en la ley................................................... 167 VI. NACIMIENTO Y EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTICIA. 167 1. Nacimiento y duración..................................................................... 167 2. Extinción......................................................................................... 168 2.1. Muerte del alimentario.......................................................... 168 2.2. Edad del alimentario............................................................. 168 2.3. Término de los estudios del alimentario................................ 168 2.4. Injuria atroz.......................................................................... 169 2.5. Dolo...................................................................................... 169 2.6. Sentencia en juicio de filiación............................................... 169 2.7. La prescripción..................................................................... 169 VII. DETERMINACIÓN DEL MONTO DE LA PENSIÓN...............................171 1. Regla base: sobre las necesidades reales del o los alimentarios......... 171 2. Regla de los bienes del hijo.............................................................. 171 3. Regla sobre el reparto equitativo...................................................... 172 4. Regla de la posición social............................................................... 172 5. Regla presunta................................................................................. 172 6. Regla del 50%................................................................................. 173 7. Fórmula para el cálculo de las pensiones.......................................... 173 VIII. EL JUICIO DE ALIMENTOS..................................................................... 174 1. El principio que subyace a los juicios de alimentos........................... 174 2. Legitimación.................................................................................... 175 3. Mediación previa............................................................................. 176 4. Reglas de competencia..................................................................... 177 5. Representación................................................................................. 177 6. Inicio del procedimiento................................................................... 178 7. Los alimentos provisorios y la facultad de acceder provisoriamente a la demanda................................................................................... 179 8. Tramitación del juicio...................................................................... 180 IX. EL PAGO DE LA PENSIÓN ALIMENTICIA ¿PROBLEMA SIN SOLUCIÓN?............................................................................................. 180 X. MÉTODOS PARA OBTENER EL PAGO DE LAS PENSIONES ALIMENTICIA.......................................................................................... 182 1. Método coactivo.............................................................................. 182 1.1. Los arrestos........................................................................... 182 1.2. Legitimación pasiva de las órdenes de arresto....................... 183 1.3. Procedimiento....................................................................... 183 1.4. Clasificación de los arrestos.................................................. 184 2. El arraigo......................................................................................... 184 3. Método ejecutivo civil...................................................................... 185 4. Medidas accesorias.......................................................................... 186 4.1 La retención de impuestos a la renta...................................... 186 4.2. El descuento de la pensión desde la remuneración del alimentante........................................................................... 186 4.3. El pago con cargo a las indemnizaciones que el alimentante puede percibir al término de su relación laboral.................... 187

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4.4. La suspensión de la licencia de conducir del deudor.............. 188 4.5 Otras medidas accesorias....................................................... 188 XI. MEDIDAS CAUTELARES GENERALES.................................................. 189 XII. LA TUTELA DE LA BUENA FE PROCESAL EN EL JUICIO DE ALIMENTOS190 1. Multa por incidentes dilatorios........................................................ 191 2. Declaración de patrimonio del deudor............................................. 191 3. Acción pauliana de alimentos........................................................... 192 4. Responsabilidad solidaria de terceros............................................... 192 XIII. SISTEMA DE RECURSOS...................................................................... 192 XIV. LA INFLUENCIA DEL DERECHO DE ALIMENTOS EN PROCEDIMIENTOS SOBRE OTRAS MATERIAS................................. 193 XV. CASOS PRÁCTICOS............................................................................... 194 XVI. BIBLIOGRAFÍA CITADA....................................................................... 195 Capítulo 7 NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES MIGRANTES ¿TAMBIÉN PRIMEROS EN LA FILA? ISAAC RAVETLLAT BALLESTÉ ALEXIS MONDACA MIRANDA

I. INTRODUCCIÓN....................................................................................... 197 II. DERECHO A LA EDUCACIÓN................................................................ 200 III. DERECHO A LA SALUD.......................................................................... 202 IV. EL PRINCIPIO DE NO DEVOLUCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES..................................................................................... 206 V. VISA DE RESIDENCIA TEMPORAL PARA NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES..................................................................................... 208 VI. PRINCIPIO DE PROTECCIÓN – UNIDAD – FAMILIAR........................ 211 VII. PRINCIPIO DE REUNIFICACIÓN FAMILIAR....................................... 213 VIII. BIBLIOGRAFÍA CITADA....................................................................... 217 1. Autores............................................................................................ 217 Capítulo 8 ALGUNOS PROBLEMAS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES MIGRANTES ALEXIS MONDACA MIRANDA

I. INTRODUCCIÓN....................................................................................... 221 II. CHILE, GÉNESIS Y DESTINO DE MOVIMIENTOS MIGRATORIOS..... 222 1. Chile como destino actual de migraciones de personas particularmente vulnerables............................................................ 223 2. Migraciones de chilenos y chilenas hacia el extranjero..................... 224 III. LA EXPULSIÓN DE LOS PADRES O DEL PADRE O DE LA MADRE... 224 1. Planteamiento.................................................................................. 224

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2. El principio de proporcionalidad de las sanciones............................ 226 3. El daño provocado a la familia. Incidencia del principio del interés superior del NNA............................................................................ 227 4. El vínculo filiativo debe ser verdadero y tener un correlato en la realidad.......................................................................................... 228 IV. EL SECUESTRO INTERNACIONAL DE NNA........................................ 229 1. Particularidades del secuestro internacional de NNA....................... 230 2. Convenio sobre los Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños.......................................................................................... 231 3. Jurisprudencia de nuestros tribunales............................................... 232 V. LAS AUTORIZACIONES JUDICIALES DE SALIDA AL EXTRANJERO.. 233 1. Debe primar el mejor interés del NNA............................................. 234 2. El derecho de la madre a desarrollar libremente su personalidad..... 236 3. El derecho-deber del padre no custodio: el ejercicio de la relación directa y regular.............................................................................. 237 VI. CASOS PRÁCTICOS................................................................................. 238 VII. CONCLUSIONES.................................................................................... 240 VII. BIBLIOGRAFÍA....................................................................................... 242 1. Autores............................................................................................ 242 Capítulo 9 MEDIDAS DE PROTECCIÓN PAUL CONTRERAS SAAVEDRA

I. INTRODUCCIÓN....................................................................................... 245 II. LA VULNERACIÓN (FACTUAL E INSTITUCIONAL) DE LOS ERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES........................ 247 III. PROCEDIMIENTO DE APLICACIÓN DE MEDIDAS DE PROTECCIÓN.......................................................................................... 251 V. CUESTIONES PRÁCTICAS........................................................................ 260 1. Provisionalidad de las medidas de protección. El fenómeno de la prolongación excesiva de las medidas.............................................. 260 2. Cuidado personal y relación directa y regular ¿cuándo es posible discutirlo en el procedimiento de medida de protección?................. 261 3. Separación o divorcio conflictivo..................................................... 263 VI. PROGRAMAS DE LA RED ¿COLABORADORES O PARTES?.............. 264 VII. BIBLIOGRAFÍA....................................................................................... 265 OTRAS FUENTES................................................................................... 267 Capítulo 10 EL SISTEMA DE ADOPCIÓN EN CHILE ROMMY ALVAREZ ESCUDERO

I. INTRODUCCIÓN....................................................................................... 269 II. SISTEMA DE ADOPCIÓN ACTUALMENTE VIGENTE EN CHILE........ 271 1. Características de la Adopción......................................................... 273

2. Panorama desde los principios informadores del sistema de Adopción........................................................................................ 275 2.1. Principio del interés superior del adoptado........................... 276 2.2. Derecho del niño, niña o adolescente de dar su opinión y ser oído conforme su autonomía progresiva......................... 278 2.3. Principio de la Subsidiaridad de la Adopción........................ 280 2.4. Principio de la Preferencia de la Familia Matrimonial........... 284 2.5 Principio de la verdad biológica. Derecho a la Identidad y Derecho a conocer el origen biológico.................................... 286 2.6. Principio de la inseparabilidad de los hermanos y hermanas..... 290 2.7. Principio de la Prioridad de la adopción nacional y subsidiariedad de la adopción internacional.......................... 292 III. REQUISITOS DE LA ADOPCIÓN............................................................ 294 1. Niños, niñas o adolescentes adoptados............................................ 294 2. Adoptantes....................................................................................... 298 IV. BIBLIOGRAFÍA CITADA.......................................................................... 299

INTRODUCCIÓN La presente obra colectiva está destinada a abordar temas relevantes en materia de Derecho de la Infancia y de la Adolescencia y está llamada a ser el primer paso de una serie de futuros trabajos que los autores planean desarrollar en los próximos años. La motivación de la obra que el lector tiene en sus manos ha sido el interés en confeccionar un texto capaz de tratar materias de alta relevancia, combinando adecuadamente los aspectos teóricos y prácticos que sirvan de material de apoyo tanto para los estudiantes de pregrado como para los abogados y abogadas que inician sus carreras profesionales. Lo anterior, sin perjuicio de su utilidad para los operadores jurídicos en general. A mayor abundamiento, estimamos que, en las materias objeto del presente libro, la literatura existente en nuestro país nos ubica entre dos extremos: obras clásicas de Derecho de Familia, en que las temáticas de infancia y adolescencia tienen un papel absolutamente secundario y, por otra, monografías, capítulos de libros y artículos de gran profundidad, pero complejos de abordar para estudiantes de pregrado y con un marcado sello dogmático. Por lo indicado, los destinatarios de la obra que proponemos no cuentan con material que apoye correctamente su formación y desempeño. En definitiva, el presente libro busca ser un aporte en un área del ordenamiento jurídico que no ha sido debidamente valorada, pero que la realidad se ha encargado de manera persistente e inevitable de poner en el sitial que le corresponde.

LOS EDITORES

Capítulo 1

LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DE LA INFANCIA URSULA C. BASSET

Profesora Titular de Derecho de Familia y de Derecho de las sucesiones. Directora del Centro de Investigaciones en Derecho de Familia. Pontificia Universidad Católica Argentina. Secretaria General de la Academia Iberoamericana de Derecho de Familia y de las Personas, Secretaria General de la International Society of Family Law.

I. LA INFANCIA COMO UNA DISCIPLINA CIENTÍFICOJURÍDICA CON PRINCIPIOS PROPIOS La consideración del niño como sujeto de derechos, acreedor de los mismos derechos que todo ser humano y titular de igual dignidad ha llevado al derecho a considerar la existencia de un campo de estudio con especificidad propia dentro de las ramas del derecho: el derecho de la infancia, o el derecho de niños, niñas y adolescentes.

1. Condiciones para la autonomía de la disciplina del derecho de la infancia La autonomía de la disciplina respecto de otras requiere algunas consideraciones previas: (1) En primer lugar, hasta hace no mucho, los derechos de los niños eran considerados en función de sus relaciones: los niños en la familia, los niños sin cuidados parentales, los niños o adolescentes en conflicto con la ley penal, los niños como sujetos de la relación educativa, los niños como destinatarios de la ayuda social y así. El fenómeno jurídico de la infancia dependía en su captación jurídica de perspectivas adultas que lo atrapaban en diversas áreas del derecho. Hablar del derecho de la infancia supone invertir la perspectiva. Mirar al niño en su unicidad y proyectar desde la infancia las consecuencias jurídicas en cada esfera regulatoria. (2) En segundo lugar, el nacimiento de un Corpus Iuris de la infancia1, puso de resalto un número de derechos fundamentales específicos de la infancia, de jerarquía superior a la legislación nacional e interna, del que cabía deducir

La Corte IDH utiliza el giro corpus iuris de los derechos de la niñez, que nosotros aquí seguimos, ej.” Caso Rochac Hernández y otros Vs. El Salvador” 14 de octubre de 2014, p.

Ursula C. Basset

principios e incluso una disciplina, que armonizara la aplicación de dichos principios en las distintas ramas del derecho. (3) En tercer lugar, si el niño tiene la misma dignidad que todo ser humano, el tratamiento diferencial debe justificarse. Esta justificación es la razón misma de ser de la “traducción” de los derechos humanos universales en un corpus iuris de la infancia y se encuentra explicitada en el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, que indica en su tercer párrafo que: “la infancia tiene derecho a cuidados y asistencia especiales”. La especialidad del derecho de la infancia surge del principio protector que deriva directamente del derecho a la igualdad. Dice Mary Beloff: “se basa sobre el reconocimiento normativo de la vulnerabilidad esencial de los niños, dato fenomenológico reconocido por todas las culturas humanas a lo largo de la historia”2. Se explicita en los párrafos siguientes y se refiere a la necesidad de un entorno familiar para su crecimiento que proporcione protección adecuada a fin de que el niño alcance su plena madurez. En síntesis, la perspectiva paidocéntrica (1) que se materializa en la Declaración Universal de Derechos Humanos y luego en la Convención sobre los Derechos del Niño y sus protocolos y pactos derivados (2) , tiene su quicio en la necesidad del cuidado especial que requiere la infancia “por su falta de madurez física y mental” (3)3. Es necesario volver un instante sobre lo que denominamos aquí perspectiva paidocéntrica o perspectiva desde el niño. Se opone a la perspectiva adultocéntrica, que es saturnina. Así como la deidad griega Saturno, que se devoraba a sus propios hijos. Como sabemos, Saturno o Cronos era el dios griego del tiempo, dios de la agricultura y de la cosecha. Cualquiera que haya tenido la fortuna de contemplar la pintura de Goya4 o la de Rubens5 representando la escena se impresiona con el impacto terrible de una rivalidad antinatural entre la vejez y la infancia, entre el padre y su hijo. Si nos impresiona es porque lo natural es que los padres estén al servicio de sus hijos, los adultos al servicio de los niños y quienes somos fuertes, al servicio de la humanidad frágil y naciente, que estamos llamados a resguardar para darles el derecho concebir un proyecto de vida propio y contribuir a su vez a la vida social6. Una sociedad adultocéntrica edifica su propio final.

2 3

6 4 5

107. Más atrás, en Caso de las Niñas Yean y Bosico Vs. República Dominicana. 8 de septiembre de 2005, p. 249. Beloff (2019), , p. 35. Preámbulo de la CDN, párrafo 9: “Teniendo presente que, como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, “el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”. Goya, Saturno devorando a sus hijos, Museo del Prado (1819-1823) Rubens, Saturno devorando a sus hijos, Museo del Prado (1636) Corte IDH, Niños de la Calle v. Guatemala. (1999), p. 191.

Los principios del derecho de la infancia

En última instancia, “la humanidad debe al niño lo mejor que puede darle”7. Cualquier otra perspectiva es contraevolutiva ya que en los niños se cifra el futuro de la humanidad, por eso, para su subsistencia, la humanidad se debe a la infancia. La protección de la infancia radica en un principio de solidaridad social que genera un círculo virtuoso para la vida social. Cuidar a los niños nos hace mejores, pero además hace mejor a la sociedad: la hace más humana y justa. Ahora bien, los niños se cuidan, cuidando con primorosa atención, con atención central, las instituciones que cuidan de ellos: primariamente la estabilidad de la vida familiar, en el que los niños perciban y desarrollen valores de comprensión, solidaridad, respeto y responsabilidad8; y, subsidiariamente, si la vida familiar es disfuncional9, protegiendo con urgencia la persona del niño por medio de un entorno familiar saludable (o, en subsidio, una institución). Así pues, los cimientos para comprender al niño como sujeto con un cuerpo jurídico propio y una disciplina jurídica propia que parte de la identificación de su “falta de madurez física y mental” y que por ello está llamada como causa fin a que el niño alcance un “desarrollo pleno y armonioso de su personalidad”. Para alcanzar ese desarrollo pleno y armonioso sabemos que óptimamente necesita crecer “en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión”10. Se adivina ya la complejidad de la disciplina del derecho de la infancia: depende de una interacción profunda directa e indirecta del Estado con la sociedad y la familia. Familias infelices engendran niños infelices. Familias violentas, hacen crecer al niño en el reino de la violencia y hacen florecer esos imaginarios. Familias con ambientes estables y armoniosos permiten al niño ser niño y concentrar sus energías en su propia maduración y desarrollo de su personalidad.

Declaración Universal de los Derechos del Niño, ONU, 20 de noviembre de 1959, Preámbulo, párrafo 5. Art. 15, d. del Protocolo de San Salvador: “ejecutar programas especiales de formación familiar a fin de contribuir a la creación de un ambiente estable y positivo en el cual los niños perciban y desarrollen los valores de comprensión, solidaridad, respeto y responsabilidad.” Art. 16, Protocolo de San Salvador: “Todo niño sea cual fuere su filiación tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Todo niño tiene el derecho a crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres; salvo circunstancias excepcionales, reconocidas judicialmente, el niño de corta edad no debe ser separado de su madre.” Preámbulo de la CDN, párrafo 6, “Reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión”.

Ursula C. Basset

2. La conveniencia de la autonomía de la disciplina de derechos de la infancia Respecto de la autonomía del derecho de la infancia, el argentino Daniel Hugo D’Antonio sostenía que “la autonomía de una rama del derecho requiere la concurrencia de distintos elementos e instituciones que, reflejando la especificidad de objeto y método, aparecen en el espectro jurídico con particularidades distintivas”11. El mismo autor dice en el párrafo siguiente que el derecho de la infancia está signado por las peculiaridades del sujeto al cuál se refiere y encuentra autonomía en el funcionamiento de tribunales especializados. Hay más para decir sobre esto: la infancia tiene un cuerpo jurídico propio supranacional e interno y tiene principios propios. Las disciplinas que regulan la posición jurídica del niño son analizadas por el derecho de la infancia para advertir si hay una conformidad o no con los principios y criterios que rigen la protección especial que requiere la infancia. Decíamos más arriba, que hace no mucho, la categoría conceptual de la infancia resultaba captada por diversas ramas del derecho. También decíamos que el reencuentro del derecho con la centralidad del niño (interés superior del niño), su necesidad especial de protección por su falta de madurez para que alcance pleno desarrollo12 y el nacimiento de un cuerpo jurídico de la infancia hacen posible y conveniente que exista una disciplina que siga al niño en las diversas relaciones que desarrolla con la sociedad aplicando principios propios. Eso, con independencia que cada rama del derecho que aprehende una dimensión de las relaciones del niño regule por su parte la infancia. Así, si el derecho de familia regula la filiación, la responsabilidad parental o patria potestad; el derecho de la infancia analizará esa relación entre padres e hijos desde la perspectiva del niño y sus derechos (“con ojos de niño”). Es una forma de mantener el debate sobre la niñez vivo en todas las áreas del derecho13. Es así, que, en estos términos, no cabe duda de la autonomía del derecho de la infancia. Y no sólo no cabe duda de su autonomía, sino que además esa autonomía es conveniente para asegurar la garantía de la igual dignidad de las niñas, niños y adolescentes. La existencia del derecho de la infancia implica una afirmación de que el interés del niño requiere ser atendido en todas las esferas en que este niño interactúa. El derecho de la infancia, con sus principios propios y su autonomía científica, hace posible un análisis transversal de las distintas ramas en las que la infancia es captada: el derecho de familia, el derecho procesal, el derecho penal, el administrativo, etc., para analizar si en

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D’antonio, (2006), p.1. Que se ve reflejada no sólo en la CDN, sino también en la Convención Americana de Derechos Humanos, Art. 19. Vandenhole, (2017), 25 y ss.