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VICENTE CONI JUNIOR

REFLEXÕES ACADÊMICAS CONTEMPORÂNEAS

ENSAIOS ACERCA DOS IMPACTOS DO CPC/2015 E DA REFORMA TRABALHISTA NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO

São Paulo 2020

Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Assistente editorial: Izabela Eid Capa e diagramação: Kayê Sousa Rosa CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Avenida Brigadeiro Luiz Antonio nº 2909, sala 44. Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01401-000 Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com / atendimento@tirant.com www.tirant.com/br - www.editorial.tirant.com/br/ Impresso no Brasil / Printed in Brazil

Coordenador VICENTE CONI JUNIOR

REFLEXÕES ACADÊMICAS CONTEMPORÂNEAS

ENSAIOS ACERCA DOS IMPACTOS DO CPC/2015 E DA REFORMA TRABALHISTA NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO

Autores: Ana Paula Cruz de Santana Letícia Mota Cruz Beatriz Kaliane Sena Luz Manuela Medauar Reis de Andrade Moreira Camilla Amorim Santos Natália Franch Pimentel Catharine Cavalcanti de Menezes Saulo Isac Sousa Borges Daniel Marques Moura da Silva Vicente Coni Jr Juliana Fernandes Santana Coni

São Paulo 2020

SUMÁRIO APRESENTAÇÃO............................................................................................ 8 PREFÁCIO..................................................................................................... 13 CAPÍTULO 01 - A VIABILIDADE DA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIAS ATRAVÉS DO RECURSO PER SALTUM NEGOCIAL............................... 16 1. INTRODUÇÃO.................................................................................... 16 2. O ABUSO DO DIREITO DE RECORRER E SUA IMPLICAÇÃO NA DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO............................................... 19 3. O PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO CONVENCIONAL E SUA APLICABILIDADE NO RECURSO PER SALTUM................................ 22 4. A VIABILIDADE DO RECURSO PER SALTUM PARA A SUPRESSÃO DE INSTÂNCIAS...................................................................................... 29 5. CONCLUSÕES..................................................................................... 35 CAPÍTULO 02 - AS IMPLICAÇÕES NA JORNADA DE TRABALHO DO TELETRABALHADOR, COM O ADVENTO DA LEIº 13.467 DE JULHO DE 2017......................................................................................................... 39 1. INTRODUÇÃO.................................................................................... 39 2. CARACTERIZAÇÃO DA RELAÇÃO DE EMPREGO NO ÂMBITO DO TELETRABALHO.................................................................................... 41 3. A POSSIBILIDADE DE FISCALIZAÇÃO DA JORNADA NO TELETRABALHO E A INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 62, III DA CLT..................................................................................................... 46 3.1 DO TRATAMENTO PALIATIVO AO INCISO III, DO ART. 62 DA CLT......................................................................................................... 53 4. CONCLUSÕES ................................................................................... 55 CAPÍTULO 03 - ATIPICIDADE DAS MEDIDAS COERCITIVAS NO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO: ASPECTOS RELEVANTES TRAZIDOS PELA MODERNIZAÇÃO DA TUTELA EXECUTIVA................................ 57 1. INTRODUÇÃO.................................................................................... 57 2. A ATIPICIDADE DAS MEDIDAS EXECUTIVAS.............................. 58 2.1 CRITÉRIOS PARA UTILIZAÇÃO DE MEDIDAS ATÍPICAS...... 60 2.1.1 OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS........... 61 2.1.2 UMA ANÁLISE ACERCA DA NECESSIDADE DE REQUERIMENTO DA PARTE........................................................... 64

SUMÁRIO 5

2.1.3 ESGOTAMENTO OU INEFICÁCIA DAS MEDIDAS APLICADAS........................................................................................ 65 2.1.4 MENOR ONEROSIDADE......................................................... 66 2.1.5 DECISÃO FUNDAMENTADA.................................................. 67 2.2 PROTEÇÃO AOS DIREITOS E GARANTIAS DO EXECUTADO.68 3. ASPECTOS RELEVANTES ACERCA DA MODERNIZAÇÃO DA TUELA EXECUTIVA............................................................................... 70 3.1 MECANISMOS DE CONTROLE AO PODER GERAL DE EFETIVAÇÃO........................................................................................ 72 4. CONCLUSÕES..................................................................................... 77 CAPÍTULO 04 - ARBITRABILIDADE NO ÂMBITO TRIBUTÁRIO BRASILEIRO................................................................................................. 79 1. INTRODUÇÃO.................................................................................... 79 2. UMA ANÁLISE ACERCA DA DISPOSIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO........................................................................................... 81 3. A ARBITRAGEM REPRESENTA RENÚNCIA À JURISDIÇÃO ESTATAL?.................................................................................................. 92 4. O PRINCÍPIO DA ESTRITA LEGALIDADE NO ÂMBITO TRIBUTÁRIO: IMPEDIMENTO?........................................................... 95 CAPÍTULO 05 - A ATIVIDADE INTERPRETATIVA DO JUIZ TRABALHISTA: UMA ANÁLISE DE NOVOS PARADIGMAS À LUZ DA HERMENÊUTICA JURÍDICA................................................................... 101 1. INTRODUÇÃO.................................................................................. 101 2. PARÂMETROS HERMENÊUTICOS DE INTERPRETAÇÃO ........ 102 2.1. CONCEPÇÃO HERMENÊUTICA CLÁSSICA E MODERNA... 104 2.2. PECULIARIDADES DA INTERPRETAÇÃO JUSTRABALHISTA............................................................................. 110 3. HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL MODERNA E O DIREITO DO TRABALHO.................................................................................... 112 4. A ATIVIDADE INTERPRETATIVA DO MAGISTRADO TRABALHISTA ..................................................................................... 115 4.1. OS NOVOS DESAFIOS PARA A HERMENÊUTICA JURÍDICA TRABALHISTA................................................................................... 116 4.2. O ENCARGO INTERPRETATIVO DO JUIZ TRABALHISTA . 117 5. CONCLUSÕES................................................................................... 120

REFLEXÕES ACADÊMICAS CONTEMPORÂNEAS

CAPÍTULO 06 - AS REGRAS DAS IMPENHORABILIDADES NA EXECUÇÃO CIVIL À LUZ DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS EXISTENCIAIS........................................................................................... 122 1. INTRODUÇÃO ................................................................................. 122 2. UMA VISÃO DA TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS.................................................................................. 123 3. A COMPREENSÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS EXISTENCIAIS...................................................................................... 127 4. A FLEXIBILIZAÇÃO DAS IMPENHORABILIDADES NA TUTELA EXECUTIVA CIVIL À LUZ DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS EXISTENCIAIS...................................................................................... 133 4.1. DO COMPEXO SISTEMA PRINCIPIOLOGICO DA TUTELA EXECUTIVA........................................................................................ 134 4.2. DAS REGRAS DE IMPENHORABILIDADES: COMO COMPATIBILIZAÇÃO OS DIREITOS FUNDAMENTAIS EXISTENCIAIS DO DEVEDOR E DO CREDOR............................ 141 5. CONCLUSÕES................................................................................... 150 CAPÍTULO 07 - UMA ANÁLISE CRÍTICA DA SISTEMÁTICA DO AGRAVO DE INSTRUMENTO APÓS O ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NOS RECURSOS ESPECIAIS Nº 1.696.396 E 1.704.520................................................................................. 153 1. INTRODUÇÃO.................................................................................. 153 2. DA TAXATIVIDADE ADSTRITA...................................................... 154 3. DA INTERPRETAÇÃO AMPLIADA................................................. 156 3.1 ROL EXEMPLIFICATIVO............................................................ 156 3.2 ROL DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA OU ANALÓGICA – A INTERPRETAÇÃO REALIZADA POR FREDIE DIDIER JR. E LEONARDO CARNEIRO DA CUNHA............................................. 159 4. O ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.. 164 4.1 A POSSÍVEL CONSEQUÊNCIA DO JULGADO DO STJ: A INSEGURANÇA JURÍDICA............................................................... 166 5. CONCLUSÕES................................................................................... 170 CAPÍTULO 08 - A REPRESENTAÇÃO ADEQUADA NOS LITÍGIOS COLETIVOS................................................................................................ 174 1. INTRODUÇÃO.................................................................................. 174 2. O MODELO REPRESENTATIVO NOS ESTADOS UNIDOS......... 175 3. O MODELO REPRESENTATIVO BRASILEIRO............................. 182

SUMÁRIO 7

4. CONCLUSÕES: A TIPOLOGIA DOS CONFLITOS E A PRECARIEDADE DA REPRESENTAÇÃO COLETIVA BRASILEIRA.190 CAPÍTULO 09............................................................................................. 196 A TEORIA DO DIÁLOGO DAS FONTES E A PRINCIPIOLOGIA TRABALHISTA: UM ESTUDO ACERCA DA INCIDÊNCIA DO DIPLOMA PROCESSUAL CIVIL NA JUSTIÇA DO TRABALHO.............................. 196 1. INTRODUÇÃO ................................................................................. 196 2. UMA ANÁLISE TEMPORAL E VALORATIVA À PRINCIPIOLOGIA TRABALHISTA...................................................................................... 197 3. A TEORIA DO DIÁLOGO DAS FONTES E SUA RELEVÂNCIA NO CENÁRIO JURÍDICO E SOCIAL VIGENTE....................................... 202 4. O ARTIGO 769 DA CLT COMO UMA LIMITAÇÃO À APLICABILIDADE DO CPC NA JUSTIÇA DO TRABALHO ATRAVÉS DO DIÁLOGO DAS FONTES............................................................... 204 5. UMA ANÁLISE CRÍTICA ACERCA DO ALARGAMENTO DA APLICABILIDADE DO DIPLOMA PROCESSUAL CIVIL NA JUSTIÇA DO TRABALHO.................................................................................... 207 6. CONCLUSÕES................................................................................... 219 CAPÍTULO 10 - UMA ANÁLISE ACERCA DO CABIMENTO DO INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS EM QUESTÕES QUE TRANSCENDAM MATÉRIA DE DIREITO................ 222 1. INTRODUÇÃO ................................................................................. 222 2. DAS QUESTÕES PREDOMINANTEMENTE FÁTICAS E JURÍDICAS ........................................................................................... 226 3. DA SISTEMÁTICA REPETITIVA NO DIREITO ESTRANGEIRO.227 4. DO INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS EM QUESTOES PREDOMINANTEMENTE FÁTICAS....................... 231 5. CONSIDERAÇÕES FINAIS............................................................... 239 REFERÊNCIAS ........................................................................................... 242

APRESENTAÇÃO No ano de 2020, completo 05 (cinco) anos de magistério. Trata-se da realização de um sonho antigo, inspirado pelo brilhantismo de professores como Rômulo de Andrade Moreira, Graça Belov, Adroaldo Leão, Marília Muricy, Fredie Didier Jr, Rodolfo Pamplona Filho, Silvia Cohim, dentre tantos outros que devotam generosamente à árdua tarefa de transmitir o pouco conhecimento amealhado na vida acadêmica. A caminhada começou na Faculdade Batista Brasileira que me deu “régua e compasso” para chegar até a UNIFACS – Universidade Salvador, casa de onde fui egresso da terceira turma, para lecionar direito processual civil e laboral. Instituição que me acolheu calorosamente e me ensinou os primeiros passos como aluno e me fez ter a certeza de que ainda vale muito a pena acreditar no legado de uma educação de qualidade. Nesse pequeno início de caminhada tive a oportunidade de aprender muito com os alunos e colegas de magistério, sempre focado no compromisso de transmitir conhecimento e exigir do corpo discente o melhor que eles possam oferecer, tentando prepará-los para dureza que lhes será exigida na vida profissional. Pude compreender ainda que ser professor é muito mais que preparar e ministrar aulas, corrigir avaliações, organizar seminários e trocar experiências de vida. Na verdade, uma das partes mais gratificantes é despertar nos alunos o interesse pela pesquisa científica e na produção de conhecimento, atividades que fazem parte do código genético da UNIFACS que sempre exigiu de modo bastante rígido a produção de monografias jurídicas como requisito para obtenção do grau de bacharel em direito. Justamente, nessa seara tive a grande satisfação de poder participar de cerca de 60 (sessenta) bancas de trabalho de conclusão de curso e igualmente de orientar cerca de 40 (quarenta) discentes até o final deste ano de 2020. Trata-se de fato, de uma atividade deveras gratificante, poder acompanhar os estudantes nesse momento final de transição entre a academia e a vida profissional, emocionando-se ao lado de seus familiares por encerrar este ciclo de modo tão representativo, com a escrita de um texto científico, rigorosamente avaliado por um qualificado corpo docente.

APRESENTAÇÃO DO LIVRO

E foi desse vasto material que surgiu a ideia de infungibilizar alguns desses trabalhos numa obra jurídica que sirva de paradigma e estímulo para que as pesquisas de talentosos acadêmicos possam ser registradas, divulgadas e compartilhadas com a comunidade jurídica, fomentando o debate acerca de questões tormentosas e de reconhecida polêmica. Não foi uma tarefa fácil de ser efetivada, diante do acervo profícuo produzido até então, mas chegou-se afinal aos 10 (dez) artigos que compõe este livro, com a promessa de que será o primeiro volume de muitos outros que ainda serão gestados pelos trabalhos doravante produzidos e até mesmo em decorrência de outros já apresentados e que infelizmente não puderam constar na presente oportunidade. Assim, apresenta-se uma valiosa amostra de dez textos que ora vem a lume como o presente livro: “Reflexões Acadêmicas Contemporâneas: Ensaios Acerca dos Impactos do CPC/2015 e da Reforma Trabalhista no Sistema Jurídico Brasileiro”. Com efeito, o livro reúne estudos que analisam os mais diversos impactos gerados pela vigência do novo código de processo civil a partir de março de 2016, o primeiro elaborado no Brasil em um regime democrático, bem como, as decorrências jurídicas da denominada Reforma Trabalhista repleta de polêmicas e questionamentos. Os artigos foram distribuídos em capítulos autônomos por ordem alfabética dos autores, buscando gerar reflexões das mais variadas nuances e temas palpitantes, que certamente contribuirão para a pesquisa acadêmica do direito. Assim, inicia-se no primeiro capítulo com as relevantes provocações trazidas por Ana Paula Cruz de Santana, acerca da Viabilidade da supressão de instâncias através do recurso per saltum negocial. Trata-se de artigo instigante que partindo de uma das maiores inovações do código de processo civil de 2015 atinentes aos negócios jurídicos processuais, propõe reflexões acerca de seu manejo na seara recursal, com o objetivo suprimir instâncias em consonância com os princípios da efetividade, duração razoável do processo e aceso à justiça tempestiva e adequada. Na sequência, Beatriz Kaliane Sena Luz apresenta um artigo primoroso com o objetivo de investigar: As implicações na jornada de trabalho do teletrabalhador, com o advento da leiº 13.467 de julho de 2017, analisando as características de tal modalidade laborativa e sua caracterização no contexto empregatício, como também a possibilidade de fiscalização de tais atividades pelos meios tecnológicos telemáticos. Reflete ainda acerca da constituciona-

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lidade de tal dispositivo legal e como compatibilizar de modo paliativo a sua incidência na casuística trabalhista. Após, Camilla Amorim Santos traz importantes reflexões acerca de outra das mais importantes alterações na legislação adjetiva civil, especialmente na tutela satisfativa, apresentado uma análise sobre a Atipicidade das medidas coercitivas no processo civil brasileiro: aspectos relevantes trazidos pela modernização da tutela executiva. Pontuam-se no texto requisitos, critérios e princípios que devem ser observados para manejo dos meios executivos atípicos, com foco especial para as formas de controle da atividade jurisdicional em tal seara. Segue-se, no quarto capítulo com o precioso estudo de Catharine Cavalcanti de Menezes acerca do polêmico tema da Arbitrabilidade no âmbito tributário brasileiro, fomentando o debate de questões sensíveis que envolvem o direito público de interesse de toda sociedade, sob o enfoque preconizado pelo CPC/2015 e pela Resolução n.°125/2010 do Conselho Nacional de Justiça, visando soluções de conflitos mais adequadas, efetivas e céleres. Examina ainda, como e de que forma poder-se-ia compatibilizar ou não as rígidas regras impostas ao Poder Público em juízo e a solução do litígio pela via arbitral. Já no quinto capítulo, Daniel Marques Moura da Silva brinda os leitores com um estudo crítico sobre A atividade interpretativa do juiz trabalhista: uma análise de novos paradigmas à luz da hermenêutica jurídica. O autor apresenta uma profunda reflexão acerca das dificuldades hermenêuticas impostas ao magistrado trabalhista decorrentes de alterações controvertidas encampadas pela Reforma Trabalhista. Trata-se de texto que merece ser lido e que certamente será referenciado, após a sua publicação, possibilitada com produção desta obra. O sexto capítulo apresenta as inovadoras e relevantes contribuições de Juliana Fernandes Santana Coni sobre o estudo dos direitos existenciais, fruto de sua monografia conduzida pela decisiva orientação do grande mestre Rodolfo Pamplona Filho. A autora discorreu em seu trabalho de conclusão de curso sobre essa importante categoria de direitos fundamentais e seus impactos no âmbito do direito contratual, costumeiramente impregnado de aspectos patrimonialistas. Partindo desse primoroso substrato pude contribuir com a reflexão acerca do impacto de tais direitos na tutela executiva no processo civil. Dessa junção nasceu o artigo: As regras das impenhorabilidades na execução civil à luz dos direitos fundamentais existenciais, como um convite a refletir acerca de uma forma de compatibilizar o conflito entre esses dois direitos fun-

APRESENTAÇÃO DO LIVRO

damentais. Dando seguimento, no sétimo capítulo, Letícia Mota Cruz contribui de modo marcante para a pesquisa no âmbito do direito processual civil brasileiro, com um artigo minucioso acerca de um dos mais importantes recursos do ordenamento pátrio, qual seja o Agravo de Instrumento. Justamente, um dos atores de uma das principais polêmicas instauradas pelo novo CPC. Assim, no artigo: Uma análise crítica da sistemática do agravo de instrumento após o entendimento do superior tribunal de justiça nos recursos especiais nº 1.696.396 e 1.704.520, a autora disseca de modo detalhado cada uma das correntes jurídicas debatidas no âmbito da Corte Cidadã, apresentando soluções críticas para resolução da problemática apresentada. No capítulo oitavo Manuela Medauar Reis de Andrade Moreira discorre sobre tormentoso tema atinente ao direito processual coletivo, com abrangência social relevante diante dos impactos que tal espécie de tutela gera para a sociedade. A autora apresenta relevantes reflexões sobre A representação adequada nos litígios coletivos, diante da precariedade das regras processuais preconizadas pela legislação brasileira, sobretudo quando comparada de modo bastante sistemático com o ordenamento norte americano. A pesquisa apresentada no artigo demonstra os prejuízos que o sistema jurídico pátrio vem causando e ainda pode gerar na solução das lides coletivas de grande relevo, tais como aquelas decorrentes do desastre ambiental de Mariana/MG, fazendo a leitura desse texto indispensável. Chegando ao nono capítulo Natália Franch Pimentel apresenta brilhante contribuição para a processualística trabalhista, com uma crítica ácida, ousada e fundamentada acerca dos constantes obstáculos soerguidos por parte expressiva da doutrina e jurisprudência especializada, no que diz respeito a uma maior heterointegração do processo laboral com o processo civil. Assim, a autora oferta ao leitor uma reflexão coerente e embasada para uma melhor compatibilização dos sistemas adjetivos geral e especializado, propondo uma reflexão sobre A teoria do diálogo das fontes e a principiologia trabalhista: um estudo acerca da incidência do diploma processual civil na justiça do trabalho. O artigo desnuda preconceitos estruturais enraizados por desvirtuamento dos princípios trabalhistas, fomentando um novo olhar sobre tão polêmica questão. Por fim, no derradeiro capítulo, mas obviamente não menos importante a obra disponibiliza as vanguardistas provocações propostas por Saulo Isac Sousa Borges, com: Uma análise acerca do cabimento do incidente de resolução de demandas repetitivas em questões que transcendam matéria de di-

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reito. De fato, o autor foge ao óbvio, preferindo navegar sob águas tormentosas visando extrair do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR), maior incidência de sua aplicação tendo em vista os benefícios gerados por tal técnica de julgamento. Dessa forma, o artigo provoca reflexões acerca da incidência do IRDR em questões preponderantemente fáticas, em prol de uma tutela jurisdicional com maior efetividade, celeridade, isonomia, segurança jurídica e proteção da confiança. Assim, cumpre destacar que a concretização desse livro deve-se ao empenho, compromisso, seriedade dos alunos que se dedicaram com afinco à produção de textos jurídicos de qualidade, com compromisso social, devidamente embasados em material bibliográfico de qualidade, muitos deles oriundos do próprio corpo docente da UNIFACS, o que demonstra o legado acadêmico que eles carregam para a profissão. Não posso deixar de agradecer também a Miguel Calmon Dantas pela lisura, comprometimento e competência na coordenação do curso de direito dessa casa, como também por prefaciar a presente obra. Os agradecimentos não poderiam deixar de ser extensivos à Professora Fernanda Lordello que com sua garra, simpatia e ponderação consegue conduzir de modo harmônico e eficiente todos os percalços enfrentados por docentes e estudantes. De igual modo, agradeço ao saudoso Professor Adroaldo Leão que fundou o curso de direito da Unifacs e o coordenou durante anos solidificando a instituição como referência do ensino jurídico na Bahia. Por fim, um agradecimento especial a todos meus alunos do passado, presente e futuro!! Vocês são o motivo, razão e esperança de todos os professores que dedicam suas vidas a compartilhar conhecimento, educação e experiências. Essa obra é dedicada à memória do inesquecível Mestre Edivaldo Boaventura, um entusiasta da monografia nos cursos jurídicos. Nosso eterno incentivador e professor de metodologia do ensino científico! Salvador, 15 de janeiro de 2020. Vicente Coni Junior Mestre em Direito, Governança e Políticas Públicas pela Universidade Salvador (UNIFACS). Especialista em Direito Imobiliário pela Universidade Salvador, Advogado e Professor de Direito Processual.

PREFÁCIO Miguel Calmon Dantas1

A reflexão crítica e produtiva acerca do Direito é uma atividade cada vez mais premente por parte da academia. A complexidade da vida e das relações sociais contemporâneas exigem do profissional do Direito, nas várias carreiras jurídicas, uma remodelação da prática jurídica, que deve ser precedida da necessária compreensão da ordem jurídica a partir da imprescindível perspectiva constitucional. Tais circunstâncias acabam por acarretar várias iniciativas legislativas – convergentes, e às vezes, nem tanto – sob o manto da alegada premente necessidade de modernizar determinado ramo do Direito. O que se pretende como modernização, qual o sentido e função das modificações legislativas são aspectos muitos variados e tendem a seguir as orientações políticas então prevalecentes. Não obstante isso, como é cediço, as políticas de governo e legislativas não devem trilhar rumos colidentes com as normas constitucionais, o que torna imprescindível a filtragem constitucional das chamadas inovações normativas levadas a efeito pelos poderes Executivo e Legisltivo. Se, de um lado, já se fazia necessário o advento de um novo Código de Processo Civil – como, de resto, se faz no âmbito do processo penal, sobretudo em tempos de severa pressão e flexibilização das garantias constitucionais que resguardam o devido processo legal e a ampla defesa nesta seara –, à vista das várias reformas que o Código Buzaid foi sofrendo ao longo do tempo e da sua incapacidade para abarcar temas relativos a um novo modelo de processo civil, com a integração de novos princípios e exigência de novas posturas processuais dos atores do processo, como exige o princípio da cooperação, no âmbito trabalhista as propaladas reformas nada mais representaram do que verdaderias deformações normativas, tributárias do ideal político neoliberal de regredir a proteção dos tra1 Doutor e Mestre em Direito Público pela Universidade Federal da Bahia (UFBA). Doutorando pela Universidade de Coimbra. Professor Coordenador do Curso de Direito e Professor Titular de Direito Constitucional da Universidade Salvador e do Mestrado em Direito, Governança e Políticas Públicas. Professor Adjunto de Ciência Política e Direito Constitucional da Universidade Federal da Bahia (UFBA). Membro da Academia de Letras Jurídicas da Bahia. Procurador do Estado da Bahia e Advogado.

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balhadores sob o fantasioso prisma de conferir competitividade às corporações, em expediente que vem sendo reconhecido em todo o mundo como uma nítida race to the bottom2. No âmbito do processo civil, as inovações são significativas e variadas, desde a já mencionada recomposição da principiologia processual, passando pelo reforço a mecanismos de solução consensual de conflitos, a redefinição da capacidade de composição das partes no que diz respeito ao próprio procedimento, a reestruturação do sistema de tutelas provisórias e do sistema recursal, maior sistematização e racionalização das prerrogativas processuais da Fazenda Pública, incorporação do chamado microssistema de precedentes e adoção de meios destinados a buscar de forma mais efetiva o cumprimento da prestação jurisdicional. Na seara trabalhista, as deformações normativas são várias, embora seja possível destacar, pontualmente, aspectos relevantes e necessários, como a disciplina do teletrabalho, que, entretanto, não seguiu os melhores modelos consagrados em outros países, ao afastar a limitação de jornada, com prejuízo à proteção e à saúde do teletrabalhador. Consciente e comprometido com as exigências que se impõem à doutrina, bem como a necessidade de instigar a dimensão reflexiva desde a academia, o Professor Vicente Coni Júnior demonstrou sensibilidade para selecionar, dentre os melhores trabalhos de conclusão de curso de que particiou, os que fariam parte desta obra, em iniciativa compatível com a sua veia acadêmica. São estudos que têm como fio condutor as inovações trazidas pelo Código de Processo Civil, produzido em pleno regime democrático, que presentemente se encontra sob intensa pressão, bem como a aspectos da famigerada Reforma Trabalhista, que não dispensam cada vez mais reflexão, com o direcionamento da doutrina à constante e imprescindível dimensão constitucional. Os temas, que são apresentados pelo Professor Vicente Coni Júnior, envolvem algumas das mais relevantes questões que têm interpelado a doutrina, e o enfrentamento feito pelos estudos é digno de reconhecimento e de apurada reflexão. Anna Paula Cruz de Santana, Beatriz Kaliane Sena Luz, Camilla Amorim Santos, Catharine Cavalcanti Menezes, Daniel Marques Moura da Silva, Juliana 2 Expressão que vem sendo consagrada para designar o processo contínuo de desregulação pelo poder público de determinados setores que impactam no âmbito dos negócios e do mercado internacional, refletindo-se na imposição da redução da carga tributária, do poder de negociação dos sindicatos, com degradação das condições de trabalho e redução da massa salarial.

PREFÁCIO 15

Fernandes Santana Coni, Letícia Mota Cruz, Manuela Medauar Reis de Andrade Moreira, Natália Franch Pimentel e Saulo Isac Sousa Borges, sob a condução do Professor Vicente, honram a tradição de pesquisa e de contribuição à doutrina nacional do curso de Direito da Unifacs, em honra de todo o esforço desenvolvido ao longo do curso por todos os seus professores, dentre os quais não se pode deixar de destacar, pelas inumeráveis e relevantíssimas contribuições, o Professor Edivaldo Machado Boaventura, e pelo seu idealizador e original timoneiro, Prof. Adroaldo Leão. Então, não posso mais retardar os leitores! Vamos aos textos, vamos refletir e contribuir com a doutrina nacional, que cada vez mais precisa de reflexões apuradas sobre os temas que desafiam a todos nós, sempre guardando a imprescindível perspectiva constitucional.

CAPÍTULO 01 A VIABILIDADE DA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIAS ATRAVÉS DO RECURSO PER SALTUM NEGOCIAL Ana Paula Cruz de Santana1

1. INTRODUÇÃO É de conhecimento da grande maioria que frequenta o mundo jurídico que um dos problemas decorrentes da demora do judiciário em julgar as ações interpostas, decorre dos inúmeros recursos oferecidos pelas partes. Entretanto, é importante saber separar quando os meios impugnativos são usados impreterivelmente em razão de legítimos interesses das partes de quando são utilizados apenas como forma de protelar o andamento do feito. A utilização recorrente dos recursos protelatórios possui uma barreira imposta pelo CPC/2015 a partir da aplicabilidade das multas incidentes em determinadas espécies de recursos ou mesmo de modo genérico contra a litigância de má-fé, uma vez que a celeridade processual é uma garantia prevista pela Constituição Federal. Por esta razão, se iniciou a reflexão acerca da formalização de um acordo entre as partes no qual seja válido suprimir a interposição de um recurso em uma determinada instância que seria desnecessária naquela situação. Sendo assim, analisa-se de que forma as convenções processuais, o diálogo entre as partes, podem resultar na possibilidade de supressão de uma instância que, de comum acordo entre as partes, seja escusada, para que não se tenha um abuso ao direito de recorrer? A problemática dessa questão é que, a autonomia da vontade não é absoluta e sendo assim, a possibilidade de transação acerca da supressão de instâncias é vedada pelo Código de Processo Civil vigente. Porém, considerando que um dos princípios basilares do ordenamento jurídico pátrio é o da celeridade e economia 1 Advogada, Pós-graduanda em Direito do Consumidor pela Escola Superior da Advocacia, Bacharela em Direito pela Universidade Salvador – UNIFACS (2019).

A VIABILIDADE DA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIAS ATRAVÉS DO RECURSO PER SALTUM NEGOCIAL

processual, não seria consentâneo a elaboração de um recurso “per saltum” para evitar, inclusive, o abuso recorrente do duplo grau de jurisdição? Tendo em vista que a autonomia da vontade e os direitos fundamentais devem ser respeitados, já que o recurso é um remédio voluntário usado como forma de alcançar a tutela jurisdicional, objetiva-se analisar a possibilidade dos operadores do direito de suprimir uma instância recursal que seja considerada dispensável naquela determinada situação, agindo as partes em comum acordo. Importante destacar que esse direito usado de forma abusiva pelos operadores, fora tema de diversos debates jurídicos, inclusive nas instâncias superiores, uma vez que estão abarrotadas de impugnações a serem julgadas, que por muitas vezes, não possuem assunto algum a ser discutido. O tempo que o judiciário “perde” com esses recursos meramente protelatórios poderia estar sendo utilizado em uma outra finalidade que realmente tentasse ajudar o cidadão que busque a efetividade de sua tutela perseguida. Assim, é preciso um amplo debate, amadurecido, analisando o problema sobre vários aspectos, posto que, se trata de um assunto veementemente negado pelo Código vigente. A ideia não é ser algo obrigatório e sim, de comum acordo entre os indivíduos, onde se possa tornar o processo onde se celebrou tal negócio jurídico cada vez mais veloz, acessível e efetivo. Importante mencionar que a doutrina se divide entre essas possibilidades com argumentos contra e a favor dessa flexibilização das regras da organização judiciária, inclusive por se tratar de competência funcional. Entretanto, o propósito dessa pesquisa é justamente ultrapassar essa linha de pensamento e ampliar tal perspectiva, para que, futuramente, os demandantes possam firmar acordos que venham a tornar mais eficaz a utilização do duplo grau de jurisdição e consequentemente a própria prestação jurisdicional. Essa utilização da expressão “recurso per saltum”, apesar de ainda pouco utilizada pelo ordenamento jurídico brasileiro, teve sua aplicabilidade reconhecida de forma acentuada nos países estrangeiros como uma alternativa de julgamento da ação através das instâncias superiores em uma tentativa de beneficiar todas as partes litigantes no processo. Esse benefício se consolida através da viabilidade conferida de ultrapassar uma determinada instância processual que, naquele momento, é considerada protelatória. No direito comparado, inúmeras teses e entendimentos foram surgindo com o decorrer das relações processuais. O código de processo civil de Portugal,

REFLEXÕES ACADÊMICAS CONTEMPORÂNEAS

por exemplo, em seus artigos 721 e 7252, confere a utilização deste instrumento após o cumprimento de alguns requisitos de admissibilidade tais quais o valor da causa ou da sucumbência, que deve ser superior ao da alçada dos tribunais judiciais de segunda instância. Já na França, o Évocation3 possibilita que o Tribunal julgue diretamente o mérito em decisão de recurso que encerrou a instância ou determinou a realização de prova nova. No Brasil, entretanto, poucos doutrinadores buscam se debruçar sobre o tema, mas alguns intentam delimitar a utilização desta ferramenta, como é o caso de Gervásio Lopes4. Para ele, o recurso “per saltum” é um instrumento que permite ao tribunal o julgamento do objeto da ação, sem que o juízo a quo o tenha feito, total ou parcialmente, ou o tenha feito viciosamente, mas exatamente com os mesmos elementos que estiveram à disposição do juízo inferior. Já para José Eduardo Carreira Alvim5, tal recurso existe para minimizar um dos grandes inconvenientes da multiplicidade de recursos e órgãos recursais, de segunda, terceira e até quarta instância, quando a questão discutida é exclusivamente de direito. É importante frisar que esse instituto busca, entre outros fatores, contribuir para que o andamento processual seja realizado de forma mais célere e pertinente, a fim de que a pretensão e o direito perseguido pelas partes interessadas sejam concedidos da forma mais acessível e efetiva possível. Se destaca assim, que com a devida utilização dessa ferramenta processual, as partes teriam um maior acesso aos tribunais superiores, ao invés de somente terem essa possibilidade quando esgotadas as vias recursais ordinárias. Nesse contexto está implicitamente inserida a garantia ao processo com duração razoável assim como ao acesso à justiça. Isto porque, o Judiciário deverá buscar sempre uma plena garantia da tutela tempestiva de forma efetiva. Certo que, na prática, se vislumbra que estes entendimentos não são devidamente aplicados, estando distantes de contribuírem de forma efetiva para a 2 3 4 5

“Art. 721 - Cabe recurso de revista do acórdão da relação proferido sobre recurso de apelação quando conheça do mérito da causa” (PORTUGAL, 1961, s.p.). “Art. 725 - A expedição do recurso é aplicável o que fica disposto nos artigos 698 e 699” (PORTUGAL, 1961, s.p.). FRANÇA. Nouveau Code de Procédure Civile. Disponível em <https://www.legi-france.gouv.fr/affichCode. do?cidTexte=LEGITEXT000006070716>. Acesso em 06 abr 2019. SILVA JÚNIOR, Gervásio Lopes da. Julgamento Direto do Mérito na Instância Recursal. Salvador: Juspodivm, 2007. ALVIM, José Eduardo Carreira. Recurso “per saltum” - sugestão para a justiça do terceiro milênio. Academia Brasileira de Direito Processual Civil. Disponível em: <http://www.abdpc.org.br/artigos/artigo27.htm>. Acesso em 28 abr 2019.

A VIABILIDADE DA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIAS ATRAVÉS DO RECURSO PER SALTUM NEGOCIAL

solução da demanda proposta pelas partes. E é por essa questão acerca prestação jurisdicional um tanto quanto defeituosa, que a doutrina vem aos poucos buscando caminhos alternativos para uma maior qualificação da efetividade da tutela perseguida. Chegado nesse ponto, necessário o destaque de algumas questões imprescindíveis para que se possa entender de que forma a recurso “per saltum” pode ser utilizado no ordenamento pátrio e quais as mudanças significativas que a sua implantação acarretaria.

2. O ABUSO DO DIREITO DE RECORRER E SUA IMPLICAÇÃO NA DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO É sabido que, atualmente, não existe uma forma pacificada de afirmar qual o tempo necessário para o andamento de um processo. Entretanto, se tem notícia também que, um dos grandes problemas existentes nos Tribunais do Brasil diz respeito a demora da prestação jurisdicional e as consequências que ela provoca no mundo jurídico. O Código de Processo Civil de 2015 buscou consagrar ainda mais o princípio da duração razoável do processo, consolidando o quanto já exposto na Constituição Federal de 1988, uma vez que, a cada ano que passa, é reafirmada a necessidade de observação do tempo processual e seu resultado nas lides atuais. É preciso que haja uma comunicação entre todos os operadores do direito para levar adiante uma maior reforma na legislação atual com a finalidade de resgatar a crença no judiciário e tornar realidade a promessa constitucional de uma justiça pronta e célere6. Há de se concordar, entretanto, que para que haja um meio termo na busca pelo andamento processual “adequado”, é necessário que todas as partes do processo, inclusive o magistrado, se empenhem em tomar medidas que visem a solução da lide em si, se utilizando de um consenso formulado entre eles. Um aliado das partes na busca pela prestação jurisdicional e o acesso à justiça, se consolida através do duplo grau de jurisdição e a possibilidade conferida por ele de revisar e analisar a decisão proferida por um juiz de primeiro grau. É concedido ao sujeito do processo, a alternativa de, ao ter o seu direito negado ou até mesmo concedido em parte, buscar uma instância superior para que possa revisar a decisão prolatada pelo juízo a quo na tentativa de ter a tutela concedida. 6

FUX, Luiz. Presidente da Comissão de juristas encarregada da elaboração do CPC (BRASIL, 2010, s.p.).