1_9788413553283 by Editorial Tirant Lo Blanch

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Corren tiempos interesantes para el derecho de contratos. No es, exactamente, que todo lo sólido se desvanezca en el aire, pero, como lo muestran los procesos de modificación del derecho de obligaciones del BGB de 2002 y del Code del 2016, muchas cosas están cambiando. A su debido tiempo, así debería sucede también en Latinoamérica. En la región existen un conjunto de regularidades respecto a la disciplina del fenómeno contractual en los respectivos códigos civiles. Muchas de esas regularidades se asemejan o son directamente tributarias de códigos civiles europeos que han experimentado reformas o están en vías de hacerlo como el alemán, el francés o el español. En este escenario han surgido los Principios Latinoamericanos de Derecho de los Contratos orientados, de una parte, a registrar las regularidades que es posible detectar en los respectivos derechos de contrato de la región y, por otra, avanzar hacia un lugar cercano al que se dirigen los países europeos que han sido un referente para Latinoamérica en la regulación del derecho de contratos. En esta obra se encontrará un tratamiento sistemático de dichos Principios, realizada por dos de los profesores que, más cercanamente, participaron en su confección.

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ÍNÑIGO DE LA MAZA GAZMURI ÁLVARO VIDAL OLIVARES

HACIA UN DERECHO LATINOAMERICANO DE LOS CONTRATOS

978-84-1355-327-6

HACIA UN DERECHO LATINOAMERICANO DE LOS CONTRATOS

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Los principios latinoamericanos de Derecho de los contratos

ÍÑIGO DE LA MAZA GAZMURI ÁLVARO VIDAL OLIVARES

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HACIA UN DERECHO LATINOAMERICANO DE LOS CONTRATOS Los principios latinoamericanos de Derecho de los contratos

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig Javier de Lucas Martín

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso Víctor Moreno Catena Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Jorge A. Cerdio Herrán Francisco Muñoz Conde Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Héctor Olasolo Alonso Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Owen Fiss Luciano Parejo Alfonso

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

José Antonio García-Cruces González Tomás Sala Franco Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Luis López Guerra Ignacio Sancho Gargallo

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Ángel M. López y López Tomás S. Vives Antón Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Marta Lorente Sariñena Ruth Zimmerling Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

HACIA UN DERECHO LATINOAMERICANO DE LOS CONTRATOS Los principios latinoamericanos de Derecho de los contratos

ÍÑIGO DE LA MAZA GAZMURI ÁLVARO VIDAL OLIVARES

Colaborador

NATANAEL PEÑA CALDERÓN

tirant lo blanch Valencia, 2020

Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

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Este trabajo se inserta en el marco de ejecución del Proyecto DER2017-84947-P del Ministerio de Economía, Industria y Competitividad de España

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA OBRA

Iacyr de Aguilera Vieira

Profesora de la Universidad Federal de Viçosa, Minas Gerais, Brasil

María Paz García Rubio

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Santiago de Compostela, España

Alejandro M. Garro

Profesor e Investigador de la Universidad de Columbia, Estados Unidos de América

Jorge Oviedo Albán

Profesor Investigador de la Universidad de la Sabana, Colombia

M. Pilar Perales Viscasillas Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad Carlos III, España

Lilian C. San Martín Neira Profesora de Derecho Civil de la Universidad Alberto Hurtado, Chile

Daniel Ugarte Mostajo

Profesor Asociado de Derecho Civil de la Universidad Católica de San Pablo, Perú

Los autores agradecen la valiosa y desinteresada colaboración de las profesoras y los profesores que se desempeñaron como árbitros revisores del texto, y que constituyeron su Comité científico, aportando con su opinión y juicio crítico al proceso de publicación de este libro.

Índice Prólogo............................................................................................................ 13 Antonio Manuel Morales Moreno Nieves Fenoy Picón

Los autores...................................................................................................... 19 Introducción................................................................................................... 21 El contexto. Modernización y armonización del derecho de contratos..... 29

I. Disposiciones generales...................................................................... 43

II. Los principios...................................................................................... 61

III. La definición de contrato y sus elementos........................................ 65

IV. La formación del consentimiento..................................................... 71

V. El retiro unilateral de las tratativas preliminares.............................. 81

VI. Vicios del consentimiento.................................................................. 87 VII. La nulidad del contrato...................................................................... 99 VIII. La representación............................................................................... 105 IX. La interpretación del contrato........................................................... 121

X. El cumplimiento del contrato............................................................ 133

XI. Incumplimiento del contrato............................................................. 143 XII. Medios de tutela del acreedor........................................................... 163 XIII. La pretensión de cumplimiento específico....................................... 175 XIV. La reducción del precio..................................................................... 181 XV. La resolución por incumplimiento.................................................... 187 XVI. La suspensión del cumplimiento....................................................... 201 XVII. La indemnización de perjuicios......................................................... 211 XVIII. Cláusula penal..................................................................................... 223

Índice

Cuadro comparativo de normas de derecho uniforme y derecho armonizado de contratos...................................................................................... 231 El texto oficial de los principios y sus versiones idiomáticas........................ 241 Principios Latinoamericanos de Derecho de los Contratos................... 241 Principles of Latin American Contract Law............................................ 261 Princípios Latino-Americanos do Direito dos Contratos....................... 281 Principles Latino-Americains du Droit des Contracts............................ 302 Principi Latinoamericani del Diritto del Contratti................................. 322 Grundregeln des Lateinamerikanischen Vertragsrechts........................ 343 Bibliografía consultada................................................................................... 367

Prólogo 1. Se cumplen ahora poco más de diez años desde que, en Francia y concretamente en un congreso internacional sobre las transformaciones del Derecho de los contratos celebrado en Rennes en el año 2009, surgió la idea de elaborar unos Principios Latinoamericanos del Derecho de los contratos —en lo que sigue: Principios o PLDC— fue impulsada inicialmente por el profesor Carlos Pizarro. En el tiempo transcurrido desde entonces hasta el año 2017, gracias al trabajo asiduo de un selecto y nutrido grupo de juristas de diferentes países latinoamericanos y al empeño de los autores de este libro. se logró culminar la primera versión de los Principios. Hay constancia en el trabajo titulado Los Principios Latinoamericanos de Derecho de los Contratos, publicado en Madrid por la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado en ese mismo año. El presente libro se propone un desafío. Ofrece una versión depurada de los Principios, con traducción a diferentes lenguas, unas tablas de comparación con otros instrumentos normativos, unos índices analíticos y, sobre todo, un amplio y profundo estudio elaborado por los profesores Álvaro Vidal Olivares e Íñigo de la Maza Gazmuri. En él se refleja perfectamente el debate sobre las grandes cuestiones del Derecho de contratos que ha suscitado la elaboración de los Principios, la razón de las soluciones adoptadas y la glosa del texto acordado en clave comparatista. 2. El estudio previo al que nos acabamos de referir no es propiamente un comentario de los Principios, y menos el Comentario Oficial. Pero cumple en buena medida esa función. Agrupa el estudio de los artículos por materias, siguiendo el orden del articulado de los Principios. En él podemos encontrar la justificación de la redacción definitiva de los artículos, pues la elaboración de los Principios ha estado sometida a una continuada discusión y búsqueda de un consenso sobre las grandes cuestiones de la contratación. 3. Los Principios buscan un equilibrio entre la modernización del Derecho de contratos y el respeto a las soluciones de los or-

Antonio Manuel Morales Moreno - Nieves Fenoy Picón

denamientos latinoamericanos. Seguramente, estas soluciones no son otra cosa que el estado de la dogmática jurídica en el momento de la codificación, marcada por la influencia del Código Civil francés, por lo que no habría inconveniente en sustituirlas por otras propias de la dogmática actual, como ha llegado a hacer el legislador galo. Sin embargo, es preciso reconocer que los que aplican el derecho, están acostumbrados a trabajar con determinadas herramientas conceptuales, que no conviene cambiar de modo sorpresivo. Hay hábitos en el modo de operar en la aplicación del derecho que es difícil cambiar. Pensando, por ejemplo, en lo que supone suprimir la exigencia de objeto y causa del contrato. 4. El respeto a algunos rasgos de los códigos latinoamericanos no excluye la innovación. Álvaro Vidal Olivares e Íñigo de la Maza Gazmuri, en el estudio, nos descubren la fuerte influencia del moderno Derecho de Contratos en los Principios. Es más acusada en la regulación del incumplimiento que en la de los requisitos del contrato. En estos, los Principios han optado por mantener los tres requisitos tradicionalmente exigidos, a saber: consentimiento, objeto y causa. En cambio, el moderno Derecho de Contratos los ha sustituido por uno, que engloba a todos ellos: el acuerdo suficiente de las partes de quedar vinculadas jurídicamente. Siendo el acuerdo suficiente, en él están comprendidos el objeto —el ideal, querido por las partes— y la causa del contrato. Idea ya reflejada en cierto modo en el artículo 1262 del Código Civil español, aún no reformado. Sin duda alguna, la referencia a la causa evoca a quienes conocen bien las posibilidades que ofrece este concepto, un instrumento útil para la solución de múltiples problemas jurídicos, aunque no es posible prescindir de él. 5. Aunque los Principios no son derecho positivo, están llamados a ser elegidos como derecho aplicable a la solución de conflictos sometidos a arbitraje y a constituir un modelo para la transformación del Derecho de Contratos de los códigos latinoamericanos. No pretenden regular las relaciones de consumo, ni ofrecen un criterio para determinar su existencia. Esto es adecuado, en un texto normativo carente de vigencia en un ordenamiento. Cual-

Prólogo

quier delimitación del ámbito de las relaciones de consumo en un texto normativo de esta naturaleza, sería puramente teórica, y chocaría con el carácter imperativo del Derecho del Consumo del ordenamiento aplicable. Es cierto que la Convención de Viena —Convención de las Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980—, al delimitar su ámbito de aplicación, excluye que sea aplicable a las relaciones de consumo, identificándolas de modo negativo. Pero la el aludido texto está llamado a incorporarse a los ordenamientos internos mediante la ratificación; tal ratificación supone aceptar ese criterio de identificación. 6. El respeto a esa supuesta tradición jurídica latinoamericana, que podemos encontrar en algunos puntos de la regulación de estos Principios, no excluye en absoluto el propósito innovador: “Los Principios [indican literalmente los autores] vienen a mejorar, en alguna medida la disciplina contenida en la CISG, PICC y los PECL”. Señalan, como muestra de ello, que “la regulación del cumplimiento e incumplimiento, ya no se refiere a las obligaciones, sino al contrato”. Tienen razón, porque la idea nuclear del moderno Derecho de Contratos no es tanto la exigencia del cumplimiento de las obligaciones del deudor —sin duda imprescindible— en cuanto la satisfacción del interés del acreedor. Y esta idea la expresa mejor la expresión “cumplimiento del contrato”. Así, el incumplimiento del contrato se puede desvincular de la culpabilidad del deudor. Si los Principios llegan a ser, como pretenden los autores de este libro, una manifestación de la lex mercatoria en Latinoamérica, serían, en la intención de sus autores, una versión técnicamente más desarrollada que la de otros textos normativos inspirados en la Convención de Viena. 7. Hay tres grandes principios, en la ordenación del Derecho de contratos, plasmados en los PLDC. Son: la libertad de contratación, la fuerza obligatoria del contrato y la buena fe. A propósito de la combinación de estos principios los autores dicen: “La misma razón que utilizamos para justificar la libertad exige que la gente asuma el riesgo del ejercicio de su libertad”. Y al referirse a principio de buena fe, añaden que: “[es] un principio que (...)

Antonio Manuel Morales Moreno - Nieves Fenoy Picón

exige consideración hacia los demás. Cuánto y cuál sea esa consideración no es algo que se pueda responder en abstracto, siendo sólo posible indicar que este principio general nos fuerza a preguntarnos acerca de esa consideración”. 8. El proceso de formación del contrato mediante oferta y aceptación, escasamente regulado en los códigos civiles del siglo XIX, cuenta en los Principios con un desarrollo completo, inspirado en la Convención de Viena. De ese desarrollo se da cuenta, detalladamente, en el estudio introductorio. En el comentario se destaca cómo, desde la fase inicial, precontractual, está presente la protección de la confianza. En los códigos civiles decimonónicos, igualmente, está ausente la regulación de la responsabilidad precontractual. Los Principios la regulan, especialmente, por el retiro unilateral de los tratos preliminares. Los autores afirman: “Tratándose del retiro unilateral en los Principios, la exigencia que formula la buena fe a las partes consiste en no defraudar la confianza razonable del otro contratante”. Álvaro Vidal Olivares e Íñigo de la Maza Gazmuri nos ofrecen, también, pautas para entender la naturaleza jurídica de esta manifestación de la responsabilidad. Es una responsabilidad que se manifiesta, de modo específico, en el ejercicio de la libertad contractual, que en este ámbito “se desenvuelve en un terreno peculiar en el cual, de una parte, no puede afirmarse la existencia de un contrato, pero, de otra, tampoco parece completamente correcto afirmar que se trata del escenario típico de la responsabilidad extracontractual. En ese terreno, la libertad contractual se encuentra constreñida por las exigencias de la buena fe”. El comentario es acertado. Cuestiona la naturaleza extracontractual de la responsabilidad precontractual. 9. Los vicios del consentimiento, a juicio de los autores, también deben ser considerados con criterios nuevos. Según ellos, “la forma más elocuente de aproximarse a los vicios del consentimiento en los Principios” es “a través de las siguientes palabras de Díez-Picazo”: “Más que una monolítica categoría de dogmática de vicios del consentimiento contractual, que tenga que ser entendida desde un punto de vista lógico, existe lo que puede llamarse un casuismo dogmático o, si se prefiere, una tipificación

Prólogo

legal de casos de justicia o injusticia en la vinculación contractual...”. La advertencia de Díez-Picazo, desde la primera edición de sus Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial —de 1970—, ha sido confirmada con el paso del tiempo. Las ideas clave en la moderna construcción de los vicios del consentimiento son estas dos: la de reparto del riesgo de defectuosa información y la de protección de un contratante frente a la conducta ilícita, en el período precontractual. Conviene señalar que los Principios abandonan en el dolo la exigencia de animus nocendi, sustituida por la intención de captar la voluntad ajena. Los Principios, además, regulan la excesiva desproporción. 10. Es destacable la regulación de la nulidad del contrato en los Principios, separada de la de los vicios del consentimiento. La clave de esta regulación se halla en la distinción entre nulidad absoluta y nulidad relativa. “Obedece al tipo de interés que se encuentra tutelado”. El artículo 41 de los Principios lo establece de modo explícito: “la nulidad es absoluta cuando afecta al interés general y relativa cuando sólo afecta intereses particulares”. El interés general resulta de las normas imperativas —“Los contratos contrarios a la ley, al orden público o a las buenas costumbres adolecen de nulidad absoluta”, según dispone el artículo 45 de los Principios—. Esta visión de la nulidad corresponde a la teoría moderna de las nulidades. 11. El campo en el que los Principios se muestran más innovadores es el del incumplimiento del contrato —concebido como la otra cara del cumplimiento— y sus consecuencias jurídicas. El avance innovador se percibe en la definición del incumplimiento: “es la falta de ejecución del contrato en la forma pactada” —artículo 86 de los Principios—. Desaparece la referencia a las obligaciones del contratante y se sustituye por la exigencia objetiva de ejecución —realización— del contrato. Los autores nos aclaran más: “De esta manera, se incumple el contrato cuando el deudor no realiza lo acordado o lo realiza imperfectamente sea que se trate de un cumplimiento parcial, tardío, o que su objeto —sea una cosa o hecho— adolezca de alguna anomalía material o jurídica Hay incumplimiento del contrato cuando el objeto real —lo ejecutado

Antonio Manuel Morales Moreno - Nieves Fenoy Picón

por el deudor— no se conforma con el objeto ideal —aquello que fue pactado por las partes—”. 12. La regulación de los medios de tutela del acreedor —remedios del incumplimiento— cuenta con un desarrollo inspirado en criterios modernizadores. El estudio previo da cuenta detallada del funcionamiento de cada uno de los medios de tutela. Los Principios regulan, también, la cláusula resolutoria y la denominada tradicionalmente cláusula penal. En lo que se refiere a esta, es importante señalar cómo se toma en cuenta la manifestación del incumplimiento a la que se aplica la cláusula para establecer su compatibilidad o incompatibilidad con los otros remedios del incumplimiento. Por fin, más allá de la regulación concreta de cada remedio, los autores ponen énfasis en que el acreedor insatisfecho debe actuar de modo razonable en la gestión de los efectos del incumplimiento. 13. Queremos agradecer, para terminar, que los autores nos hayan ofrecido hacer el prólogo de este libro. Hemos vivido muy de cerca el proceso de elaboración de estos Principios Latinoamericanos y nos resulta muy satisfactorio que ese proceso haya culminado con esta obra. En Madrid, febrero de 2020

ANTONIO MANUEL MORALES MORENO NIEVES FENOY PICÓN Proyecto de investigación DER2017-84947-P del Ministerio de Economía, Industria y Competitividad de España

Los autores Íñigo de la Maza Gazmuri, es Profesor titular de Derecho civil de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, Chile. Licenciado en Derecho de la Universidad Diego Portales, Master in the Sciences of Law por la Universidad de Stanford, Estados Unidos; y Doctor en Derecho Privado por la Universidad Autónoma de Madrid, España. Álvaro Vidal Olivares, es Profesor titular de Derecho civil de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Chile. Licenciado en Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, y Doctor en Derecho Privado por la Universidad Autónoma de Madrid, España.