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LA EFICACIA DE LOS DERECHOS SOCIALES

Mª José Bernuz Benéitez Manuel Calvo García (Editores)

Valencia, 2014

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Directores de la Colección:

F. Javier Ansuátegui Roig

Catedrático de Filosofía del Derecho de la Universidad Carlos III de Madrid

Mª José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es ISBN: 978-84-9053-356-7 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

ÍNDICE INTRODUCCIÓN................................................................................... 13

PRIMERA PARTE

I. LOS DERECHOS SOCIALES EN TIEMPOS DE CRISIS. ALGUNAS CUESTIONES SOBRE SU FUNDAMENTACIÓN............... 23 Fco. Javier Ansuátegui Roig

1. Premisa.................................................................................... 23 2. El fundamento de los Derechos sociales: indivisibilidad y dignidad........................................................................................ 26 3. Los Derechos sociales como condición de la ciudadanía y de la democracia............................................................................... 36 REFERENCIAS............................................................................. 40 II. DERECHOS HUMANOS Y OBLIGACIONES POSITIVAS.......... 43 María José Añón Roig

1. Introducción: el sentido de las obligaciones.............................. 43 2. Indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos..... 47 3. Una aproximación a las obligaciones positivas......................... 50 3.1. El carácter multidimensional de los derechos humanos.... 50 3.2. Determinar las obligaciones positivas............................... 52 3.2.a) Principios y atributos de los derechos humanos.... 54 3.2.b) El principio de efectividad..................................... 57 3.2.c) La obligación de progresividad............................. 61 3.2.d) Obligaciones básicas mínimas: el acceso a los derechos sin discriminación...................................... 63 REFERENCIAS............................................................................. 68 III. SOBRE LOS DERECHOS SOCIALES Y SU INCONSISTENTE ESTATUTO CONSTITUCIONAL................................................ 73 Miguel Revenga Sánchez

REFERENCIAS............................................................................. 86

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IV. CRISIS ECONÓMICA Y EFECTIVIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES..................................................................................... 89 Manuel Calvo García

1. Nuevas perspectivas teóricas y prácticas sobre la efectividad de los derechos sociales................................................................. 90 1.1. Exigibilidad de los derechos sociales................................ 91 1.2. El enfoque de las violaciones de derechos sociales y la estructura de la obligación............................................... 96 1.3. La exigibilidad judicial de los derechos sociales................ 103 1.4. Desarrollo de sistemas de metas e indicadores para detectar violaciones y evaluar los progresos en la realización de los derechos sociales......................................................... 106 2. La efectividad de los derechos sociales en tiempos de crisis...... 110 2.1. Crisis, neoliberalismo y retroceso de los derechos sociales..................................................................................... 111 2.2. Algunas propuestas para seguir avanzando y garantizar la efectividad de los DESC................................................... 120 REFERENCIAS............................................................................. 128 V. INDICADORES Y EFICACIA DE LOS DERECHOS.................... 133 Jesús García Cívico

1. La eficacia en el derecho y en la teoría del derecho: apenas unos apuntes............................................................................ 133 2. Tipos de eficacia....................................................................... 135 3. La eficacia externa, real o sociológica....................................... 137 4. Herramientas para medir la eficacia externa (sociológica o real)............................................................................................. 139 5. Señales de cumplimiento: los indicadores según el lenguaje común.......................................................................................... 140 6. Indicadores en las ciencias sociales........................................... 141 7. El derecho y los indicadores..................................................... 143 8. Los indicadores de derechos humanos...................................... 144 9. Indicadores para observar algunos derechos humanos en particular......................................................................................... 146 10. Indicadores de desarrollo, de derechos e índices socioeconómicos............................................................................................ 147

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11. Algo más sobre derechos sociales y el Social Indicators Movement......................................................................................... 149 12. ¿Indicadores específicos de derechos sociales?.......................... 151 13. Características ideales de los indicadores y tipología................ 153 14. A modo de recapitulación........................................................ 155 REFERENCIAS............................................................................. 157

SEGUNDA PARTE VI. DERECHOS SOCIALES-TRABAJO-CIUDADANÍA-DEMOCRACIA. UNA RELACIÓN NECESARIA (Y CONVENIENTE)........... 163 Raúl Susín Betrán

1. A vueltas con la ciudadanía...................................................... 163 2. Seguridad: El Estado social como compromiso armónico capital-trabajo................................................................................ 166 3. La desactivación del pacto como un camino hacia la inseguridad........................................................................................... 169 3.1. Transformaciones en el plano del trabajo. Desempleo y empobrecimiento de la población trabajadora.................. 170 3.2. Políticas de ajuste: pobreza, desigualdad y descohesión social................................................................................ 173 4. El valor político de la inseguridad social calculada................... 181 5. Cuando el individualismo asocial entra por la puerta la democracia salta por la ventana........................................................ 184 6. Breve epílogo para desertar y pensar........................................ 187 REFERENCIAS............................................................................. 191 VII. DERECHOS SOCIALES Y COHESIÓN GLOBAL: UNA EDUCACIÓN PARA TODOS............................................................... 195 José Martínez de Pisón

1. La crisis y el Enfoque Basado en Derechos Humanos............... 195 2. El Enfoque Basado en Derechos Humanos como instrumento de cohesión: ¿hacia una nueva ciudadanía global?................... 199 3. El derecho a la educación en un mundo globalizado................ 206

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4. Una Educación Para Todos....................................................... 211 REFERENCIAS............................................................................. 218 VIII. LA EROSIÓN DEL DERECHO A LA SALUD EN EL REINO DE ESPAÑA: EL ATAQUE A LA UNIVERSALIDAD.......................... 221 Carlos Lema Añón

1. El ascenso del derecho a la salud.............................................. 221 2. Un constitucionalización débil …............................................. 225 3. … Para un sistema público de salud robusto............................ 231 4. El ataque al derecho a la salud: recortes, privatización y particularismo................................................................................. 234 4.1. Recortes........................................................................... 235 4.2. Privatización.................................................................... 236 4.3. Particularismo.................................................................. 239 5. Vuelta a los principios: la universalidad del derecho a la salud en el seno de un sistema nacional de salud............................... 247 6. El derecho a la salud más allá del sistema de salud................... 253 REFERENCIAS............................................................................. 256 Abreviaturas.................................................................................. 258 IX. GLOBALIZACIÓN, ESPACIO Y DERECHO A LA VIVIENDA... 259 Mª José González Ordovás

1. La globalización, un fenómeno fundante y difuso.................... 259 2. Efectos y desperfectos de la globalización en el espacio urbano............................................................................................. 262 3. El qué, el porqué y el cómo del peso de la globalización sobre el Derecho y los derechos......................................................... 264 4. En torno a las diferencias y similitudes entre los derechos civiles, políticos y sociales: una digresión no adjetiva..................... 268 5. El derecho a la vivienda: condición de posibilidad de otros derechos....................................................................................... 274 6. Conclusión: testigos de una transición paradigmática.............. 279 REFERENCIAS............................................................................. 282

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X. EL DERECHO A LA VIDA FAMILIAR COMO DERECHO SOCIAL. AFECCIONES DE LA CRISIS SOBRE LOS ESTILOS DE VIDA FAMILIAR Y POSIBILIDADES DE PROTECCIÓN JURÍDICA............................................................................................. 285 David Vila Viñas

1. Introducción............................................................................. 285 2. Emergencia de nuevas configuraciones familiares y vínculo con las estrategias de gobernabilidad social.................................... 286 3. Límites a las trayectorias familiares impuestos por la gestión de la crisis de 2008................................................................... 289 4. Derecho a la vida familiar en tiempos de crisis......................... 297 5. Conclusiones y líneas de investigación...................................... 305 REFERENCIAS............................................................................. 308

INTRODUCCIÓN La preparación de este volumen tiene su origen en la existencia de dos líneas de investigación relacionadas con los derechos sociales dentro del marco del proyecto Consolider-Ingenio 2010 “El tiempo de los derechos” (CSD2008-00007). La primera, la número 4, más general, sobre “Derechos económicos sociales y culturales”; y, la segunda, la número 9, sobre “Implementación y efectividad de los derechos humanos”. Las circunstancias actuales y, en particular, el retroceso de los derechos sociales en los momentos actuales nos llevaron a centrar los trabajos de este libro en torno a la realización de estos derechos, algo que, por otra parte, sintonizaba con algunas de las actividades desarrolladas por el Laboratorio sobre la Implementación y Eficacia de los Derechos Sociales en la Universidad de Zaragoza también vinculado al mencionado proyecto. De acuerdo con lo anterior, el libro sobre La eficacia de los derechos sociales que se presenta incluye trabajos relacionados con la labor investigadora desarrollada en las mencionadas líneas de investigación y con las actividades organizadas por el ya aludido Laboratorio. Más concretamente, las aportaciones recogidas en el mismo reflejan los avances, tanto teóricos como prácticos, orientados a fundamentar la efectividad de los derechos sociales y asegurar su implementación. Al respecto, hay que destacar de entrada que en las últimas décadas se han producido importantes desarrollos analíticos sobre el carácter unitario de la estructura de las obligaciones derivadas de los derechos humanos. En este sentido, las reafirmaciones sobre la indivisibilidad e interdependencia de los mismos han favorecido su equiparación no sólo en el plano de la teoría, también en la praxis. Así, en 2008, se aprobaba por fin el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales —que ha entrado en vigor el 5 de mayo de 2013—. Pero, sobre todo, se ha avanzado considerablemente en la exigibilidad judicial de los derechos sociales. Paralelamente, se han producido desarrollos tendentes a identificar y desarrollar un sistema de elementos de referencia e indicadores para detectar las violaciones de derechos sociales, lo que contribuye también a reforzar las bases para la plena exigibilidad de los derechos

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sociales. Con todo, los trabajos incluidos en este volumen no pueden desconocer el retroceso real de los derechos sociales originado, en principio, por la crisis financiera y económica que estamos padeciendo, pero agudizado sobre todo por las políticas neoliberales que se han implementado con el pretexto de la misma. En la primera parte se abordan los enfoques más generales, analizando cuestiones relacionadas con la fundamentación y la estructura de las obligaciones de los mismos, tanto desde una perspectiva general, como constitucional. A continuación, se analizan cuestiones directamente relacionadas con la efectividad de los derechos sociales en tiempos de crisis. Ello sin olvidar la revisión de los indicadores de un modo específico. Con mayor concreción, el capítulo 1 incluye algunas reflexiones de Francisco Javier Ansuátegui sobre la fundamentación de los derechos sociales. Su trabajo incide en algunas cuestiones que son relevantes en la fundamentación de los derechos sociales y sitúa su discurso en tiempos de crisis. Como punto de partida subraya que en estas situaciones, la reflexión académica sobre los derechos en general y los sociales, en particular, debe afrontar su responsabilidad en la tarea de argumentar y justificar el reconocimiento y garantía de los mismos. Así, de una parte, apunta a la relación directa entre los derechos sociales y las exigencias de la dignidad humana; de otra parte, insiste en la operatividad de la noción de indivisibilidad de los derechos. El capítulo concluye con una reflexión sobre la esencialidad de los derechos sociales para la construcción de una noción aceptable de ciudadanía y, también, para la salud de la democracia. El objetivo básico es el de reivindicar una posición principal de los derechos sociales dentro de una teoría de los derechos, evitando la tentación a situarlos en un lugar subordinado respecto a otros derechos. En la misma línea, en el capítulo 2, se recoge la aportación de la profesora Mª José Añón Roig sobre las obligaciones vinculadas a los derechos humanos, especialmente las obligaciones positivas, como rasgo básico de todos los derechos humanos. El punto de partida de su análisis es el principio de indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos. Desde ahí se analizan tanto la estructura de las obligaciones, como el sentido de las mismas. En relación con el sentido de las obligaciones positivas, se plantean y debaten algunos

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criterios orientados a la determinación de las obligaciones. Entre estos criterios destacan: los requisitos de efectividad e igualdad de los derechos, el estándar de obligación mínima, el principio de progresividad, así como la prohibición de discriminación. El análisis de los derechos sociales desde su fundamentación constitucional, en el capítulo 3, viene de la mano del profesor Miguel Revenga Sánchez. Su trabajo contiene 14 breves reflexiones críticas sobre la sistemática que utiliza la Constitución en materia de reconocimiento y régimen de garantías de los llamados derechos sociales. Se trata de una borrosa categoría doctrinal que, para el propio autor, tiene consecuencias negativas sobre las posibilidades de efectividad de una categoría de derechos que resultan verdaderamente esenciales para el logro y realización de una vida digna. Con mayor razón, en tiempos en los que la recesión económica está provocando revisiones legales y reformas constitucionales que abren nuevos motivos de incertidumbre sobre el estatuto teórico y la razón misma de ser de unos derechos esencialmente conectados con la definición del Estado como social y democrático de derecho. Por su parte, en el capítulo 4, Manuel Calvo García recapitula sobre cuestiones ya avanzadas en los trabajos anteriores e incide en los problemas que una situación de crisis como la actual supone para la efectividad de los derechos sociales. En la primera parte de su trabajo, se abordan algunas cuestiones conceptuales y se definen los criterios a partir de los cuales se plantea la exigibilidad de los derechos sociales centrada en la reconstrucción unitaria de los derechos que asegure desde la praxis la indivisibilidad e interdependencia de los derechos civiles y políticos y los derechos sociales. Así, se avanza en una re-conceptualización de las obligaciones derivadas de los derechos sociales, para sentar las bases de la plena exigibilidad de los mismos. Al respecto, se contemplan tanto las garantías judiciales y cuasi-judiciales, como la pertinencia de los esfuerzos tendentes a identificar y desarrollar sistemas de metas o elementos de referencia e indicadores adecuados para detectar las violaciones de derechos sociales en los supuestos pertinentes. Las reflexiones avanzadas en relación con lo anterior serán confrontadas con la situación de profunda crisis financiera y económica que atravesamos y cuya repercusión en los derechos, en general, y en los derechos sociales, en particular, es evidente. Para ello, con el fin de evidenciar el retroceso de los derechos sociales, se toma-

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rán como muestra algunos indicadores relacionados con los derechos laborales y la pobreza. Este capítulo concluye con algunas notas sobre un conjunto de cuestiones que se consideran centrales en la coyuntura actual: la reafirmación del lenguaje de los derechos en la lucha frente al retroceso de los derechos sociales; la exigencia de seguir avanzando en la “constitucionalización” de los DESC; el compromiso de dar voz a quienes no originan las crisis financieras y económicas, pero sufren de manera desproporcionada sus efectos; y, por último, la necesidad de reinventar la relevancia de los movimientos sociales y la sociedad civil en la implementación efectiva de los derechos sociales. En el capítulo 5, Jesús García Cívico sintoniza con el discurso que vincula la eficacia de los derechos sociales con el uso de indicadores que permitan medir su realización efectiva. Parte de la idea de que la privilegiada posición que el derecho ocupa en la sociedad depende, en realidad, de su eficacia como (sub)sistema, es decir, de si ese derecho realiza y cómo las funciones que tiene reconocidas. Ahora bien, la eficacia (externa o sociológica) es una noción empírica que necesita datos de la realidad social y a menudo es preciso diseñar un patrón común que permita la evaluación de dicha eficacia vinculada a los efectos reales de una determinada norma jurídica (en este caso el reconocimiento de derechos). Es precisamente de esa prioridad concedida a la eficacia como realización, de ese “giro empírico” como prioridad del estudio socio-jurídico, de donde proceden sistemas de análisis cuantitativos útiles para conseguir información sobre el desarrollo de los derechos. Es aquí donde aparecen los indicadores como señales y técnica de análisis que permiten hacer visibles conceptos que no pueden observarse de forma simple y directa, entre ellos el grado en el que derecho y los derechos están siendo realizados o disfrutados en una situación concreta. La segunda parte del libro se ha centrado en el análisis de algunos de los derechos sociales que sufren un retroceso más acusado hoy en día, entre ellos: el derecho al trabajo, el derecho a la educación, el derecho a la salud, el derecho a la vivienda o a la vida familiar. Todos ellos cuestionados en una situación de crisis y por las políticas neoliberales de salida a la misma imperantes en la actualidad. La violación de estos derechos ha impulsado su reivindicación tanto desde mecanismos jurídicos como desde la propia sociedad.

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Empieza esta segunda parte con una aportación más general que entrelaza derechos sociales, ciudadanía, trabajo y pobreza. Al respecto, en el capítulo 6, Raúl Susín Betrán defiende que el acceso al trabajo sigue siendo un tema clave en la definición de la ciudadanía. Por ello, en su capítulo pretende aportar elementos que resulten útiles para comprender el cambio de paradigma que vivimos hoy en relación a la cuestión social, pero también en relación al significado de ser ciudadano y a la calidad democrática de unas sociedades que nominalmente se presentan como tales. El capítulo reflexiona sobre cómo la realidad de la pobreza, el desempleo y la desigualdad crecientes, así como los procesos de desinvención de todo un modelo social suponen un tránsito obligado para las personas desde la seguridad a la inseguridad y la incertidumbre vitales; incluso a una inseguridad calculada que adquiere un valor político vinculado al ascenso del individualismo asocial y que tiene efectos en la calidad de la democracia. Cierra el trabajo un breve epílogo en el que se avanza en la recuperación de la democracia y, en ella, en la promoción de las personas empoderadas. El capítulo 7, obra de José Martínez de Pisón enfoca específicamente el derecho a la educación. Este autor, asegura que, junto al derecho a la salud, el derecho a la educación es uno de los derechos sociales sacrificados en el altar del capitalismo. Se trata de dos derechos fundamentales cuyo éxito, allí donde se han implantado mínimamente, se ha traducido en una mayor cohesión social y un más intenso bienestar para todos los ciudadanos. Al tiempo que su reducción, tenderá a debilitar seriamente la justicia intergeneracional. Es, por ello, muy meritorio que el derecho a la educación ocupe un puesto central entre las acciones de Naciones Unidas y en su enfoque basado en Derechos Humanos, al tiempo que constituye una pieza clave en la arquitectura de la ciudadanía global. La educación es considerada un bien en sí mismo que mejora la formación de las personas, pero, sobre todo, que desarrolla sus capacidades en su propio beneficio y también en el de la sociedad. Por eso, uno de los centros de atención del Enfoque Basado en Derechos Humanos ha sido la educación y se ha encomendado a la UNESCO el programa Educación Para Todos cuyo objetivo es “asegurar a todos los niños una educación de calidad que respete y promueva su derecho a la dignidad y a un desarrollo óptimo” en 2015.

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En línea con el trabajo anterior, Carlos Lema Añón analiza en el capítulo 8 el ataque actual a la universalidad del derecho a la salud y, en general, el cuestionamiento de este derecho desde distintas perspectivas. Más precisamente, trabaja el derecho a la salud desde el ataque actual a su rasgo de universalidad. Parte de que el derecho a la salud aparece recogido en la Constitución española de 1978, aunque con una formulación y garantías poco acordes con el derecho internacional de los derechos humanos. Este derecho se ha desarrollado legislativa, institucional y organizativamente en torno a la creación de un Sistema Nacional de Salud que ofrece prestaciones tendencialmente universales e igualitarias, constituyéndose en un servicio público de calidad cuya gestión recae en gran medida en las Comunidades Autónomas. Las carencias percibidas en el servicio se deben a una infradotación respecto a los países más avanzados del entorno, producto todavía del déficit social que se arrastra desde la dictadura y que se manifiesta especialmente en las desigualdades de salud. Las privatizaciones y recortes que empiezan a sentirse están sometiendo a graves tensiones a los principios de universalidad e igualdad y suponiendo un deterioro del propio derecho a la salud. Particularmente la erosión de la universalidad del derecho a la salud tiende a disolver su sentido como derecho, porque va contra el sentido histórico de un Sistema Público de Salud y degrada el significado del derecho. El capítulo 9, obra de Mª José González Ordovás, partiendo de la situación vivida en los últimos años, busca poner en evidencia la importancia del derecho a la vivienda en la configuración de una vida digna y en la realización del resto de derechos de los ciudadanos. En esa línea, nos propone un trabajo sobre Globalización, espacio y derecho a la vivienda. Su presupuesto es que la globalización ha dejado de ser un rasgo adjetivo de nuestro presente para pasar a ser un hecho sustantivo y sustancial en sí mismo. De los numerosos e importantes efectos que la globalización despliega, este trabajo se ocupa de los que provoca en el ámbito espacial y territorial, concretamente, en la ciudad y en la vivienda. En el ámbito de la ciudad, se apunta que la globalización evidencia una re-estructuración y una re-jerarquización del espacio público. Respecto al derecho a la vivienda, el impacto de la globalización se advierte en su doble vertiente como elemento urbano fundamental y como derecho social sobre el que inciden corrientes aparentemente antagónicas como son la súper-regulación y

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la no-regulación características de la globalización tal y como se está produciendo. Por último, pero no de menor importancia, es el tema que aborda David Vila Viñas en el capítulo 10, sobre las afecciones a la vida familiar que se están produciendo con la crisis económica. Este artículo pretende avanzar en el análisis del impacto sobre la vida familiar de la gestión de la crisis en España desde 2010. Uno de los objetivos es considerar cómo puede redefinirse el derecho a la vida íntima y familiar en este nuevo contexto, constituyéndose en un mandato para la articulación por parte del Estado de unas políticas públicas capaces de ofrecer las condiciones de protección y expansión de ese derecho. Si bien la vida familiar vivió intensos movimientos de pluralización y democratización en el último tercio del siglo XX, estos procesos parecen interrumpidos en los Estados del Sur de Europa. Este viraje agudiza las particularidades de la gobernabilidad social en los Estados sureuropeos, donde el medio familiar ha sido el principal en la cobertura de riesgos sociales. En la actual coyuntura, el artículo pretende definir algunos indicadores sociales con los que registrar estos cambios en la vida familiar. Asimismo expondrá la necesidad de considerar los aspectos sociales y económicos del derecho a la vida familiar, que en las últimas décadas ha girado en torno a cuestiones de identidad y de reconocimiento de derechos civiles. En definitiva, estamos ante un amplio elenco de trabajos que van desde las cuestiones más generales a la consideración de algunos derechos sociales en particular. Así, en la primera parte se abordan temas relacionados, por un lado, con la fundamentación y la construcción teórica de las obligaciones derivadas de los derechos tanto en el plano internacional como constitucional; y, por otro, con los problemas vinculados a la tarea de hacerlos efectivos y supervisar su eficacia. En la segunda parte, se efectúan aproximaciones más específicas en relación con el derecho al trabajo, el derecho a la educación, el derecho a la salud, el derecho a la vivienda y el derecho a la vida familiar. Como puede apreciarse el abanico de problemas y derechos abordado, así como el enfoque desde el que se han realizado los trabajos incluidos en esta publicación pone en evidencia un acercamiento plural al análisis de los derechos sociales y su eficacia. Con todo, existiría una coincidencia reseñable: la necesidad de tomarse los derechos sociales en serio y la importancia de defenderlos en el momento actual frente al

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retroceso generalizado que están experimentando como consecuencia de la crisis y el consiguiente ataque neoliberal al Estado social. Mª José Bernuz Benéitez Manuel Calvo García

PRIMERA PARTE

I. LOS DERECHOS SOCIALES EN TIEMPOS DE CRISIS. ALGUNAS CUESTIONES SOBRE SU FUNDAMENTACIÓN1 Fco. Javier Ansuátegui Roig2

Universidad Carlos III de Madrid

1. PREMISA “Malos tiempos, tiempos difíciles para hablar de derechos. Aún peores para discutir sobre derechos sociales”. Javier de Lucas (2009: 168) comenzaba hace pocos años con estas palabras un trabajo en el que desarrollaba un discurso crítico en relación con la precaria situación de los derechos culturales de los inmigrantes. En aquellos momentos, la crisis en la que hoy parece que vivimos instalados ya había mostrado su cara. Pues bien, creo que las palabras de Javier de Lucas nos permiten desarrollar una reflexión inicial, en un doble sentido. En primer lugar, podemos plantearnos si realmente existe algún tiempo, algún momento histórico, que no sea o haya sido difícil, malo para los derechos. Parece evidente que la respuesta a esta cuestión implica una determinada concepción de la historia de los derechos. Una comprensión de la historia de los derechos que la considera en su conjunto y no de manera parcelada nos permite entenderla como una sucesión de situa

Este trabajo ha sido desarrollado en el marco del Proyecto de Investigación “Los Derechos Humanos en el S. XXI. Retos y desafíos del Estado de derecho global” (DER2011-25114), Plan Nacional de I+D+I, Ministerio de Ciencia e Innovación, y del Proyecto Consolider-Ingenio 2010 “El tiempo de los derechos”. CSD200800007. Agradezco a Javier Dorado, Ángel Llamas y María del Carmen Barranco, los comentarios que me han permitido enriquecer el trabajo. Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas - Departamento de Derecho Internacional Público, Derecho Eclesiástico del Estado y Filosofía del Derecho de la Universidad Carlos III de Madrid.

Fco. Javier Ansuátegui Roig

ciones difíciles en las que los derechos han demostrado su potencial emancipador. La reivindicación de los derechos adquiere valor frente a situaciones que se caracterizan precisamente por su desprecio de los valores en los que se fundamentan y de las exigencias que se expresan a través de ellos. Podemos señalar escenarios históricos en los que la situación en la que se encuentran los derechos es preferible respecto a otras, pero el sentido de los derechos como paradigma moral y político es difícilmente compatible con una situación de plena satisfacción respecto a los derechos. Aquel día en el que nos encontremos con una situación plenamente satisfactoria en relación con los derechos, estaremos en condiciones de certificar el fin de la historia de los derechos: las exigencias de dignidad, libertad e igualdad habrán sido satisfechas y entonces la referencia a los derechos ya no implicará un discurso normativo, sino que consistirá en una descripción de la realidad. Los derechos ya no servirán para criticar y cambiar la realidad, sino que —al hablar de ellos— nos limitaremos a contar lo que está pasando. En ese momento, las referencias a los derechos carecerán de potencial emancipador y transformador de la realidad. Un escenario en el que no exista distancia entre los estados ideales de las cosas (expresados en este caso a través de los derechos) y la realidad es un escenario en el que la capacidad liberadora de los derechos se reduce al mínimo3. En segundo lugar, el hecho de que los tiempos sean malos —como con razón señala Javier de Lucas— para hablar de derechos sociales puede ser visto como una consecuencia de la crisis, pero me atrevería a señalar que no sólo. Es cierto que las crisis económicas son, tarde o temprano, crisis de derechos. Pero seguramente, no son crisis de todos los derechos en la misma medida. Especialmente son crisis de los derechos de los más débiles y de los derechos que son considerados más débiles —o, por algunos, más prescindibles—. En efecto, no todos sufren en la titularidad y en las condiciones de disfrute de la misma manera. Y, por otra parte, no todos los derechos sufren igual. En una crisis económica como la presente, hay derechos que no parecen sometidos a discusión alguna. Más allá de la reflexión sobre la crisis sistémica, y de las carencias del sistema de partidos, los derechos individuales y de participación siguen manteniéndose en líneas

Vid. García Manrique, 2010: 77.

Los derechos sociales en tiempos de crisis. Algunas cuestiones sobre su fundamentación

generales en su contenido y en su posición en el sistema. Por el contrario, la crisis es la de los derechos sociales4 que, de acuerdo con lo que podríamos denominar la concepción estándar o tradicional, han recibido un tratamiento jurídico y han sido fruto de una elaboración doctrinal que los ha situado, en efecto, en una situación de debilidad antes de que llegara la actual crisis. El resultado ha sido la construcción de una teoría según la cual los derechos sociales son débiles, de segunda categoría o inferiores respecto a los auténticos, verdaderos y fuertes derechos5. Esta forma de concebir los derechos sociales y su posición en la teoría de los derechos y en los sistemas constitucionales es bien conocida. En todo caso, en un escenario de crisis como el que vivimos, la reflexión sobre los derechos sociales es más urgente. Las crisis de derechos —la económica lo es— deben ser abordadas con decisiones jurídicas y políticas, pero la reflexión y la elaboración de propuestas también ha de tener su cuota de participación y de responsabilidad. Este es uno de los escenarios en que la aportación que se pueda hacer desde la academia presenta su utilidad social. La responsabilidad de los planteamientos académicos en una situación de crisis de derechos es, entre otras cosas, la de generar argumentos en su favor. Si la reflexión sobre los derechos siempre está justificada, tanto más lo está en épocas en las que están sometidos a revisión desde planteamientos que los observan con escepticismo. En un trabajo anterior (Ansuátegui Roig, 2009: 143-163) me he referido a algunas cuestiones que en mi opinión deberían ser aborda

Es evidente que en una crisis como la actual no sólo los derechos sociales se ven en peligro. Otros derechos también están sometidos a una peligrosa revisión, como el derecho a la tutela judicial efectiva y a la gratuidad de la justicia, que se restringe, por ejemplo, como consecuencia de un aumento de las tasas judiciales. En nuestro país tal revisión se ha llevado a cabo con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses. Conviene resaltar que ya en 1793 Jeremy Bentham (2013) expuso su crítica al aumento de las tasas judiciales, que consideraba “tasas sobre la aflicción”, en su obra “Una protesta contra las tasas judiciales en la que se demuestra la peculiar malignidad que entrañan todos estos impuestos como coste añadido al de acudir a la Justicia”. Un resumen de dicho planteamiento puede encontrarse en Pisarello. 2007: 1118. Vid. también King, 2012: 4-5; Casadei, 2012: 42-46.