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Locke y el Derecho natural
humanidades pensamiento contemporáneo
Norberto Bobbio
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Locke y el Derecho natural
Norberto Bobbio
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humanidades pensamiento político contemporáneo
El contenido de este texto puede considerarse una mirada y una lectura más atentas de las obras políticas de Locke para acreditar su espesor conceptual y encuadrarlas en la historia de las teorías iusnaturalistas. El libro está articulado en tres partes. La primera, consta de un discurso de carácter general sobre iusnaturalismo, sirviendo de premisa al estudio y a la comprensión del iusnaturalismo de Locke. La segunda parte es el estudio pormenorizado del pensamiento iusnaturalista de Locke, a partir de los escritos juveniles hasta los de la madurez; en ella se examina el sentido y las consecuencias de su iusnaturalismo. La última parte explica los importantes aspectos del sistema político y jurídico de Locke sobre la base de sus fundamentos iusnaturalistas y con la finalidad de resaltar el nexo entre su iusnaturalismo y su teoría de gobierno. Por primera vez traducida del italiano al español, el lector encontrará una traducción rigurosa, fidedigna y en la que trasluce el siempre agudo y actual análisis de Bobbio sobre uno de los más grandes pensadores europeos.
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT HUMANIDADES
Manuel Asensi Pérez Catedrático de Teoría de la Literatura y de la Literatura Comparada Universitat de València Ramón Cotarelo Catedrático de Ciencia Política y de la Administración de la Facultad de Ciencias Políticas y Sociología de la Universidad Nacional de Educación a Distancia Mª Teresa Echenique Elizondo Catedrática de Lengua Española Universitat de València
Juan Manuel Fernández Soria Catedrático de Teoría e Historia de la Educación Universitat de València Pablo Oñate Rubalcaba Catedrático de Ciencia Política y de la Administración Universitat de València Joan Romero Catedrático de Geografía Humana Universitat de València Juan José Tamayo Director de la Cátedra de Teología y Ciencias de las Religiones Universidad Carlos III de Madrid
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
Norberto Bobbio
LOCKE Y EL DERECHO NATURAL
tirant humanidades Valencia, 2017
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Ramón Cotarelo Catedrático de Ciencia política y de la Administración de la Facultad de Ciencias Políticas y Sociología de la Universidad Nacional de Educación a Distancia
© Norberto Bobbio
Traductora: Rachele Facchi © TIRANT HUMANIDADES EDITA: TIRANT HUMANIDADES C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-16786-25-1 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.
Premisa Mientras iba a preparar este curso sobre “John Locke y el derecho natural”, me pasó que, leyendo el libro Palabras y Cosas de Ernest Gellner (que habla de otras cosas y que recientemente ha sido traducido al italiano y editado por “Il Saggiatore”, Mondadori, 1961), encontré una opinión muy pertinente sobre la relación entre el derecho natural y el positivismo jurídico, que llamó mi atención y que ahora voy a utilizar convenientemente como preámbulo. Las palabras de Gellner son las siguientes: Por lo general los filósofos se enfrentan al dilema de dar una explicación que convalide algún valor, o criterio o praxis… o, explicar sin más un hecho, en cuyo caso no fuerzan la credulidad ajena, pero tampoco consiguen justificar los motivos para convencer de lo que afirman. Un ejemplo sencillo y claro de este dilema es, entre muchos, la disputa entre la teoría del derecho natural y el positivismo jurídico. La teoría del derecho natural convalida moralmente la ley efectiva, sin embargo es difícil creer en ella. El positivismo jurídico limita el estudio de la ley a la sola ley así como se aplica efectivamente, pero no consigue dar justificación alguna a los cambios llevados a cabo u, ocasionalmente, a la resistencia a la ley positiva, ni desde luego dar explicación alguna de como las llamadas mejoras de un sistema jurídico podrían no ser arbitrarias (pp. 226-227).
Me parece que en este escrito el autor centra claramente una cuestión que los que están muy comprometidos en la lucha a favor o en contra del iusnaturalismo no consiguen ver: es decir que iusnaturalismo y positivismo jurídico son dos formas diferentes de considerar el fenómeno jurídico, que necesariamente no se excluyen recíprocamente, dos maneras que representan dos actitudes o perspectivas posibles —las dos legítimas— frente al derecho, las dos necesarias, entre muchas cosas, porque ambas unilaterales. El iusnaturalismo representa el momento de la toma de conciencia frente al derecho existente, de una toma de postura, que supone un criterio de evaluación, (la ley natural en contraposición a la ley positiva), y que conduce o hacia una aprobación manteniendo el derecho existente (iusnaturalismo conservador) o bien hacia una condena propugnando un cambio (iusnaturalismo reformador). El positivismo jurídico, al contrario, representa el momento de la constatación y de la verificación histórica que exis-
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te un derecho establecido y que tiene unas características y en absoluto se preocupa de cambiarlas. En el texto transcrito arriba se descubre cuál es la función que el primero y el segundo ejercen y cuáles son las deficiencias que pueden atribuirse a ambos. El iusnaturalismo es muy útil para cambiar, mejorar o, según los casos, justificar el derecho vigente; sin embargo, como apunta Gellner, “es poco creíble”. El positivismo jurídico es más creíble o, mejor dicho, puede ofrecer una teoría coherente, racionalmente construida y empíricamente controlada del fenómeno jurídico; sin embargo no consigue elucidar nada de la justicia y la injusticia de las leyes de cuyas teorías ha hablado con gran rigor. En otras palabras, el iusnaturalismo ejerce bien su función cuando se presenta como una ideología del derecho, cuando se presenta como una teoría del derecho. Se evitará ser atrapados por las arenas movedizas de la controversia entre fautores del iusnaturalismo y fautores del positivismo jurídico si no se olvida que el aspecto ideológico y el aspecto teórico son necesarios para entender el fenómeno jurídico en su complejidad. Lamentablemente la confusión de las lenguas, desde luego, surge cuando uno de los dos invade el campo del otro con la pretensión de llevar a cabo mejor la función: es decir cuando el iusnaturalismo se presenta como teoría del derecho y el positivismo se disfraza de ideología. En este seminario, sin embargo, no hay que preocuparse de relacionar iusnaturalismo y positivismo jurídico, pero sí de la naturaleza del primero tal como aparece en la tradición del pensamiento moderno que confluye en Locke. La finalidad de este preámbulo es dar pura y sencillamente una explicación plausible al hecho que, tras haberme interesado en un curso precedente del positivismo jurídico1, quiera ahora interesarme de iusnaturalismo, sin tener que ser considerado por eso un positivista que se retracta o un iusnaturalista que se redime. Me propuse, en ambos cursos, ilustrar los diferentes aspectos planteados por el iusnaturalismo y el positivismo jurídico, las exigencias satisfechas por ellos, la contribución que ambos aportan a la comprensión del mundo del
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Il positivismo giuridico. Lezioni di filosofia del diritto, coleccionadas por el licenciado Nello Morra, Turín, Cooperativa Libraria Universitaria Torinese, s, d, ma 1961.
Premisa
derecho. No tuve intención, claro está, de expresar un juicio. En el caso de que me viese obligado, tendría que confesar que, si se considera el iusnaturalismo de cierta forma, soy iusnaturalista, si se considera el positivismo de otra, soy positivista. Y además estoy seguro de no caer en contradicción. Tengo que añadir algo más para explicar la razón por la que, en el curso anterior, hablé de positivismo jurídico como movimiento, mientras ahora hablo de iusnaturalismo en relación con un solo autor. La historia del positivismo jurídico todavía tiene que desarrollarse; hace falta tener una idea, aunque sólo aproximada, de la selva antes que ponerse a estudiar cada árbol. La historia del iusnaturalismo ha sido escrita muchas veces; hay que prestar atención a cada momento de esta historia. El pensamiento de Locke es muy instructivo, como podrá verse, para profundizar el significado histórico y el valor ideológico del iusnaturalismo; su sistema político no se explicaría sin la tradición iusnaturalista, aunque libremente revisada y reconsiderada; tampoco se explicaría la gloriosa suerte del iusnaturalismo hasta las Declaraciones de los derechos de los Estados Unidos y de la revolución francesa, sin el pensamiento de Locke. La elección de Locke se debe también a un motivo contingente; después que la colección de sus papeles y manuscritos, conocidos como “Lovelace Collection”, fuera depositada (1942), y más tarde adquirida (1948), por la Bodleian Library de Oxford, se han reanudado e intensificado los estudios sobre el pensamiento político y jurídico de Locke. Como resultará de la breve premisa bibliográfica, al principio de la segunda parte, no existió en los últimos años otro pensador, a parte Locke, que haya sido objeto de estudios amplios, serios e innovadores. Sólo en 1960 han aparecido la edición crítica de los Dos Tratados del gobierno civil, dirigida por Peter Laslett y las tres importantes monografías (Cox, Polin, Viano), de las que se tratará en su momento. El seminario se divide en tres partes: I Parte: El derecho natural y su significado histórico. II Parte: Locke y el derecho natural. III Parte: El derecho natural y el gobierno civil. La conexión entre las tres partes tiene su explicación; la primera parte consta de una exposición de carácter general sobre iusnaturalismo; hace
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de premisa al estudio y a la comprensiĂłn del iusnaturalismo de Locke. La segunda parte es el estudio pormenorizado del pensamiento iusnaturalista de Locke, a partir de los escritos juveniles hasta los de la madurez; en ella se examina el sentido y las consecuencias de su iusnaturalismo. Finalmente la tercera parte, explica los importantes aspectos del sistema polĂtico y jurĂdico de Locke sobre la base de sus fundamentos iusnaturalistas y con la finalidad de resaltar el nexo entre su iusnaturalismo y su teorĂa de gobierno.
Parte Primera
EL DERECHO NATURAL Y SU SIGNIFICADO HISTÓRICO 1. Tres libros para la lectura Si tuviera que empezar esta primera parte con una bibliografía, tendría que aconsejar una lista de textos de historia del derecho natural, cosa totalmente inútil. Las llamadas historias del derecho natural son, en realidad, historias de la filosofía del derecho, y las historias de la filosofía del derecho son sólo una mezcla de historias de las doctrinas políticas, de historias de las teorías generales del derecho, de historias de las ideas morales etc. etc. Durante siglos esta disciplina que se llama “filosofía del derecho” se llamó ius naturae o ius naturale. Los tratados clásicos sobre derecho natural de los siglos XVII y XVIII eran, a la vez, teorías generales del derecho y del estado, filosofías morales, jurídicas y políticas, todas en una sola obra. Lo que interesa en este curso, y en particular en la primera parte propedéutica, es conocer, no de forma aproximada, la teoría del derecho natural, de su significado histórico y de su valor práctico, así como los textos de los autores iusnaturalistas explican. No importa saber qué han pensado los diferentes iusnaturalistas sobre cada problema del derecho y del estado (las llamadas historias del derecho natural o de la filosofía del derecho son una reseña bastante monótona de opiniones), es importante entender la esencia del iusnaturalismo, o, más familiarmente, lo que tienen en común las doctrinas que se relacionan con el derecho natural y cuál ha sido su función histórica. Las historias generales de la filosofía tienen el defecto de presentar demasiadas doctrinas y de proponerlas demasiado resumidas. Es mejor conocer un solo sistema filosófico a través de una lectura directa, que mil sistemas de segunda o tercera mano a través de los resúmenes, por lo general y necesariamente reducidos, que se leen en las historias de la filosofía. Y es también por ello que elegí, para un curso sobre iusnaturalismo, la lectura de un autor en lugar de la exposición de todo un momento, y aún peor, de toda la historia del iusnaturalismo a partir de los Griegos hasta nuestros días.
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Considero todavía más útil, para quienes quieran leer algún texto como introducción al curso, sugerir tres obras recientes que no son historias del derecho natural si bien contienen, por lo que se refiere al tema tratado, referencias más o menos amplias a la historia del derecho natural. Se trata de obras que abordan el problema del derecho natural con la intención de discutir su validez y su actualidad y se enfrentan a cuestiones que serán nuestros mismos temas tratados de diferentes, o mejor dicho, opuestos puntos de vista. Estas tres obras son (citadas en orden cronológico): 1) Alessandro Passerin d’Entrèves La dottrina del diritto naturale, Milano, Comunità, 1954, (se trata de una traducción italiana de una obra escrita originariamente en inglés, cuyo título es “Natural Law”, London, Hutchinson’s University Library, 1951). 2) Leo Strauss Diritto naturale e storia, Venezia, Neri Pozza, 1957 (el autor es alemán, emigrado a Estados Unidos: la obra es originariamente en lengua inglesa bajo el título Natural Right and History, Chicago, University of Chicago Press, 1953. 3) Pietro Piovani Giusnaturalismo e etica moderna, Bari, Laterza, 1961. Sugiero estas tres obras, y no otras, no sólo por su valor intrínseco y no sólo porque se pueden leer en italiano, sino porque representan muy bien, con una ejemplaridad única, tres puntos de vista, mejor dicho los tres característicos puntos de vista que se pueden tener en relación con el derecho natural; por lo tanto, los tres juntos, y eso es lo que más interesa, pueden describir un cuadro bastante completo, hecho por autores competentes, de los contenidos con los que hoy se puede debatir en favor o en contra del iusnaturalismo. El libro de Strauss es una defensa sin límites del derecho natural, de su valor histórico y de su significado actual, representa muy bien la llamada reductio ad Hitlerum de la polémica anti-iusnaturalistica. El abandono de la creencia de un derecho superior al derecho positivo, con valor objetivo y validez metahistórica, habría sido una de las causas de la llegada de los estados totalitarios, cuyo principio ético es el bárbaro eslogan “Gesetz its Gesetz” (la ley —y se entiende la ley positiva, es decir la voluntad del estado, o mejor de quien tiene el poder—, debe ser obedecida como tal, por
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el solo hecho de ser ley independientemente de cada consideración de su valor ético). La polémica de Strauss se dirige contra todas las teorías relativistas e históricas que, según él, han ofuscado el esplendor de la tradición iusnaturalista y abierto el camino al nihilismo y al oscurantismo fanático. El libro inicia atacando el estoicismo, y es especialmente duro con el pensamiento de Max Weber; recupera por ello las fuentes del pensamiento griego para hallar el origen de la idea del derecho natural que se relaciona con el nacimiento mismo de la filosofía. Luego recuerda, en síntesis, la historia del iusnaturalismo clásico desde Sócrates hasta Santo Tomás, ilustra el cambio llevado a cabo por el iusnaturalismo moderno (el paso de la teoría de la ley natural a la teoría de los derechos naturales) sondeando sobre todo el pensamiento de Hobbes y de Locke y termina describiendo la crisis del iusnaturalismo de finales del siglo XVIII con Rousseau y Edmund Burke. La obra de Piovani es un amplio e históricamente documentado intento de demostrar que el iusnaturalismo ha muerto y que ya no se puede resucitar porque contrastaría totalmente con las exigencias de la ética moderna. El iusnaturalismo representó siempre, según el análisis histórico de nuestro autor, que examina de manera única la filosofía estoica de la antigüedad y la filosofía de Santo Tomás en la Edad Media, una ética de la ley, es decir una ética que subordina la libertad de la conciencia a la voluntad de una ley objetiva, expresión de un orden cósmico del que el individuo es parte integrante. Al contrario, la ética moderna, que deriva de la crisis del humanismo y de la transformación histórica del renacimiento, es una ética de la conciencia individual, que se dirige a los valores de la interioridad y de la intimidad, a la libertad deseada y sufrida contra la fría aceptación de una ley objetiva e impuesta, en oposición a la pasiva conformidad a un orden cósmico preestablecido. Aunque Piovani no se exprese en estos términos, se puede interpretar su pensamiento en el sentido que el iusnaturalismo representa el momento de la heteronomía, mientras la ética moderna representa el momento de la autonomía, por lo tanto son inconciliables. A menudo Piovani habla de la ética moderna como de una ética agonística; el iusnaturalismo, en cuanto antítesis de la ética moderna, es legalismo, o sea ética del orden, de la universalidad conseguida a través de la mortificación de la conciencia individual. Desde luego no se puede imaginar una postura más opuesta a la de Strauss (que puede ser útil para dar una idea rápida de los profundos contrastes que se mueven alrededor del problema
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del iusnaturalismo y todos los enredos que caracterizan su historia). Para Strauss el iusnaturalismo representa, en última instancia, una defensa del individuo contra el orden positivo impuesto por el poder político; para Piovani, al contrario, el único baluarte del individuo es esta ética que por fin ha apartado totalmente todo residuo de iusnaturalismo. El tercer libro, el de Passerin d’Entrèves, no es una defensa integral ni tampoco una crítica radical. La intención del autor es más bien hacer balance de la tradición iusnaturalista, resaltar la función histórica del iusnaturalismo y las huellas dejadas en la teoría jurídica moderna. La obra está dividida en dos partes: una histórica, que ilustra brevemente las líneas de evolución de la doctrina iusnaturalista en el pensamiento clásico, en la Edad Media y en el pensamiento moderno; la otra parte es teórica y examina las tres contribuciones principales que la teoría del derecho natural ha aportado al pensamiento jurídico moderno: 1) la definición del derecho en términos de norma calificativa de conducta y no en términos de simple orden superior, 2) la diferencia entre derecho y moral, 3) el haber sido fiel a la idea de la justicia superior a las leyes positivas, y, por lo tanto, a la idea de una evaluación moral de las leyes positivas. Como se verá en las páginas siguientes, mi postura se acerca a la de d’Entrèves: no es una postura de aprobación incondicionada, pero tampoco de total condena. Se trata de diferenciar algo que, por lo general, se descuida, se trata de diferenciar la teoría del iusnaturalismo, según mi criterio insostenible, de la función del derecho natural. Lo que sobretodo me interesa es aclarar qué es lo que hay que entender por iusnaturalismo ya que, como se ha visto, puede interpretarse de tantas y diferentes maneras y eso genera opiniones opuestas como las de Strauss y de Piovani. Creo que se conseguiría un resultado satisfactorio, si se llegara a un acuerdo sobre el significado de iusnaturalismo, para evitar ociosas disputas que nacen de malentendidos iniciales sobre el mismo objeto de la disputa. En la dirección de un análisis detallado del significado de iusnaturalismo y de algunos de sus momentos históricos, han sido muy útiles los ensayos publicados en los últimos años por Guido Fassó. Cito algunos de ellos:
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Diritto naturale e storicismo, en “Il Mulino”, 1958, n. 78, pp. 239-247; Obiettività e soggettività nel diritto naturale, en “Rivista di diritto civile”, IV, 1958, pp. 264-271; Che cosa intendiamo con diritto naturale?, en “Rivista trimestrale di diritto e procedura civile”, XV, 1961, pp. 168-190; Diritto naturale e democrazia en “Rivista trimestrale di diritto e procedura civile”, XV, 1961, pp. 909-926; Il giusnaturalismo e la teoría moderna del diritto dello stato, en “Rivista trimestrale di diritto e procedura civile”, XVI, 1962, pp. 813-875. Sugiero la lectura de tres libros, pero tendría que añadir: … “…y algunos artículos”.
2. El renacimiento del derecho natural Comprender el significado del iusnaturalismo y de su función histórica facilita la comprensión de la importancia y del valor del actual movimiento del pensamiento jurídico también llamado “renacimiento del derecho natural”. Este renacimiento presenta aspectos clamorosos y no me refiero tanto al hecho que los tradicionales fautores del derecho natural lo apoyan en la actualidad con renovada fuerza tras la tremenda catástrofe de la segunda guerra mundial, cuanto a algunas famosas “conversiones” por parte de autores contrarios al iusnaturalismo antes de la guerra y que se han vuelto iusnaturalistas después, tras el horrible derrumbamiento de los valores provocado por los regímenes totalitarios. No existe en estos últimos años ningún escrito que no recuerde el singular caso de Gustav Radbruch, uno de los más importantes filósofos del derecho de los primeros decenios del siglo, que era relativista, en 1932, cuando publicó la edición completa de su filosofía del derecho y que se volvió un convencido asertor del derecho natural tras el nazismo. Para darse cuenta, bastará leer los últimos renglones de su obra más conocida Vorschule der Rechtsphilosophie, recientemente traducida al italiano por Dino Pasini, bajo el título “Propedeutica alla filosofia del diritto” (Torino, Giappichelli 1959). Así, tras un siglo de positivismo jurídico, ha resurgido con fuerza la idea de un derecho por encima de la ley, por lo que las leyes positivas pueden interpretarse como agravio legal. Hasta
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dónde la justicia exige que las normas positivas, contrarias a ella, tienen que ser consideradas como no jurídicamente válidas; hasta dónde la certeza del derecho puede poner la contra-exigencia que el derecho codificado, no obstante su injusticia, pueda considerarse válido: ya en unos capítulos del curso anterior se contestó a estas preguntas. La orientación de estas contestaciones se deduce también por el hecho que a estas clases del curso de filosofía del derecho se dio un nombre no utilizado desde decenios, es decir: Derecho natural (pp. 233-234). Sin embargo, en Italia, hace falta recordar el caso no menos significativo de Carlo Antoni, uno de los discípulos más fieles y más importantes estudiosos de Croce, que publicó en 1959, poco antes de su muerte, un libro con el siguiente título “La restaurazione del diritto di natura” (Venezia, Neri Pozza); dicho autor reivindica el valor del iusnaturalismo más allá de las negaciones del historicismo más ortodoxo, del que había sido fautor siguiendo los pasos de su maestro. Croce, durante toda su vida y en todos sus escritos, no había dejado ocasión de resaltar los errores del iusnaturalismo; pero, he aquí lo que escribe su discípulo en un clima de renovado interés por la tradición del derecho natural. La idea del derecho natural no significa otra cosa que la exigencia de una acción del ideal moral universal sobre la legislación positiva. Se trata de un momento eterno del espíritu humano que desea que las leyes que gobiernan la convivencia civil sean humanas y no sean dictadas sólo por la fuerza. La justicia, la mayor virtud de los príncipes, el fundamento de los reinos, es la correspondencia de la legislación positiva a instancia de la ética. Esta no es la falsa idea, cuyas “seducciones alcinescas” no afectaban al joven Benedetto Croce… sino es una exigencia necesaria del alma humana, no pudiéndose explicar sin ella la historia de la civilización (pp 36-37).
No es necesario decir mucho para darse cuenta que el renacimiento del derecho natural no es una novedad; el derecho natural sigue renaciendo por lo menos desde hace cincuenta años. Al terminar la primera guerra mundial, y por lo tanto en circunstancias parecidas a las actuales —estallidos de odios entre naciones, violación de las reglas de convivencia, matanzas inútiles—, Julien Bonnecase, un jurista francés, condenó con vehemencia toda la ciencia jurídica alemana, culpable de haber sometido el derecho a la fuerza atribuyendo, con excesivo candor, la victoria de los aliados al hecho de no haber traicionado la idea del derecho natural. (En realidad, que los
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aliados no hayan traicionado esta idea es una opinión cuya responsabilidad dejo tranquilamente a su autor)2. Lo mismo opina el alemán Ernest Troeltsch, uno de los más nobles representantes de la cultura académica de su país, que considera la idea del derecho natural como la más alta expresión del pensamiento político de Europa, reprochando a la filosofía alemana su apología de la fuerza tras el abandono, a partir de la edad del romanticismo, de la fe en aquella idea3. Unos años más tarde, el más ilustre de los filósofos del derecho francés de la primera mitad del siglo, Francois Geny, publicando el cuarto tomo de su obra más célebre, cuyo título es “Science et technique en droit privé positif ” (1924), tejía de nuevo el elogio del “irréductible droit naturel”, reprochando ahora no a los juristas alemanes, sino a los juristas franceses, enfermos de positivismo jurídico. No solamente; unos años antes de la guerra y por lo tanto en circunstancias totalmente diferentes —durante una larga temporada de paz, con la difusión de la democracia y del socialismo democrático y pacifista, con la ilusión de la total eliminación de las guerras no obstante las voces, poco escuchadas, de unos alocados— había aparecido un librito sobrio pero interesante de Charmont: “La renaissance du droit natural” (1910) que, a su vez, recordaba un ensayo de Raymond Saleilles de 1902, en cuya introducción se dirige al nuevo siglo (“siglo se renueva… ”) con un alegre bienvenido a vuelta del derecho natural4. Algunos años antes, en Italia, Igino Petrone, un conocido filosofo del derecho, a partir del cual inició la reacción idealista contra el positivismo, en su libro “La fase recentissima della filosofía del diritto in Germania” (Pisa, Enrico, Spoerri, 1895), condenaba las orientaciones positivistas de la ciencia jurídica alemana y, trayendo buenos auspicios de las nuevas tendencias idealistas, se preguntaba si el derecho natural, en que “se agita…. la eterna
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J. Bonnecase, La notion de droit en France au dix-neuvième siècle, Paris, E. de Boccard, 1919, sobretodo p. 218 y siguientes. The Ideas of Natural Law and humanity in World Politics (App. I a O. GIERKE) E. BARKER, Natural Law and the theory of Society (1500 to 1800), Cambridge University Press, 1934, pp. 201-222. El ensayo de Soleilles se titula Ecole historique e droit naturel d’après quelques ouvrages récents, y se encuentra en “Revue trimestrielle de droit civil”, I, 1902, pp. 80-112.
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juventud de la conciencia humana y de los ideales”, no tendría que tener “valor científico e ideal muy superior de las doctrinas de sus adversarios”5. Como puede notarse habría buenos motivos para sostener que desde el inicio del siglo XX, y también antes, se habló del renacimiento del derecho natural, cuando el edificio positivista empezaba a crujir. Hace pocos años, sin embargo, estando en un seminario sobre derecho natural, escuché a Marcel Prélot, un buen constitucionalista e histórico del pensamiento político, que celebraba la “renaissance du droit naturel au dix— neuvième siècle”6 con “Ensayo teorético de derecho natural apoyado en los hechos” del padre jesuita Luigi Taparelli d’Azeglio, obra nada progresista y publicada en vario tomos entre 1840-1843. Puede afirmarse que si una doctrina sigue renaciendo, en realidad nunca caducó. Recientemente Arnold Brecht, en un enorme tomo pensado en alemán y redactado en inglés, “Political Theory” (Princeton University Press, 1959) apoyó otra tesis: toda la historia del pensamiento jurídico se puede concebir como una continua sucesión de épocas iusnaturalistas y épocas antiiusnaturalistas. Brecht resume en un esquema, desde los Griegos hasta nuestros días, ocho momentos del derecho natural, cuatro de esplendor y cuatro de eclipsis: 1) Grecia antigua, Cicerón, juristas romanos (esplendor); 2) Patrística, S. Agustín (eclipsis); 3) Escolástica, Santo Tomás (esplendor); 4) Desde Bodin hasta Hobbes (eclipsis); 5) Locke y el llamado iusnaturalismo moderno (esplendor); 6) Empirismo inglés, Hume, Bentham, Mill (eclipsis); 7) Idealismo alemán, desde Kant hasta Hegel (esplendor);
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Ob. cit. en el texto, pp. 258-259. M. Prelot, Taparelli d’Azeglio et la renaissance du droit naturel au XIX siècle, publicado en el volumen misceláneo Le droit naturel, Paris, PUF,1959, pp. 191-203.
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8) Positivismo del siglo XVIII con el relativismo de los valores (eclipsis). La época contemporánea puede equipararse a un nuevo renacimiento, por lo tanto tendría que seguir, antes o después, una nueva decadencia. Buscar un ritmo en la historia humana se llama hacer filosofía de la historia: las tesis de Brecht sobre la historia del pensamiento jurídico son una clara prueba de como no hay que confiar en todas las filosofías de la historia. La historia humana es algo más complicado de lo que parece a quienes intentan reducirla a sistema. El esquema de Brecht se puede objetar y hacerlo pedazos: cierto es que el iusnaturalismo tuvo sus orígenes en Grecia, así como el positivismo jurídico (Trasimaco). Durante el segundo renacimiento, en el periodo de la Escolástica, apareció uno de los textos más conocidos del positivismo jurídico, el “Defensor Pacis” de Marsilio de Padua. En los siglos XVI y XVII escritores realistas y escritores iusnaturalistas se alternaron, por lo tanto es difícil diferenciar cronológicamente una época iusnaturalista de otra antiiusnaturalista: ¿Hobbes es iusnaturalista o antiiusnaturalista? La pregunta es, como se sabe, muy incómoda. Además ¿no eran contemporáneos de Hobbes aquellos “levellers” (niveladores), que remontaban al derecho natural para fundamentar sus reivindicaciones democráticas y tenían, con el derecho natural, la misma familiaridad que los revolucionarios actuales tienen con la “dialéctica de la historia”? Por lo que concierne el idealismo alemán puede considerarse como un renacimiento del derecho natural de la misma manera que puede hacerse derivar “lucus a non lucendo”. Kant sí fue iusnaturalista y lo fue también Fichte en su primera época; sin embargo Hegel no, seguramente no lo fue. Justo a partir de Hegel empezó el más largo letargo (que algunos han considerado como una muerte sin ninguna posibilidad de resurrección) del iusnaturalismo. ¿Y entonces? Me parece que, para adoptar una postura en relación al llamado renacimiento del derecho natural, hay que entender qué es el derecho natural y cuál es la esencia del iusnaturalismo. Es lo que intentaré de aquí en adelante. Sin embargo anticipo que considero necesario diferenciar la exigencia, que el iusnaturalismo siempre ha manifestado, de la propiamente dicha teoría iusnaturalista. Mi opinión es que, si se mira la exigencia, el iusnaturalismo no puede volver a nacer sencillamente porque nunca murió; al contrario, si se toma en consideración la teoría propiamente dicha,
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creo que se murió definitivamente a finales del siglo XVIII, cuando todas las nuevas tendencias filosóficas, —el utilitarismo en Inglaterra, el positivismo en Francia, el historicismo en Alemania— sin saberlo, coincidieron en la crítica del derecho natural. Por lo tanto, lo que hoy vuelve a nacer como iusnaturalismo es o algo que nunca murió y cuya reaparición no hace falta celebrar, o bien…. . cualquier otra cosa que toma prestado del iusnaturalismo sólo el nombre y no la esencia. Tengo la tentación de dar la (razón a Meinecke que, en su conocido libro “Los orígenes del historicismo” habla del historicismo como de una filosofía que, estando la teoría del derecho natural en crisis, “se había vuelto la estrella polar en medio de todas las tormentas de la historia” y había representado “para el hombre pensante un punto seguro y muy importante en la vida, tanto más fuerte al ser apoyado por la fe en la revelación”. El hecho que el actual renacimiento del iusnaturalismo sea la vuelta a la eterna exigencia de la idea de justicia que repetidamente excede del derecho positivo y obliga a tomar una actitud para modificarlo, perfeccionarlo, adaptarlo a nuevas necesidades y a nuevos valores, puede comprobarse por las palabras de Radbruch antes mencionadas. Por lo que atañe la teoría del derecho natural, su transformación es tal que resulta difícil reconocerla. Desde cuando Stammeler, a principios del siglo, anunció la afortunada formula del “derecho natural con contenido variable”, también los iusnaturalistas más ortodoxos adhirieron a la idea que el derecho natural no es un sistema de reglas universales, válidas para todos los tiempos y lugares, sino un conjunto de principios muy generales y flexibles, adaptables continuamente al progreso histórico. Pero, ¿qué más había apoyado el historicismo? Va naciendo la sospecha que el iusnaturalismo conceda tanto a su adversario que no puede ya diferenciarse de él. Fassó señaló un ensayo del iusnaturalista católico Arthur Kaufmann (Derecho natural e historicidad en “Jus”, 1959, pp. 178-196), donde pueden leerse estas palabras que bien podrían ser de un historicista: “El derecho no es un puro hecho colocado en el tiempo de tal manera que no tiene, como la naturaleza no espiritual, ninguna relación con el tiempo mismo. Está determinado por el tiempo en su ser y, por lo tanto, debe realizarse de manera siempre más renovada para volverse si mismo…. Derecho natural e historicidad del derecho no son, por consecuencia, recíprocamente enemigos: al contrario, historicidad del derecho significa accesibilidad del derecho al derecho natural ya
Locke y el derecho natural que, mirando lo inalcanzable, se consigue lo que se puede en un lugar y en un momento determinado: el derecho históricamente justo”7.
En las revistas de los juristas católicos ha aparecido recientemente un artículo de L. Lombardi8, donde el autor afirma que hoy “por derecho natural” se entiende una doctrina ética espiritualista, algo que es impropio llamar “derecho” y “natural”(p. 56); concluye que se evitaría mucha confusión e inútiles controversias si se hablara de “ética de la persona” y no de “derecho natural”. Es una propuesta que merece aprecio por ser oportuna y sabia, que confirma mi sospecha de que lo que hoy vuelve a nacer no es la teoría del derecho natural tal como fue sustentada y defendida por los iusnaturalistas o sea un derecho fundado en la naturaleza contrapuesta del derecho basado en la autoridad. Lo que hoy reaparece es o la exigencia de una libre evaluación de las leyes positivas, que puede disociarse de la teoría del derecho natural o bien una ética de la persona, es decir un iusnaturalismo tan impregnado de historicismo del que guarda sólo los restos.
3. Algunas reflexiones a propósito del concepto de naturaleza Para entender el concepto “derecho natural”, hay que recurrir al concepto de “naturaleza”. Es verdad: el derecho natural es aquel derecho que deriva de la naturaleza y se fundamenta en la naturaleza. ¿Qué es la naturaleza? “Naturaleza” es uno de los muchos conceptos muy generales que provienen de los Griegos y que desde hace dos mil años no ha dejado de atormentar a los filósofos que intentan darle un significado. Cuando hablo de “conceptos muy generales” me refiero a los conceptos que pueden ayudar por sí solos (y han ayudado) a definir globalmente la realidad y se utilizan para dar una única, definitiva y conclusiva contestación a la pregunta: ¿Qué es la realidad?” “Naturaleza” es uno de estos conceptos. De hecho es verdad que a la pregunta: “¿qué es la realidad?” se puede contestar y se ha contestado:
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Esta citación pertenece al artículo de Fassó: ¿Qué entendemos por derecho natural?, p. 181. A propósito de la expresión derecho natural en “Iustitia”, XV, 1962, n.1-2, pp 56-80.
Norberto Bobbio
“La realidad es naturaleza”. Una filosofía que proporciona esta contestación se llama, como se sabe, naturalismo. Otros conceptos muy generales son, por ejemplo, “idea”, donde aquella filosofía que, afirmando ser la “idea” la verdadera realidad se llama idealismo; “espíritu” donde espiritualismo; “materia” de donde materialismo; “fenómeno” donde “fenomenismo”. Uno de los últimos conceptos aparecidos ha sido (los Griegos no lo hubieran nunca imaginado) “historia”, de donde, por ejemplo Croce, la conocida definición del “historicismo”, o sea una filosofía que reduce toda la realidad a historia. Para entender lo que los Griegos consideraban “naturaleza” hace falta remontarse al Cap. IV del Libro V de la Metafísica de Aristóteles dedicado exactamente a la explicación del significado de naturaleza. Se encuentra aquí la conocida definición: “Naturaleza, en su sentido primario y propio, es la sustancia que los seres humanos tienen en sí mismos, en cuanto seres, el principio de su movimiento” (1015 a 10). Entre las muchas interpretaciones que puede darse a estas palabras parece especialmente importante, para nuestro estudio, la de Aristóteles que, para clasificar las ciencias, las separa en: las que tienen por objeto las cosas naturales, la naturaleza (las ciencias físicas) y las que tienen por objeto la acción humana. A su vez se fraccionan en operativas o sea la producción del artesano o del artista, de donde la teoría de la creación humana (poética), y en especulativas, o sea el actuar intencionado, de donde la teoría de las virtudes (ética y política). De esta escisión, o mejor dicho contraposición, entre la naturaleza y el mundo de la praxis humana, emerge, a mi forma de ver, el significado profundo, originario, fundamental del término “naturaleza”. La palabra “naturaleza” sirve, en origen, para abrazar en una sola categoría todas las cosas que no están producidas por el hombre, toda la parte del mundo que, a los ojos de quien observa y desea darse cuenta de la realidad del universo, no depende de la acción del hombre, todos los entes y todos los eventos que, si tienen “dentro de sí el principio del movimiento”, nacen, se desarrollan, mueren conformemente a leyes no impuestas, ni modificables por el hombre. La conciencia de esta distinción es uno de los principios de la especulación: el hombre primitivo está tan acoplado al mundo de la naturaleza que tiene a su alrededor, que no se da cuenta que hay cosas que no dependen de él (y sobre las que no puede tener ningún