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corrupción, crimen organizado y delincuencia económica

NICOLÁS RODRÍGUEZ-GARCÍA ADÁN CARRIZO GONZÁLEZ-CASTELL FERNANDO RODRÍGUEZ-LÓPEZ Editores

La lucha contra la corrupción sigue siendo uno de los retos pendientes de los Estados modernos los cuales, preocupados por los nocivos efectos que ésta produce en la sociedad y en sus instituciones fundamentales, se esfuerzan por articular medidas que, desde diferentes perspectivas, sirvan para combatirla más eficazmente y, a medio plazo, prevenirla. El presente trabajo recoge diferentes estudios en los que se analizan muchas de estas medidas, desde la atribución de mayores competencias al Ministerio Fiscal en la investigación de la corrupción y la delincuencia económica, tanto a nivel nacional como internacional, con los inconvenientes que esto pudiera llegar a plantear, hasta la implementación de nuevas políticas que contribuyan a una mejor recuperación y gestión de los activos procedentes del delito, pasando por instrumentos de prevención de la misma, en relación con las personas jurídicas, a través de mecanismos de compliance o que faciliten la colaboración de los implicados a través de la suscripción de medidas de clemencia o acuerdos de lenidad. Todo ello desde una perspectiva de Derecho comparado, que incorpora las más recientes tendencias en relación con la prueba electrónica o la utilización de aplicaciones de inteligencia artificial, que hacen de esta obra una referencia indispensable en la materia.

NICOLÁS RODRÍGUEZ-GARCÍA ADÁN CARRIZO GONZÁLEZ-CASTELL FERNANDO RODRÍGUEZ-LÓPEZ Editores JAVIER SÁNCHEZ BERNAL ANA E. CARRILLO DEL TESO Coordinadores

CORRUPCIÓN: COMPLIANCE, REPRESIÓN Y RECUPERACIÓN DE ACTIVOS CORRUPCIÓN: COMPLIANCE, REPRESIÓN Y RECUPERACIÓN DE ACTIVOS

corrupción, crimen organizado y delincuencia económica

CORRUPCIÓN: COMPLIANCE, REPRESIÓN Y RECUPERACIÓN DE ACTIVOS

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Ángel M. López y López

Tomás S. Vives Antón

Marta Lorente Sariñena

Ruth Zimmerling

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

CORRUPCIÓN: COMPLIANCE, REPRESIÓN Y RECUPERACIÓN DE ACTIVOS

Editores

NICOLÁS RODRÍGUEZ-GARCÍA ADÁN CARRIZO GONZÁLEZ-CASTELL FERNANDO RODRÍGUEZ-LÓPEZ Coordinadores

JAVIER SÁNCHEZ BERNAL ANA E. CARRILLO DEL TESO Autores SONIA CALAZA LÓPEZ FERNANDO MARTÍN DIZ ANA E. CARRILLO DEL TESO ANA MARÍA NEIRA PENA EDUARDO A. FABIÁN CAPARRÓS OMAR GABRIEL ORSI MARÍA CRISTINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ JUAN CARLOS ORTIZ PRADILLO VANIR FRIDRICZEWSKI AGUSTÍN-JESÚS PÉREZ-CRUZ MARTÍN ADÁN CARRIZO GONZÁLEZ-CASTELL NICOLÁS RODRÍGUEZ-GARCÍA MARÍA ISABEL GONZÁLEZ CANO FERNANDO RODRÍGUEZ-LÓPEZ EMMANUEL JIMÉNEZ FRANCO ANA MARÍA RODRÍGUEZ TIRADO JUAN IGNACIO LEO-CASTELA DIANA SALAZAR MÉNDEZ RENATO MACHADO DE SOUZA JAVIER SÁNCHEZ BERNAL JOSÉ IGNACIO SÁNCHEZ-MACÍAS

tirant lo blanch Valencia, 2019

Copyright ® 2019 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. Este libro se ha realizado en ejecución del Proyecto DER2016-79895P (Ministerio de Economía y Competitividad) y del Proyecto SA129G18 (Junta de Castilla y León).

Colección: “Corrupción, crimen organizado y delincuencia económica” Dirigida por: NICOLÁS RODRÍGUEZ-GARCÍA

Catedrático de Derecho Procesal - Universidad de Salamanca

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1336-618-0 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

ÍNDICE CORRUPCIÓN Y DERECHO PENAL: UNA RESPUESTA URGENTE....................... 17 DIANA SALAZAR MÉNDEZ

SISTEMA PENAL LATINOAMERICANO Y CORRUPCIÓN: ¿QUO VADIS DOMINE?................................................................................................................. 25 OMAR GABRIEL ORSI

I. EL SISTEMA PENAL LATINOAMERICANO TREINTA AÑOS VISTA............... 25 1. Breve genealogía del proceso de cambio.......................................... 25 2. Caracterización del modelo.............................................................. 28 3. El modelo en datos........................................................................... 31 4. Una proyección preocupante............................................................ 38 II. EL SISTEMA PENAL COMO PRIMA RATIO CONTRA LA CORRUPCIÓN...... 45 1. Corrupción: alcances y usos del término........................................... 45 2. Variaciones en la agenda anticorrupción........................................... 46 3. La corrupción política en el centro del debate público....................... 47 4. Riesgos de la agenda........................................................................ 50 4.1. Sistema penal.......................................................................... 51 4.2. Sistema de rendición de cuentas.............................................. 55 4.3. Sistema de pesos y contrapesos............................................... 57 4.4. Sistema político....................................................................... 60 III. CONSIDERACIONES FINALES................................................................... 62 1. Algo de paciencia, más prudencia y mucho de trabajo constante...... 62 2. ¿Quo imus?...................................................................................... 64 IV. BIBLIOGRAFÍA......................................................................................... 66

LOS PRIVILEGIOS DEL DELINCUENTE DE CUELLO BLANCO EN EL PROCESO PENAL............................................................................................................ 71 ANA MARÍA NEIRA PENA

I. INTRODUCCIÓN..................................................................................... 71 II. ¿QUÉ ES LA DELINCUENCIA DE CUELLO BLANCO?................................. 72 III. DIFICULTADES PARA INVESTIGAR Y PROBAR LOS DELITOS DE CUELLO BLANCO................................................................................................. 76 IV. EL DERECHO PREMIAL COMO SOLUCIÓN A LAS DIFICULTADES DEL SISTEMA DE JUSTICIA PENAL FORMALIZADO.............................................. 81 1. Manifestaciones del Derecho Premial y del principio de oportunidad. 81 2. Ventajas........................................................................................... 84 3. Riesgos............................................................................................. 85

Índice

V. OTROS PRIVILEGIOS DE CIERTOS DELINCUENTES DE CUELLO BLANCO... 89 1. Los privilegios procesales de la clase política..................................... 89 2. Lenidad en el tratamiento penal de los delincuentes de cuello blanco..................................................................................................... 94 VI. CONCLUSIONES..................................................................................... 96 VII. BIBLIOGRAFÍA......................................................................................... 98

LA ACTUACIÓN DEL MINISTERIO FISCAL EN LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN: CRÓNICA DE UNA DESCONFIANZA ANUNCIADA............................ 101 ADÁN CARRIZO GONZÁLEZ-CASTELL

I. INTRODUCCIÓN..................................................................................... 101 II. EL MINISTERIO FISCAL (BAJO SOSPECHA) EN LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN.............................................................................................. 102 III. RECONOCIMIENTO MUTUO Y ACTUACIÓN DEL MINISTERIO FISCAL EN ESPAÑA.................................................................................................. 108 1. El (cuestionado) papel del Ministerio Fiscal en la emisión, reconocimiento y ejecución de la orden europea de investigación.................. 110 2. La desconfianza (probada) de la UE ante la actuación de un Ministerio Fiscal no independiente como autoridad judicial de emisión de una orden de detención europea...................................................... 115 IV. CONCLUSIONES..................................................................................... 119 V. BIBLIOGRAFÍA......................................................................................... 120

MINISTERIO FISCAL, INVESTIGACIÓN PENAL EN DELITOS DE CORRUPCIÓN ECONÓMICA Y DETERMINACIÓN DE LA COMPETENCIA PENAL............... 123 ANA MARÍA RODRÍGUEZ TIRADO

I. INTRODUCCIÓN..................................................................................... 123 II. ORGANIZACIÓN DEL MINISTERIO FISCAL EN DELITOS DE CORRUPCIÓN Y SOCIOECONÓMICOS.............................................................................. 127 1. Sobre el concepto de corrupción...................................................... 127 2. Determinación de la Fiscalía competente para intervenir en procesos por delitos de corrupción y socioeconómicos.................................... 131 2.1. Alcance de la investigación penal del art. 5 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal y su relación con el art. 773.2 LECR... 134 2.2. Fiscalía competente en delitos de corrupción y socioeconómicos.......................................................................................... 139 III. PERSONA JURÍDICA INVESTIGADA E INVESTIGACIÓN PENAL: COMPETENCIA PENAL Y DETERMINACIÓN DE PROCEDIMIENTO ADECUADO.... 143 IV. BIBLIOGRAFÍA......................................................................................... 150

Índice

FISCALÍA EUROPEA Y REPRESIÓN DEL FRAUDE CONTRA LOS INTERESES FINANCIEROS DE LA UNIÓN EUROPEA.......................................................... 153 MARÍA ISABEL GONZÁLEZ CANO

I. LA FISCALÍA EUROPEA. EL DIFÍCIL CAMINO HACIA LA COOPERACIÓN REFORZADA Y EL AMBICIOSO MODELO PARA LA REPRESIÓN DE LOS DELITOS CONTRA LOS INTERESES FINANCIEROS DE LA UNIÓN EUROPEA..................................................................................................... 153 II. EL SISTEMA DE ATRIBUCIÓN DE LA COMPETENCIA A LA FISCALÍA EUROPEA........................................................................................................ 159 1. El contexto....................................................................................... 159 2. Breve reflexión sobre la vigencia de los principios de complementariedad, subsidiariedad y proporcionalidad............................................. 160 3. El diseño de la competencia material estática y dinámica de la Fiscalía Europea............................................................................................ 162 III. EL EJERCICIO DE LA COMPETENCIA DE LA FISCALÍA EUROPEA............... 171 1. La investigación y el ejercicio de acciones penales con arreglo al principio de legalidad............................................................................. 171 2. La actuación de la Fiscalía Europea con arreglo al principio de oportunidad............................................................................................ 173 2.1. El archivo por la escasa relevancia de los hechos...................... 174 2.2. La terminación anticipada mediante la reconducción a procedimientos nacionales simplificados.............................................. 177 IV. BIBLIOGRAFÍA......................................................................................... 184

JUEZ INDEPENDIENTE E IMPARCIAL EN LA PERSECUCIÓN DE LOS DELITOS... 187 AGUSTÍN-JESÚS PÉREZ-CRUZ MARTÍN

I. PRESENTACIÓN: JUSTIFICACIÓN DE LA ELECCIÓN DEL TEMA................. 187 II. JUEZ INDEPENDIENTE E IMPARCIAL......................................................... 189 1. Juez independiente........................................................................... 189 1.1. A propósito de una reiterada confusión: Politización judicial/ politización del Consejo General del Poder Judicial................... 189 1.2. Plasmación de las recomendaciones internacionales en la legislación española........................................................................ 196 1.3. El control jurisdiccional de la potestad discrecional del Consejo General del Poder Judicial en la designación de cargos judiciales........................................................................................... 211 1.4. Dimensión de la independencia judicial.................................... 227 III. JUEZ IMPARCIAL..................................................................................... 230 IV. BIBLIOGRAFÍA......................................................................................... 239

Índice

LA FALTA DE TRANSPARENCIA EN LA RECUPERACIÓN Y GESTIÓN DE ACTIVOS EN ESPAÑA: INCUMPLIMIENTO NORMATIVO Y MALA ADMINISTRACIÓN........................................................................................................ 243 EMMANUEL JIMÉNEZ FRANCO

I. IMPORTANCIA DE LA RECUPERACIÓN DE ACTIVOS Y SU ESTRUCTURA INSTITUCIONAL...................................................................................... 243 II. CLIENTELISMO POLÍTICO Y POSIBLES LÍMITES A LA INEFICIENCIA ADMINISTRATIVA............................................................................................ 247 1. Supresión de la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos (ORGA).................................................................................................. 254 III. INCUMPLIMIENTO NORMATIVO Y MALA ADMINISTRACIÓN................... 259 1. Falta de transparencia y de efectividad de los mecanismos de dación de cuentas........................................................................................ 259 2. La inexistencia de la Comisión de Adjudicación de bienes producto del delito.......................................................................................... 266 IV. EPÍLOGO................................................................................................. 269 V. BIBLIOGRAFÍA......................................................................................... 273

ACTUACIÓN INTERINSTITUCIONAL, COMBATE A LA CORRUPCIÓN Y RECUPERACIÓN DE ACTIVOS EN BRASIL: ALGUNAS LUCES............................... 275 VANIR FRIDRICZEWSKI

I. CONSIDERACIONES INICIALES................................................................ 275 II. COMPLEJIDAD DEL FENÓMENO DE LA CORRUPCIÓN: LA NATURAL DIFICULTAD PARA SU ENFRENTAMIENTO...................................................... 276 III. COORDINACIÓN DE LOS ÓRGANOS ESTATALES EN LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN: APUNTES ACERCA DE LA ORGANIZACIÓN ESTATAL Y DE LA RECIENTE EXPERIENCIA BRASILEÑA.............................................. 280 IV. CONCLUSIONES..................................................................................... 291 V. BIBLIOGRAFÍA......................................................................................... 292

EL “ACUERDO DE LENIDAD” COMO MECANISMO PRIVILEGIADO PARA COMBATIR Y PREVENIR ACTOS DE CORRUPCIÓN EN BRASIL.................... 295 NICOLÁS RODRÍGUEZ-GARCÍA RENATO MACHADO DE SOUZA

I. INTRODUCCIÓN..................................................................................... 295 II. PERSONAS JURÍDICAS Y CORRUPCIÓN................................................... 297 1. Delitos complejos y corrupción......................................................... 297 1.1. La colaboración en casos de delitos complejos: previsiones normativas.................................................................................... 298 2. Paradigma: Brasil bajo la evaluación internacional............................. 304

Índice

2.1. El ordenamiento jurídico brasileño y la concurrencia institucional........................................................................................... 306 2.2. La Ley 12.846/2013 y la concurrencia institucional................... 309 III. EL SISTEMA BRASILEÑO DE RESPONSABILIDAD DE LA LEY 12.846/2013. 311 1. Introducción a la responsabilidad por hechos relacionados con la corrupción en Brasil.............................................................................. 311 2. Ámbito objetivo................................................................................ 314 2.1. Actos ilícitos............................................................................ 314 2.2. Concepto de agente público.................................................... 317 3. Ámbito subjetivo.............................................................................. 318 3.1. Persona jurídica....................................................................... 318 3.2. Fundaciones y asociaciones...................................................... 319 3.3. Entidades extranjeras............................................................... 320 3.4. Administración pública y personas jurídicas de Derecho privado........................................................................................... 321 3.5. Otras entidades....................................................................... 322 4. Vías de exigencia de responsabilidad................................................ 323 4.1. Procesos de sanción previstos en la Ley.................................... 323 4.2. Combinación de responsabilidades.......................................... 325 4.3. Sanciones posibles y el bis in ídem........................................... 327 4.4. Responsabilidad objetiva de las personas jurídicas.................... 335 4.5. Ventajas de la colaboración...................................................... 338 IV. LA COLABORACIÓN EN LA LEY 12.846/2013 Y SUS REQUISITOS............ 339 1. Colaboración de la persona jurídica.................................................. 339 2. Requisitos subjetivos......................................................................... 344 3. Requisitos materiales........................................................................ 346 3.1. Aspectos generales.................................................................. 346 3.2. Pruebas e informaciones.......................................................... 348 4. Otros requisitos para colaboración.................................................... 350 4.1. Programas de cumplimiento.................................................... 351 4.2. Incentivos para que se adopten de programas de cumplimiento............................................................................................ 352 4.3. Requisitos negativos................................................................ 355 V. LOS INCENTIVOS PARA LA COLABORACIÓN........................................... 359 1. Sanciones posibles............................................................................ 359 2. Reducción y exención de sanciones................................................... 361 2.1. Reducción de sanciones en casos de improbidad...................... 362 2.2. El acuerdo y las demás sanciones judiciales.............................. 364 2.3. Los incentivos de la Ley 12.846/2013 y su extensión a todo el sistema.................................................................................... 368 2.4. La concurrencia institucional en la colaboración....................... 369 VI. CONCLUSIONES..................................................................................... 371 VII. BIBLIOGRAFÍA......................................................................................... 375

Índice

COMPLIANCE Y CLEMENCIA EN EL PROCESO PENAL DE LA PERSONA JURÍDICA INVESTIGADA.......................................................................................... 381 JUAN CARLOS ORTIZ PRADILLO

I. CRISIS ECONÓMICA, CORRUPCIÓN Y REFORMA DE LA JUSTICIA........... 381 II. CORRUPCIÓN Y JUSTICIA PENAL PREMIAL.............................................. 383 1. Justicia premial y delación: del arrepentimiento a la colaboración eficaz................................................................................................... 384 2. Justicia penal y compliance: la colaboración eficaz de la persona jurídica.................................................................................................. 389 2.1. Delimitación de la noción de “colaboración eficaz” de la persona jurídica investigada............................................................. 391 3. Compliance y clemencia: instrumentos procesales para lograr a colaboración eficaz de la persona jurídica............................................... 393 3.1. Medidas de investigación, medidas cautelares y colaboración eficaz...................................................................................... 394 3.2. Acción penal, principio de oportunidad y colaboración eficaz... 396 3.2.1. La incorporación de “acuerdos de enjuiciamiento diferido” en el proceso penal............................................... 400 III. BIBLIOGRAFÍA......................................................................................... 403

EVOLUCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD SOCIAL Y LEGAL CORPORATIVA: HACIA UN ÍNDICE DE COMPLIANCE EN LA OCDE............................................ 405 JUAN IGNACIO LEO-CASTELA FERNANDO RODRÍGUEZ-LÓPEZ JOSÉ IGNACIO SÁNCHEZ-MACÍAS

I. INTRODUCCIÓN..................................................................................... 405 1. Un nuevo avance para la RSC........................................................... 406 2. Un enfoque de estímulo respuesta.................................................... 406 II. LA NECESARIA ACTUALIZACIÓN DEL CONCEPTO DE RSC...................... 409 III. EL PAPEL DE LOS ORGANISMOS INTERNACIONALES EN EL IMPULSO DE LA RSC................................................................................................... 411 IV. HACIA LA MEDICIÓN DEL COMPLIANCE................................................. 413 1. Metodología..................................................................................... 414 V. CONCLUSIONES..................................................................................... 424 VI. BIBLIOGRAFÍA......................................................................................... 425

¿PROTEGER O PREMIAR AL WHISTLEBLOWER?: UN DEBATE PENDIENTE EN ESPAÑA.......................................................................................................... 431 MARÍA CRISTINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ

I. INTRODUCCIÓN..................................................................................... 431 II. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE WHISTLEBLOWER............................ 432

Índice

III. FENÓMENO WHISTLEBLOWING EN ESPAÑA............................................ 434 1. Legislación estatal en materia de denunciantes: entidades públicas y sector privado................................................................................... 435 2. Leyes adoptadas en las Comunidades Autónomas: aspectos comunes................................................................................................... 437 IV. ¿PREMIAR O PROTEGER? ANÁLISIS DE SU EFICACIA EN EL DERECHO COMPARADO......................................................................................... 439 1. Modelo anglosajón: delación con recompensa.................................. 440 2. Modelo continental: medidas de protección..................................... 442 3. Conflicto entre ambos: ¿incentivos o desincentivos?......................... 443 V. CONCLUSIONES..................................................................................... 445 VI. BIBLIOGRAFÍA......................................................................................... 447

EL “FUNDIDO A NEGRO” DE LA PRUEBA EN LA PERSECUCIÓN DE LA DELINCUENCIA ECONÓMICA................................................................................. 449 ANA E. CARRILLO DEL TESO

I. INTRODUCCIÓN: LA EXPLICACIÓN DEBIDA............................................ 449 II. PRESUNCIONES, INDICIOS Y AUTOMATISMOS EN LAS MODERNAS FORMAS DE DECOMISO............................................................................... 453 1. En el decomiso ampliado.................................................................. 454 1.1. Las ganancias del narcotráfico y su prueba: interpretaciones jurisprudenciales...................................................................... 455 1.2. El decomiso ampliado básico................................................... 457 1.3. El decomiso ampliado por actividad delictiva continuada.......... 461 2. En el decomiso de terceros............................................................... 462 3. En el procedimiento de decomiso autónomo.................................... 464 III. LISTAS DE EVASORES FISCALES Y PRUEBA ILÍCITA................................... 465 1. Prueba proveniente de particulares: la STS 116/2017........................ 466 2. La importancia del contexto.............................................................. 469 IV. RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA JURÍDICA E INVESTIGACIONES INTERNAS........................................................................................ 472 1. Investigaciones internas: hacia la privatización de la investigación penal.................................................................................................... 472 2. Fuentes de prueba derivadas de investigaciones internas: la STS 489/2018......................................................................................... 475 3. El debate sobre el enriquecimiento ilícito y la presunción de inocencia.................................................................................................... 480 V. CONCLUSIONES..................................................................................... 487 VI. BIBLIOGRAFÍA......................................................................................... 488

Índice

JUSTICIA Y REVOLUCIÓN DIGITAL EN EL COMBATE A LA CORRUPCIÓN......... 495 SONIA CALAZA LÓPEZ

I. INTRODUCCIÓN..................................................................................... 495 II. CONCEPTO, NOTAS ESENCIALES Y ENSAYO DE UNA CLASIFICACIÓN.... 496 III. MODALIDADES PROBATORIAS ELECTRÓNICAS....................................... 501 1. Prueba electrónica documental......................................................... 503 1.1. Prueba electrónica impresa en un documento físico................. 505 1.2. Documento electrónico............................................................ 509 2. Prueba electrónica testifical.............................................................. 513 3. Prueba electrónica pericial................................................................ 515 4. Reconocimiento judicial de la prueba electrónica.............................. 524 IV. BIBLIOGRAFÍA......................................................................................... 526

APLICACIONES DE INTELIGENCIA ARTIFICIAL EN PROCESOS PENALES POR DELITOS RELACIONADOS CON LA CORRUPCIÓN....................................... 533 FERNANDO MARTÍN DIZ

I. EL ADVENIMIENTO DE LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL COMO HERRAMIENTA PROCESAL......................................................................................... 533 II. INTELIGENCIA ARTIFICIAL: APLICACIÓN EN EL ÁMBITO PROCESAL DESDE EL RESPETO A LAS GARANTÍAS DE LOS DERECHOS DEL JUSTICIABLE. 538 1. Protección y salvaguarda de los derechos humanos en la incorporación de la inteligencia artificial al ámbito de la Justicia...................... 539 2. Principios normativos en la aplicación de inteligencia artificial y la protección de los derechos humanos................................................ 541 3. Incidencia de la inteligencia artificial en el ámbito de la Justicia con los derechos procesales fundamentales............................................. 546 III. INTELIGENCIA ARTIFICIAL Y SU APLICACIÓN EN EL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL..................................................................... 549 1. ¿Qué puede entenderse por inteligencia artificial?............................ 549 2. Precisiones generales en relación a una idea de inteligencia artificial en el ámbito de la Justicia................................................................. 550 3. Precisiones particulares en relación a una idea de inteligencia artificial en nuestro sistema de Justicia........................................................... 550 4. Elementos básicos de aplicación de sistemas de inteligencia artificial en el ámbito de la Justicia................................................................. 552 IV. CATÁLOGO DE POSIBLES APLICACIONES CONCRETAS DE INTELIGENCIA ARTIFICIAL EN ACTUACIONES PROCESALES: REFERENCIA A LOS PROCESOS PENALES EN DELITOS POR CORRUPCIÓN......................................... 554 V. VALORACIONES SOBRE LA APLICACIÓN DE SISTEMAS DE INTELIGENCIA ARTIFICIAL COMO ELEMENTO PREDICTIVO Y ASISTENCIAL EN PROCESOS POR DELITOS VINCULADOS CON LA CORRUPCIÓN......................... 558 1. Recomendaciones de uso de inteligencia artificial en el ámbito de la Justicia según el Consejo de Europa.................................................. 562

Índice

VI. ALGUNOS RETOS PENDIENTES PARA LA INCORPORACIÓN DE LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL CON GARANTÍAS EN EL MARCO DE LOS PROCESOS PENALES................................................................................................. 564 VII. BIBLIOGRAFÍA......................................................................................... 567

LA COMUNICACIÓN COMO ANTÍDOTO DE LA SENSACIÓN DE IMPUNIDAD EN CASOS DE CORRUPCIÓN......................................................................... 569 JAVIER SÁNCHEZ BERNAL

I. PLANTEAMIENTO INICIAL....................................................................... 569 II. CARACTERIZANDO LA CORRUPCIÓN EN EL SIGLO XXI........................... 570 1. La preocupación social en torno a la corrupción................................ 571 III. MEDIOS DE COMUNICACIÓN Y CONFORMACIÓN DE LA OPINIÓN PÚBLICA EN RELACIÓN A LOS CASOS DE CORRUPCIÓN............................. 575 1. Percepción social de la corrupción y sensación de impunidad............ 578 IV. DE LA PERCEPCIÓN SUBJETIVA A LA REALIDAD: ¿SE PERSIGUE EN ESPAÑA LA CORRUPCIÓN?............................................................................ 581 1. Dañosidad social de la corrupción..................................................... 582 2. Sensación de impunidad en torno a la corrupción............................. 586 V. CONCLUSIONES..................................................................................... 588 VI. BIBLIOGRAFÍA......................................................................................... 589

APUNTES CRÍTICOS SOBRE LA POSIBLE TIPIFICACIÓN DEL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO EN ESPAÑA.............................................................. 595 EDUARDO A. FABIÁN CAPARRÓS

I. INTRODUCCIÓN..................................................................................... 595 II. ¿QUÉ ES EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO?............................... 596 III. ¿POR QUÉ EXISTE ESTE DELITO?............................................................. 599 IV. ELEMENTOS INTEGRAN EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO.......... 600 1. La conducta incriminada................................................................... 600 2. El sujeto activo................................................................................. 601 3. El objeto material............................................................................. 603 4. Tipo subjetivo................................................................................... 604 V. ¿ES CONSTITUCIONAL EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO?.......... 604 1. Principio de lesividad........................................................................ 605 2. Principio de intervención mínima...................................................... 606 3. Principio de legalidad........................................................................ 606 4. Derecho a la presunción de inocencia............................................... 607 5. Derecho a no declarar contra sí mismo............................................. 608 VI. ¿EXISTEN ALTERNATIVAS AL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO?...... 608 VII. BIBLIOGRAFÍA......................................................................................... 609

CORRUPCIÓN Y DERECHO PENAL: UNA RESPUESTA URGENTE Diana SALAZAR MÉNDEZ Fiscal General del Estado República del Ecuador

[1] En la actualidad, es frecuente la aparición de escándalos de corrupción sucedidos en las más altas esferas de poder de la estructura estatal, fenómenos que tienen una alta atención mediática, los cuales se replican en redes sociales y de los que se conversa y escucha constantemente, y aunque resulte paradójico, son el resultado de años de progreso en la lucha contra la corrupción. Me explico: la corrupción no es un fenómeno de esta época, existe desde hace siglos; el problema radicaba en que no era fácil hablar de ella, porque solo mencionarla sobre la mesa de discusión suponía un inconveniente para el debate público, convirtiéndose por casi una veintena de años en la palabra prohibida en la agenda internacional de desarrollo. Es así que algunos académicos la mencionaban únicamente puertas adentro de algunos círculos de la función judicial, sin ningún esfuerzo internacional, discusión o acciones efectivas para disponer y afrontar el problema. En los últimos años varios han sido los tratados internacionales impulsados por la Organización de las Naciones Unidas (ONU) y la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OECD) para combatir la corrupción. Creándose para este fin agencias anticorrupción, leyes y mecanismos que mejoren los procesos de contratación pública; junto a ello, se exige a funcionarios públicos la declaración de sus patrimonios y la transparencia sobre la información financiera. Todo esto con el ánimo de disuadir y detectar prácticas corruptas. Con el incremento de la discusión y la promesa anticorrupción, surgió la necesidad de fomentar también la demanda anticorrupción. Esto produjo que la población adquiera mayor conciencia de este fenómeno social y las afectaciones que genera; además, se detectó que el programa de Transparencia Internacional y otros promovidos en los años noventa ya no eran suficientes para afrontar la problemática. El rechazo social de este fenómeno se evidencia en encuestas nacionales y regionales, posicionándolo como uno de los tres principales problemas que los latinoamericanos identificamos en nuestras sociedades. En la última década hemos sido testigos de grandes escándalos de corrupción en América Latina, entre ellos: (i) el caso Petrobras, Odebrecht y la investigación

Diana Salazar Méndez

Lava Jato, que involucran a grandes contratistas, funcionarios y políticos de diversos partidos políticos en Brasil; (ii) la renuncia del Presidente Pérez Molina en Guatemala por negocios ilegales que él y gente de su confianza manejaban; (iii) las acusaciones que pesan sobre el expresidente Martinelli de Panamá; (iv) las diversas causas abiertas contra la ex Presidenta Fernández de Kirchner en Argentina; (v) la corrupción a escala municipal en México, que llevó a la matanza de más de 40 estudiantes; (vi) y la lista sigue con escándalos que involucran al hijo y a la nuera de la presidenta de Chile, a una empresa constructora china en Nicaragua, entre muchos otros. Ecuador no ha sido la excepción. Así, actualmente contamos con un ex Vicepresidente cumpliendo una condena por asociación ilícita, un ex Secretario de la Política del Gobierno pasado con prisión preventiva por la investigación de un delito de concusión y escándalos que involucran a las máximas autoridades del gobierno anterior. A simple vista, el panorama es aflictivo. Sin embargo, los países de la región han ido incorporando poco a poco medidas que ayuden a los procesos de investigación criminal, judicialización de casos a través de reformas institucionales y normativas y nuevas figuras de cooperación internacional, las cuales apuntan a modificar el panorama de la corrupción y la impunidad que caracteriza a América Latina. [2] El término corrupción, en su sentido más amplio, se refiere a estrategias privadas que subvierten los intereses colectivos de determinadas comunidades; es decir, la ponderación y subyugación del interés particular al general. Los actos de corrupción no son recientes; de hecho, se señala que la corrupción nace con el ser humano o es tan antigua como la civilización misma. Por tanto, su ámbito de aplicación es universal, ya que no disgrega o selecciona una determinada ubicación geográfica, etnia o país, es decir, se encuentra omnipresente en la humanidad. En la Biblia podemos encontrar varias referencias a la corrupción de los reyes, de sus amigos, de los príncipes y de los recaudadores de impuestos. El Derecho griego fue el primero en enfrentar el tema de la corrupción y el Derecho Romano el primero en sancionar a esta conducta como delito. En el siglo XVI, recordemos, las denuncias de Martín Lutero contra la corrupción en el seno de la Iglesia Católica por medio de la venta de indulgencias fueron el origen del llamado “cisma”, que daría paso a las vertientes protestantes. La corrupción siempre ha estado directamente relacionada a las estrategias del poder, lo que, en cualquier época o lugar, ha hecho muy difícil denunciarla e incluso tener claridad sobre dónde empiezan y dónde terminan los actos corruptos. Este fenómeno constituye una amenaza real frente al propósito de construir Estados fuertes, que, por un lado, logren una verdadera legitimidad social, y, por el otro, cuenten con los recursos públicos suficientes para que los objetivos definidos

Corrupción y Derecho penal: una respuesta urgente

por las sociedades —la realización del bien común— no queden en aspiraciones, sino se conviertan en proyectos con posibilidades reales de aplicación. Por esta razón, persiste la necesidad de redoblar los esfuerzos para fortalecer a los Estados con el propósito de promover la consolidación de la democracia y el impulso efectivo de políticas públicas para la reducción de la pobreza y la desigualdad. El concepto aceptado por la doctrina mayoritaria define a la corrupción como el “abuso del poder para beneficio propio”. Lo cual implica el desvío en uso o ejercicio de un poder conferido, sea en el ámbito público o privado, con el propósito de lograr un beneficio personal o de ciertos grupos, afectando el interés o bien común. Hasta finales del siglo pasado la corrupción se asociaba con énfasis exclusivo al Gobierno y funcionarios públicos; sin embargo, esta perspectiva se modificó de manera significativa en los últimos años, al tomar conciencia del papel protagónico de empresas —nacionales y transnacionales— y actores privados en la corrupción. Esto nos permite tener una primicia para entender el significado y alcance de la corrupción. Al no existir una definición universal consensuada —ni siquiera en las convenciones internacionales—, predomina el criterio de que la corrupción varía según el lugar, el periodo histórico y la sociedad; así, tal y como lo señala GONZÁLEZ LLACA, se trata de un fenómeno universal con manifestaciones particulares en cada época y nación. De acuerdo con KLITGAARD, cada país posee una política, una cultura y una historia afectadas “tanto la forma de corrupción como las maneras de combatir esa corrupción”. Es decir, pese a que la corrupción es un fenómeno que ha existido siempre, la diferencia se halla en la forma en que cada Estado reacciona para combatirla y evitar sus resultados nocivos. [3] La mayoría de personas asocian como corrupción únicamente al pago de sobornos, sin embargo, es pertinente aclarar que más bien representa un término genérico que engloba varias conductas reguladas en los códigos penales de los países, a través de figuras delictivas tales como el cohecho —o soborno—, el peculado, la malversación, el nepotismo, el tráfico de influencias, el fraude, el cobro ilegal de comisiones, el enriquecimiento ilícito —de funcionarios y de particulares—, el testaferrismo, etcétera. La prevalencia de estas conductas varía de un contexto a otro en función de los actores, los procesos, las instituciones e los incentivos involucrados en cada caso. En el ámbito internacional, se ha fijado tres tipos de corrupción según la magnitud que genera a la sociedad. Hay una distinción entre “pequeña corrupción”, “mediana corrupción” y “gran corrupción”. De acuerdo con la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, (i) la primera implica el intercambio de pequeñas cantidades de dinero, la concesión de pequeños favores en posiciones menores; (ii) la segunda, está asociada a funcionarios medios, administrativos,

Diana Salazar Méndez

logística, abastecimiento, pero no con tomadores de decisiones; y, (iii) la tercera, es la que impregna los más altos niveles de un Gobierno, implica la distorsión o perversión de las funciones centrales de la Administración Pública y conduce a una amplia erosión de la confianza en el Estado de Derecho y la estabilidad económica. La pequeña corrupción, a diferencia de las demás, no implica complejidad o prácticas estructuradas, pues se concentra en transacciones individuales. [4] Si hacemos alusión a las reformas normativas y creación de sistemas institucionales de amplio calado, las nuevas formas que asume la corrupción en América Latina nos plantea la necesidad de avanzar hacia una “segunda generación” de leyes anticorrupción que incluyan, por ejemplo, el fortalecimiento los sistemas de protección de denunciantes y la transparencia en la financiación de los partidos políticos. En tal sentido, países como México ha dado inicio al proceso de reforma constitucional actual, el cual incluye regulación que se dirige a desmantelar prácticas y normas insuficientes como la regulación del conflicto de intereses, la ley de competencia, la administración pública, entre otras, planteando en su agenda de transparencia reformas sustantivas para fortalecer los mecanismos anticorrupción de control y la fiscalización para los próximos diez años. En el sur del continente, Chile ha mejorado su legislación notablemente mediante la ley de probidad, que obliga a funcionarios directivos a declarar sus intereses, y la ley de financiamiento permanente de partidos políticos. Por su parte, Argentina, aprobó en el año 2016 la ley de acceso a la información y la tan popular “ley del arrepentimiento”, la cual incita a denunciar casos de corrupción. No obstante, por ahora estas iniciativas, pendientes de aprobación, no se enmarcan dentro de una reforma anticorrupción integral. A consecuencia de ello, es necesario enfocar la labor desde diferentes frentes. (i) Si nos planteamos, en primer término, las respuestas judiciales a través de la activación de procesos de persecución criminal, podemos señalar como en varios países se observan avances en la investigación penal de casos de gran corrupción y la lucha contra la impunidad. En América Latina nunca antes tuvo a tantos personajes políticos y de las esferas más altas del mundo económico tras las rejas o enfrentando juicios penales por actos de corrupción como en la actualidad. El caso Lava-Jato de Brasil, en el que un grupo de empresas han utilizado sobornos como mecanismo para adjudicarse y repartirse obras públicas con sobreprecios en varios países de Latinoamérica y África, es un claro ejemplo de esto. Luego de cuatro años de investigación se logró condenar a decenas de personas y restituir fondos públicos. El éxito alcanzado en este caso se debe, en gran medida, a la existencia a reformas normativas e institucionales precedentes que han permitido la constitución de una fiscalía y un poder judicial solido e independiente, algo que lamentablemente todavía no es una realidad de todos los países de la región.