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¿Qué necesitan las empresas para sobrevivir largo tiempo? Si bien las empresas son como organismos vivientes que nacen, crecen y se reproducen, no tienen por qué morir. Se analiza el concepto y naturaleza de la Empresa, su marco jurídico y los principios que la fundamentan e impulsan. La obra busca la etiología de la desaparición de las empresas y descubre las herramientas que el derecho da para que sobrevivan largo tiempo en lugar de sufrir una muerte temprana. El énfasis está puesto en el trato de los Regímenes de Insolvencia como tabla de salvación y en el uso del Gobierno Corporativo como medida de salud de las empresas. Una obra indispensable para el abogado de empresas y para el empresario que desea ser exitoso en su labor.

Iván Josué Romo Valdovinos

Una investigación minuciosa que fructiﬁca en algo importante.

La conservación de la empresa mercantil

COLECCIÓN MERCANTIL

La conservación de la empresa mercantil Iván Josué Romo Valdovinos

LA CONSERVACIÓN DE LA EMPRESA MERCANTIL

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Jorge A. Cerdio Herrán

Francisco Muñoz Conde

José Ramón Cossío Díaz

Angelika Nussberger

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Héctor Olasolo Alonso

Owen Fiss

Luciano Parejo Alfonso

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA CONSERVACIÓN DE LA EMPRESA MERCANTIL

IVÁN JOSUÉ ROMO VALDOVINOS

Abogado por la Escuela Libre de Derecho. Maestro en Administración de Negocios por el Instituto Tecnológico Autónomo de México. Maestro en Dirección Global por la Universidad de Tulane. Doctor en Derecho por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Socio Administrador de SOELI Consulting. En 2019 fue reconocido como uno de los mejores 40 abogados del mundo menores de 40 años en materia de Insolvencia por el American Bankruptcy Institute.

tirant lo blanch

Ciudad de México, 2021

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Director de la Colección Mercantil:

Luis Manuel C. Méjan

© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, Piso 4 Colonia Cuauhtémoc Alcaldía Cuauhtémoc CP 06500 Ciudad de México Telf: +52 1 55 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-1355-123-4 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Dedicar este trabajo me ha parecido inapropiado, pues si bien lleva mi nombre, la realidad es que su contenido es reflejo de la experiencia y conocimiento grupal. Don Guillermo, Luis Manuel (x2), Gonzalo (x2), Susy, Eduardo, Toño, Don Carlos, Don René, Alex, Gerardo, Daniel, José Manuel, Miguel, Jorge, Oscar, Annika, Javier, Marco Tulio, Luis Miguel, en fin… podría ocupar la página entera, y aún así, seguro, me faltarían varios más. A los aquí nombrados y a los que no por igual: ¡Gracias por sus enseñanzas!, pero sobre todo ¡Gracias por su amistad!

Índice PRÓLOGO........................................................................................................................... 13 INTRODUCCIÓN.............................................................................................................. 17

TÍTULO PRIMERO MARCO HISTÓRICO-ECONÓMICO DE LA EMPRESA EN MÉXICO Capítulo Primero LAS CARACTERÍSTICAS DE LA EMPRESA.............................................................. 23 1. La personalidad jurídica........................................................................................ 23 2. La independencia patrimonial............................................................................. 25 3. La autonomía operativa......................................................................................... 26 Capítulo Segundo EVOLUCIÓN DE LA EMPRESA EN AMÉRICA LATINA........................................ 29 1. El desarrollo económico........................................................................................ 30 2. El crecimiento......................................................................................................... 31 3. La inversión............................................................................................................. 32 Capítulo Tercero LA EMPRESA EN MÉXICO............................................................................................. 37 1. La actividad económica......................................................................................... 38 2. El libre comercio internacional............................................................................ 44 3. La actividad económica extranjera...................................................................... 46

TÍTULO SEGUNDO CONCEPTOS GENERALES DE LA EMPRESA MERCANTIL Capítulo Primero LA EMPRESA...................................................................................................................... 55 1. Fijación del concepto............................................................................................. 55 2. Distinción entre empresa, sociedad, negociación y agente económico.......... 57 Capítulo Segundo LAS SOCIEDADES MERCANTILES.............................................................................. 61 1. Tipos de sociedades mercantiles.......................................................................... 63 1.1. La Sociedad Anónima.................................................................................. 64

Índice

1.2. La Sociedad de Responsabilidad Limitada................................................ 67 1.3. La Sociedad por Acciones Simplificada..................................................... 69 2. Opciones de las sociedades mercantiles.............................................................. 70 2.1. La sociedad de Capital Variable.................................................................. 71 2.2. La sociedad Promotora de Inversión.......................................................... 72 2.3. La sociedad Promotora de Inversión Bursátil........................................... 73 2.4. La sociedad Bursátil...................................................................................... 73 Capítulo Tercero PRINCIPIOS BÁSICOS DE LA EMPRESA MERCANTIL........................................ 77 1. Los Pactos Societarios............................................................................................ 77 2. Gobierno corporativo............................................................................................ 81 3. Principios administrativos.................................................................................... 87 3.1. Desempeño y productividad del personal................................................. 87 3.2. Capacitación y adiestramiento.................................................................... 89 3.3. Equipos y grupos de trabajo........................................................................ 91 3.4. Liderazgo y toma de decisiones................................................................... 92 4. Principios contables............................................................................................... 94 5. Principios económicos........................................................................................... 98 5.1. La ley de la oferta y la demanda.................................................................. 99 5.2. El costo de oportunidad y los costos irrecuperables................................ 101 5.3. La inflación y las tasas de interés................................................................ 103 5.4. Economía del comportamiento —Behavioral Economics—.................. 106 6. Principios financieros corporativos..................................................................... 109 6.1. Análisis del valor de la empresa (Razones financieras)............................ 110 6.2. Valuación de las inversiones........................................................................ 114 6.3. Valuación de la empresa............................................................................... 117 6.4. Valuación Bursátil......................................................................................... 120 7. Principios operativos............................................................................................. 122 7.1. Estrategias de producción.............................................................................. 122 7.2. Control de costos........................................................................................... 123 7.3. Desarrollo de tecnologías............................................................................. 126

TÍTULO TERCERO MARCO TEÓRICO-LEGAL DE LA EMPRESA Capítulo Primero RÉGIMEN LEGAL.............................................................................................................. 133 1. Marco constitucional............................................................................................. 133 2. Legislación secundaria........................................................................................... 135 2.1. Código de Comercio..................................................................................... 136 2.2. Ley General de Sociedades Mercantiles..................................................... 136

Índice

2.3. Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito.................................... 137 2.4. Ley Federal del Trabajo................................................................................ 138 2.5. Ley del Mercado de Valores......................................................................... 139 2.6. Ley Federal de Competencia Económica................................................... 140 2.7. Ley de Concursos Mercantiles.................................................................... 142 2.8. Código Civil Federal..................................................................................... 144 2.9. Legislación complementaria........................................................................ 145 3. Régimen local......................................................................................................... 146 Capítulo Segundo LA EMPRESA FAMILIAR................................................................................................. 149 1. Fundación................................................................................................................ 149 2. Principales características..................................................................................... 152 3. Cambio generacional............................................................................................. 155 Capítulo Tercero MICRO, PEQUEÑAS Y MEDIANAS EMPRESAS....................................................... 159 1. Concepto................................................................................................................. 159 2. Principales características..................................................................................... 161 Capítulo Cuarto LOS GRUPOS DE EMPRESAS......................................................................................... 169 1. Concepto................................................................................................................. 169 2. Principales características..................................................................................... 171 3. El concepto de Responsabilidad Empresarial —Enterprise Liability—.......... 175

TÍTULO CUARTO LA CONSERVACIÓN DE LA EMPRESA Capítulo Primero DETECCIÓN DE LAS PROBLEMÁTICAS EMPRESARIALES................................ 181 1. Problemáticas orgánicas........................................................................................ 181 2. Problemáticas funcionales..................................................................................... 185 3. Problemáticas económicas.................................................................................... 186 Capítulo Segundo LA INSOLVENCIA............................................................................................................. 191 1. 2. 3. 4.

Fijación del concepto............................................................................................. 191 Elementos esenciales.............................................................................................. 194 Marco normativo.................................................................................................... 197 Utilidad de la institución....................................................................................... 203

Índice

Capítulo Tercero FORMAS DE CONSERVACIÓN..................................................................................... 205 1. Implementación de un gobierno corporativo..................................................... 205 2. La Institucionalización.......................................................................................... 209 3. Enajenación del negocio........................................................................................ 215 Capítulo Cuarto HACIA UNA MEJOR EXPECTATIVA DE VIDA DE LAS EMPRESAS MERCANTILES..................................................................................................................................... 223 CONCLUSIONES............................................................................................................... 225 BIBLIOGRAFÍA.................................................................................................................. 227

PRÓLOGO El mundo y la vida parecieran que, de manera cíclica, nos repiten experiencias que no aprendemos, todo esto ocurre cuando el día a día nos da nuevas noticias o lecciones respecto de los factores de salud, económicos, financieros y políticos. Los países han tenido que afrontar varias crisis, como lo fueron las del año de 1918 “gripe española”, o la de 1929 “la gran depresión” en Estados Unidos de Norteamérica con su mayor impacto en 1932 en México. Más aún en lo reciente en el mes de marzo del año 2009, la pandemia de gripe A (H1N1) en México, que reportó los primeros casos de influenza en un número de 70,715 confirmados por contagio y 1172 fallecimientos, que debido al buen actuar del gobierno federal, la crisis no resultó catastrófica, pero seguimos sin educarnos. Hoy se nos presenta una hecatombe, que nunca nos hubiéramos imaginado, la pandemia provocada por el SARS-CoV-2/COVID-19; este documento que hoy se prologa, fue presentado en el mes de septiembre del año 2019, ya nos advertía qué ocurría con la empresa en México, siendo esta una realidad de antaño, que sin embargo hoy nos expuso en una gran realidad. La empresa como un ente y factor económico impregnado de los derechos humanos, nos lleva a considerar y reflexionar sobre su fortalecimiento, dado que la economía de un país se sustenta en el flujo económico, que sostiene una planta productiva, laboral y familiar en todos los casos. Por ello, esta obra resulta una guía y orientación, que no solo es preventiva, sino con bases para una sociedad que, aunque de familia o amigos, obtenga una solidez lo más permanente posible, tratando de lograr una longevidad mayor a la que la estadística gubernamental nos refleja. El autor a partir de su análisis y del índice sugerido, nos lleva a cuatro temas fundamentales que se consolidan como los cimientos del estudio, para recomendar y luego proponer soluciones que resultan relevantes para fundamentar la investigación, en un estado conclusivo de gran importancia para su aplicación y sustentado en una bibliografía fresca y adecuada. En su Primer título el Doctor Romo Valdovinos, nos refleja un estudio histórico-económico muy claro, de cómo nace y evoluciona la empresa en América, para llegar a concluir en esta primera parte de la realidad de la empresa, del porqué de sus dificultades y realidades hoy en día.

Antonio Silva Oropeza

En el Segundo título, analiza de manera completa y detallada el objetivo principal enfocado a la conservación de la empresa, revisando elementos fundamentales del derecho, como los equivalentes de la Sociedad Mercantil, que resultan no sólo necesarios sino indispensables para el empresario, para los propios especialistas de la materia corporativa y hoy en día de aplicación en sus principios generales universales, que se amplían de manera multidisciplinaria. Su marco teórico-práctico de los títulos Tercero y Cuarto, resultan indispensables para aprobar la investigación de este trabajo, ya que será muy útil para aplicar esa parte complementaria que es la práctica, obteniendo como resultado enfocar a la empresa a sus distintas aplicaciones, como lo es la familiar, la micro, pequeña y mediana, así como las grandes empresas conformadas por grupos, que nos llevan a implementar las correspondientes herramientas y que resultan necesarias para el desarrollo y la importancia del derecho empresarial mexicano. La crisis financiera que hoy vivimos se proyecta para un futuro muy cercano, que nos anuncian un agravamiento, rompiendo el equilibrio y la subsistencia del género humano. Por lo que cada uno de nosotros, debemos asumir el papel que nos toca desempeñar para esta coyuntura y de manera principal, los hombres y mujeres de Estado. Hoy en pleno siglo XXI, estoy convencido que el derecho esta rebasado y nos queda a deber, donde la aplicación de las normas resulta estricta, cerrada y que al final sólo tienen un beneficio para ciertos grupos. Después de muchos experimentos, no nos debe resultar extraño que se establezcan conforme a las variantes de la economía, dentro de un cambio radical hacia la parte estructural como una necesidad. Hoy el autor nos lleva a esa prevención y auxilio para en un futuro resolver la crisis que puede representar la ausencia o rompimiento del empresario en la base estructural, por ello, una homologación de lo que sucede en el mundo, no dejaría a la empresa mexicana atrás. Quiero concluir señalando que esté trabajo, me deja una orientación profunda para tomar decisiones en los momentos adecuados, que reflejan la gran experiencia del Doctor Iván Josué Romo Valdovinos en la materia, que por ello y más, hacen que esta obra sea recomendable para tenerla en la bibliografía básica de todo empresario y profesionales de la materia del derecho, financiera, económica y contable, en el marco apegado a la estructura empresarial. No olvidemos que, múltiples razones de carácter político, financiero, económico y de salud, han ocasionado que las legislaciones se modifiquen, se

Prólogo

reformen o se abroguen, poniendo en graves crisis al empresario mexicano y esto termina lastimando generalmente a un factor de la población o a los sectores reales del poder.

Antonio Silva Oropeza Abogado Profesor de la cátedra de Derecho Concursal/ Procedimientos Mercantiles en la Escuela Libre de Derecho. Miembro de las Comisiones de Ética Profesional y Concursos Mercantiles de la Barra Mexicana. Colegio de Abogados. Miembro del Ilustre y Nacional Colegio de Abogados. Presidente Honorario del Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal “Jesús María Sanguino Sánchez”. Socio Fundador de SOELI Consulting.

INTRODUCCIÓN La fragilidad de la economía y de sus agentes ha sido una situación que constantemente ha preocupado no sólo a los Estados, empresas, comerciantes y estudiosos de la materia, sino a la población en general, ya que el menor desequilibrio en los factores que integran la vida económica familiar, nacional y/o global les puede acarrear consecuencias funestas. En el marco específico de las empresas mercantiles en México, surge la interrogante de por qué las empresas de nueva creación no tienen una expectativa de vida alentadora, ¿son las circunstancias internacionales, o existen condiciones adicionales dentro del país? Según datos recabados por el Instituto Nacional de Estadística y Geografía Mexicano en el año 20191, de cada 100 empresas comerciales que inician actividades sólo 66 sobreviven después del primer año y únicamente 17 llegan a los 25 años. La esperanza de vida de una empresa nueva en México es de 6.9 años y la esperanza máxima de aquellas que alcanzan los 25 años es de 24.9 años adicionales. ¿A qué se debe esto? La sociedad mexicana está basada medularmente en los lazos familiares y de amistad que rigen a sus integrantes. Gran parte de las actividades que se desempeñan en México surgen de relaciones fraternales entre los agentes que participan en ellas. En los negocios, al ser México una sociedad fundada en las bases familiares, gran parte de la actividad económica gira alrededor de los nexos o vínculos previamente establecidos entre los agentes que intervienen en ella. Hacer negocios con “mi compadre” o “el hijo de mi amigo”, etc., es una constante en la realidad mexicana. La experiencia en México nos ha enseñado que para que una empresa crezca no es necesario contar con una gran infraestructura o con un bagaje empresarial; de hecho, las grandes corporaciones mexicanas nacieron y crecieron a través de un negocio familiar.

Información obtenida de la página: https://www.inegi.org.mx/temas/evnm/ última visita: 13 de abril de 2019.

Iván Josué Romo Valdovinos

Afines a la tradición romana, la mayoría de los negocios se gestan por el pater familias empresarial mexicano que durante su vida productiva logra consolidar un negocio rentable, pero por lo general no logra proporcionar a sus herederos las herramientas necesarias para continuar con el negocio familiar. Lo mismo sucede en la gran mayoría de las empresas fundadas por familiares o amigos que al estar operativas no implementan, ni operan, los mecanismos necesarios para garantizar el brinco generacional. De hecho, la transición generacional es una de las principales causas de frustración de aquellos negocios que habiendo logrado brincar la media en la expectativa de vida, al no contar con una base empresarial sólida difícilmente logran superar la continuidad del negocio al faltar su fundador o sus fundadores. Es en esta situación o momento en el que el Derecho de la Insolvencia puede, desde su ámbito preventivo, aportar las bases estructurales y de organización que permitan a los negocios familiares brincar la brecha generacional y sobrevivir a sus fundadores. El Derecho de la Insolvencia busca precisamente minimizar los impactos que la insolvencia puede tener dentro de la sociedad. Para alcanzar tal objetivo es necesario que se logre un balance dentro de las posiciones —de suyo encontradas— de los dos principales agentes que intervienen en ésta: i) los acreedores y ii) el deudor. Sin embargo, la materia de la insolvencia no se agota ahí. A lo largo de los años se ha buscado desarrollar una cultura preventiva en esta materia que, no solo evite tener que liquidar las empresas insolventes, sino para que las empresas no caigan en problemáticas de insolvencia, o, de ser estas problemáticas inminentes, puedan lidiar con ellas antes de que sean irremediables. El maestro Lucian Bebchuk al tratar el tema nos señala: “La reorganización, que está reglamentada en el Capítulo 11 del Código de Quiebras, es una alternativa a la liquidación. La reorganización es esencialmente la venta de la compañía a los ya existentes “participantes” – todas aquellas personas que tienen demandas o intereses en la compañía. Esta “venta” es, por supuesto, hipotética. Los participantes pagan por la compañía con las demandas e intereses existentes; a cambio, reciben “boletos” en la compañía reorganizada – esto es, participación o intereses en la nueva compañía”2.

La traducción al español es propia. El texto original señala: “Reorganization, which is governed by Chapter 11 of the Bankruptcy Code, is an alternative to liquidation.

La conservación de la empresa mercantil

Es aquí, el campo de investigación en el que este trabajo busca aportar, aunque sea en pequeña medida, un apoyo preventivo que permita a los herederos de los negocios productivos prever y solucionar las problemáticas que el cambio generacional ocasiona y que, como hemos visto, en la mayoría de los casos concluye en la desaparición de la empresa. El trabajo está dividido en cuatro títulos que, desde nuestra óptica, nos permiten tener un escenario integral de las peculiaridades que deben ser tomadas en cuenta si se quiere lograr la conservación de las empresas en México. En el título primero encontramos un análisis histórico-económico de cómo se ha gestado y evolucionado la empresa en América. Estudiamos cómo es que se llega a la realidad actual de la empresa en México, para con ello entender el porqué de las situaciones que acontecen hoy en día. El título segundo contempla el análisis de elementos básicos necesarios para realizar un estudio completo y detallado del objetivo principal de nuestro trabajo, que se enfoca hacia la conservación de la empresa. Revisando algunos conceptos elementales de derecho como el de sociedad mercantil, se esbozan algunos conocimientos generales que a veces le son pasados por alto los empresarios —y hasta por los abogados—, con lo que pretendemos sensibilizar al lector de que la empresa tiene una connotación universal que participa de muchas ramas de estudio. Tener un marco teórico que pueda ser aterrizado en conceptos asequibles para el lector, es un punto medular de un trabajo de investigación, pues de nada sirve una teoría que no pueda llevarse a la práctica, o bien, una práctica generalizada que no pueda teorizarse. Este es el objetivo del título tercero en el cual analizamos los elementos distintivos de la empresa en México, enfocándonos en el ámbito de la empresa familiar, las micro, pequeñas y medianas empresas y los grupos de empresas para lograr entender su importancia en el ámbito empresarial mexicano. Hacemos un especial análisis de la empresa fa-

Reorganization is essentially a sale of a company to the existing “participants” - all those who hold claims against or interest in the company. This “sale” is of course a hypothetical one. The participants pay for the company with their existing claims and interests; in exchange, they receive “tickets” in the reorganized company - that is, claims against or interest in this new entity.” Lucian Arye Bebchuk (Editor), “A new approach to corporate reorganizations” en Corporate Law and economic analysis, reimpresión, Estados Unidos de América, Cambridge University Press, 1990, pp. 150-151.

Iván Josué Romo Valdovinos

miliar dado que, como ya se dijo, es la piedra angular de la creación de nuevos negocios en México. Finalmente, el título cuarto nos permite cristalizar todo nuestro estudio, dotando al marco teórico —contenido en los tres títulos anteriores— de una finalidad práctica. Este último título constituye una herramienta sólida y funcional para la conservación de la empresa en México, lo cual nos parece que no es otra cosa que el entendimiento y esquematización de la necesaria evolución de las empresas; así como de las herramientas con las que cuenta el empresario mexicano, o el empresario que hace negocios en México, para lograr generar una empresa que perdure a través del tiempo y las generaciones. De esta manera, en la presente obra nos avocamos al estudio de las empresas en México y de sus problemáticas y carencias, proponiendo o estableciendo un sistema de mejora que les permita conservarse funcionales, operativas y competitivas por más tiempo. Esperamos que la lectura de este trabajo genere la misma fascinación que la que generó la gestación y elaboración del mismo.