La Contratación Pública en el sector energético está supeditado a sus leyes competentes, pero siempre y cuando se respete los principios que establece el artículo 134 constitucional. Los distintos tipos y modalidades de contratos que llevan a cabo las empresas productivas del estado, con la intervención de los órganos reguladores no cambian en el fondo con relación directa a un procedimiento administrativo común, pero si conforme a las formas de adjudicación de los contratos y sus efectos dentro del Derecho Privado. Esta obra es sencilla y accesible para sentar las bases jurídicas de los actos y contratos públicos y privados, el procedimiento de contratación y los mecanismos de solución de controversias.
manuales
Además es única y relevante en su género porque pretende enfatizar este nuevo modelo de contratación pública cuyo carácter transversal con otros temas económicos y su conexión directa con la inversión extrajera potencializa sus beneficios para el desarrollo económico nacional. El procedimiento de contratación nunca cambia aunque se mueva el marco constitucional, cuando la contratación promueva y aplique en sentido preferente las licitaciones, dado que es y será la única formula mágica en la emisión y publicación de fallos limpios y alineados a las mejores prácticas internacionales para abatir la corrupción y abonar a la transparencia de los contratos públicos.
Rodolfo Cancino Gómez
EL PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA EN EL SECTOR ENERGÉTICO
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Lectu
nube Rodolfo Cancino Gómez
Libros de texto para todas las especialidades de Derecho, Criminología, Economía y Sociología. Una colección clásica en la literatura universitaria. Todos los títulos de la colección manuales los encontrará en la página web de Tirant lo Blanch, www.tirant.com/mex/
978-84-1397-413-2
EL PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA EN EL SECTOR ENERGÉTICO
en la
Prólogo de José Antonio Moreno Molina
manuales
EL PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA EN EL SECTOR ENERGÉTICO
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Javier de Lucas Martín
Ana Cañizares Laso
Víctor Moreno Catena
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Jorge A. Cerdio Herrán
Francisco Muñoz Conde
José Ramón Cossío Díaz
Angelika Nussberger
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
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EL PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA EN EL SECTOR ENERGÉTICO
Rodolfo Cancino Gómez
Prólogo
José Antonio Moreno Molina
tirant lo blanch
Ciudad de México, 2021
Copyright ® 2021 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/
© Rodolfo Cancino Gómez
© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Av. Tamaulipas 150, Oficina 502 Hipódromo, Cuauhtémoc, 06100, Ciudad de México Telf: +52 1 55 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-1397-414-9 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/ politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
ÍNDICE Prólogo......................................................................................................... 13 José Antonio Moreno Molina
Introducción.................................................................................................. 17 Capítulo 1 MARCO JURÍDICO DE LA CONTRATACIÓN 1. ASPECTOS CONSTITUCIONALES DEL SECTOR ENERGÉTICO..... 21 1.1. Artículo 25 párrafo V..................................................................... 21 1.2. Artículo 27 párrafo VI y VII........................................................... 25 1.3. Artículo 28 constitucional.............................................................. 27 2. UN NUEVO MODELO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA EN EL SECTOR ENERGÉTICO.............................................................................. 29 3. LICITACIÓN PÚBLICA......................................................................... 34 4. TEORÍA DEL ACTO ADMINISTRATIVO............................................ 39 4.1. Características del acto administrativo........................................... 40 4.2. El acto administrativo y la Ley Federal de Procedimiento Administrativo............................................................................................ 42 4.3. Elementos del acto administrativo.................................................. 43 5. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS..................................................... 44 6. MARCO JURÍDICO DE LOS CONTRATOS PRIVADOS..................... 50 7. EL CONTRATO DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO PRIVADO......................................................................................................... 52 8. TIPOS DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS................................... 55 8.1. El contrato de suministro............................................................... 57 8.2. Contrato de Obra Pública.............................................................. 58 Capítulo 2 SUJETOS JURÍDICOS EN EL MARCO CONTRACTUAL DEL SECTOR ENERGÉTICO 1. LAS EMPRESAS PRODUCTIVAS DEL ESTADO................................... 59 2. CONCEPTOS BÁSICOS DE LOS CONTRATOS ENERGÉTICOS........ 63 3. ÓRGANOS REGULADORES COORDINADOS EN MATERIA ENERGÉTICA................................................................................................. 67 4. COMISIÓN REGULADORA DE ENERGÍA......................................... 71 5. COMISIÓN NACIONAL DE HIDROCARBUROS................................ 78
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6. PETRÓLEOS MEXICANOS (PEMEX).................................................. 83 7. COMISIÓN FEDERAL DE ELECTRICIDAD........................................ 88 Capítulo 3 PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN SOBRE ENERGÍA ELÉCTRICA 1. MARCO NORMATIVO DEL PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN..................................................................................................... 93 2. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN Y DE LOS CONTRATOS................................................ 98 3. PUNTOS CLAVE DEL PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN...... 99 3.1. Tipos de procedimiento.................................................................. 101 3.2. Criterios de adjudicación del contrato............................................ 104 3.3. Apertura de ofertas........................................................................ 105 3.4. Pliego de requisitos........................................................................ 106 4. PROGRAMA ANUAL DE CONTRATACIONES................................... 107 5. PROCEDIMIENTO DE CONCURSO ABIERTO................................... 109 5.1. Publicación de la convocatoria....................................................... 110 5.2. Aclaración de los documentos del concurso abierto....................... 111 5.3. Presentación y apertura de ofertas.................................................. 111 5.4. Apertura y evaluación de ofertas.................................................... 112 5.5. El fallo........................................................................................... 114 6. EXCEPCIONES AL CONCURSO ABIERTO......................................... 114 7. CONCURSO ABIERTO SIMPLIFICADO.............................................. 118 8. INVITACIÓN RESTRINGIDA............................................................... 119 9. ADJUDICACIÓN DIRECTA.................................................................. 120 10. ETAPA DE NEGOCIACIÓN EN CONCURSOS ABIERTOS O INVITACIONES RESTRINGIDAS...................................................................... 122 11. IMPEDIMENTOS PARA CONSIDERAR OFERTAS O CELEBRAR CONTRATOS........................................................................................ 124 Capítulo 4 PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN EN HIDROCARBUROS 1. ESQUEMA DE OPERACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DEL PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN........................................................... 127 2. ASIGNACIONES................................................................................... 130 2.1. Migración de Asignaciones............................................................. 132 2.2. Alianzas......................................................................................... 132 3. CONTRATOS DE EXPLORACIÓN Y EXTRACCIÓN DE HIDROCARBUROS................................................................................................... 133
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3.1. Principios rectores.......................................................................... 136 3.2. Mecanismos de adjudicación.......................................................... 137 FASES DEL PROCEDIMIENTO DE LICITACIÓN................................ 138 4.1. Publicación de la Convocatoria...................................................... 139 4.2. Publicación de las Bases de Licitación............................................ 139 4.3. Acceso a la información del cuarto de datos................................... 141 4.4. Inscripción a la Licitación.............................................................. 141 4.5. Aclaraciones a las Bases de Licitación............................................ 141 4.6. Precalificación................................................................................ 142 4.7. Visitas al Área Contractual............................................................. 143 4.8. Presentación y apertura de propuestas............................................ 144 4.9. Fallo y adjudicación del Contrato.................................................. 144 4.10. Suscripción del Contrato................................................................ 145 EL CONTRATO.................................................................................... 147 RÉGIMEN FISCAL................................................................................ 149 RÉGIMEN DE COMERCIO EXTERIOR.............................................. 153 Capítulo 5 FORMATOS Y MODELOS DE FIGURAS JURÍDICAS DENTRO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA ENERGÉTICA
1. LINEAMIENTOS Y PRECISIONES SOBRE EL CONTRATO DE SERVICIOS INTEGRALES DE EXPLORACIÓN Y EXTRACCIÓN........... 160 2. TIPOS DE CONTRATOS EN MATERIA DE HIDROCARBUROS....... 163 2.1. Contratos bajo la modalidad de utilidad compartida..................... 163 2.2. Contratos bajo la modalidad de producción compartida................ 165 2.3. Contratos bajo la modalidad de licencia......................................... 166 3. MODELO DE CONTRATO PARA LA EXPLORACIÓN Y EXTRACCIÓN ENTRE COMISIÓN NACIONAL DE HIDROCARBUROS Y EMPRESA CONTRATADA..................................................................................... 169 4. MODELO DE CONTRATO PARA LA EXPLORACIÓN Y EXTRACCIÓN DE HIDROCARBUROS BAJO LA MODALIDAD DE LICENCIAS EN ZONAS TERRESTRES CONVENCIONALES Y NO CONVENCIONALES......................................................................................................... 170 5. CONTRATOS SOBRE ENERGÍA ELÉCTRICA.................................... 173 5.1. Tipos y modalidades de contratos de energía eléctrica.................... 174 5.2. Formato de contrato de cobertura eléctrica.................................... 177 6. MODELO DE CONTRATO DE INTERCONEXIÓN SOBRE ENERGÍA ELÉCTRICA........................................................................................... 180 7. ASPECTOS GENERALES DE LA SUBCONTRATACIÓN..................... 187 8. LA SUBCONTRATACIÓN EN ENERGÉTICOS E HIDROCARBUROS........................................................................................................ 190
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9. PERMISOS, LICENCIAS Y AUTORIZACIONES.................................. 192 10. MODELO DE PERMISO SOBRE ENERGÍA ELÉCTRICA................... 196 11. FORMATO DE PERMISO DE ALMACENAMIENTO DE PETROLÍFEROS.................................................................................................... 200 Capítulo 6 ETAPAS POSTERIORES A LA CONTRATACIÓN EN MATERIA DE HIDROCARBUROS 1. ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO..................................................... 205 2. CAUSALES DE RESCISIÓN, REVOCACIÓN Y CADUCIDAD............. 208 2.1. Causales de rescisión...................................................................... 208 2.2. Causales de revocación.................................................................. 210 2.3. Causales de caducidad................................................................... 213 3. TERMINACIÓN ANTICIPADA DE LOS CONTRATOS...................... 213 3.1. Modelo “Cláusula xxx. Terminación anticipada............................. 215 4. CONVENIOS MODIFICATORIOS DEL CONTRATO......................... 215 4.1. Formato de convenio modificatorio del contrato para la exploración y extracción de hidrocarburos........................................................ 217 5. GARANTÍAS (PROCEDIMENTALES Y CONTRATO)......................... 219 5.1. Fianzas........................................................................................... 219 5.2. Seguros.......................................................................................... 220 5.3. Formato de garantía....................................................................... 224 6. PENALIZACIONES E INDEMNIZACIONES....................................... 226 6.1. Penalizaciones................................................................................ 226 6.2. Indemnizaciones............................................................................. 228 6.3. Formato para el pago de indemnización......................................... 229 7. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA EN LOS CONTRATOS....... 230 7.1. Modelo de acuerdo de calificación de falta administrativa............. 236 8. DEL PAGO Y FINIQUITO..................................................................... 241 8.1. Modelo Pago.................................................................................. 242 8.2. Modelo de finiquito....................................................................... 244 9. INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO............................................... 245 9.1. La ejecución forzada...................................................................... 246 9.2. La resolución del contrato.............................................................. 246 9.3. La indemnización de perjuicios...................................................... 246
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Capítulo 7 SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA ENERGÉTICA 1. EL JUICIO DE AMPARO....................................................................... 247 2. EL ARBITRAJE COMERCIAL PRIVADO EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL................................................................................................ 250 2.1. Arbitraje Ad Hoc........................................................................... 251 2.2. Arbitraje Institucional.................................................................... 252 2.2.1. Modelo de acuerdo arbitral ante CNUDMI......................... 252 2.2.2. Modelo de acuerdo arbitral ante la Cámara de Comercio Internacional....................................................................... 253 2.2.3. Modelo de acuerdo arbitral ante la Corte Internacional de Arbitraje de Londres............................................................ 254 3. LA ARBITRABILIDAD EN LOS CONTRATOS ENERGÉTICOS......... 258 4. EL ARBITRAJE DE INVERSIÓN EN MATERIA ENERGÉTICA.......... 261 4.1. Acuerdos de promoción y protección recíproca de las inversiones (APPRIS)........................................................................................ 262 4.2. Los Tratados Internacionales con capítulo de inversión.................. 262 4.3. La contratación pública energética en el T-MEC y el TIPAT........... 265 5. EL CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES (CIADI)................................................. 268 Bibliografía................................................................................................... 273 Legisgrafía..................................................................................................... 277
PRÓLOGO Tengo el honor de poder presentar la monografía sobre “La Contratación Pública Energética” del Dr. Rodolfo Cancino, destacado Profesor de la Universidad Nacional Autónoma de México y prestigioso especialista en Contratación Pública Internacional. La temática objeto del libro no puede ser de más importancia y actualidad, como se pone de manifiesto su autor desde las primeras páginas de la obra, en las que destaca la necesidad de optimización de los recursos públicos conforme a un régimen de contratación transparente y abierto que combata las prácticas corruptas en el sector eléctrico y petrolero, con procedimientos y lineamientos de operación efectivos y congruentes con vigencia permanente para dar mayor certidumbre y seguridad jurídica. En estos momentos de lucha frente a la pandemia de la COVID-19 y ante los graves problemas en los contratos públicos que se han ocasionado en la mayoría de los países del mundo, entre ellos los de América latina, se ha puesto de manifiesto la necesidad de potenciar y desarrollar en todo lo posible el Derecho internacional y global de las compras públicas1. La contratación pública ha sido uno de los sectores del Derecho público más afectados por el COVID-19, al hacer necesitado adquirir los Gobiernos y Administraciones nacionales, regionales y locales muchos bienes y servicios y contratar obras para hacer frente a la gravísima situación ocasionada y atender los derechos y servicios esenciales para los ciudadanos, especialmente relacionados con la protección de su vida y salud. Ello ha dado lugar a compras públicas tramitadas en muchos casos por procedimientos excepcionales y de emergencia, que han dado lugar
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DÍAZ BRAVO, E., “Soft y hardlaw en el derecho internacional de la contratación pública”, en el Seminario Permanente Virtual Contratación pública global: perspectiva y retos futuro organizado por la Red Iberoamericana de Contratación Pública, 7 de julio de 2020, https://www.redicop.com/primera-sesion-del-secopi/, consultada el 25 de marzo de 2021.
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a graves problemas de adquisiciones con sobreprecios, en las que no se ha controlado la necesaria calidad de los bienes y servicios adquiridos. Entre los aspectos más criticables a nivel global, se puede señalar la falta de publicidad y transparencia de muchos de estos contratos para hacer frente al COVID-192; las graves carencias de planificación y programación de las compras públicas3; la ausencia de compras conjuntas por parte de distintas Administraciones, tanto a nivel nacional como internacional4; así como la paralización de los contratos públicos en ejecución o de los procedimientos de licitación pública en curso no relacionados con la COVID-19 pero que afectaban a servicios públicos de los ciudadanos y que no deberían haberse suspendido. Ha fallado es este sentido la utilización efectiva de la contratación pública electrónica, como en general de la Administración electrónica, que podían/deberían haber permitido que se siguieran desarrollando la mayoría de las funciones y servicios públicos. En el Derecho de la Unión Europea, hay una regulación específica para los contratos públicos energéticos. Se trata de la Directiva 2014/25/ UE del Parlamento y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la
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La Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación de España ha publicado durante el Estado de alarma el “Informe especial de supervisión: principio de publicidad en los contratos tramitados por emergencia durante la vigencia de la declaración del estado de alarma como consecuencia del COVID-19”. El informe, que se fue actualizando semanalmente hasta la finalización del estado de alarma, supervisó el cumplimiento del requisito de publicidad que establecen los artículos 151 y 154 de la LCSP 2017, en relación a los contratos adjudicados por trámite de emergencia como consecuencia de las actuaciones derivadas de la crisis sanitaria provocada por el COVID19 (puede consultarse la última actualización del informe en https://www.hacienda.gob.es/es-ES/RSC/Paginas/OIReSuC/INFORME-ESPECIAL-(PUBLICIDAD-EMEREGENCIAS-COVID-19).aspx, visto el 25 de marzo de 2021). PEIRÓ BAQUEDANO, JARAMILLO VILLACÍS, BUESO GUILLÉN y DE GUERRERO MANSO, “Oportunidades para afrontar el COVID-19 y crisis similares a través de la Compra Pública de Innovación —una perspectiva legal y económica—”, www.obcp.es, consultado el 20 de julio de 2020. BERNAL BLAY, conclusiones, cit. y GARCÍA JIMÉNEZ, A., “La contratación pública en los tiempos del coronavirus”, www.obcp.es, consultado el 3 de julio de 2020.
Prólogo
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Directiva 2004/17/CE. Esta Directiva, junto a la Directiva 2014/24/UE del Parlamento y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, y la Directiva 2014/23/UE del Parlamento y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión; y la Directiva 2014/55/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, relativa a la facturación electrónica en la contratación pública; integran ya la cuarta generación de directivas europeas sobre contratos públicos5, y pretenden revisar y modernizar la legislación vigente sobre contratación pública. Estas Directivas europeas tienen dos grandes objetivos: incrementar la eficiencia del gasto público para garantizar los mejores resultados posibles de la contratación en términos de relación calidad/precio (lo que implica, en particular, simplificar y flexibilizar las normas sobre contratación pública vigentes) y permitir que los compradores utilicen mejor la contratación pública en apoyo de objetivos sociales comunes6 como la protección del medio ambiente, una mayor eficiencia energética y en el uso de los recursos, la lucha contra el cambio climático, la promoción de la innovación, el empleo y la integración social y la prestación de servicios sociales de alta calidad en las mejores condiciones posibles7. La contratación pública constituye uno de los sectores en que el desarrollo del Derecho administrativo de la Unión Europea8 ha llegado más
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GIMENO FELIÚ, J. M. (2014), El nuevo paquete legislativo comunitario sobre contratación pública: de la burocracia a la estrategia (el contrato público como herramienta del liderazgo institucional de los poderes públicos), Aranzadi, Cizur Menor, págs. 39 y ss. RAMOS PÉREZ OLIVARES, A. (2012), La regulación de las cláusulas sociales en los contratos del sector público tras el Real Decreto Legislativo 3/2011, La Ley, Madrid y “Las cláusulas sociales en la regulación de los contratos del sector público tras el RD Leg. 3/2011”, Contratación administrativa práctica, nº 119, págs. 30 y ss. Véase PERNÁS GARCÍA, J. (2011), Contratación Pública Verde, La Ley, Madrid, 2011 y (2012) “El uso estratégico de la contratación pública como apoyo a las políticas ambientales”, en Observatorio de políticas ambientales 2012, Civitas, Cizur Menor, 2012, págs. 299-323. Acerca del desarrollo del Derecho administrativo europeo puede verse SCHWARZE, J. (1988), Europäisches Verwaltungsrecht, 2 vols., Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden; y NIETO GARRIDO, E. y MARTÍN DELGADO, I. (2010), Derecho administrativo europeo en el Tratado de Lisboa, Marcial Pons, Madrid y European Administrative Law in the Constitutional Treaty (2007), Hart Publishing, Oxford.
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lejos y, consiguientemente, donde la armonización de los ordenamientos de los Estados miembros se está produciendo con mayor intensidad9. En efecto, la Unión cuenta con unas muy desarrolladas reglas sobre los procedimientos de preparación, selección, adjudicación y ejecución de los contratos públicos de obras, suministros y servicios10. El completo “corpus iuris” europeo sobre contratación pública está integrado tanto por normas de Derecho originario y de Derecho derivado como por la decisiva jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que las ha interpretado y cuya doctrina han ido incorporando las sucesivas directivas europeas en la materia. La Directiva 2014/25/UE se aplica a los poderes adjudicadores o empresas públicas que realicen actividades en el sector de la energía; o que sin ser poderes adjudicadores ni empresas públicas, ejercen, entre sus actividades, alguna de carácter energético y operan con arreglo a derechos especiales o exclusivos concedidos por una autoridad competente de un Estado miembro.
JOSÉ ANTONIO MORENO MOLINA Catedrático de Derecho Administrativo y Director del Máster en Contratación Pública de la Universidad de Castilla-la Mancha (España)
En Cuenca (España), a junio de 2021
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Un análisis en general del Derecho europeo de la contratación pública y su influencia sobre el ordenamiento jurídico español puede encontrarse en GIMENO FELIÚ J. M. (2006), La nueva contratación pública europea y su incidencia en la legislación española, Civitas, Madrid; y RAZQUIN LIZARRAGA, M. M. (2010), “La Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sobre contratación pública”, Justicia Administrativa, nº 6 y Contratos públicos y derecho comunitario (1996), Aranzadi, Pamplona. GIMENO FELIÚ, J. M. (2014), El nuevo paquete legislativo comunitario sobre contratación pública: de la burocracia a la estrategia (el contrato público como herramienta del liderazgo institucional de los poderes públicos), Aranzadi, Cizur Menor, págs. 39 y ss.
INTRODUCCIÓN La Contratación Pública Energética, es la optimización de los recursos públicos conforme a un régimen de contratación transparente y abierto que combata las prácticas corruptas en el sector eléctrico y petrolero, con procedimientos y lineamientos de operación efectivos y congruentes con vigencia permanente para dar mayor certidumbre y seguridad jurídica. La Contratación Pública Energética descansa en un modelo económico, basado en maximizar el valor del dinero para todos lo que participan en una licitación nacional e internacional, bajo la clásica ecuación preciocalidad y comprar en mejores condiciones para el Estado. El segundo es un modelo “social”, basado en la inclusión social de grupos vulnerables dentro de los procedimientos de contratación (discapacitado, mujeres emprendedoras, micro y medianas empresas, etc.) pero principalmente que las contrataciones respondan al interés general que redunde en un bienestar humano; y un modelo “internacional”, en el que México está obligado a cumplir los principios y procedimientos acordados internacionalmente bajo las reglas por las que se comprometió, que generalmente impactan o limitan las políticas públicas En consecuencia, la presente obra se centra en el análisis de la contratación pública energética que tiene un régimen jurídico separado de las leyes tradicionales que regulan las adquisiciones de bienes y servicios y de obra pública que lleva a cabo el Estado Mexicano en sus tres niveles de gobierno. Las compras de PEMEX y CFE tienen un esquema contractual distinto desde una perspectiva diferente, partiendo de que se trata de un área estratégica del desarrollo nacional y por ende un tema de alta especialización donde interactúan dentro de la operación y funcionamiento de la licitación y el contrato varias ramas del Derecho. El título del libro “Contratación Pública Energética” se concibe bajo una visión integral en la generación sucesiva y concatenada de actos administrativos dentro de un procedimiento de contratación hasta la emisión del fallo. Luego se presenta la adjudicación del contrato, incluyendo su formalización y ejecución del contrato, así como sus implicaciones jurídicas dentro del Derecho Mercantil y del Derecho Internacional, éste último cuando el ámbito jurisdiccional cae bajo la regulación de acuerdos y tratados comerciales internacionales.
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Lo contenidos se han cuidado de tal forma permanezcan intactos y vigentes en el tiempo, ante cualquier eventual modificación legal, dado que las licitaciones y los procedimientos de contratación no cambiarían nunca dado su transversalidad con casi todas las áreas del Derecho y a su plena sujeción a los principios del Artículo 134 constitucional que son su base y sustento de operación. El actual régimen de contratación del sector energético, particularmente en el sentido de celebrar contratos con privados mediante licitaciones que se desahoguen conforme a las Mejores Prácticas se puede entenderlo dentro del Capítulo Uno que analiza el marco jurídico constitucional y sus principios rectores para detonar el desarrollo económico. En el Capítulo Dos se pondera desde una premisa sencilla y accesible el rol protagónico de las facultades de las Empresas Productivas y los Órganos Reguladores Coordinados en materia energética del Estado, que desde el punto de vista de Gabino Fraga el concepto de funciones se refiere a la forma de actividad del Estado, donde dichas funciones constituyen la forma de ejercicio de las atribuciones. En el Capítulo Tres y Cuarto refieren a los procedimientos de contratación sobre energía eléctrica e hidrocarburos respectivamente. Estos capítulos son parte importante de la obra, porque los procedimientos serán iguales al paso del tiempo, prevaleciendo la licitación o contratación pública abierta para combatir frontalmente el tráfico de influencias, el cohecho, el soborno, el peculado, conflicto de interés, el fraude, entre otras prácticas anómalas o irregulares que ocasionan una sangría del erario. Se garantiza en dichos apartados que en la licitación u otros tipos de contratación si se garantiza la transparencia, la libre concurrencia y la competitividad de los procedimientos conforme al interés público se ejercerá un verdadero control interno sobre los recursos públicos. En el Capítulo Cinco se comentan los formatos y modelos de diversas figuras jurídicas dentro de la contratación pública energética, donde se precisan los tipos de contratos en el sector energético, enfatizando el contrato de cobertura eléctrica y el contrato de servicios integrales de exploración y extracción. Los formatos y modelos son una guía práctica de carácter flexible que las partes estipulan con apego a la norma aplicables, además ilustran de manera objetiva las formas y los contenidos en que las partes contractuales pueden incorporar al cuerpo del contrato, sin que ello implique
El procedimiento de Contratación Pública en el Sector Energético
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que se tienen que sujetar a esa redacción y a los compromisos derivados, implícitos e inherentes a la misma. El Capítulo Seis refiere a las etapas posteriores a la contratación en materia de energética, con especial énfasis al de hidrocarburos, ya que en la práctica aparecen figuras jurídicas convergente para el sector eléctrico y el de hidrocarburos, como es la adjudicación del contrato, causales de rescisión, revocación y caducidad, la terminación anticipada de los contratos, lo relativo a las garantías y penalizaciones e indemnizaciones. Un atractivo de este capítulo aparte de la parte doctrinaria de estas figuraras, se adicionaron formatos y modelos que ayudan a fijar el conocimiento. En el Capítulo Siete se estudia el juicio de amparo indirecto, como la primera vía que se tiene para interponer un mecanismo de defensa legal ante cualquier resolución que afecte los intereses de los particulares, tal como lo establecen las leyes competentes en la materia, así como detonar en su momento los mecanismos alternativos de solución de controversias, con aplicación preferente del arbitraje comercial privado, o ante los acuerdos o tratados comerciales en la materia que también tiene características propias del arbitraje. En esta tesitura, dentro de la Contratación Pública Energética, se cuenta con suficientes mecanismos neutrales e imparciales, capaces de resolver los conflictos de la manera más idónea y acorde a derecho. El arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de controversias, en el cual las partes en conflicto someten su controversia ante un tercero, o tribunal constituido especialmente para ese fin, con el propósito de que el conflicto se resuelva de fondo conforme a las normas que las partes convengan, usualmente normas de derecho internacional, y con el entendimiento de que la decisión será aceptada por los contendientes como arreglo final. El arbitraje tiene las cualidades de ser un proceso flexible, neutral y especializado, que dependiendo de la voluntad de las partes tendrá una naturaleza jurídica distinta.