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ANÁLISIS DEL RÉGIMEN JURÍDICO DEL AGUA EN MÉXICO Incompatibilidad entre la política privatizadora y el derecho humano al agua

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ANA CAÑIZARES LASO Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

JORGE A. CERDIO HERRÁN

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

OWEN FISS Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

LUIS LÓPEZ GUERRA Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

JAVIER DE LUCAS MARTÍN

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

VÍCTOR MORENO CATENA

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FRANCISCO MUÑOZ CONDE

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

ANGELIKA NUSSBERGER

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia

HÉCTOR OLASOLO ALONSO

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LUCIANO PAREJO ALFONSO

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

TOMÁS SALA FRANCO

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

IGNACIO SANCHO GARGALLO

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

TOMÁS S. VIVES ANTÓN

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

MARTA LORENTE SARIÑENA RUTH ZIMMERLING

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

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ANÁLISIS DEL RÉGIMEN JURÍDICO DEL AGUA EN MÉXICO Incompatibilidad entre la política privatizadora y el derecho humano al agua

VÍCTOR AMAURY SIMENTAL FRANCO

tirant lo blanch Ciudad de México, 2020

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A mis tres hijos: Ángel Amaury, Dafne Yesenia y Víctor David, los grandes amores de mi vida. A mi amada madre Virginia Franco Montiel. A mis maestras y maestros, los frutos intelectuales que estamos cosechando se deben a ellos.

AGRADECIMIENTOS Al Dr. Gerardo Arturo Isaac Dubcovsky Rabinovich quien ha sido un impulsor constante para mi trabajo de investigación y a quien, como amigo, le agradezco mucho su siempre noble apoyo. A la Dra. Carmen Carmona Lara, mi maestra y coautora en muchos aspectos de este trabajo. Para Leticia Rodríguez Segura, mujer inteligente y dedicada, siempre solidaria, gran amiga. Para Alejandro Cubi, más que un editor un amigo.

Índice Prólogo............................................................................................... 15 Resumen............................................................................................. 21 I. Introducción 1. 2.

EL ORIGEN DEL AGUA............................................................ 24 1.1. ¿De dónde proviene el agua?............................................... 27 CARACTERÍSTICAS NATURALES DEL AGUA........................ 32 II. La importancia del agua

IMPORTANCIA DEL AGUA EN TODOS LOS CICLOS NATURALES Y SOCIALES................................................................... 41 1.1. Ciclo del agua..................................................................... 42 1.2. Efecto del cambio climático en los ciclos del agua............... 45 1.3. Ubicación del agua.............................................................. 48 1.3.1. El agua y su distribución en la Tierra....................... 49 2. A MODO DE EJEMPLO: LA INSUSTENTABILIDAD HÍDRICA DE LA CIUDAD DE MÉXICO............................................. 52 3. EL AGUA BAJO UN NUEVO PARADIGMA CULTURAL......... 54 3.1. El antropocentrismo y el agua............................................. 54 3.2. Las teorías ecoéticas y el agua............................................. 56 III. Panorama nacional de los problemas vinculados al agua 1.

USOS DEL AGUA....................................................................... 63 1.1. Uso consuntivo y uso no consuntivo del agua..................... 63 1.2. Los usos del agua en los Estados Unidos Mexicanos........... 64 1.3. Grado de presión sobre el recurso....................................... 69 PROBLEMAS SOCIALES VINCULADOS AL AGUA................. 69 2.1. Problemática vinculada a la demanda................................. 73 2.2. Problemática vinculada a la calidad.................................... 76 2.3. Problemática vinculada a la apropiación del agua, bien social o bien común................................................................ 78 2.4. El valor de cambio del agua................................................ 84

3. 4.

Índice

2.5. Nuevos problemas en torno al agua, el caso del fracking.... 87 DOS PRINCIPIOS POLÍTICOS EN PUGNA: IGUALDAD VERSUS LIBERTAD........................................................................... 93 EL PRINCIPIO DE PONDERACIÓN COMO INSTRUMENTO CONCILIADOR......................................................................... 100 IV. Régimen legal del agua en los Estados Unidos Mexicanos

1. 2. 3.

MARCO GENERAL................................................................... 105 1.1. La jurisprudencia y la costumbre........................................ 110 INSTRUMENTOS JURÍDICOS DEL RÉGIMEN DEL AGUA.... 113 DERECHO INTERNACIONAL................................................. 119 3.1. Resoluciones de la ONU..................................................... 119 3.2. Tratados Internacionales signados por los Estados Unidos Mexicanos.......................................................................... 121 DERECHO INTERNO............................................................... 127 4.1. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos...... 127 4.2. Leyes Federales en la materia.............................................. 135 4.3. Leyes Locales...................................................................... 140 4.4. Ley General de Aguas......................................................... 142 V. Concepciones jurídicas del agua con base en la legislación vigente en México

EL DEBATE ENTRE SI EL AGUA ES UNA COSA (O UN BIEN) O UN DERECHO HUMANO.................................................... 153 1.1. El agua bien (cosa) primera posición jurídica...................... 169 1.2. Tipo de bien que es el agua en el orden jurídico mexicano . 177 1.2.1. El agua como bien susceptible de apropiación privada............................................................................ 178 1.2.2. El agua como bien propiedad de la Nación............. 179 1.3. Doble naturaleza jurídica del agua (como bien) en el régimen legal mexicano............................................................ 180 EL AGUA. DERECHO HUMANO............................................. 181 2.1. Los derechos humanos ....................................................... 181 2.2. El derecho humano a la vida............................................... 183 2.3. Inclusión en el Derecho Internacional del derecho humano al agua................................................................................ 185 2.3.1. La experiencia constitucional latinoamericana en el reconocimiento al derecho humano al agua............. 188

Índice

2.4. Reconocimiento nacional oficial al derecho humano al agua.................................................................................... 195 3. EL AGUA, ¿BIEN COMERCIABLE O NO?................................ 199 3.1. El costo del agua ................................................................ 199 4. INCOHERENCIA ENTRE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES Y LA LEGISLACIÓN SECUNDARIA............................. 203 5. INCONGRUENCIA ENTRE LA POLÍTICA OFICIAL Y LAS ACCIONES DE GOBIERNO ..................................................... 205 5.1. Un sexenio perdido 2012-2018........................................... 210 Conclusiones....................................................................................... 217 Fuentes de información....................................................................... 219 Anexo 1. Voto disidente expuesto por los ministros Góngora Pimentel y Sánchez Cordero.............................................................................. 231 Anexo 2. Últimos criterios jurisprudenciales en materia de agua......... 271

Prólogo “…la relación entre agua y tierra, cuando Emiliano Zapata reclamaba tierra y libertad, llevaba implícita la demanda de agua, porque tierra y libertad sin agua, es un requerimiento estéril, como lo sería exigir agua sin tierra.” Víctor Amaury Simental Franco

I El agua y lo sagrado Existen diversas formas de dar sentido a la pregunta ¿Qué tan grande es el vínculo humanidad-agua? Voltear alrededor un momento para cerner los lazos de la vida a este cuerpo de partículas básicas finas, compuesto de hidrógeno y oxígeno (H2O) copiosamente presentes en el universo. Ufanas las creencias de quienes separan los vínculos sagrados ente agua y tierra. En la actual coyuntura neoliberal por desgracia se sitúa una especie de metástasis figurativa concerniente al abandono o contaminación de los hieráticos escurrimientos, ríos, lagos, manantiales, agua continental, etcétera, pero que sin embargo más allá de los afanes de la reproducción ampliada del capital, aún captamos otro tipo de enmarque socio cultural, diverso y complejo, en cuyo epicentro subyace la defensa del preciado líquido, como así lo expresa al autor de esta obra per se rica en sus expresiones vindicatorias de los recursos naturales y de defensa del planeta. La creencia actual a cerca del líquido y que se coloca por el discurso hegemónico como prominente, sitúa la idea de que el agua se “va acabando”, circunstancia relativa en virtud de que el agua volumétrica en sus cuerpos sigue con variaciones casi nulas por lo menos en lo que la humanidad lleva de existencia sobre este planeta Tierra. Para el Dr Amaury Simental (…) “posiblemente el nombre ideal para nuestro planeta en lugar de Tierra, debería ser Agua” y así, con

Prólogo

cuestionamientos tácitos se aborda el problema de agua-vida. Pero si bien es cierto, que no se está acabando el agua ¿Qué es lo que está sucediendo? El pueblo Wirárika cuenta: “... hace muchos años, cuando la luz de la luna y las estrellas eran las únicas que iluminaban a nuestro planeta, los antepasados salieron del mar. Los dioses formaron el primer grupo de jicareros en busca de un venado y el cerro del Amanecer. Cuando llegaron al cerro, un venado se ofreció voluntariamente y su corazón se convirtió en peyote. Entonces, la luna entregó a su hijo, un niño ciego y cojo, pero muy buen cazador, quien al arrojarse al fuego y atravesar el inframundo resurgió como el Sol, nuestro padre Tayau. Fue así el nacimiento de la primera cacería y el primer amanecer.”

El vínculo del ser humano con su entorno es percibido desde el inicio del todo, bajo una visión cosmogónica que se diversifica y plasma no sólo en el pueblo Wirárika que como observamos enuncia que la vida no surgió de la tierra, sino del agua, idea que nos remonta a la imagen que desarrollaron la mayoría de los pueblos originarios. Teorías como las de Oparin quien dictaminó que la vida surge de los caldos primigenios (agua) que dieron vida a células que al complejizarse a tal grado se adaptaron y modificaron, dando paso, entre otros a nuestra propia existencia… el cuerpo humano contenedor de un 60-80% de agua. En este trabajo si bien está patente el significado del agua, de igual manera, encontramos que más bien se trata de un estudio de corte transdisciplinario cuyos enfoques trascienden tanto a contenidos de diversas ciencias fácticas, como por ejemplo la Biología, la Ecología, entre otras, como a elementos determinantes de la Sociología, la Economía, la Etnología y fundamentalmente el derecho hoy primigeniamente denominado ambiental, pero que sin embargo, concebimos que la mejor lectura que desarrolla el Dr. Simental se coloca del lado de la otredad cultural que compete en buena medida en el caso mexicano, a los pueblos indígenas, y en cuya lógica del discurso el agua no

Prólogo

sólo constituye un simple “recurso”, en este caso vital para los seres humanos, sino esencialmente un bien que no deja de ser sacralizado.

II Una visión compleja Desde la óptica epistemológica el análisis vertido en estas páginas guarda además una óptica que le sitúa en los mejores afanes vindicatorios de nuestra condición humana y que para nosotros se expresa en el sentido complejo1 desarrollado por el autor, en donde más allá de encontrar verdades absolutas, nos ubica en el marco de la reflexión y la crítica, aspecto que desde nuestra prospectiva no se aleja del contexto desarrollado por la Escuela de Frankfurt, que en el caso específico que compete al “manejo del agua”, se ubica en los márgenes que competen al establecimiento de la mejor comunicación entre los principales interlocutores. En esta etapa histórica – geológica, terrestre existen analistas que han llamado al estadio terrestre como etapa Antropoceno2. Es decir, el periodo geológico donde a efectos del ser humano el planeta ha sufrido modificaciones sustantivas, las cuales logran marcar el ciclo de existencia planetaria. Si bien este tipo de concepciones encierran per se la omnipresencia del humano sobre la faz de la tierra, de igual manera habría que distinguir los estilos – culturales de crecimiento los cuales guardaría

Cf. Morin Edgar. Introducción al pensamiento complejo. Gedisa. España. 1980. Al decir de Raffaele di Giorgi encontramos que: “Al principio de los años sesenta el debate sobre la epistemología se presentaba bloqueado por una alternativa no resuelta, resumida en la polaridad de la epistemología analítica y dialéctica. Esta polaridad concluía en si los esfuerzos de la epistemología moderna y, en su variedad de modulaciones se agotaba. Pero ya al inicio de la siguiente década se delinea en el campo de la epistemología alemana una situación nueva en la cual convergen la crisis de aquella polaridad, y por tanto el agotamiento de las formas en las que el debate se había cristalizado, existiendo el despliegue de un proyecto epistemológico complejo […]. Cf. Di Giorgi, Ciencia del derecho y legitimación, México, Universidad Iberoamericana, 1995.p.23. Helmuth Trischler. “El Antropoceno, ¿un concepto geológico o cultural, o ambos?” Desacatos, [online]. 2017, n.54, pp.40-57.

Prólogo

la pervivencia de paradigmas diferenciados, como pueden ser en nuestros días la sobrevivencia de diversos pueblos en sus conucos amazónicos, como así acontece por ejemplo con los Ye Kuana, Motilones, y algunos segmentos de los Yanomamis. Podemos recordar entonces, que no existe ecosistema donde no esté presente el ser humano. Y en cada uno de ellos la existencia de cuerpos de agua variará. Pudiendo generar una adaptación cíclica de las formas sociales, o una variación de acceso al vital líquido. Así la complejidad aumenta pues si mezclamos los ecosistemas con los asentamientos humanos, vemos que los flujos de requerimiento de agua son constantes y la vertiente de acceso creciente en un sistema moderno, circunstancia que pone en entredicho si acaso el agua es un derecho o una mercancía. En esta brecha histórica se plantea un terreno fértil donde el mercado y el capital hegemonizan su postura económica, política, cultural e ideológica buscando dar valor de cambio a un “producto” que no necesita manufactura pues su transformación la dan ancestrales ciclos terrestres. En esta prospectiva encontramos la mística ancestral que vincula a una amplia cantidad de pueblos a los cuerpos de agua continentales lo que en ocasiones se desvirtúa en una especie de transacción como así se observa con Odiseo llegando a alguna isla griega ubicada en el mar Jónico, muriendo de sed. ¿Señor he llegado a Ítaca? No mi señor mejor aún ha llegado a la fuente de la eterna juventud. ¿Tiene usted un vaso de agua? ¿Acaso en tu bolsillo traes una moneda? mira tengo en esta botella algunas gotas, si gustas puedes pagarlas Mi señor, yo solo tengo sed, no es juventud lo que busco, no es la vida eterna, es solo arrebatarme de los labios esta ardiente sed. Lo siento mi amigo, pero la infraestructura la he puesto yo, y ahora que sé, que tienes sed la botella te ha de costar el doble

Entonces ¿Quién ha de escuchar de los lamentos del pobre Odiseo?, ¿Quién enfrentará al tunante? ¿Quién está para discrepar quien tiene acceso al agua? Pero no se confunda usted, Odiseo no es solo un personaje mitológico. Sino también un habitante de la denominada

Prólogo

macro polis, Ciudad de México. Y el Ítaca podría nombrarse a la Alcaldía de Iztapalapa una de las demarcaciones con mayor problemática en abasto de agua3 y vulnerabilidad social. Donde el comercio de pipas de agua potable4 se ha vuelto una forma de expresar las razones del mercado sobre el vital líquido. Es entonces una representación más de la vida en ciclos. El agua es sus diferentes estadios. Se puede valorizar según su uso o más cruelmente su necesidad.

III Una prospectiva socio jurídica Un vértice que entrecruza el acceso al agua, se sustenta desde la necesidad vital y el mercado. A este eje también le podemos llamar humano, pues es quien por exigencia e interacción podría determinar en el actual periodo su posible sustentabilidad. Así, en esta publicación subyacen diversas reflexiones que surgen del fenómeno denominado mercado del agua, el cual se plantea en una crisis ambiental que limita el acceso al recurso, el autor argumenta que es la propiedad del bien lo que dará pautas a un manejo adecuado, confrontando de alguna manera los postulados clásicos liberales que establecen, entre otros, el derecho a la vida y de manera concomitante el derecho al agua. Contrastando los puntos plasmados, delimitamos en esta obra la base de la construcción social moderna, estructurada en aquello que solemos llamar “Derecho”. Que aparece en aras de enarbolar la “Justicia” donde a cada cual se le brinde aquello lo que le corresponde. Planteamiento tácito que se superpone a las estructuras de construcción de los Estados y las Naciones. Valga enfatizar que en esta publicación se expresa una diferencia de hecho en estos conceptos que suelen equipararse. Así nos encontramos con la complejidad constreñida 3

El universal [online]. Desabasto rebasa a las autoridades; hay 60 colonias sin agua en Iztapalapa. 12/06/2018 https://www.eluniversal.com.mx/metropoli/ cdmx/desabasto-de-agua-en-iztapalapa-rebasa-las-autoridades El universal [online]. Pagan hasta $1800 por una pipa de agua 13/06/2018 https://www.eluniversal.com.mx/metropoli/cdmx/pagan-hasta-1800-por-una-pipa-con-agua

Prólogo

en las diferentes normativas (leyes) que se unen de igual manera en el manejo de los bienes naturales de los pueblos. Una de las tantas aportaciones de este libro encuentra su significado también en abrir oras bisagras además de las discusiones primigenias que compete a la de ubicar en el agua un sentido pragmático como satisfactor fundamental, sino aun incluso el manejo de los caudales en las urbes, el agua de desecho, sus usos, la reincorporación a los mantos freáticos o la evaluación de la calidad, entre otros múltiples aspectos. Es este sentido la obra que hoy presentamos establece herramientas que brindan contenido a tan bastas y sinuosas discusiones. Y que constituye un estado del arte sobre la materia de las aguas con categorías de conocimiento en extensión: de carácter global, continental, regional, nacional estatal e inclusive municipal. Es decir, una “cuenca de conocimiento” que da sostén a muchas y diversas discusiones que versan sobre la vida, el negar en sí que el agua puede expresarse como la propia vida es un camino que en este prologo no pensamos abundar, pero si dejamos como acento para quien se adentre en los contenidos de esta obra, pues en esta encontrará además de respuestas, argumentos que hoy en día son indispensables en el replanteamiento del problema hidráulico. No quisiéramos cerrar nuestro comentario, sin plantear en prospectiva la siguiente interrogación, la cual emerge del actual contexto neoliberal ¿De qué manera se resuelve la incompatibilidad entre la política privatizadora y el derecho humano al agua?

Carlos Durand Alcántara Calixto Cárdenas Tonatiuh Azcapotzalco CDMX, verano de 2019