ACTUALIDAD DEL PENSAMIENTO TEÓRICO JURÍDICO DE HANS KELSEN
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
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Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
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Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
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Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
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Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
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Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
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Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
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Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
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Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
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Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
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Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)
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Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
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Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
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Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
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Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
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ACTUALIDAD DEL PENSAMIENTO TEÓRICO JURÍDICO DE HANS KELSEN
Coordinadores
AUGUSTO FERNANDO CARRILLO SALGADO JULIO CÉSAR MUÑOZ MENDIOLA
tirant lo blanch
Ciudad de México, 2021
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© Augusto Fernando Carrillo Salgado © Julio César Muñoz Mendiola
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Índice Palabras introductorias a la obra ........................................................................... 11 RICCARDO GUASTINI ....................................................................................................... 12
Prólogo.................................................................................................................. 13 RAFAEL DE ASÍS ROIG........................................................................................................ 15
Releer a Kelsen....................................................................................................... 17 ANDREA GREPPI................................................................................................................. 24
Un acercamiento al positivismo inclusivo de Hans Kelsen ..................................... 25 AUGUSTO FERNANDO CARRILLO SALGADO................................................................ 25
I. Introducción. Una concepción errónea sobre la filosofía de Hans Kelsen...... 26 II. Origen de esta percepción equivocada sobre la filosofía de Hans Kelsen....... 28 III. Tres aproximaciones al sistema filosófico de Hans Kelsen............................. 28 IV. Aproximación metodológica ........................................................................ 31 V. Aproximación deontológica ......................................................................... 39 VI. Aproximación fenomenológica u ontológica ................................................ 44 VII. Positivismo y no-positivismo ........................................................................ 50 VIII. A manera de conclusión................................................................................ 53 IX. Fuentes de consulta....................................................................................... 55 Bibliografía................................................................................................. 55 Hemerografía.............................................................................................. 56 Lenguaje y semántica jurídica en Kelsen................................................................. 59 JOSÉ OSWALDO CRUZ DOMÍNGUEZ.............................................................................. 59
I. Introducción................................................................................................. 59 II. El método kelseniano.................................................................................... 61 III. Sentido jurídico objetivo y norma................................................................. 63 IV. El lenguaje en la ciencia y el objeto jurídico.................................................. 65 V. Silogismo jurídico......................................................................................... 67 VI. Niveles composicionales del silogismo jurídico............................................. 69 VII. La fórmula condicional y la diversidad normativa........................................ 71 VIII. La premisa mayor del silogismo.................................................................... 73 IX. Lenguaje del derecho y semántica................................................................. 74 X. Conclusiones................................................................................................. 75 XI. Fuentes de consulta....................................................................................... 77 Bibliografía................................................................................................. 77 Hemerografía ............................................................................................. 77 La crítica a la justicia kelseniana ¿aún es una propuesta válida?............................. 79 FRANCISCO JAVIER DORANTES DÍAZ ........................................................................... 79
I. Introducción problemática............................................................................ 80 II. ¿Qué es justicia?............................................................................................ 81 III. Los alcances y limitaciones de la justicia kelseniana ..................................... 85
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Índice
1. Justicia y orden.................................................................................. 86 2. Justicia y felicidad............................................................................... 87 3. Justicia, libertad y seguridad jurídica ................................................. 87 4. La Justicia como justificación ............................................................. 89 5. Justicia en Platón ............................................................................... 89 6. Justicia y principios jurídicos ............................................................. 90 7. La justicia aristotélica ........................................................................ 90 8. Justicia y derecho natural.................................................................... 90 9. Justicia, tolerancia y democracia......................................................... 91 IV. Conclusiones................................................................................................. 91 V. Bibliografía................................................................................................... 92 Kelsen versus Kelsen. La impureza de la pureza metodológica................................ 95 DANIEL J. GARCÍA LÓPEZ................................................................................................. 95
I. II. III. IV.
Introducción................................................................................................. 95 Kelsen versus la doctrina jurídica tradicional................................................ 96 Contra el organicismo................................................................................... 99 Hacia el organicismo..................................................................................... 105 1. Metafísica........................................................................................... 106 2. Ideología............................................................................................. 113 3. Deber hacia el todo............................................................................. 118 4. Carácter extrajurídico de la Grundnorm............................................. 122 V. Conclusión.................................................................................................... 126 VI. Fuentes de consulta....................................................................................... 127 Bibliografía ................................................................................................ 127 Hemerografía ............................................................................................. 128 Algunos aspectos hermenéuticos de la Teoría Pura del Derecho............................. 131 JAVIER HERNÁNDEZ MANRÍQUEZ ................................................................................ 131
I. II. III. IV. V. VI.
Introducción ................................................................................................ 132 La significación de la conducta humana........................................................ 133 La indeterminación del derecho y los juicios de valor ................................... 136 Función judicial: entre la aplicación y la creación del derecho ...................... 141 Conclusiones................................................................................................. 147 Fuentes.......................................................................................................... 149 Bibliográficas.............................................................................................. 149
La vigencia del pensamiento kelseniano en torno a la jerarquía de la constitución. 151 JULIO CÉSAR MUÑOZ MENDIOLA.................................................................................. 151
I. II.
Introducción ................................................................................................ 152 La justicia constitucional kelseniana ............................................................ 153 1. La Grundnorm como fundamento de todo el sistema jurídico ........... 153 2. La regularidad constitucional ............................................................. 155 3. Tribunal constitucional ...................................................................... 157 4. La doctrina estructural jerárquica kelseniana (Stufenbaulehre) .......... 158 III. Un debate inacabado en torno a la jerarquía normativa................................ 163 1. Estados constitucionales contemporáneos........................................... 163 2. Bloques de regularidad constitucional................................................. 165 IV. Vigencia de la doctrina de la estructura jerárquica kelseniana ...................... 166
Índice
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1. El ámbito de validez de las fuentes del derecho en el sistema español.. 166 2. El control preponderante de la Constitución en el sistema colombiano 169 3. La restricción constitucional expresa en el sistema mexicano.............. 171 V. A manera de conclusión................................................................................ 174 VI. Fuentes de consulta....................................................................................... 176 Bibliografía................................................................................................. 176 Hemerografía.............................................................................................. 177 Cibergrafía ................................................................................................. 178 Ciencia, derecho y poder político. Una revisión kelseniana..................................... 179 JORGE ROBLES VAZQUEZ ................................................................................................ 179
I. II. III. IV. V. VI. VII.
Introducción................................................................................................. 179 La pureza metodológica kelseniana............................................................... 180 La norma jurídica como acto de voluntad..................................................... 186 La ciencia pura vs la justificación del poder político. El ser y el deber ser ..... 189 El pueblo como ficción.................................................................................. 193 Conclusiones................................................................................................. 198 Bibliografía................................................................................................... 199
Alcances y límites de la validez jurídica en el modelo de estado de derecho de Hans Kelsen ante un concepto integral de los Derechos Humanos......................... 201 MIGUEL ÁNGEL SUÁREZ ROMERO................................................................................. 201
I. Introducción ................................................................................................ 202 II. La idea de estado de derecho en el pensamiento de kelsen............................. 202 III. Nuevos modelos de estado de derecho.......................................................... 205 IV. Definiciones de estado de derecho................................................................. 214 V. El derecho válido como producto del nuevo modelo de estado de derecho.... 216 VI. Concepto de derechos humanos desde el positivismo corregido o incluyente 220 VII. A modo de conclusión .................................................................................. 223 VIII. Fuentes de consulta....................................................................................... 224 Bibliografía................................................................................................. 224 Hemerografía.............................................................................................. 225
Palabras introductorias a la obra ¿Un libro más sobre Kelsen? ¿Por qué no? Es verdad que la literatura sobre la Teoría Pura es muy vasta -aunque existen innumerables ensayos y raras monografías, en mi biblioteca yacen más libros sobre Bob Dylan que sobre Hans Kelsen-. Sin embargo, aunque sea vasta no es -y quizá nunca lo será- exhaustiva. La obra de Kelsen es -al mismo tiempo- inmensa y multiforme. Inmensa porque Kelsen continuó estudiando y publicando hasta su muerte (1972). De hecho, incluso más allá de ella ya que la Teoría General de las Normas -un libro inconcluso pero fascinante- vio la luz póstumamente en 1979. De acuerdo con Mario Losano -quien publicó la traducción al italiano de la segunda Reine Rechtslehre (1960) seis años después de su aparición- hacia 1966 Kelsen ya había escrito 352 trabajos, a los cuales se suman las traducciones en varios idiomas de algunos de ellos. Multiforme porque Kelsen escribió no solo de teoría general del derecho, sino también de derecho constitucional -él es el creador del modelo del control concentrado de la constitucionalidad de las leyes-, de derecho internacional, de filosofía política -sobre la democracia, marxismo y socialismo-. De hecho, el Kelsen constitucionalista e internacionalista ha sido estudiado muy poco. No conozco personalmente ningún trabajo específico sobre el tema. En resumen, Kelsen aún no termina de ser analizado. En los últimos cincuenta años, la filosofía occidental -con pocas excepciones, entre ellas las preciosas obras de Alchourrón y Bulygin- se ha alejado de las enseñanzas de Kelsen -y de la gran tradición de la jurisprudencia analítica de Austin- y se ha perdido a través de los senderos sinuosos trazados primero por Hart y después por Dworkin con resultados por demás desastrosos. Piénsese -por poner tan solo algunos ejemplos- en los innumerables intentos por distinguir entre reglas y principios, a la fútil alternativa entre positivismo exclusivo e inclusivo, a la insulsa literatura sobre la normatividad del derecho, a la sistemática confusión entre norma y proposición normativa -es decir, entre el derecho y la ciencia jurídica-. Quien escribe comparte -de la Teoría Pura- casi todos sus fundamentos conceptuales y supuestos de valor: especialmente el positivismo jurídico, la gran división entre ser y deber ser, el no cognoscitivismo ético, el ideal de la “pureza” avalorativa de la ciencia, y el concepto e ideal de la democracia. Por supuesto, la Teoría Pura no está exenta de problemas. Los más conocidos y discutidos son -a mi parecer- la validez y la norma fundamental. La ecuación entre validez, existencia y obligatoriedad es un error conceptual. Por una parte, identificar validez y obligatoriedad -de modo que las normas válidas deben ser obedecidas- parece poner en tela de juicio la neutralidad
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Riccardo Guastini
axiológica de la ciencia jurídica -como sostiene Ross en un famoso ensayo sobre la validez y el conflicto entre iusnaturalismo y iuspositivismo-. Por otra parte, identificar validez y existencia -de modo que toda norma existente sea, por tanto, válida- entraña resultados paradójicos entre los que se encuentra la tesis -muy criticada- de la “cláusula alternativa tácita”. La norma fundamental -por su parte- parece ser una idea íntimamente contradictoria ya que, si la norma fundamental es un postulado de la ciencia jurídica entonces no es una norma en absoluto y, si es una norma, entonces no es una norma jurídica positiva -solo es una norma pensada, una ficción; tal y como Kelsen admitiría en los últimos años de su vida-. Sin embargo, la Teoría Pura es la obra maestra de la filosofía jurídica del siglo XX: sus comentaristas y críticos no son más que enanos sobre la espalda de un gigante. En ocasiones -no siempre- ven más lejos, empero, sin Kelsen simplemente estarían ciegos. Por lo tanto, ¿otro libro sobre Kelsen? ¡Bienvenido!
RICCARDO GUASTINI
Profesor emérito de la Universidad de Génova Istituto Tarello per la Filosofia del diritto Dipartimento di Giurisprudenza Università di Genova 1
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Traducido por Augusto Fernando Carrillo Salgado
Prólogo Es para mí un verdadero placer escribir unas líneas como prólogo a este libro Actualidad del pensamiento teórico jurídico de Hans Kelsen, escrito por profesores mexicanos y españoles. Y lo es porque trata sobre un autor como Hans Kelsen, referente de la filosofía jurídica y política, cuya obra para muchos tiene ya solo un valor histórico pero que, para mí, sigue siendo de actualidad y perfectamente válida para describir buena parte del funcionamiento del Derecho (incluso en los llamados estados constitucionales). La primera vez que leí a Kelsen (al menos conscientemente) fue durante mis estudios de la licenciatura de Derecho, en concreto en el último año, en la clase de filosofía del Derecho del que luego sería mi maestro, el profesor Gregorio Peces-Barba. Recuerdo que, en una de las clases, el profesor Peces-Barba leyó una frase de la Teoría Pura del Derecho y me preguntó qué quería decir Kelsen. Fui solo capaz de decir una idea que no recuerdo pero que debía ser muy simple. El profesor me insistía, pero no supe decir nada más y entonces, Gregorio PecesBarba comentó que sobre esa frase se habían escritos innumerables libros… Aquel día llegué a casa, busqué la Teoría Pura del Derecho y comencé a leerla. A partir de ese momento Kelsen me ha acompañado. Estuvo muy presente en mi tesis doctoral sobre Deberes y Obligaciones en la Constitución, y lo siguió estando en mis trabajos sobre el Estado de Derecho, sobre interpretación e incluso sobre derechos. Y obviamente, esa presencia se ha mantenido en mis clases de filosofía del Derecho. A diferencia de muchos iusfilósofos, sigo explicando el Derecho teniendo muy en cuenta a Kelsen. Digo a diferencia de muchos iusfilósofos porque, como es sabido, la irrupción de los llamados estados constitucionales, supuso para algunos la consideración de que la teoría del Derecho kelseniana era insuficiente y no permitía ni dar cuenta de ese nuevo sistema jurídico-político ni de la actuación de los operadores jurídicos en su seno. Sin embargo, creo que esto no es así y que aspectos de la obra de Kelsen siguen siendo hoy imprescindibles y necesarios para comprender el Derecho. Entre estos aspectos está su norma hipotética (esencial para explicar la epistemología jurídica), la pirámide normativa (esencial para explicar la idea de ordenamiento), su visión de la creación y la interpretación de las normas (esencial para entender el funcionamiento del Derecho y de los operadores jurídicos). Y también su idea de justicia, el papel de la democracia o del Derecho internacional. Por eso, titular un libro como Actualidad del pensamiento teórico jurídico de Hans Kelsen, y construirlo con los trabajos que lo componen, tiene para mi mucho sentido. Y es que, en este libro, se encuentran diferentes trabajos sobre
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Rafael de Asís Roig
Kelsen, muchos de ellos desde una aproximación crítica, que ponen de manifiesto esa importancia, relevancia y actualidad de su pensamiento. El primer trabajo lleva por título “Un acercamiento al positivismo inclusivo de Hans Kelsen”, y en él, Augusto Fernando Carrillo Salgado, pretende describir la propuesta de teoría del Derecho kelseniana, derribando algunos prejuicios producidos, según el autor, por la realización de acercamientos parciales a su pensamiento. El segundo trabajo es de José Oswaldo Cruz Domínguez, profesor de la Universidad Nacional Autónoma de México, y se titula “Lenguaje y semántica jurídica en Kelsen”. Se trata de un análisis de los distintos niveles del lenguaje utilizados por Kelsen en su Teoría Pura del Derecho. El tercero de los trabajos, “La crítica a la justicia kelseniana. ¿Aún es una propuesta válida?”, está escrito por Francisco Javier Dorantes Díaz, doctor por la Universidad Nacional Autónoma de México, y en él se abordan los planteamientos kelsenianos sobre la justicia y las principales críticas dirigidas a los mismos, con el objetivo de plantear su vigencia. El cuarto de los trabajos, del que es autor el profesor de la Universidad de Granada, Daniel J. García López, cuestiona la pureza de la Grundnorm de Kelsen señalando cómo en su propuesta se encuentran rastros de la traditionelle Rechtslehre. El quinto de los estudios es de Javier Hernández Manríquez, profesor de la Universidad Nacional Autónoma de México. Se trata de un trabajo que se centra en las posiciones sobre la interpretación de Kelsen y en el que se analizan desde una visión hermenéutica del Derecho, la norma como esquema de explicitación de los acontecimientos sociales; la indeterminación del derecho; los juicios de valor; y la función judicial y su relación con la interpretación jurídica. En “La vigencia del pensamiento kelseniano en torno a la jerarquía de la Constitución”, sexto de los trabajos que componen el libro, escrito por Julio César Muñoz Mendiola, se aborda la posibilidad de seguir utilizando a Kelsen a la hora de dar cuenta de los Estados constitucionales contemporáneos. En el séptimo de los trabajos, escrito por Jorge Robles Vázquez, y que lleva por título “Ciencia, Derecho y Poder político. Una revisión kelseniana”, se nos presenta a Kelsen como un liberal demócrata que trató, desde un punto de vista teórico, de liberar al Derecho del influjo de la política. El octavo y último de los trabajos, “Alcance y límites de la validez jurídica en el modelo de Estado de Derecho de Hans Kelsen ante un concepto integral de los derechos humanos”, escrito por el doctor de la Universidad Carlos III de Madrid y profesor de la Universidad Nacional Autónoma de México, Miguel Ángel Suarez Romero, compara los análisis de algunos filósofos como Friedrich Hayek, Eusebio Fernández García, Elías Diaz García y Gregorio Peces-Barba
Prólogo
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Martínez, con la propuesta de Hans Kelsen en lo referente al Estado de Derecho, concluyendo que se trata de una propuesta incapaz de colmar algunas exigencias del Estado Constitucional pero que, sin embargo, posee relevancia en otras. Como puede observarse, se trata de interesantes contribuciones que hacen que este libro sea de lectura obligada para toda persona que quiera acercarse a Kelsen y, en general, a algunos de los principales problemas de la filosofía del Derecho.
RAFAEL DE ASÍS ROIG
Catedrático de Filosofía del Derecho Universidad Carlos III de Madrid Molino de la Hoz Septiembre de 2020
Releer a Kelsen Cada generación tiene derecho a leer a sus clásicos. Es más, tiene, incluso, cierto deber de hacerlo, acercándose a ellos directamente, sin mediaciones, como si nada hubiera ocurrido desde la fecha en que ellos vivieron. Tienen ese derecho, y ese deber, porque las circunstancias en que las anteriores generaciones de lectores se medían con esas obras pueden haber cambiado. Es verdad que, tanto los nuevos como los viejos lectores forman todos parte de una misma tradición de pensamiento. Son eslabones de una cadena ininterrumpida. Pero el retorno a los clásicos les permite a los que vienen detrás, comprobar en qué punto del tiempo se sitúan sus inquietudes y sus aspiraciones, y cuál es la distancia que les separa de las convenciones interpretativas que heredan de sus mayores. Hay textos que tienen la singular capacidad de funcionar como reactivos para la memoria, igual que ciertos lugares que en algún momento de nuestras vidas nos resultaron familiares y que, por los azares del destino, acabaron marcando nuestra biografía: el regreso a ellos es una experiencia particularmente emocionante, no tanto porque nos devuelve al pasado, a lo que éramos entonces, sino porque nos permite tocar con mano el camino recorrido desde que los dejamos atrás. Son lugares que nos muestran, a contraluz, la imagen fidedigna de lo que hemos llegado a ser. Naturalmente, para cada disciplina y para cada tradición de pensamiento, el elenco de autores que cumplen esta función, será distinto. Además, cambia a lo largo del tiempo. Es natural que así sea. Los autores que ayer nos resultaban cercanos pueden haberse vuelto distantes. Y, al revés, descubrimos de pronto que el más perdido de los clásicos, leído de manera distinta a como suele hacerse, va por delante de nuestras miradas. Esta sorprendente capacidad de transformación de algunos textos es un segundo buen motivo para acudir recurrentemente a ellos. Pero, de nuevo, sin prestarle demasiada atención a las enseñanzas de los lectores que nos han precedido. Porque, como no todas las generaciones tienen por qué tener los mismos clásicos, ni tienen por qué leerlos de la misma manera. Estas oscilaciones resultan particularmente útiles, tanto para clarificar nuestros intereses e inquietudes, como para comprender el recorrido intelectual -los intereses, las motivaciones, las deudas- realizado por la generación que nos precede. En este caso, la historia no avanza de manera acumulativa, sino a saltos. De hecho, la mayor antigüedad de algunos textos, y de algunos autores, no siempre es sinónimo de mayor importancia -aunque, por cierto, no estaría de más que toda generación hiciera el esfuerzo de verse a sí misma reflejada, antes de pasar página, en el espejo de los griegos-1. En suma, 1
Algunas razones para hacerlo aparecen en Mary Beard, Classics. A very short Introduction, Oxford University Press, Oxford, 2000.
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Andrea Greppi
por todos estos motivos, la decisión de retomar la lectura de un clásico es una manera oblicua de sacar a relucir otras cosas distintas, a las que todavía no hemos conseguido ponerle nombre. No es nunca una operación neutra, o inocua. El libro que llega a las manos del lector responde a una iniciativa de este tipo. No se encontrará en él una reconstrucción completa de la teoría del derecho de Hans Kelsen, o de su evolución, o de los lineamientos generales de la recepción de su pensamiento en el campo de la teoría del derecho o en otras disciplinas colaterales, aunque algunas de estas páginas sí podrán resultar informativas. Tampoco contiene una reivindicación militante de su pensamiento, seguramente porque tampoco sea necesario hacer tal cosa. Los detalles de su obra son lo suficientemente conocidos como para que no sea urgente preguntarse dónde está el “verdadero” Kelsen, el Kelsen “perdido”2. Lo cierto es que Hans Kelsen es el autor más indicado para emprender una operación de reajuste como esta. Como escribía Ulises Schmill hace unos años en ocasión del cincuentenario de la segunda edición de la Teoría Pura, Kelsen es “en verdad el jurista del siglo XX”3. O, como argumentaba en esa misma ocasión Juan Ruíz Manero, no menos provocativamente, Kelsen es “el teórico del Derecho más importante del siglo XX”, incluso aunque, o precisamente porque, “todas sus doctrinas importantes deben ser abandonadas, porque llevan a callejones sin salida”. Y es que, afirmaba Ruíz Manero, “toda la teoría del derecho actual es postkelseniana”4. Por su parte, en el umbral de una obra dedicada precisamente a cuestionar los elementos centrales del pensamiento kelseniano, Luigi Ferrajoli rendía el más claro homenaje a la “grandeza de Kelsen, como fundador de la teoría general del Derecho, máximo teórico de la democracia representativa y padre del actual constitucionalismo rígido y concentrado”5. Pero el reconocimiento de la vigencia y la grandeza nada tiene que ver, en principio, con la actualidad de un autor. Esto último, y no lo primero, que se da por descontado, es lo que están planteando, desde el título mismo, los autores de este libro. El juicio sobre la actualidad requiere, en la metáfora habitual, distinguir entre lo que está vivo y lo que está muerto en una obra. Y ello, a su vez implica, cuando se empieza a tirar del hilo, preguntarse por las coordenadas 2
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Entre las obras que dibujan los contornos de su obra, recorriendo, además, los itinerarios de la bibliografía secundaria, quiero señalar a Bruno Celano, La teoria del diritto di Hans Kelsen, Il Mulino, Bolonia, 1999. O también, J.A. García Amado, Kelsen y la norma fundamental, Marcial Pons, Madrid, 1996. U. Schmill, “Aportaciones teóricas de la Teoría Pura del Derecho”, Doxa. Cuadernos de filosofía del derecho, 2010, número 33, p. 18. J. Ruíz Manero, “Cincuenta años después de la segunda edición de la Reine Rechtslehre. Sobre el trasfondo de la teoría pura del derecho y sobre lo que queda de ella”, Doxa. Cuadernos de filosofía del derecho, 2010, número 33, p. 44. L. Ferrajoli, La lógica del diritto. Dieci aporie nell’opera di Hans Kelsen, Laterza, RomaBari, 2016, p. vi.
Releer a Kelsen
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desde las que estamos llevando a cabo la tarea de disección. Porque una cosa es, en efecto, recopilar y hacer un balance de las críticas que a lo largo del tiempo han ido acumulándose sobre aspectos puntuales de la obra de Kelsen, o sobre la solidez de su edificio teórico, para ver qué aspectos han quedado en pie y cuáles han caído, como si de las ruinas de un antiguo monumento se tratara; y otra cosa distinta es valorar cómo encajan, si es que lo hacen, las coordenadas filosóficas y políticas del autor de referencia, sus intereses y motivaciones, con las coordenadas teóricas desde las que hoy nos enfrentamos con su pensamiento. En este segundo sentido, la simple pregunta por lo que está vivo y lo que está muerto se encuentra implícitamente cuestionando la continuidad, o sugiriendo la discontinuidad. En esto consiste, precisamente, tratar a Kelsen como un clásico y no como un contemporáneo nuestro. Esto es así, de un lado, porque la obra de un clásico no se valora tanto por la consistencia interna de sus tesis o sus intenciones, leídas, por así decir, desde dentro, como por lo que con ella puede hacerse. La primera es una tarea que podemos confiar a los historiadores del pensamiento, que se encargan de poner los textos en su contexto y sacar conclusiones a partir de ello. La segunda tarea, en cambio, supone la posibilidad de medirse con la obra de un clásico, desde fuera, interpretándola no tanto por lo que dice o no dice, sino por lo que de nuestro presente se refleja en ella, como si de una lente de aumentos se tratara, para ampliar nuestro campo visual hasta lo infinitamente grande o lo infinitamente pequeño. Que algunas tesis de Kelsen -pocas, muchas, casi todas: no importa- puedan resultar hoy difícilmente aceptables, es algo de lo que nadie duda. Pero, paradójicamente, esa circunstancia no afecta en nada a la estatura de su obra, esto es, la cuestión de su actualidad. Una actualidad que, por cierto, le corresponde a Kelsen pero no necesariamente a algunos o a muchos de sus interlocutores, directos e indirectos, esto es, a los autores que empezaron a moverse desde las coordenadas teóricas kelsenianas y que, con el tiempo, acabaron conduciendo a la teoría jurídica por la senda que llega hasta nuestros días. Está por ver, y sobre esto habrá tiempo para discutir en el futuro, cuántos de ellos tendrán el peso suficiente para ingresar en el elenco de los clásicos. La iniciativa de los participantes en este volumen nos está invitando, por tanto, a reconsiderar la genealogía de la filosofía del derecho actual. Al mismo tiempo, nos está obligando a preguntarnos por la demarcación entre las distintas familias de lectores de Kelsen, por las exigencias a las que atienden cada una de ellas, y por su posible fortuna. Los cien años de distancia que nos separan de aquellos turbulentos años veinte -el momento decisivo en que se fraguan las claves intelectuales de un proyecto teórico del que seguimos, en parte, bebiendo; pero donde se generan también otros proyectos distintos, rivales entonces y todavía hoy no definitivamente archivados- son ya un arco de tiempo suficiente como para situar los desarrollos de la teoría del derecho en el horizonte más amplio de la historia de las ideas políticas y sociales, de la filosofía general o
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Andrea Greppi
de la historia cultural. Aunque ninguno de los autores participantes lo hayan hecho explícito en estos términos, la relectura de Kelsen muestra el grado de autorreferencialidad relativamente alto que ha caracterizado la recepción de su obra, probablemente a causa de la peculiar composición del auditorio al que suelen dirigirse los teóricos del derecho, que es transversal y disperso, y está compuesto básicamente por juristas ilustrados, cuando los hay, y por esos pocos filósofos y politólogos que han desarrollado una mínima sensibilidad por los problemas jurídicos. Permita el lector que me detenga todavía un instante en estas consideraciones disciplinares. Porque, al hilo de lo que vengo diciendo, conviene notar que “actualidad” y “vigencia”, aunque puedan parecer términos cercanos, no son sinónimos. Una cosa es que haya razones para ocuparnos en el momento actual del pensamiento de un autor, por ejemplo, porque dice o no dice algo que ocupa nuestra atención, independientemente de sus aciertos o sus errores al tratar esa materia; y otra cosa distinta es su particular manera de enmarcar las cuestiones que nos parecen más acuciantes, estando en el sentido de que proporciona respuestas a las preguntas que formulamos y soluciones a los problemas que consideramos más acuciantes. A partir de esta somera distinción, la renovada lectura de Kelsen está destinada a suscitar una reconsideración del estado del arte en la teoría del derecho, una disciplina que -según acabamos de ver- se reconoce en su aportación fundacional. Porque, de un tiempo a esta parte, parece claro que la agenda de discusión -la actualidad- de la disciplina ha tomado derroteros bastante distintos a los marcados por nuestro autor. El punto de inflexión postkelseniano, según se suele reconocer habitualmente, estaría en la recepción del pensamiento de H.L.A. Hart. Alguien dirá que esta derivación acabó diluyendo las señas de identidad más características de la teoría del derecho, las cuales, dicho sea de paso, al menos en una fase crucial del siglo XX, habían tenido el mérito de representar las posiciones más avanzadas y efectivas en la lucha por el ideal del Estado de derecho. Al contrario, para quienes aprueban este cambio de rumbo, la (controvertida) afirmación de la vigencia de ciertos aspectos del programa teórico kelseniano resulta hoy inactual o, incluso, intempestiva. Pero no faltan razones para ensayar un reacomodo de las cartas que están sobre la mesa. Sintomática, al respecto, es la reciente crítica de Adrián Vermeule a Ronald Dworkin6, cuando se pregunta cómo es posible que en la extensísima obra de este último autor hayan podido pasarse por alto las complicaciones del derecho administrativo y, en general, de la gobernanza de las organizaciones políticas, las cuales, como todo el mundo entiende, constituyen una pieza central en la
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A. Vermeule, Law’s Abnegation. From Law’s Empire to the Administrative State, Harvard UP, Cambridge (Mass.) – London, 2016, pp. 3 y ss.