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Cordinadores Álvaro Núñez Vaquero María Beatriz Arriagada Cáceres Iván Hunter Ampuero

Teoría y práctica del precedente

alternativa

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TEORÍA Y PRÁCTICA DEL PRECEDENTE

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Héctor Olasolo Alonso

Owen Fiss

Luciano Parejo Alfonso

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

TEORÍA Y PRÁCTICA DEL PRECEDENTE

Coordinadores

ÁLVARO NÚÑEZ VAQUERO MARÍA BEATRIZ ARRIAGADA CÁCERES IVÁN HUNTER AMPUERO Editores del volumen

CARLA IUSPA SANTELICES DANIEL MAYORGA PAÍLLA CONSUELO REYES CRISÓSTOMO GONZALO IGNACIO VERA GUTIÉRREZ

tirant lo blanch Valencia, 2021

Copyright ® 2021 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia Telfs.: 96/361 00 48 - 50 Fax: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1355-869-1 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicasde-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice Introducción............................................................................................. 9 Autoras y autores...................................................................................... 13 Resúmenes de los trabajos...................................................................... 19

Primera Sección LA PRÁCTICA DEL PRECEDENTE EN CHILE El recurso de casación en el proyecto de Código Procesal Civil y los desafíos para la práctica del precedente................................................ 27 Alejandro Romero Seguel

Seguimiento del precedente en el Recurso de Unificación de Jurisprudencia chilena: el caso de los profesores.......................................... 57 Jordi Delgado Castro y Luis Iván Díaz García

Precedentes, interpretación constitucional, derechos subjetivos y aborto. Algunos comentarios a partir de un texto de Martínez y Covarrubias....................................................................................................... 83 Álvaro Núñez Vaquero y José Ángel Fernández Cruz

Segunda Sección LA PRÁCTICA DEL PRECEDENTE EN ARGENTINA La Corte Suprema argentina y el uso de sus precedentes..................... 113 Alberto F. Garay

Auge y ocaso de los fallos plenarios en materia penal. Un trabajo sobre la jurisprudencia de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal......................................................... 155 Eugenio C. Sarrabayrouse, Paula Gorsd y Santiago Alberto López

Índice

Tercera Sección PRECEDENTES ADMINISTRATIVOS Fundamentos y método del estudio de la conducta jurisprudencial. Ausencia del precedente vinculante en la Corte Suprema chilena...... 185 Alejandro Vergara Blanco

Precedente administrativo. Discrecionalidad y sanciones ambientales.............................................................................................................. 211 Iván Hunter Ampuero

Cuarta Sección USO Y PRÁCTICA DEL PRECEDENTE Significado del precedente para el constitucionalismo........................ 239 Rodrigo Carvajal Schnettler

La práctica de citar sentencias pasadas como modelo de precedentes en Chile.................................................................................................... 279 Juan Vío

La atribución de ampliar y reducir precedentes judiciales................... 303 Fabio Enrique Pulido Ortiz

Quinta Sección VINCULATORIEDAD DE LOS PRECEDENTES ¿Son obligatorios los precedentes? La regla del precedente como norma(s) constitutiva(s).......................................................................... 333 Álvaro Núñez Vaquero

Las dos caras del precedente vinculante................................................ 365 María Beatriz Arriagada Cáceres

La seguridad por los jueces: precedentes en el Derecho inglés. De la Ilustración a la Vinculación..................................................................... 401 Daniel Mitidiero

Introducción Este volumen constituye una revisión de los trabajos presentados en el encuentro Teoría y práctica del precedente en Chile y Latinoamérica, celebrado en la sede de Puerto Montt de la Universidad Austral de Chile. Debemos agradecer a los académicos de dicha sede por su amable participación y colaboración, y especialmente a Darío Parra Sepúlveda, el Director de Escuela de la carrera de Derecho, por su inestimable ayuda. La Vicerrectoría de Investigación y la Dirección de Estudios de Postgrado de la Universidad Austral de Chile, el Instituto de Estudios Judiciales, la Asociación Nacional de Magistrados y la Asociación Regional de Magistrados de Los Lagos apoyaron financieramente la organización del encuentro. El encuentro se enmarcó en el Proyecto Fondecyt Regular 1180494 (“Hacia una teoría del stare decisis”) del que los coordinadores del presente volumen son sus investigadores. Los últimos trabajos publicados sobre teoría del precedente, las reformas procesales en curso para regularlo, así como varias recientes controversias en buena parte de los países de civil law, especialmente latinoamericano, dan buena muestra de la actualidad del tema. No obstante, más allá de su actualidad, aquel del precedente es un tema capital, manteniéndose secularmente en el centro de la discusión teórico-jurídica. Las preguntas acerca de cómo regularlos, su posible obligatoriedad, las posibles formas de usarlos, su relevancia constitucional o el papel del juez frente a aquellos, son solo algunas de las importantes cuestiones que trata de afrontar este volumen. Además de la trascendencia que tiene el objeto de estudio en sí mismo, también es importante el método con el que se afronte su análisis. Este trabajo colectivo nace con la idea de que el estudio del precedente requiere de una aproximación coral, con diferentes formas de entender el estudio del derecho y desde diferentes puntos de vista. Debido a esta necesidad, este trabajo es plural, en tres sentidos diferentes.

Introducción

En primer lugar, difícilmente puede entenderse cómo funcionan los precedentes en nuestros ordenamientos jurídicos si miramos únicamente a un solo derecho nacional. Desde luego, una mirada atenta a las peculiaridades de cada ordenamiento nos permite entender su concreto funcionamiento en cada lugar. Es además imprescindible como punto de partida para comprender un fenómeno presente en la práctica totalidad de los ordenamientos de civil law, de common law y mixtos. Pero solo mediante el análisis de los rasgos comunes del uso de precedentes a nivel global se puede comprender las singularidades del propio ordenamiento. Por esta razón, este volumen comprende intervenciones de estudiosos de diferentes países: Argentina, Brasil, Chile, Colombia y, en el mencionado encuentro aunque por desgracia no en este volumen, también Perú. En segundo lugar, entre los rasgos comunes del funcionamiento de los precedentes en todos los ordenamientos, y aquellos idiosincráticos de cada sistema nacional, existe un punto intermedio, regional, que en este caso ha sido tradicionalmente desatendido. Cabe poca duda de que los ordenamientos jurídicos latinoamericanos forman parte de la familia del derecho continental legislado. Sin embargo, una rápida mirada a este volumen sirve para mostrar algunas singularidades, como el caso argentino cuyo constitucionalismo nace íntimamente ligado a aquel estadounidense o el chileno que ha dado, algo soterradamente, algunos pasos definitivos hacia la instauración de un sistema de precedentes. No obstante, y pese a los contrastes entre los diferentes ordenamientos de la región, parecen existir algunas singularidades de la familia de los precedentes latinoamericanos frente al resto del civil law. En tercer lugar, fue punto de partida de este encuentro que estuviera compuesto por investigadores que trabajan desde diferentes profesiones y disciplinas jurídicas. En efecto, estos ensayos han sido elaborados tanto por académicos a tiempo completo como por profesionales del ámbito jurídico que compatibilizan tales tareas con la investigación jurídica. De este modo, se buscó dar una mirada desde la academia pero también desde el ámbito de la

Introducción

práctica del derecho vigente. Pero además de que entre los profesionales que han participado en este volumen hay tanto jueces como abogados, también existe una importante heterogeneidad entre las áreas disciplinarias de investigación. El presente volumen recoge trabajos de constitucionalistas, penalistas, administrativistas, procesalistas y teóricos del derecho. Por último, mientras que algunos de los trabajos versan sobre cuestiones de absoluta actualidad, otros optan por una mirada de carácter histórico. Por desgracia, algunos de los y las ponentes de dicho encuentro no han podido finalmente participar en este volumen. Ello explica, aunque no justifica, el bajo número de autoras en el presente volumen. Si bien se realizó una convocatoria internacional de ponencias y se invitó a algunas renombradas investigadoras en la materia, por desgracia no pudieron participar por diferentes razones. No queda más remedio que disculparse por esta ausencia que, pese a nuestros esfuerzos, escapó a nuestro control.

Autoras y autores María Beatriz Arriagada Cáceres. Profesora de Teoría del Derecho en la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales (Chile). Licenciada en Derecho por la Pontificia Universidad Católica de Chile y Doctora en Derecho por Universidad de Chile. Es miembro del directorio de la Sociedad Chilena de Filosofía Jurídica y Social. Sus líneas principales de investigación son teoría de las normas, de los conceptos jurídicos, de las situaciones y relaciones jurídicas y de los derechos fundamentales. Rodrigo Carvajal Schnettler. Abogado, Magíster y Doctor en Derecho, se desempeña como Juez de Garantía de Santiago de Chile. Desde el año 2000 la función judicial es su principal carrera, sin perjuicio que desde 2015 ejerce docencia universitaria de pregrado y postgrado en Derecho. El 2014 inició sus actividades en el Instituto de Estudios Judiciales, incorporándose como Director de la Revista de Estudios Judiciales el 2015 y posteriormente asumiendo las responsabilidades de Consejero desde 2016 y Vicepresidente desde 2017. Jordi Delgado Castro. Licenciado en Derecho y Doctor en Derecho por la Universidad de Barcelona. Es profesor de Derecho Procesal en la Universidad Austral de Chile. Autor de numerosas publicaciones de la especialidad. Ha desarrollado una línea de investigación centrada en el estudio de la casación y la unificación de jurisprudencia o doctrina jurisprudencial. Actualmente, se desempeña como Director de la Escuela de Graduados (postgrado) de la Facultad de Cs. Jurídicas de la Universidad Austral de Chile. Luis Iván Díaz García. Académico en la Universidad Católica de Temuco, Chile. Doctor en Derecho por la Universidad Carlos III de Madrid, España. Abogado por la Pontificia Universidad Católica de Chile. Ha consolidado una línea de investigación cuyo objeto de estudio es el precedente judicial responsabilizándose de proyectos y publicaciones de la especialidad.

Autores y autoras

Albero F. Garay. Abogado (UBA, Buenos Aires, 1981); Master of Laws, Columbia University, New York (1990), Visiting Scholar, Columbia University (1993 y 2015); Premio Academia Nacional de Ciencias 1990, en co-autoría; ex Director Curso de Actualización en Derecho Constitucional Argentino (Posgrado UBA, 1996-2004); Profesor de Posgrado en Facultad de Derecho UBA y profesor de grado y Posgrado en Universidad de San Andrés, y de Posgrado Universidad Torcuato Di Tella y otras. Autor de libros y artículos; expositor en conferencias y seminarios nacionales e internacionales. Paula N. Gorsd. Abogada (UBA). Profesora de posgrado (Universidad de Palermo) y docente (UBA). Autora de varios artículos y capítulos de libros. Secretaria en la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional (Ciudad Autónoma de Buenos Aires). Iván Hunter Ampuero. Abogado, Doctor en Derecho U. Carlos III de Madrid. Profesor de Derecho Sancionatorio y Litigación Ambiental, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la U. Austral de Chile. Cuenta con numerosas publicaciones ligadas al Derecho procesal, probatorio y contencioso administrativo ambiental. Ha sido responsable de tres proyectos Fondecyt de investigación. Actualmente imparte docencia en programas de postgrado de prestigiosas universidades, y es responsable del módulo “Bases constitucionales del derecho administrativo” en el Programa de Doctorado en Derecho de la Universidad Austral de Chile. Santiago Alberto López. Abogado (UBA) con orientación en Derecho Penal y Criminología, graduado con diploma de honor. Docente universitario (UBA). Autor de un libro sobre el procedimiento de flagrancia y de numerosos artículos de doctrina. Secretario en la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional (Ciudad Autónoma de Buenos Aires). Daniel Mitidiero. Abogado. Doctor en Derecho y profesor de Derecho Procesal Civil en la Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Es autor de diversos artículos publicados en revistas internacionales, así como una veintena de libros en portugués, español e

Autores y autoras

italiano, entre los que destacan La justicia civil en el Estado Constitucional o Precedentes da Persuasão à Vinculação. Álvaro Núñez Vaquero. Profesor de Filosofía del Derecho de la Universidad Austral de Chile. Doctor en Filosofia del Diritto e Bioetica Giuridica por la Università degli Studi di Genova. Autor del libro Teorías normativas de la ciencia y la dogmática jurídicas (Palestra, 2017) y de diferentes trabajos sobre la teoría de los precedentes judiciales, de la interpretación y del realismo jurídico. Editor, junto con la profesora Marinas Gascón, del libro La construcción del precedente en el civil law (Atelier, 2020). Fabio Pulido Ortiz. Doctor en Filosofía del Derecho, Magister en Derecho y abogado. Profesor asociado de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de La Sabana. En esta institución es Jefe del Departamento de Teoría Jurídica, director de la Maestría en Derecho Constitucional y director del grupo de investigación Justicia, Ámbito Público y Derechos Humanos. Es autor del libro Jueces y Reglas: La Autoridad del Precedente Judicial y coautor de La regla de precedente en el derecho administrativo. Alejandro Romero Seguel. Profesor de Derecho Procesal en la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes (Chile). Licenciado en Derecho por la Facultad de Derecho de la Universidad de Valparaíso y Doctor por la Facultad de Derecho de la Universidad de Navarra (España). Es árbitro de la nómina del Centro de Arbitrajes y Mediación de la Cámara de Comercio de Santiago. Eugenio Carlos Sarrabayrouse. Profesor Titular de Elementos de Derecho Penal y Procesal Penal (UBA). Doctor en Derecho (UBA). Ex becario del Servicio Alemán de Intercambio Académico (DAAD) y de la Fundación Alexander von Humboldt. Director del Doctorado en Derecho Penal (Universidad del Salvador). Profesor de Posgrado universidades Torcuato Di Tella, Palermo, San Andrés y Austral. Juez de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional (Ciudad Autónoma de Buenos Aires).

Autores y autoras

Alejandro Vergara Blanco. Profesor Titular de Derecho Administrativo y de Teoría del Derecho: Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile. Sus últimos libros sobre teoría del derecho: El Derecho administrativo como sistema autónomo. El mito del Código Civil como derecho común (2010); traducción de: Principios generales del derecho. Método y aceptación en derecho administrativo y constitucional, de Franck Moderne (2ª. ed., 2017); Teoría del derecho. Reglas y principios. Jurisprudencia y doctrina (2018); Teoría del derecho: Identidad y transformaciones (2019); y, compilación y traducción de Teoría de la interpretación jurídica, de Emilio Betti (4ª. ed., 2019). Juan Vío Vargas. Abogado, Licenciado en Cs. Jurídicas y Sociales por la U. Austral de Chile (UACh)(Valdivia), Magíster en Derecho Público (UACh) y en Derecho Civil Patrimonial (UDP) Actualmente cursa el programa de Doctorado en Derecho mención Constitucionalismo y Derecho (UACh) bajo la supervisión de los profesores Dr. Álvaro Núñez Vaquero (UACh) y Dr. Pierluigi Chiassoni (U. de Génova). Su tesis versa sobre teoría de los precedentes judiciales. Además, se desempeña como Secretario de la Corte de Apelaciones de Valdivia, Chile.

Editoras y Editores Carla Iuspa Santelices. Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad Austral de Chile. Profesora Ayudante en la Universidad Austral de Chile. Actualmente se desempeña en la Secretaría Ejecutiva de la Comisión para la Intervención en situaciones de acoso, violencia y discriminación en la Comunidad Universitaria, dependiente de la misma casa de estudios. Se ha desempeñado además como ayudante en los cursos de “Sistema Jurídico”, “Razonamiento Jurídico” y “Proceso Civil Ordinario” de la misma Universidad, y ha participado como expositora en múltiples versiones de las Jornadas Nacionales de Filosofìa del Derecho de Chile. Daniel Mayorga. Abogado. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad Austral de Chile. Profesor ayudante

Autores y autoras

del área de Ciencias del Derecho los años 2018 y 2019 en la misma casa de estudios. Actualmente cursando el Master in Global Rule of Law and Constitutional Democracy de las universidades de Génova y Girona. Ha participado como expositor en diferentes ocasiones en seminarios y congresos internacionales. Consuelo Reyes Crisóstomo. Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad Austral de Chile (2016). Abogada. Máster en Argumentación Jurídica por la Universidad de Alicante y la Università degli Studi di Palermo (2017). Profesora ayudante del área de Ciencias del derecho de la Universidad Austral de Chile desde 2016 a 2017. Actualmente profesora adjunta de Teoría del Derecho en la Escuela de Derecho, sede Valdivia, de la Universidad Austral de Chile. Ha participado como expositora en diferentes ocasiones en seminarios y congresos internacionales. Gonzalo Ignacio Vera Gutiérrez. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad Austral de Chile; profesor ayudante del Instituto de Derecho Público de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Austral de Chile. Se ha desempeñado además como ayudante en los cursos de “Sistema Jurídico” y “Razonamiento Jurídico” en la misma Universidad y ha participado como expositor en múltiples versiones de las Jornadas Nacionales de Filosofía del Derecho de Chile.

Resúmenes de los trabajos Primera Sección La práctica del precedente en Chile El recurso de casación en el proyecto de Código Procesal Civil y los desafíos para la práctica del precedente (Alejandro Romero Seguel): El trabajo sintetiza los distintos modelos que el proceso civil chileno ha ensayado, durante más de un siglo, para tratar de lograr la unidad de la jurisprudencia. Al mismo tiempo examina la indicación que pretende introducir la Comisión encargada de la Reforma Procesal Civil, para reformular el recurso de casación y dotar a la Corte Suprema de los instrumentos que le permita lograr una auténtica generación de precedentes. Seguimiento del precedente en el Recurso de Unificación de Jurisprudencia Chilena: El caso de los profesores (Jordi Delgado Castro y L. Iván Díaz García): El trabajo analiza el seguimiento que la Corte Suprema ha hecho de sus propios precedentes a través de un caso: el caso de las remuneraciones de los profesores de la eduación escolar en Chile. En él, finalmente, se describen los vaivenes que la Corte ha tenido y qué Ministros han votado en qué sentido ante los diferentes casos. Precedentes, interpretación constitucional, derechos subjetivos y aborto. Algunos comentarios a partir de un texto de Martínez y Covarrubias (Álvaro Núñez Vaquero y José Ángel Fernández Cruz): El presente trabajo tiene como objetivo analizar algunas tesis formuladas por José Ignacio Martínez Estay e Ignacio Covarrubias Cuevas acerca del estatus constitucional del nasciturus en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional chileno. En particular, se analizan críticamente las tesis sostenidas (y/o presupuestas) por estos autores acerca de la dinámica e interpretación de precedentes, así como su teoría de los derechos subjetivos.

Resúmenes de los trabajos

Segunda Sección La práctica del precedente en Argentina La Corte Suprema argentina y el uso de sus precedentes (Alberto F. Garay). El presente ensayo es tanto descriptivo como moderadamente prescriptivo. Por un lado, se muestra cómo emplea la Corte Suprema Argentina lo dicho o lo resuelto en sentencias anteriores para justificar lo que se decide en un caso presente. Su autor aborda no sólo la práctica actual sino también cómo y por qué ella se originó y desarrolló —fundamentalmente a partir de 1864— en un país que había estado regido por el derecho español para las Américas. Por el otro, se hace una evaluación crítica de la débil estabilidad de su jurisprudencia. Auge y ocaso de los fallos plenarios en materia penal. Un trabajo sobre la jurisprudencia de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal (Eugenio C. Sarrabayrouse, Paula Gorsd y Santiago Alberto López): El trabajo analiza la evolución histórica en la Argentina de los fallos plenarios, surgidos como un mecanismo para uniformar la jurisprudencia de las cámaras revisoras. Describe su nacimiento legislativo, la manera en que fue ampliado por los mismos jueces hasta transformarse legislativamente en un recurso habilitado para que las partes del proceso penal pudieran reclamar la interpretación judicial uniforme de la ley. Luego, examina su “ocaso” motivado principalmente por la incorporación de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos al ordenamiento jurídico argentino (reforma constitucional de 1994) y la consagración como garantía el “derecho del condenado a revisar su sentencia de condena”.

Tercera Sección Precedentes administrativos Fundamentos y método del estudio de la conducta jurisprudencial. Ausencia del precedente vinculante en la Corte Suprema chilena (Alejandro Vergara Blanco): Ofrece una revisión de los