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COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

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Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

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Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

José Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

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Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

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LA MEDIACIÓN PENAL. HACIA UN MODELO DE ADR INTEGRADO EN EL SISTEMA PROCESAL PENAL (FUNDAMENTOS, PRINCIPIOS, MANIFESTACIONES Y PERSPECTIVAS DE FUTURO)

Mª ISABEL GONZÁLEZ CANO

Catedrática de Derecho Procesal de la Universidad de Sevilla

Valencia, 2015

Copyright ® 2015 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. El presente trabajo se ha realizado al amparo del proyecto de investigación I+D+I. DER2012-36890, del Ministerio de Economía y Competitividad. ‘’COOPERACIÓN JUDICIAL PENAL EN LA UNIÓN EUROPEA INVESTIGACIÓN Y ENUNCIAMIENTO DE LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA Y ECONÓMICA’’

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A mis amigos y amigas

Capítulo I

INTRODUCCIÓN. LA INCORPORACIÓN DE SISTEMAS DE JUSTICIA RESTAURATIVA EN EL ORDEN PENAL Desde tiempo atrás, se está asistiendo, tanto en los sistemas jurídicos continentales como en los del common law1, a la formulación y puesta en práctica de mecanismos y sistemas alternativos a través de los cuáles se evite o ponga fin al proceso penal en marcha o en trámite, bien en fase pre-procesal, bien durante la instrucción o investigación, o en la fase intermedia y en el juicio oral, e incluso durante la ejecución de las penas, pero que, en cualquier caso, resuelvan el conflicto generado por la infracción penal entre la víctima y el victimario2, a través de eventuales acuerdos reparatorios o restaurativos, y con la intervención de los órganos judiciales y del Ministerio Fiscal. Estos mecanismos, conciliatorios, restaurativos y reparadores, en su caso a través de la mediación, potenciarían el efecto general de restablecimiento de la paz social, y el efecto particular del resarcimiento de la víctima por la vía de la restitución, la disculpa o la reparación. Tales instrumentos cuentan ya en nuestro país con cierto bagaje en el ámbito de la justicia penal del menor, respecto de la cual la LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, introduce, bajo el principio general de la atribución de la investigación del expediente al Ministerio Fiscal, figuras tales como el desistimiento en la incoación del expediente (proceso penal del menor), el sobreseimiento del expediente por conciliación o reparación entre el menor y la víctima, y la reducción o modificación de las medidas impuestas por conciliación o reparación.

BARONA VILAR, “Mediación penal. Integración de la mediación en la justicia penal. Supuestos especiales”, en VVAA (dir. PARDO IRANZO), La mediación: algunas cuestiones de actualidad, Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, pp. 253 y ss. Sobre el concepto de conflicto desde la perspectiva de la justicia restaurativa penal, CORSÓN PEREIRA-GUTIÉRREZ HERNÁNDEZ, Mediación y teoría, Dykinson, Madrid, 2014, pp. 94 y ss.

Mª Isabel González Cano

Por otro lado, en el ámbito de la ejecución penal, existen institutos cuya virtualidad también queda en cierto modo condicionada a la reparación a la víctima, tales como la suspensión de la ejecución de la pena o la sustitución de la misma. Y en el ámbito de la justicia penal de adultos, la ”justicia reparadora”, como la denomina la Directiva 2012/29/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo sobre los derechos de las víctimas o, en un sentido más amplio y completo a nuestro modo de ver, la “justicia restaurativa”3, como la denomina el Borrador de Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 20134, cuyo principal instrumento es la mediación, cuenta ya con importantísimas referencias doctrinales sobre su fundamento y beneficios, y con experiencias piloto que nos sugieren el futuro de una regulación legal de esta institución, temas sobre los que pretendemos avanzar los aspectos más relevantes en este trabajo. Como veremos a lo largo de las páginas que siguen, reparación o restitución no son sinónimos de la restauración y, además, los diferentes sistemas de justicia restaurativa no siempre pasan por la restitución civil, ni implican sustituir las consecuencias jurídico-penales del delito por la responsabilidad civil. La reparación y la restauración implican consecuencias más amplias que la responsabilidad civil, ya

La expresión “restorative justice” fue promovida en el Congreso Internacional de Criminología de Budapest de 1993, y desarrollada en otras convenciones internacionales como en la de Adelaida de 1994, Ámsterdam en 1997 y Montreal en 2000. La Directiva 2012/29/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012 (DOUE de 14 de noviembre de 2012), por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de los delitos, se refiere a la «justicia reparadora», como cualquier proceso que permita a la víctima y al infractor participar activamente, si dan su consentimiento libremente para ello, en la solución de los problemas resultantes de la infracción penal con la ayuda de un tercero imparcial (art. 2.1.d). Como veremos, de justicia restaurativa habla igualmente el Borrador de Anteproyecto de LECRIM de 2013 (Propuesta de texto articulado de Ley de Enjuiciamiento Criminal, elaborada por la Comisión Institucional creada por Acuerdo de Consejo de Ministros de 2 de marzo de 2012), así como la LO 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica el Código Penal (Libro VI, sobre el procedimiento para el juicio por delitos leves), y la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito (servicios de justicia restaurativa).

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que actúan sobre la base del reconocimiento por el victimario de los hechos y del daño causado como consecuencia de esos hechos a la víctima, en un contexto marcado por la recuperación de esta última5. A lo anterior, hay que unir tres referencias legales muy recientes, que remiten directa o indirectamente a la justicia restaurativa, y sobre las que tendremos ocasión de profundizar en las páginas que siguen. La primera, la DF 1ª, apartados 8 a 16, de la LO 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica el Código Penal (en adelante, CP), que en cuanto concibe a la reparación como presupuesto de un sobreseimiento por razones de oportunidad, remite a mecanismos de justicia restaurativa en el procedimiento para el enjuiciamiento de delitos leves (arts. 963 y 964 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal —en adelante, LECRIM—). La segunda, los arts. 80 a 82 del CP, sobre la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad, así como los arts. 90 a 92 CP, sobre la libertad condicional. La reforma operada en estos institutos por la LO 1/2015, contienen importantes alusiones a la mediación penal como presupuesto condicionante de la posible aminoración de las consecuencias jurídicas derivadas del delito, o incluso de la progresión de grado en la ejecución de las penas privativas de libertad. Y, en tercer lugar, los arts. 3 y 15 de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, que configura el acceso a sistemas de justicia restaurativa como un derecho de la víctima dentro del proceso judicial. El Derecho penal y procesal penal cumple, además de fines preventivos y de control social, uno esencial, como es la protección de los bienes jurídicos que el legislador considera más importantes para la convivencia y eficaz observancia de los derechos individuales y sociales. El monopolio de su aplicación recae en el Estado, como garante del interés general, y lo ejercita a través de un sistema normativo que garantiza los derechos procesales de las víctimas y de las personas acusadas. Frente a la objetividad y aparente neutralidad de esta concepción formal que limita y legitima la intervención estatal en la gestión del

V. DAVIS, et alt, Preliminary Study of Victim-Offender Mediation and reparation Schemes in England and Wales, 1987.

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conflicto delictivo, entendiendo por tal el conflicto que surge tras la conducta o el hecho delictivo y que tiene tanto la naturaleza de conflicto social como de conflicto personal o interpersonal, aparecen disfunciones inherentes al funcionamiento institucional que generan en las personas graves consecuencias sociales y emocionales, dificultando, de esta forma, una solución humana, reparadora y resocializadora. Las gestiones procesales que las víctimas tienen que realizar en las dependencias policiales y ante los órganos jurisdiccionales se caracterizan, a pesar de los esfuerzos legislativos para evitar las consecuencias negativas (victimización secundaria), por la desatención institucional respecto de las necesidades básicas que aparecen junto al delito, tales como acogida emocional, escucha, apoyo para la superación psicológica de la situación traumática sufrida, información de la situación, condición y motivación del infractor para la comprensión de su comportamiento, etc.; y, además, por la dificultad de acceder al conocimiento real de lo sucedido. Todo ello provoca, en no pocas ocasiones, sufrimiento psicológico, desconfianza frente al sistema institucional, indiferencia sobre el destino de la persona acusada e, incluso, fortalecimiento de posiciones cercanas a la venganza y a la finalidad meramente retributiva de la respuesta penal. En último extremo, persiste en la víctima la sensación de que el conflicto en que se vio involucrada no ha quedado resuelto en el nivel personal6. La búsqueda de la eficacia de la respuesta legal a la infracción penal desatiende, sin desearlo expresamente, la pacificación personal en su concepción más amplia. Por otro lado, en la persona acusada y/o condenada, el exceso de violencia institucional y la adaptación al sistema penitenciario generan, con frecuencia, además del sufrimiento personal que supone la privación de libertad, la interiorización de actitudes manipuladoras y pautas de desconfianza, un nulo aprendizaje de actitudes empáticas

BARONA VILAR, Mediación penal. Fundamento, fines y régimen jurídico, Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, pp. 40 y ss.; GONZÁLEZ CANO, “La mediación penal y penitenciaria. Un programa para su regulación” (con RÍOS, SÁEZ, SÁEZ R., ZAPATERO), en La mediación familiar. La mediación penal y penitenciaria. El estatuto del mediador. Un programa para su regulación, Ministerio de Justicia (CEJ), Aranzadi, Pamplona, 2008, pp. 311 y ss.

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y de respeto a los bienes jurídicos protegidos por el Derecho penal, así como la ausencia de responsabilización respecto de la conducta infractora. Estas características se acompañan de un intenso deterioro de las facultades físicas y psicológicas. Se dificultan así los procesos de reinserción social, y se incrementan las posibilidades de reiteración delictiva. Para evitar o atemperar las consecuencias descritas es preciso, entre otras actuaciones, articular dentro del proceso penal un instrumento de gestión del conflicto delictivo que, manteniendo la intervención procesal de la víctima, pueda facilitar respecto de ésta, no sólo la transformación del miedo e incertidumbre en confianza institucional y seguridad vital, sino también, la reparación por el daño sufrido. Asimismo, se espera que posibilite en la persona acusada la responsabilización de la conducta infractora, el aprendizaje de actitudes de empatía, el esfuerzo de reparación y la atenuación de la violencia institucional con la aplicación de las consecuencias penológicas correspondientes, así como las medidas alternativas que tiendan a dar solución a las causas que subyacen en la conducta infractora7. Para el cumplimiento de estos ambiciosos pero no por ello menos necesarios objetivos, la mediación penal se constituye como uno de los métodos más idóneos. También facilita el diálogo comunitario, reconstruyendo la paz social quebrada por el delito y minimizando la violencia estatal, devolviendo, en consecuencia, cierto protagonismo a la sociedad civil. Esta opción revierte pues positivamente en la sociedad a través del incremento de confianza en la administración de justicia penal. El encargado de dirigir el proceso mediador, sin perjuicio de la necesaria fiscalización judicial, sería el mediador, cuya intervención requiere una regulación normativa específica. Deberá actuar pues, como veremos en las páginas que siguen, desde los principios de neutralidad, imparcialidad y respeto a la voluntad de las partes.

Una interesante aproximación a la mediación desde las Ciencias sociales, en CORSÓN PEREIRA- GUTIÉRREZ HERNÁNDEZ, Mediación y teoría…, op. cit., pp. 55 y ss.

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Por tanto, como afirma BONAFÉ-SCHMITT8, la mediación en sí misma considerada, y sin perjuicio de las necesarias reflexiones sobre su autonomía y alternatividad, o bien su integración en la justicia penal, supondría la traducción de un nuevo modelo de regulación social, que no se limita a la mera gestión de los conflictos, sino que tiende también a crear nuevos espacios de comunicación y nuevos instrumentos de socialización. La mediación, también en el ámbito penal, es pues una manifestación de la nueva racionalidad comunicativa en la resolución del conflicto penal. Esta nueva manera de la comunicación en el seno del proceso penal descansa en dos pilares esenciales, como son, en primer lugar, la finalidad reintegradora respecto al infractor, y, en segundo lugar, el mayor nivel protagónico de la víctima para su propia reparación y para la restauración de las consecuencias del delito en la sociedad. Como exponen ORTUÑO MUÑOZ Y HERNÁNDEZ GARCÍA9, estas son las claves que diferencian la mediación penal como sistema de resolución de conflictos, frente al proceso penal “clásico”. Efectivamente, en un proceso penal como sistema absolutamente heterocompositivo de resolución del conflicto generado por el delito, las partes pierden protagonismo, la comunicación se instrumentaliza mediante un lenguaje legal también absoluto, y la decisión y su publicidad tienen un sentido eminentemente retributivo y ejemplar para la disuasión en el futuro. No se trata en este punto de descalificar en todas sus vertientes el modelo de justicia penal, siempre mejorable, ni de abandonar obviamente los principios que lo inspiran y los bienes jurídicos a cuya protección va destinado, sino de introducir en dicho modelo otros focos de atención, tales como la dimensión psicológica y social que el delito produce para la víctima, para el infractor y para la propia sociedad. BONAFÉ-SCHMITT, “Justice réparatrice et médiation pénale: vers de nouveaux modéles de régulation sociale?”, en Justice réparatrice et médiation pénale. Convergentes ou divergentes?, Dir. Por Jaccoud, Ed. L¨Harmattan, 2003, pp. 17 y ss., cit. por ORTUÑO MUÑOZ, HERNÁNDEZ GARCÍA, Sistemas alternativos a la resolución de conflictos (ADR): la mediación en las jurisdicciones civil y penal, Documento de trabajo 110/2007 del Laboratorio de Alternativas, Fundación Alternativas, Madrid, 2007, p. 59. 9 ORTUÑO MUÑOZ, HERNÁNDEZ GARCÍA, Sistemas alternativos…, op. cit., pp. 59 y 60.

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Igualmente, no se trata de sugerir un modelo paralelo o alternativo de justicia penal, sino una vía en la que, en determinados casos, y en el seno del proceso penal, la solución del conflicto y de la insatisfacción que genera el delito pueda afrontarse mediante una manera de gestión diferente, protagonizada por las partes en litigio, aunque con intervención judicial para preservar las garantías procesales y supervisar la legalidad del procedimiento. En tal sentido, nos parece matizable la postura mantenida por ORTUÑO MUÑOZ Y HERNÁNDEZ GARCÍA, cuando afirman que la mediación, como sistema de justicia restaurativa, se basa en tres ejes, como son la deslegalización, la desjudicialización y la desjuridificación. Deslegalización en cuanto que, como afirman los citados autores, la ley ocupa un papel menos central pasando al mayor protagonismo de la discusión, el diálogo y la negociación. Desjudicialización, en cuanto que la solución no pasa necesariamente por el órgano jurisdiccional, y desjuridificación en cuanto que el acuerdo restaurativo o reparativo en el que desemboca la mediación no tiene necesariamente que pasar por la solución normativa. Como decimos, estos tres ejes merecen ciertas reflexiones. Y en tal sentido, entendemos que la mediación no es una respuesta deslegalizada, sino que, muy al contrario, debe ser un sistema reglado, preestablecido en la ley penal y procesal penal, en cuanto a su ámbito objetivo y subjetivo, en cuanto a su encuadramiento en el proceso penal, en orden a las líneas generales del procedimiento mediador, y en cuanto a la necesaria preservación de las garantías procesales de las partes en la mediación, en la obtención del acuerdo y en las consecuencias y efectos de éste. Por otro lado, y en relación con lo anterior, consideramos que la mediación no debe ser una respuesta desjudicializada, sino que la intervención judicial debe ser entendida de manera diferente a la del clásico modelo de enjuiciamiento penal. Así, si bien es cierto que la solución no es dada por el juez en sentido estricto, éste tiene un papel esencial como juez de garantías que fiscaliza la legalidad de la mediación, de su desarrollo y de sus efectos. Y, en tercer lugar, la solución restaurativa no es ni debe ser ajena al Derecho, la mediación debe estar insertada e integrada en el ordenamiento, porque es el ordenamiento jurídico el que debe responder

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a las necesidades por las que se acude a la mediación, y no actuar a espaldas de la misma en régimen de confrontación. En definitiva, el Derecho procesal penal debe incluir la mediación, ya que no se trata de actuar a espaldas del Derecho, sino de integrar la solución mediadora en el Derecho. Y ello teniendo en cuenta que la mediación restaurativa, como intentaremos desarrollar en las páginas que siguen, respondería básicamente a varios objetivos, cuáles son: – La mejora en la atención a la víctima y la mayor integración social del infractor. – La reducción de los sistemas y, en su caso, de las respuestas retributivas y coercitivas a favor del acuerdo restaurativo. – La razonabilidad y proporcionalidad del acuerdo reparador. – Un procedimiento mediador profesionalizado a través de la figura del mediador. – Un procedimiento mediador garante y respetuoso de los derechos de las partes. Y, – Un procedimiento mediador integrado en el proceso penal, con preestablecimiento de sus consecuencias y efectos, y control judicial y fiscal. La mediación, como instrumento de justicia restaurativa penal, se articula y funciona de diferente manera en los diferentes sistemas jurídicos, de manera que los objetivos anteriormente enunciados se conjugan de manera diversa en cada uno de ellos. Así, siguiendo la clasificación de ORTUÑO MUÑOZ Y HERNÁNDEZ GARCÍA, existe un modelo originario, de corte anglosajón y, en segundo lugar, un modelo que podemos denominar continental10. Y la diferencia esencial entre ambos modelos radica en la vigencia, en mayor o menor medida, del último de los objetivos más arriba

ORTUÑO MUÑOZ, HERNÁNDEZ GARCÍA, Sistemas alternativos…, op. cit, pp. 61 a 64. V. igualmente, PÉREZ SANZBERRO, Reparación y conciliación en el sistema penal. ¿Apertura de una nueva vía?, Granada, 1999, pp. 18 y ss., y especialmente, sobre el tratamiento de la reparación en la doctrina alemana, pp. 60 y ss. y 207 y ss.; VARONA MARTÍNEZ, La mediación reparadora como estrategia de control social. Una perspectiva criminológica, Granada 1998, pp. 285 y ss. Un excelente y riguroso tratamiento de las experiencias en otros ordenamientos, en BARONA VILAR, Mediación penal…, op. cit., pp. 117 y ss.

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detallados, cual es el relativo a la inserción de la mediación en el seno del proceso penal, con regulación de las consecuencias y los efectos de esta solución restaurativa en dicho proceso, y con control judicial o fiscal en su desenvolvimiento. Efectivamente, el sistema “mediador” anglosajón, basado en la concepción comunitarista de la justicia restaurativa (por ejemplo, la community mediation), se desarrolla prácticamente al margen del sistema judicial. No hay que olvidar que esta búsqueda de alternativas para resolver el conflicto de trascendencia penal, responde a coordenadas internacionales que surgen fundamentalmente en el mundo anglosajón, especialmente en EEUU a través de la llamada ADR (Alternative Dispute Resolution). Por su parte, en países como Francia, Alemania o Italia, la mediación se desenvuelve en el seno del proceso penal, de manera que aunque su articulación en cuanto al procedimiento de mediación strictu sensu goza de autonomía funcional, sin embargo existe un control externo de la misma por la autoridad judicial o fiscal, y una previsión legal respecto de la eficacia del acuerdo restaurativo11. Las páginas que siguen pretenden ser una pequeña y humilde contribución a los fundamentos de estos sistemas de ADR basados en la justicia restaurativa, fundamentalmente centrada en la mediación penal. Porque evidentemente los contornos de la respuesta penal, la prevención especial y la resocialización, pero también la protección de los bienes jurídicos que la sociedad asume, así como el modelo de enjuiciamiento criminal, son los que nos permitirán hablar con cierto rigor científico de la legitimidad de la mediación penal en nuestro sistema procesal penal. Más allá de planteamientos eufóricos y hasta utópicos sobre las bondades de la mediación, hay que tener presente que actualmente la mediación penal se practica partiendo de proyectos piloto y sin un respaldo legal expreso, esencial en cuanto a la derivación del caso, las garantías procesales del procedimiento y los efectos del mismo y del posible acuerdo. Si a ello unimos que las últimas iniciativas legislati-

Una detallada exposición de estos sistemas en VVAA, La mediación penal para adultos. Una realidad en los ordenamientos jurídicos (dir. por BARONA VILAR), Tirant lo Blanch, Valencia, 2009.

MÂŞ Isabel GonzĂĄlez Cano

vas apuntan a incluir la justicia restaurativa en una futura LECRIM, entendemos imprescindible decantarnos por un modelo, y sobre todo analizar su integraciĂłn en la ley procesal penal y en el sistema de justicia penal del que nos dotemos.

Capítulo II

LOS FUNDAMENTOS DE LA JUSTICIA RESTAURATIVA Y LA MEDIACIÓN PENAL II.1. INTERVENCIÓN MÍNIMA O EXPANSIÓN DEL DERECHO PENAL Siguiendo a MUÑOZ CONDE12, la exigencia del principio de intervención mínima como uno de los principios fundamentales del Derecho penal, y la necesidad de configurar el concepto de bien jurídico como límite del poder punitivo del Estado, pone de relieve el peligro que encierra el que se asignen al Derecho penal tareas que luego en la práctica no se pueden cumplir, “ofreciendo engañosamente a la opinión pública unas perspectivas de solución a los problemas que luego no se verifican en la realidad”. Sin embargo, nuevas formas complejas de criminalidad tecnológica y económica, fenómenos de criminalidad trasnfronteriza, etc., han conducido, no sólo a un tratamiento supranacional de la investigación y el enjuiciamiento, muy acentuada por ejemplo en el ámbito de la cooperación judicial penal en la Unión Europea, sino, también, a posicionamientos doctrinales favorables a lo que se denomina la expansión del Derecho Penal, la ampliación de su ámbito de aplicación o intervención y, como afirma BARONA VILAR13, a “la búsqueda de políticas preventivas que pueden desembocar en una sociedad de peligro en la que éste sea el elemento nuclear sobre el que pivote el nuevo Derecho Penal, con una concepción que primaría esencialmente la defensa de la sociedad frente a la del individuo”. En parecidos términos, debemos igualmente referirnos a la teoría del Derecho penal del enemigo que, como afirma BARONA VILAR14,

MUÑOZ CONDE (con GARCÍA ARÁN), Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, pp. 82 y 83. BARONA VILAR, Mediación penal…, op. cit., p. 63. BARONA VILAR, Mediación penal…, op. cit., pp. 81 y 82.

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“asume como parte del sistema la legislación de excepcionalidad, que supone una suspensión o inaplicación de las garantías o principios del Derecho Penal y del Derecho Procesal por una causa de Estado y bajo el paraguas de la defensa de la sociedad o de la comunidad. Y, desde esta óptica se han llegado a reformular, en las coordenadas de una discusión político-criminal, algunos principios procesales, específicamente aquéllos de corte liberal, que han contribuido a la defensa de la persona: el principio de presunción de inocencia, la igualdad, el fundamento del proceso, el principio nemo-tenetur, etc”15. Siguiendo a la citada autora16, es evidente que la creación de nuevas respuestas penales expansivas o el “riesgo expansionista” del Derecho penal17, tiene una innegable repercusión en el ámbito del proceso penal, que a golpe de parcheo de la LECRIM se ha tenido 15

V. HERZOG, StV, 1994, p. 166; HASSEMER, StV, 1995, p. 483, entre otros (cits. por BARONA VILAR, Mediación penal…, op, cit, pp. 84 y ss.). Precisamente estos autores insisten en que el Derecho penal se ha venido convirtiendo en un medio de solución de conflictos que no se percibe diferente, por su aptitud y peligrosidad, de otros medios de solución de conflictos, de manera que se ha venido a convertir en un derecho simbólico, planteando HASSEMER a este respecto algunas propuestas de solución, tales como la reducción del Derecho Penal al núcleo mínimo, si bien asumiendo que, en tanto el Derecho penal no puede renunciar a los bienes jurídicos colectivos, debe operarse su funcionalización, en atención a los bienes jurídicos individuales, y describirlos de la forma más precisa que sea posible. Así deben protegerse los bienes jurídico-individuales de forma directa o indirecta, cuando se estén protegiendo bienes colectivos, dado que éstos deben siempre contar con sus referentes individuales. Puede verse en su trabajo HASSEMER, “Rasgos o Derecho Penal moderno” (trad. Larrauri), ADPCP, 1992, pp. 235 y ss. BARONA VILAR, Seguridad, celeridad y justicia penal, Valencia, Tirant lo Blanch, 2004. SILVA SÁNCHEZ, La expansión del Derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, Madrid, 1999, pp. 64 a 66 y 86 a 88, habla de la respuesta penal ante esta delincuencia valorada en “términos punitivistas, esto es, de evitación de hipotéticas lagunas, así como de rearme jurídicopenal frente a modelos de delincuencia que crean una fuerte sensación de inseguridad no sólo a los individuos, sino también —y de modo muy especial— a los propios Estados... En suma, la asignación al Derecho penal de papeles relevantes en la respuesta a los ilícitos propios de la globalización y de la integración supranacional implica una flexibilización de categorías y relativización de principios: abona la tendencia general hacia la expansión”, y con ello, en el fondo se está pretendiendo la desaparición y aminoración de garantías, en determinados casos.

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que adaptar, a veces sin sistemática alguna, a estas nuevas realidades del CP, no siempre salvaguardando adecuadamente las garantías procesales. Pero, además, el expansionismo del Derecho penal ante lo que se ha venido a llamar la “sociedad del riesgo”, no sólo implica respuestas penales máximas y desproporcionadas, y en muchos casos instrumentos procesales que pueden carecer o prescindir en régimen de excepcionalidad de las garantías mínimas del sistema acusatorio, sino que impiden, dificultan, e incluso deslegitiman sistemas alternativos de resolución o mecanismos de justicia restaurativa. Y además del debate y de la contraposición entre Derecho penal mínimo y expansionismo del Derecho penal, surgen teorías reaccionarias tales como la del abolicionismo penal18 19. Como afirma BARONA VILAR, estas corrientes entienden 1°) Que las normas del sistema de justicia penal no desempeñan la función asignada, y de este modo el sistema funciona de manera deficiente, siendo eficaz en casos esporádicos, como se pone de relieve a consecuencia del número de conductas delictivas que se siguen realizando; 2°) Que el sistema degrada al ser humano, lo estigmatiza y lo reduce en su dignidad. Es por ello que se hacen afirmaciones referidas a que es el sistema una máquina de fabricación de culpables, y una vez éstos son los que son, se les rechaza socialmente; 3°) Que en el ámbito propio de la ejecución de la pena se produce un efecto aniquilador del sujeto, generándole unos efectos absolutamente irreparables que no pueden rehabilitarse o restaurarse por la sociedad; y 4°) Que el modelo desconoce la existencia de las víctimas. Estos postulados abolicionistas y minimalistas también tuvieron acogida en la doctrina penal alemana, y de los mismos surgió el apoyo a la mediación penal y a los sistemas de justicia restaurativa como

SARRULLE, La crisis de legitimidad del sistema jurídico penal (Abolicionismo o justificación), Buenos Aires, Editorial Universidad, 1998, p. 50; COHEN, S., Abolicionismo penal, Ediar, Buenos Aires, 1989; HULSMAN, “La criminología crítica y el concepto de delito”, en Abolicionismo penal, Ediar, Buenos Aires, 1989; DE FOLTER, “La fundamentación metodológica del enfoque abolicionista del sistema de justicia penal. Una comparación de ideas de Hulsman, Mathiesen y Foucault”, en AAVV, Abolicionismo penal, Ediar, Buenos Aires, 1989. 19 BARONA VILAR, Mediación penal…, op. cit., pp. 69 y ss. 18

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vías de control y resolución autónoma del conflicto, llegando incluso a identificar a dicha mediación como función del Derecho penal y a la reparación como sanción o consecuencia punitiva jurídico-penal20. A nuestro entender, estas corrientes de abolición y de minimización del Derecho penal son extremas y no merecedoras de aceptación por diversas razones, ya que desconocen de forma casi absoluta la prevención general al reducir la función del Derecho penal a la resolución del conflicto entre víctima e infractor a modo casi de privatización del conflicto; y, además, y en definitiva, sin que en muchos casos ello implique realmente soluciones satisfactorias para la víctima. En tal sentido, no podemos obviar que la función del Derecho penal no acaba en la solución del conflicto entre víctima y victimario, sino que los intereses sociales deben estar presentes en toda formulación del ius puniendi del Estado. Además, un equilibrio entre preven-

BARONA VILAR, Mediación penal…op. cit., pp. 69 y ss., apunta como “SEELMANNI fue el primer autor que defendió las relaciones entre la reparación y los fines de intervención jurídico-punitiva y sostenía que la reacción jurídico-penal frente a un delito debía explicarse desde la idea de alcanzar la conciliación del autor con la víctima y con la sociedad, lo que no se consigue ni con la mera compensación económica ni con la retribución, sino mediante la reparación, que va más allá de la compensación del daño en sentido civil”. Defendió pues las relaciones entre la reparación y los fines de intervención jurídico-punitiva, planteando la posibilidad de que la reparación pudiera convertirse en fin del derecho penal. Como señala la autora, posteriormente RÖSSNER justifica la necesidad de incorporar a la víctima en el modelo penal, en el cual la reparación asume un fin esencial para la contribución del restablecimiento de la paz jurídica en el ámbito propio del control social. Este autor habla del “Derecho penal del hecho de carácter positivo” en el que la reparación se debe convertir ya en una prestación voluntaria a la víctima o ya de manera simbólica a la sociedad, suponiendo un acto responsable del autor de los hechos reprochables, que implicará una actuación constructiva del hecho. O, como apunta ROXIN, no es la reparación un fin de la pena, dado que el único que puede serlo es la prevención, sino que es una prestación de carácter autónomo que puede servir para alcanzar los fines penales tradicionales y que si lo consigue, sustituye a la pena o puede ser considerada para su atenuación. Contra estas opiniones se manifestó HIRSCH, quien rechaza la consideración de la reparación corno sanción jurídico-penal autónoma, como tercera vía, porque considera que el Derecho Penal solo debe cumplir una función punitiva estatal, sin que la víctima y su posible indemnización pueda considerarse en el marco de estos fines, sin que ello suponga para este autor la negación del valor de la reparación en el marco de las consecuencias del delito —pero en todo caso, subordinada a la aplicación de la pena—.

La mediación penal. Hacia un modelo de ADR integrado en el sistema...

ción especial y general no puede basarse en convertir la reparación o la restitución civil en una consecuencia jurídico-penal autónoma. Sin embargo, aunque no compartamos tales postulados, sí que es cierto que los mismos han servido, como veremos a continuación, para poner sobre la mesa elementos y factores de la respuesta penal que requieren una revisión desde la perspectiva de la victimología, y desde la de la prevención especial y la resocialización. Si bien desde estos posicionamientos y desde la alternatividad casi radical que se deduce de ellos, aparece un modelo de mediación versus proceso judicial, no entendemos esta consecuencia en términos absolutos, como se expone en las páginas que siguen, ya que necesita de importantes matizaciones y consideraciones que son las que nos llevarán al modelo de justicia restaurativa y mediación penal que consideramos defendible en la actualidad.

II.2. LAS TEORÍAS DE LA PREVENCIÓN, LA RESOCIALIZACIÓN Y EL CONTROL SOCIAL, COMO REFERENTES INTEGRADORES DE LA JUSTICIA RESTAURATIVA EN MATERIA PENAL Evidentemente, la mediación y otras posibles formas de justicia restaurativa y de ADR no surgen de manera espontánea, sino que son fruto del devenir social, económico y político, al que la doctrina científica ha ido respondiendo. El proceso penal ha incluido progresivamente, y parece que estamos en vías de que lo haga de manera sistemática, elementos de justicia restaurativa vinculados a las necesidades de las víctimas y a los requerimientos constitucionales de la resocialización, que conviven de una forma más o menos equilibrada con los postulados generales de la prevención general e incluso con el mero fin retributivo de la respuesta penal. Responder a las preguntas esenciales sobre las formas de justicia restaurativa, su fundamento, su constitucionalidad, la necesidad o no de configurar sus límites objetivos y subjetivos, su carácter alternativo al propio proceso o su integración institucional en el mismo, con lo que ello conlleva en cuanto a las necesidades de previsión legal, etc.,